Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 27 janvier et 27 avril 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Vortex, dont le siège est 37 bis, rue Greneta à Paris (75002), représentée par son président-directeur général en exercice ; la société Vortex demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler les décisions du 25 novembre 2008 par lesquelles le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) a rejeté sa candidature en vue de l'exploitation du service de radio Skyrock par voie hertzienne terrestre dans les zones de Bayeux, Lisieux, Vire, Louviers, Pont-Audemer, Vernon, Nogent-le-Rotrou, Avranches, Coutances, Les Pieux, Saint-Lô, Château-Gontier, Mayenne, L'Aigle, Flers, Vimoutiers, La Flèche, Fécamp, Yvetot, Bolbec, Montivilliers et Eu, relevant du comité technique radiophonique de Caen ;
2°) d'enjoindre au Conseil supérieur de l'audiovisuel de lui délivrer les autorisations demandées sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Jean-Dominique Langlais, Maître des Requêtes,
- les conclusions de Mme Sophie-Justine Lieber, rapporteur public ;
1. Considérant que, dans le cadre d'un appel aux candidatures lancé par le Conseil supérieur de l'audiovisuel le 11 décembre 2007 pour l'exploitation de services de radio par voie hertzienne terrestre dans le ressort du comité technique radiophonique de Caen, la société Vortex a demandé l'autorisation d'exploiter le service " Skyrock ", relevant de la catégorie D, dans diverses zones d'émission ; que le conseil supérieur s'est prononcé lors de sa séance du 25 novembre 2008 sur l'attribution des fréquences disponibles ; que la société Vortex demande l'annulation des décisions rejetant ses candidatures dans les zones de Bayeux, Lisieux, Vire, Louviers, Pont-Audemer, Vernon, Nogent-le-Rotrou, Avranches, Coutances, Les Pieux, Saint-Lô, Château-Gontier, Mayenne, L'Aigle, Flers, Vimoutiers, La Flèche, Fécamp, Yvetot, Bolbec, Montivilliers et Eu ;
Sur la légalité externe :
2. Considérant qu'afin d'être en mesure d'apprécier l'intérêt respectif des différents projets de service de radio par voie hertzienne terrestre qui lui sont présentés dans une zone, le Conseil supérieur de l'audiovisuel est tenu de statuer sur l'ensemble des candidatures dont il est saisi pour cette zone et de décider de leur acceptation ou de leur rejet au cours d'une même séance ; que la circonstance qu'une décision de refus soit notifiée au-delà du délai d'un mois après la publication au Journal officiel des autorisations accordées pour cette zone, prévu à l'article 32 de la loi du 30 septembre 1986, est sans incidence sur la légalité de cette décision ; que, dès lors, le moyen tiré de ce que les décisions de rejet des candidatures de la société Vortex, prises par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, lors de sa séance du 25 novembre 2008, lui ont été notifiées par une lettre du 27 novembre 2009, alors que les décisions d'autorisation prises lors de la même séance, et que cette société n'a pas contestées, avaient été publiées au Journal officiel du 6 février 2009, ne saurait être accueilli ;
Sur la légalité interne :
3. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée, le Conseil supérieur de l'audiovisuel " accorde les autorisations en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. / Il tient également compte : (...) 5° de la contribution à la production de programmes réalisés localement. / (...) Le Conseil supérieur de l'audiovisuel veille, sur l'ensemble du territoire, à ce qu'une part suffisante des ressources en fréquences soit attribuée aux services édités par une association et accomplissant une mission sociale de proximité (...) / Le Conseil veille également au juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion, d'une part, et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, d'autre part. / Il s'assure que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l'information politique et générale " ;
4. Considérant, d'autre part, que, par ses communiqués n° 34 du 29 août 1989 et n° 281 du 10 novembre 1994, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, faisant usage de la compétence qui lui a été conférée par l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, a déterminé cinq catégories de services en vue de l'appel à candidatures pour l'exploitation de services de radiodiffusion sonore par voie hertzienne terrestre ; que ces cinq catégories sont ainsi définies : services associatifs éligibles au fonds de soutien, mentionnés à l'article 80 (catégorie A), services locaux ou régionaux indépendants ne diffusant pas de programme national identifié (B), services locaux ou régionaux diffusant le programme d'un réseau thématique à vocation nationale (C), services thématiques à vocation nationale (D) et services généralistes à vocation nationale (E) ;
5. Considérant qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le Conseil supérieur de l'audiovisuel, qui a statué, comme il y était tenu, sur l'ensemble des candidatures au cours d'une même séance, ait omis d'examiner l'intérêt particulier de chaque projet ; que la circonstance que certains des candidats qu'il a retenus dans les zones en litige y détenaient auparavant des autorisations ayant fait l'objet des deux renouvellements hors appel aux candidatures prévus à l'article 28-1 de la loi du 30 septembre 1986 ne lui interdisait nullement de délivrer à ces candidats de nouvelles autorisations après avoir évalué l'intérêt respectif de leurs projets et de ceux de leurs concurrents ;
En ce qui concerne la zone d'Eu :
