Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 9 août et 8 novembre 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour l'EURL ALCI, dont le siège est 2 bis avenue Mendès France à Manduel (30129) ; l'EURL ALCI demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 07MA01618 du 8 juin 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a rejeté sa requête tendant, d'une part, à l'annulation du jugement n° 0301035 du 13 février 2007 du tribunal administratif de Montpellier rejetant sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution complémentaire ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 1998, d'autre part, à ce que soit prononcée la décharge des impositions et pénalités contestées ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 ;
Vu le code civil ;
Vu le code de commerce ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mme Eliane Chemla, Conseiller d'Etat,
- les observations de Me Le Prado, avocat de l' EURL ALCI,
- les conclusions de Mme Nathalie Escaut, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à Me Le Prado, avocat de l' EURL ALCI ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que l'EURL ALCI a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 1998 au 31 décembre 2000, à l'issue de laquelle l'administration, remettant en cause la qualification de titres de placement des actions qu'elle avait acquises dans la société anonyme Cosmecolor, a réintégré dans les résultats de l'exercice clos en 1998 la provision pour dépréciation de ces titres, que l'entreprise avait déduite de ses résultats ; que l'EURL ALCI demande l'annulation de l'arrêt du 8 juin 2010 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a confirmé le jugement du 13 février 2007 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contributions sociales auxquelles elle a été assujettie à la suite de ce redressement ainsi que des pénalités correspondantes ;
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens du pourvoi ;
Considérant, d'une part, qu'en vertu du premier alinéa du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, les charges déductibles comprennent " les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice " ; qu'aux termes du dix-septième alinéa du même 5°, dans sa rédaction applicable à l'année 1998 : " Par dérogation aux dispositions des premier et treizième alinéas qui précèdent, la provision pour dépréciation qui résulte éventuellement de l'estimation du portefeuille est soumise au régime fiscal des moins-values à long terme défini au 2 du I de l'article 39 quindecies " ; qu'en vertu du premier alinéa du a ter du I de l'article 219 du même code, dans sa rédaction alors applicable, le régime des plus-values et moins-values à long terme s'applique uniquement aux cessions des parts ou actions de sociétés revêtant le caractère de titres de participation ; que la première phrase du troisième alinéa du a ter du I de cet article prévoit que : " pour l'application des premier et deuxième alinéas, constituent des titres de participation les parts ou actions de sociétés revêtant ce caractère sur le plan comptable " ; qu'aux termes du huitième alinéa de ce même article : " Les titres inscrits au compte de titres de participation ou à l'une des subdivisions spéciales mentionnées au troisième alinéa qui cessent de remplir les conditions mentionnées à ce même alinéa doivent être transférés hors de ce compte ou de cette subdivision à la date à laquelle ces conditions ne sont plus remplies. (...) " ; que le plan comptable général précise que les titres de participation sont ceux dont la possession durable est estimée utile à l'activité de l'entreprise, notamment parce qu'elle permet d'exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d'en assurer le contrôle ; qu'une telle utilité peut notamment être caractérisée si les conditions d'achat des titres en cause révèlent l'intention de l'acquéreur d'exercer une influence sur la société émettrice et lui donnent les moyens d'exercer une telle influence ;
Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 152 de la loi du 25 janvier 1985, codifié à l'ancien article L. 622-9 du code de commerce : " Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens même de ceux qu'il a acquis à quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n'est pas clôturée. Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur (...). " ; qu'en vertu des articles 1844-7 et 1844-8 du code civil, la société prend fin par l'effet d'un jugement ordonnant la liquidation judiciaire et sa personnalité morale subsiste pour les besoins de la liquidation jusqu'à la publication de la clôture de celle-ci ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond que la société Cosmecolor a été déclarée en cessation de paiement le 21 novembre 1997 et que le 26 novembre suivant, le tribunal de commerce a prononcé sa liquidation judiciaire ; qu'en jugeant qu'en dépit de ces circonstances, les titres n'avaient pas perdu leur utilité pour l'EURL ALCI au motif qu'elle avait vocation en cas de retour à meilleure fortune de la société en liquidation à en exercer le contrôle et en se fondant sur ce motif pour exclure que les parts sociales puissent constituer des titres de placement, alors qu'il était désormais impossible à l'EURL ALCI de participer à la gestion de la société, la cour a commis une erreur de droit ; que, par suite, l'EURL ALCI est fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué ;
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce et en application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au fond ;
Considérant, en premier lieu, que le ministre fait valoir qu'à la suite d'un protocole d'accord du 23 décembre 1996 conclu avec les administrateurs de la société Cosmecolor, lequel mentionnait les difficultés financières de cette dernière, l'EURL ALCI a acquis au cours de l'année 1997 la moitié du capital de l'entreprise et que le dirigeant de la société Cipolat, associée unique de l'EURL ALCI, a été désigné en janvier 1997 comme administrateur de la société Cosmecolor, ainsi que le prévoyait le protocole ; qu'en conséquence, le ministre établit que la requérante, alors même que son activité était la gestion patrimoniale, a acquis ces actions en vue de s'assurer le contrôle de la société émettrice ; que ces actions constituaient, par suite, au moment de leur acquisition, des titres de participation ; que la circonstance que la société Cosmecolor a été mise, postérieurement à l'achat des titres, en liquidation judiciaire n'a pas pu avoir pour effet de modifier la qualification de ces titres et de permettre de les inscrire à la clôture de l'exercice 1997, comme l'a fait l'EURL ALCI, à un compte de titres de placement ; que, par suite, la provision constituée pour dépréciation qui portait sur des titres de participation ne pouvait venir en déduction immédiate des résultats de l'exercice au cours duquel elle avait été constituée mais devait faire l'objet d'une réintégration dans les résultats de cet exercice et, conformément au régime des moins-values à long terme, ne pouvait être imputée qu'en tant que moins-value sur les plus-values réalisées lors des dix ans suivant sa constitution ;
Considérant, en second lieu, que si l'EURL ALCI se prévaut des énonciations de l'instruction fiscale du 12 mai 1995 publiée sous le n°4 B 3-95 et de la documentation administrative référencée 4 B 2223, ces documents ne comportent pas d'interprétation formelle de la loi fiscale sur la qualification de titres de participation et de titres de placement ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'EURL ALCI n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté sa demande ; qu'en conséquence, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ;
D E C I D E :
--------------
Article 1er : L'arrêt du 8 juin 2010 de la cour administrative d'appel de Marseille est annulé.
Article 2 : La requête de l'EURL ALCI ainsi que les conclusions de son pourvoi présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à l'EURL ALCI et à la ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.
