Vu la requête, enregistrée le 21 décembre 2009 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la SOCIETE SA VORTEX, dont le siège est au 37 bis rue Greneta à Paris (75002) ; la SOCIETE SA VORTEX demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler la décision du 11 mars 2008, notifiée le 20 octobre 2009, par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) a rejeté sa candidature en vue de l'exploitation d'un service de radiodiffusion sonore par voie hertzienne dans les zones de Menton, Arles, Cavaillon, Orange, Barcelonnette, Allos, Isola, Montgenèvre et La Salle-les-Alpes relevant du comité technique radiophonique de Marseille ;
2°) d'enjoindre au Conseil supérieur de l'audiovisuel de lui délivrer l'autorisation d'exploiter un service de radiodiffusion sonore par voie hertzienne dans le ressort du comité technique radiophonique de Marseille sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Gérald Bégranger, chargé des fonctions de Maître des Requêtes,
- les conclusions de M. Jean-Philippe Thiellay, rapporteur public ;
Considérant que le Conseil supérieur de l'audiovisuel a lancé le 10 mai 2007 un appel aux candidatures pour l'exploitation de fréquences radiophoniques dans le ressort du comité technique radiophonique de Marseille ; qu'il s'est prononcé lors de sa séance du 11 mars 2008 sur l'attribution des fréquences disponibles dans les zones de Menton, Arles, Cavaillon, Orange, Barcelonnette, Allos, Isola, Montgenèvre et la Salle-Les-Alpes ; que la société SA VORTEX demande au Conseil d'Etat d'annuler les décisions prises au cours de cette séance, lui refusant l'autorisation d'exploiter dans ces zones le service Skyrock, relevant de la catégorie D, et d'enjoindre au Conseil supérieur de l'audiovisuel de lui délivrer ces autorisations ;
Sur la légalité externe :
Considérant que la circonstance qu'une décision rejetant une candidature dans une zone soit notifiée au-delà du délai d'un mois après la publication au Journal officiel des autorisations accordées pour cette zone, prévu à l'article 32 de la loi du 30 septembre 1986, est sans incidence sur la légalité de cette décision et ne prive pas la requérante de son droit à un recours effectif prévu par l'article 13 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; que dès lors, le moyen tiré de ce que les décisions litigieuses ont été notifiées à la société requérante par lettre du 22 octobre 2009 alors que les autorisations avaient été publiées au Journal officiel du 14 mai 2008 ne saurait être accueilli ;
Sur la légalité interne :
Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, le Conseil supérieur de l'audiovisuel : accorde les autorisations en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d'éviter les abus de position dominante entravant le libre exercice de la concurrence./ Il tient également compte : (...) 5° de la contribution à la production de programmes réalisés localement./ (...) Le Conseil supérieur de l'audiovisuel veille, sur l'ensemble du territoire, à ce qu'une part suffisante des ressources en fréquences soit attribuée aux services édités par une association et accomplissant une mission sociale de proximité.../ Le Conseil veille également au juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion, d'une part, et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants d'autre part (...) ;
Considérant, d'autre part, que par ses communiqués n° 34 du 29 août 1989 et n° 281 du 10 novembre 1994, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, faisant usage de la compétence que lui confère le deuxième alinéa de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 de déterminer des catégories de service en vue de l'appel à candidature pour l'exploitation de services de radiodiffusion sonore par voie hertzienne terrestre, a déterminé cinq catégories ainsi définies : services associatifs éligibles au fond de soutien, mentionnés à l'article 80 (catégorie A), services locaux ou régionaux indépendants ne diffusant pas de programme national identifié (B), services locaux ou régionaux diffusant le programme d'un réseau thématique à vocation nationale (D), et les services généralistes à vocation nationale (E) ;
Considérant qu'afin d'être en mesure d'apprécier l'intérêt respectif des projets qui lui sont soumis, le Conseil supérieur de l'audiovisuel est tenu de se prononcer au cours d'une même séance sur l'ensemble des candidatures présentées dans une même zone d'émission ; que la circonstance qu'il a procédé de la sorte n'est pas de nature à établir qu'il aurait omis de se livrer à un examen particulier des mérites de chaque projet ;
En ce qui concerne la zone de Menton ;