6. Considérant que dans la zone d'Eu, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a attribué la seule fréquence disponible au service NRJ Dieppe, relevant de la catégorie C et proposant un programme musical généraliste destiné au public jeune et jeune adulte, complété par un programme d'intérêt local ; qu'il a écarté la candidature en catégorie D de Skyrock dont il a estimé que le programme national musical consacré au rap et au R'n'B, à destination d'un public jeune, répondait aux attentes d'un public moins large que celui du service retenu ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ; que la circonstance que le service retenu appartiendrait à un groupe titulaire dans le ressort du comité technique radiophonique de Caen, après les résultats de l'appel à candidatures, d'un nombre de fréquences supérieur à celui du groupe auquel appartient le service Skyrock n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le Conseil aurait méconnu l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone de Vire :
7. Considérant que dans la zone de Vire, où quatre fréquences étaient disponibles, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu en catégorie D le service NRJ, radio jeune destinée aux 15-34 ans qu'il a estimée susceptible de compléter le service Virgin Radio, déjà autorisé dans la zone ; qu'il a écarté la candidature de Skyrock au motif que ce service " vise une tranche d'âge proche de l'auditoire de NRJ, tout en proposant un programme hip-hop - R'n'B moins généraliste et susceptible de ce fait d'intéresser un public plus restreint " ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ; que, nonobstant la présence dans la zone de radios généralistes du service public, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, qui doit en application du dernier alinéa de l'article 29 s'assurer que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l'information politique et générale, n'a pas fait une inexacte application de ces dispositions en accordant une fréquence au service RMC relevant de la catégorie E, qui n'était pas encore représentée dans la zone, eu égard à l'intérêt qui s'attache à ce que le public puisse bénéficier d'un traitement différencié de l'actualité politique et générale ; que la circonstance que les services retenus appartiendraient à des groupes titulaires dans le ressort du comité technique radiophonique de Caen, après les résultats de l'appel à candidatures, d'un nombre de fréquences supérieur à celui du groupe auquel appartient le service Skyrock n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le Conseil aurait méconnu l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone des Pieux :
8. Considérant que dans la zone des Pieux, où deux fréquences était disponibles, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu le service NRJ Cherbourg, relevant de la catégorie C et proposant un programme musical national destiné au public jeune et jeune adulte complété par un programme d'intérêt local ; qu'il a écarté la candidature de Skyrock au motif que cette radio dont le programme " axé sur le rap " et destiné aux jeunes urbains lui a paru moins adapté à la zone des Pieux et susceptible de s'adresser à un public moins large que celui du service retenu ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ; que la circonstance que le service NRJ Cherbourg appartiendrait à un groupe titulaire dans le ressort du comité technique radiophonique de Caen, après les résultats de l'appel à candidatures, d'un nombre de fréquences supérieur à celui du groupe auquel appartient le service Skyrock n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le Conseil aurait méconnu l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone de Nogent-le-Rotrou :
9. Considérant que dans la zone de Nogent-le-Rotrou, où treize fréquences étaient disponibles, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu le service Rire et Chansons, relevant de la catégorie D, après avoir relevé que l'affectation de la fréquence en cause à la diffusion d'un autre programme aurait entraîné des phénomènes de brouillage qu'il n'était pas possible de prévenir en soumettant les émissions à des conditions techniques particulières ; qu'il a retenu cinq autres services thématiques musicaux offerts dans cette même catégorie en prenant en compte les tranches d'âge respectives auxquelles ces radios s'adressent ; qu'il a écarté la candidature de Skyrock au motif que sa " thématique rap s'adresse à une plus petite minorité de la population d'une petite ville (zone d'à peine 13 000 habitants) que les candidats retenus " ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ; que si la société requérante conteste le nombre d'habitants de la zone mentionné dans la décision attaquée, l'exactitude de cette mention ressort des pièces versées au dossier ;
10. Considérant que, dans la même zone, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a accordé des fréquences aux services Europe 1 et RTL, relevant de la catégorie E, après avoir relevé que l'affectation des fréquences en cause à la diffusion d'autres programmes aurait entraîné des phénomènes de brouillage qu'il n'était pas possible de prévenir en soumettant les émissions à des conditions techniques particulières ; que le conseil supérieur, qui doit, en application du dernier alinéa de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, s'assurer que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l'information politique et générale, n'a pas fait une inexacte application de ces dispositions en autorisant également le service RMC dans la même catégorie, malgré la présence dans la zone de radios généralistes du service public, eu égard à l'intérêt qui s'attache à ce que le public puisse bénéficier d'un traitement différencié de l'actualité politique et générale ; que, s'il a, au contraire, écarté les candidatures de ces trois services dans la zone de Louviers, où une seule fréquence était disponible, une telle circonstance n'est pas de nature à faire apparaître comme illégale l'appréciation différente à laquelle il s'est livré dans la zone de Nogent-le-Rotrou, où treize fréquences étaient disponibles ;
