Vu la requête, enregistrée le 15 mai 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée par la SOCIETE BELECTRIC PV 5, dont le siège est situé ZAE Via Europa Est, 3 rue de Stockholm à Vendres (34350), représentée par son gérant en exercice ; la société demande au juge des référés du Conseil d'Etat :
1°) de suspendre, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, l'exécution de la décision de la Commission de régulation de l'énergie du 15 mars 2012 rejetant son dossier de candidature en réponse à un appel d'offres portant sur la réalisation et l'exploitation d'installations de production d'électricité à partir de l'énergie solaire d'une puissance supérieure à 250 kWc ;
2°) d'enjoindre à la Commission de régulation de l'énergie de procéder à l'instruction de son dossier de candidature ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
elle soutient que la condition d'urgence est remplie dès lors que le terme du délai fixé pour l'instruction des dossiers de candidature par la Commission de régulation de l'énergie est fixé au 23 juin 2012 ; qu'il existe un doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée ; qu'en effet, la Commission de régulation de l'énergie a entaché la procédure d'irrégularité en ne procédant pas à l'ouverture des dossiers dans le délai imposé par l'article 2.8 du cahier des charges de l'appel d'offres ; que la motivation de la décision est insuffisante et imprécise, en méconnaissance de l'article 12 du décret du 4 décembre 2002 ; qu'elle avait joint à son dossier une pré-étude de raccordement établie par ses soins, ce qui ne peut lui être reproché compte tenu des contradictions du cahier des charges sur ce point et de l'exigence de transparence consacrée par l'article 7.3 de la directive 2003/54/CE du 26 juin 2003 ; que l'exigence d'élaboration de cette étude par le gestionnaire de réseau n'a été explicitée que le 30 novembre 2011, soit trop tardivement pour permettre aux candidats de l'obtenir, et méconnaît le principe de liberté d'accès à un appel d'offres ; que le motif tiré de l'absence d'un engagement financier conforme au cahier des charges est infondé, dès lors qu'elle a bien produit un engagement comportant toutes les mentions requises ;
Vu la décision dont la suspension est demandée ;
Vu la copie de la requête à fin d'annulation ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 24 mai 2012, présenté par la Commission de régulation de l'énergie, qui conclut au rejet de la requête ; elle soutient que la condition d'urgence n'est pas remplie, dès lors que la société requérante n'établit pas que la décision contestée cause un préjudice grave et immédiat à sa situation économique ; qu'il n'existe aucun doute sérieux quant à la légalité de la décision contestée ; que le dépassement du délai de quinze jours prévu pour l'ouverture des offres est sans incidence sur la régularité de la procédure, dès lors qu'il ne revêt pas de caractère impératif ; que les décisions de rejet de dossiers de candidatures à un appel d'offre ne sont pas soumises à l'obligation de motivation résultant des dispositions de la loi du 11 juillet 1979 ; qu'en tout état de cause, la décision contestée est suffisamment motivée ; qu'il résulte des dispositions de l'article L. 322-8 du code de l'énergie que seuls les gestionnaires de réseau pour assurer le raccordement des installations ; qu'elle a précisé dès le 21 septembre 2011 que l'ensemble des documents relatifs au raccordement devaient être établis par le gestionnaire de réseau concerné ; que les garanties financières fournies, compte tenu des restrictions de durée qu'elles comportaient, ne répondaient pas aux prescriptions du cahier des charges ; que dans la mesure où la requête doit être rejetée, il ne peut être fait droit aux demandes d'injonction ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code de l'énergie ;
Vu la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 ;
Vu le décret n° 2002-1434 du 4 décembre 2002 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir convoqué à une audience publique, d'une part, la SOCIETE BELECTRIC PV 5 et, d'autre part, la Commission de régulation de l'énergie ;