Considérant que dans la zone de Menton étaient autorisés avant l'appel à candidatures un service de catégorie C, Virgin Radio Côte d'Azur, deux services de catégorie D, RFM et MFM, et un service en catégorie E, RTL ; que le Conseil supérieur de l'audiovisuel, qui a attribué les cinq fréquences disponibles à un service de catégorie B, Emotion FM, deux services de catégorie C, Alpazur NRJ et RTL2 Sud, un service de catégorie D, BFM et un service de catégorie E, Europe 1, a pu sans commettre d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation, et sans méconnaître l'impératif prioritaire de sauvegarde du pluralisme d'expression des courants d'expression socioculturels, rejeter la candidature de la SOCIETE SA VORTEX au motif que le programme musical Skyrock, s'adressait à un public proche de celui d'Alpazur NRJ lequel, propose en outre un programme local, susceptible de satisfaire un plus large public ; que la circonstance que quatre des services retenus appartiennent à des groupes de communication détenant dans le ressort du comité technique radiophonique plus de fréquences que le groupe Orbus auquel appartient la requérante n'implique pas, à elle-seule, une méconnaissance du principe de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone d'Arles ;
Considérant que, dans la zone d'Arles, où étaient autorisés avant l'appel à candidatures un service de catégorie A et un service de catégorie E, et où une seule fréquence était disponible, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu la candidature du service de catégorie A Soleil FM ; qu'il a écarté la candidature de la requérante au motif, qui n'est entaché ni d'erreur de droit, ni d'erreur d'appréciation au regard de l'impératif de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels, qu'en raison de son absence d'ancrage local, son programme présentait moins d'intérêt pour le public de la zone que celui proposé par le candidat retenu ;
En ce qui concerne la zone de Cavaillon ;
Considérant que dans la zone de Cavaillon, où aucun service n'était autorisé avant l'appel à candidatures et où une fréquence était disponible, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu la candidature du service de catégorie C RMC Vaucluse qui propose un programme musical à destination des adultes avec 3 h 30 de programme local dont des imputations ; qu'il a écarté la candidature de la requérante au motif, qui n'est entaché ni d'erreur de droit, ni d'erreur d'appréciation au regard de l'impératif de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels, que son programme musical, sans décrochage local correspondait moins aux attentes du public de la zone que celui du candidat retenu ;
En ce qui concerne la zone d'Orange ;
Considérant que dans la zone d'Orange, où étaient autorisés avant l'appel à candidatures un service de catégorie A et deux services de catégorie D, Rire et Chansons et Fun Radio, et où trois fréquences étaient disponibles, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu la candidature du service de catégorie B Radio Star, du service de catégorie C RTL2, et du service de catégorie E RMC ; qu'il a écarté la candidature de la requérante au motif, qui n'est entaché ni d'erreur de droit, ni d'erreur d'appréciation, que le programme musical proposé par le service Skyrock s'adressait à un public proche de celui du service Fun Radio ; que la circonstance que quatre des services retenus appartiennent à des groupes de communication détenant dans le ressort du comité technique radiophonique plus de fréquences que le groupe Orbus auquel appartient la requérante n'implique pas, à elle seule, une méconnaissance du principe de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone de Barcelonnette ;
Considérant que dans la zone de Barcelonnette, où étaient déjà autorisés deux services de catégorie B, quatre services de catégorie D, Fun Radio, Nostalgie, NRJ et RTL2, et un service de catégorie E, Europe 1, et où quatre fréquences étaient disponibles, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, qui a retenu les candidatures de Radio Oxygène en catégorie A, de Virgin Radio en catégorie D, et de RTL et RMC en catégorie E a pu, sans commettre d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation et sans méconnaître l'impératif prioritaire de sauvegarde du pluralisme d'expression des courants d'expression socioculturels, rejeter la candidature de la requérante au motif que le public jeune disposait déjà de deux programmes dans la zone NRJ et Fun Radio ; que la circonstance que trois des services retenus appartiennent à des groupes de communication détenant dans le ressort du comité technique radiophonique plus de fréquences que le groupe Orbus auquel appartient la requérante n'implique pas, à elle seule, une méconnaissance du principe de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone d'Allos ;