11. Considérant que la circonstance que certains des services retenus dans la zone appartiendraient à des groupes titulaires dans le ressort du comité technique radiophonique de Caen, après les résultats de l'appel à candidatures, d'un nombre de fréquences supérieur à celui du groupe auquel appartient le service Skyrock n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le conseil supérieur aurait méconnu l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone de Coutances :
12. Considérant que dans la zone de Coutances, où quatre fréquences étaient disponibles, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu en catégorie D le service Fun Radio, après avoir relevé que l'affectation de la fréquence en cause à la diffusion d'un autre programme aurait entraîné des phénomènes de brouillage qu'il n'était pas possible de prévenir en soumettant les émissions à des conditions techniques particulières ; qu'il a également retenu dans cette catégorie le service NRJ, radio musicale généraliste destinée au public jeune ; qu'il a en revanche écarté la candidature de Skyrock au motif que son programme " axé sur le rap " et destiné à un public de jeunes urbains s'adresse à un public plus restreint que celui plus généraliste du service NRJ ; que ce motif n'est pas fondé sur des faits matériellement inexacts et n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ;
13. Considérant que, malgré la présence dans la zone de radios généralistes du service public, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, qui doit, en application du dernier alinéa de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, s'assurer que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l'information politique et générale, n'a pas fait une inexacte application de ces dispositions en accordant une fréquence au service Europe 1 relevant de la catégorie E, qui n'était pas encore représentée dans la zone, eu égard à l'intérêt qui s'attache à ce que le public puisse bénéficier d'un traitement différencié de l'actualité politique et générale ;
14. Considérant que la circonstance que certains des services retenus dans la zone appartiendraient à des groupes titulaires dans le ressort du comité technique radiophonique de Caen, après les résultats de l'appel à candidatures, d'un nombre de fréquences supérieur à celui du groupe auquel appartient le service Skyrock n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le conseil supérieur aurait méconnu l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone de Bayeux :
15. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier que, parmi les huit fréquences proposées aux candidatures dans cette zone, figurait la fréquence 97,4 MHZ qui était très proche de la fréquence 97,3 MHZ pour laquelle le service RTL 2 disposait d'une autorisation dans la zone voisine du Havre, et que l'affectation de cette fréquence à la diffusion d'un autre programme aurait entraîné des phénomènes de brouillage ; que le Conseil supérieur de l'audiovisuel avait signalé que cette fréquence était assortie d'une contrainte de programme dans sa décision publiant la liste des fréquences pouvant être attribuées ; que la circonstance que le conseil supérieur aurait refusé d'établir une autre contrainte de programme au profit de la société Skyrock dans la zone de Saint Lô est sans incidence sur la légalité de cette décision ; que si la société requérante soutient que le conseil supérieur aurait refusé une proposition qu'elle aurait faite et qui aurait été, selon elle, de nature à éviter la contrainte de programme dont était assortie la fréquence 97,4 MHZ dans la zone de Bayeux, elle ne l'établit pas ;
16. Considérant que, dans la catégorie D, dans laquelle était déjà autorisé le service RFM, destiné aux 25-44 ans, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu, outre le service RTL 2, en raison de la contrainte de programme déjà mentionnée, les services Fun Radio et NRJ, destinés à des publics plus jeunes, au motif qu'ils complétaient l'offre de la zone ; qu'il a, en revanche, écarté la candidature de Skyrock au motif que ce service visait un public proche de celui de NRJ et de Fun Radio, tout en proposant un programme " hip hop et R'n'B " moins généraliste ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ; que la circonstance que les services retenus appartiendraient à des groupes titulaires dans le ressort du comité technique radiophonique de Caen, après les résultats de l'appel à candidatures, d'un nombre de fréquences supérieur à celui du groupe auquel appartient le service Skyrock n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le conseil supérieur aurait méconnu l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone d'Avranches :