Vu le procès-verbal de l'audience publique du 30 mai 2012 à 10 heures 45 au cours de laquelle ont été entendus :
- Me Buk Lament, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la SOCIETE BELECTRIC PV 5 ;
- les représentants de la SOCIETE BELECTRIC PV 5 ;
- les représentants de la Commission de régulation de l'énergie ;
et à l'issue de laquelle le juge des référés a prolongé l'instruction jusqu'au 31 mai 2012 à 18 heures ;
Vu les observations, enregistrées le 31 mai 2012, présentées par la SOCIETE BELECTRIC PV 5, qui reprend les conclusions de sa requête et les mêmes moyens ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 4 juin 2012, présentée par la Commission de régulation de l'énergie ;
Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision " ;
Considérant qu'aux termes des deux premiers alinéas de l'article L. 311-10 du code de l'énergie : " Lorsque les capacités de production ne répondent pas aux objectifs de la programmation pluriannuelle des investissements, notamment ceux concernant les techniques de production et la localisation géographique des installations, l'autorité administrative peut recourir à la procédure d'appel d'offres. / Les critères mentionnés à l'article L. 311-5 servent à l'élaboration du cahier des charges de l'appel d'offres " ; qu'en vertu des articles 1er et 3 du décret du 4 décembre 2002 relatif à la procédure d'appel d'offres pour les installations de production d'électricité, le ministre chargé de l'énergie définit les conditions de l'appel d'offres et arrête, à partir du projet élaboré par la Commission de régulation de l'énergie, le cahier des charges de l'appel d'offres ; qu'aux termes du premier alinéa du I de l'article 12 du même décret : " Dans un délai fixé par le cahier des charges, la Commission de régulation de l'énergie ouvre les dossiers de candidature à l'appel d'offres et vérifie que les dossiers sont complets. / Les dossiers incomplets ne sont pas instruits. La commission en informe les candidats concernés " ;
Considérant qu'en application des dispositions précitées, le ministre chargé de l'énergie a lancé un appel d'offres portant sur la réalisation et l'exploitation d'installations de production d'électricité à partir de l'énergie solaire d'une puissance supérieure à 250 kWc, qui a fait l'objet d'un avis publié au Journal officiel de l'Union européenne le 30 juillet 2011 ; que, par décision du 15 mars 2012, la Commission de régulation de l'énergie, après avoir ouvert les dossiers de candidature, a décidé de ne pas instruire celui présenté par la SOCIETE BELECTRIC PV 5, au motif qu'il était incomplet, faute de comporter, d'une part, une étude détaillée communiquée par le gestionnaire de réseau concerné ou une proposition technique et financière et, d'autre part, un engagement de garantie financière établi selon le modèle figurant en annexe du cahier des charges ; que la SOCIETE BELECTRIC PV 5 demande la suspension de cette décision ;
Considérant, en premier lieu, qu'il ne ressort pas des pièces du dossier ou des éléments indiqués lors de l'audience de référé que la méconnaissance par la Commission de régulation de l'énergie du délai de quinze jours prévu par le paragraphe 2.8 du cahier des charges de l'appel d'offres pour procéder à l'ouverture des offres aurait été susceptible d'exercer une influence sur le sens de la décision prise ou aurait privé la société requérante d'une garantie ; que, par ailleurs, l'article 12 du décret du 4 décembre 2002 précité impose seulement à la Commission d'informer les candidats dont le dossier, étant incomplet, ne sera pas instruit ; que, par suite, les moyens tirés de l'irrégularité de la procédure et de l'insuffisante motivation de la décision contestée ne paraissent pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de cette décision ;
Considérant, en second lieu, qu'en vertu du paragraphe 2.8 du cahier des charges, la Commission de régulation de l'énergie rejette tout dossier incomplet, c'est-à-dire pour lequel au moins une des pièces requises est manquante, illisible ou non conforme aux spécifications du cahier des charges ;