Considérant que dans la zone d'Allos où étaient déjà autorisés un service de catégorie B et quatre services de catégorie D, Chérie FM, Nostalgie, RFM et Fun Radio, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a attribué les cinq fréquences disponibles à un service de catégorie A, un service de catégorie B, deux services de catégorie D, Virgin Radio et NRJ, et un service de catégorie E ; qu'il a écarté la candidature du service Skyrock au motif, qui n'est entaché ni d'erreur de droit, ni d'erreur d'appréciation, que son programme s'adressait à un public voisin de celui de Fun Radio ; que la circonstance que trois des services retenus appartiennent à des groupes de communication détenant dans le ressort du comité technique radiophonique plus de fréquences que le groupe Orbus auquel appartient la requérante n'implique pas, à elle seule, une méconnaissance du principe de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone d'Isola ;
Considérant que dans la zone d'Isola où un service de catégorie D, Fun Radio, était autorisé avant l'appel à candidatures et où huit fréquences étaient disponibles, le Conseil supérieur de l'audiovisuel les a attribuées à un service de catégorie A, un service de catégorie B, Kiss FM, trois services de catégorie D, Virgin Radio, Nostalgie et NRJ et trois services de catégorie E, Europe 1, RTL et RMC ; qu'il a pu, sans commettre d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation et sans méconnaître l'impératif prioritaire de sauvegarde du pluralisme d'expression des courants socioculturels, écarter la candidature de la requérante au motif que son programme s'adressait à un public voisin de celui de Fun Radio ; que la circonstance que six des services retenus appartiennent à des groupes de communication détenant dans le ressort du comité technique radiophonique plus de fréquences que le groupe Orbus auquel appartient la requérante n'implique pas, à elle seule, une méconnaissance du principe de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone de Montgenèvre ;
Considérant que dans la zone de Montgenèvre, où étaient déjà autorisés deux services de catégorie D, Nostalgie et NRJ, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a attribué les deux fréquences disponibles à un service de catégorie B, R Grand Briançonnais, et un service de catégorie E, RMC ; qu'il a pu, sans commettre de d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation, rejeter la candidature de la requérante pour le service Skyrock au motif, qui n'est entaché ni d'erreur de droit, ni d'erreur d'appréciation, que son programme, dépourvu de décrochages locaux, satisfaisait moins la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels que le programme, destiné au public adulte, y compris la population touristique très présente à certaines périodes de l'année, du candidat retenu en catégorie B ; que la circonstance qu'un des services retenus appartienne à un groupe de communication détenant dans le ressort du comité technique radiophonique plus de fréquences que le groupe Orbus auquel appartient la requérante n'implique pas, à elle seule, une méconnaissance du principe de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone de la Salle-les- Alpes ;
Considérant que dans la zone de la Salle-les-Alpes, où étaient déjà autorisés deux services de catégorie D, RTL 2 et NRJ, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a attribué les trois fréquences disponibles à un service de catégorie B, Là la Radio, un service de catégorie D, Nostalgie, et un service de catégorie E, Europe 1 ; qu'elle a pu, sans erreur d'appréciation, rejeter la candidature de la requérante pour le service Skyrock au motif que le public jeune disposait déjà d'un programme à travers le service NRJ ; que la seule circonstance que deux des services retenus appartiennent à un groupe de communication détenant dans le ressort du comité technique radiophonique plus de fréquences que le groupe Orbus auquel appartient la requérante n'implique pas, à elle seule, une méconnaissance du principe de diversification des opérateurs ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SOCIETE SA VORTEX n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions lui refusant d'exploiter le service Skyrock dans les zones de Menton, Arles, Cavaillon, Orange, Barcelonnette, Allos, Isola, Montgenèvre et la Salle-Les-Alpes ; que ses conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint au Conseil supérieur de l'audiovisuel de lui délivrer des autorisations d'émettre et à ce que ses frais soient mis à la charge de l'Etat doivent par suite être rejetées ;
D E C I D E :
--------------
Article 1er : La requête de la SOCIETE SA VORTEX est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la SOCIETE SA VORTEX et au Conseil supérieur de l'audiovisuel.