Considérant, d'une part, que l'article L. 311-5 du code de l'énergie prévoit que l'autorité administrative tient compte, pour délivrer une autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité, notamment de la sécurité et de la sûreté des réseaux publics d'électricité ; qu'en vertu de l'article 1er du décret du 4 décembre 2002, les conditions de l'appel d'offres portent notamment sur le délai de mise en service industrielle de l'installation ; que le paragraphe 4.4. du cahier des charges, intitulé " faisabilité et délais de réalisation ", prévoit que le candidat joint à son dossier les résultats de l'étude détaillée qui lui a été communiquée par le gestionnaire de réseau concerné ou une copie de la pré-étude de raccordement ; qu'à la suite d'une demande d'information présentée par un candidat sur le fondement de l'article 9 du décret du 4 décembre 2002, la Commission de régulation de l'énergie a publié sur son site internet le 21 septembre 2011, soit dans un délai utile, une réponse précisant que la pré-étude de raccordement faisait référence à la pré-étude simple de raccordement telle qu'établie par le gestionnaire de réseau ; que, toutefois, la SOCIETE BELECTRIC PV 5 n'a joint à son dossier qu'une évaluation des travaux de raccordement établie par ses soins ;
Considérant, d'autre part, qu'en vertu de l'article L. 311-5 du code de l'énergie, l'autorisation d'exploiter une installation de production d'électricité est délivrée en tenant compte notamment des capacités économiques et financières du candidat ; qu'en vertu de l'article 1er du décret du 4 décembre 2002, les conditions de l'appel d'offres portent notamment sur les " prescriptions de toute nature, comprenant, le cas échéant, l'obligation de constituer des garanties financières, qui doivent être en rapport avec l'objet de l'appel d'offres et que le candidat retenu est tenu de respecter en vue d'assurer la bonne fin des opérations, que ce soit avant la mise en service de l'installation, pendant son exploitation ou son démantèlement ou pendant la remise en état de son site d'implantation " ; qu'en vertu du paragraphe 3.2 du cahier des charges de l'appel d'offres, le contrat d'achat d'électricité a une durée de vingt ans, prenant effet à la date de mise en service de l'installation ; qu'en vertu du paragraphe 6.3, le candidat joint à son dossier un engagement, conforme à un modèle fourni en annexe, d'un organisme bancaire de premier rang à constituer, avant la dix-septième année suivant la mise en service de l'installation, une garantie financière de démantèlement, faisant l'objet de mainlevées partielles et successives au vu de la réalisation des obligations, tout d'abord, de démantèlement de l'installation en fin de vie de celle-ci, ensuite, de remise en état du site et, enfin, de recyclage des modules ou films photovoltaïques ; que si le dossier de candidature de la SOCIETE BELECTRIC PV 5 comportait une attestation par laquelle la banque UniCredit Bank AG s'engageait à constituer, selon le modèle figurant en annexe du cahier des charges de l'appel d'offres, une garantie financière de démantèlement pour le projet présenté par la société, cette attestation précisait toutefois que l'engagement portait sur la période allant du 31 août 2012 au 31 août 2032 et ne pouvait ainsi garantir les obligations pesant sur la société requérante à l'issue de l'exploitation de l'installation ;
Considérant que, par suite, les moyens tirés de ce que la Commission de régulation de l'énergie aurait estimé à tort que certaines des pièces produites par la SOCIETE BELECTRIC PV 5 n'étaient pas conformes aux spécifications du cahier des charges et qu'ainsi son dossier de candidature n'était pas complet ne paraissent pas, en l'état de l'instruction, de nature à créer un doute sérieux sur la légalité de la décision contestée ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la condition d'urgence, qu'il y a lieu de rejeter la requête de la SOCIETE BELECTRIC PV 5, y compris ses conclusions à fin d'injonction et ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
O R D O N N E :
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Article 1er : La requête de la SOCIETE BELECTRIC PV 5 est rejetée.
Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la SOCIETE BELECTRIC PV 5 et à la Commission de régulation de l'énergie.