17. Considérant que dans la zone d'Avranches, où trois fréquences étaient disponibles, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu en catégorie D le service NRJ, radio musicale généraliste destinée au public jeune ; qu'il a écarté la candidature de Skyrock au motif que ce service visait un public proche de celui de NRJ et que son programme " axé sur le rap " et destiné à un public de jeunes urbains s'adressait à un public plus restreint que celui du service NRJ ; que la circonstance que les services retenus appartiendraient à des groupes titulaires dans le ressort du comité technique radiophonique de Caen, après les résultats de l'appel à candidatures, d'un nombre de fréquences supérieur à celui du groupe auquel appartient le service Skyrock n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le conseil supérieur aurait méconnu l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone de Lisieux :
18. Considérant que dans la zone de Lisieux, où sept fréquences étaient disponibles, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu en catégorie D la " radio jeune " Fun Radio, la " radio jeune adulte " Virgin Radio, la " radio adulte " MFM et le " service à la thématique musicale de jazz " Jazz Radio ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, le Conseil ne s'est pas fondé sur le motif que le public de ce dernier service serait plus large que celui de Skyrock ; qu'il ressort de la décision attaquée que le conseil supérieur a, dans la catégorie D, estimé que, compte tenu du nombre de fréquences disponibles et du paysage radiophonique existant, les deux services Fun Radio et Skyrock présentaient un intérêt équivalent pour le public et que le choix de Skyrock aurait fait bénéficier celui-ci, après les résultats de l'appel à candidatures, d'une plus forte couverture que le service Fun Radio dans le ressort du comité technique radiophonique de Caen ; que le conseil supérieur n'a pas commis d'erreur de droit en se fondant sur ce motif pour départager les deux candidats ; qu'il n'a pas davantage inexactement appliqué le critère de la nécessité d'assurer la diversification des opérateurs en tenant compte des nombres d'habitants respectivement desservis dans le ressort du comité technique radiophonique, après les résultats de l'appel à candidatures, par les deux services de radio qu'il a comparés ; qu'il ne ressort pas des pièces du dossier que le conseil supérieur se serait ainsi fondé sur des éléments matériellement inexacts ; que, si ces deux radios appartiennent respectivement aux groupes CLT UFA et Orbus, il ne ressort pas des pièces du dossier qu'il résulterait du choix fait par le Conseil une disproportion significative, au détriment du groupe Orbus, entre le nombre d'habitants desservis, à l'intérieur du ressort du comité technique radiophonique, par les services de ces deux groupes, cette disproportion devant être appréciée en tenant compte du nombre de services de radio exploités respectivement par ces deux groupes dans ce ressort ; qu'il résulte de ce qui précède que le conseil supérieur n'a pas fait une inexacte application des critères qu'il lui appartient de concilier en vertu des dispositions de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ;
19. Considérant que le conseil supérieur, qui doit, en application du dernier alinéa de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, s'assurer que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l'information politique et générale, n'a pas fait une inexacte application de ces dispositions en accordant une fréquence au service RTL relevant de la catégorie E, malgré la présence dans la zone de radios généralistes du service public, ainsi que du service Europe 1, déjà autorisé, eu égard à l'intérêt qui s'attache à ce que le public puisse bénéficier d'un traitement différencié de l'actualité politique et générale ;
En ce qui concerne la zone de Saint-Lô :
20. Considérant que dans la zone de Saint-Lô, où neuf fréquences étaient disponibles, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu en catégorie D les services Fun Radio et Nostalgie, en raison des âges différents de leurs publics, et Jazz Radio, en raison de son orientation thématique ; qu'il a en revanche écarté la candidature de Skyrock, d'une part, au motif que ce service visait un public proche de celui de NRJ Cherbourg, retenu en catégorie C en raison de son programme d'intérêt local et du format plus généraliste qu'il proposait, et, d'autre part, qu'il visait un public proche de celui de Fun Radio mais que sa thématique " rap " s'adressait à une part moindre de la population d'une petite ville que ce dernier service ; que ces motifs ne sont entachés ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ;
21. Considérant que le Conseil supérieur de l'audiovisuel, qui doit, en application du dernier alinéa de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, s'assurer que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l'information politique et générale, n'a pas fait davantage une inexacte application de ces dispositions en accordant une fréquence au service Europe 1 en catégorie E, malgré la présence dans la zone de radios généralistes du service public, ainsi que du service RTL, déjà autorisé, eu égard à l'intérêt qui s'attache à ce que le public puisse bénéficier d'un traitement différencié de l'actualité politique et générale ;
22. Considérant que la circonstance que certains des services retenus dans la zone appartiendraient à des groupes titulaires dans le ressort du comité technique radiophonique de Caen, après les résultats de l'appel à candidatures, d'un nombre de fréquences supérieur à celui du groupe auquel appartient le service Skyrock n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le conseil supérieur aurait méconnu l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone de L'Aigle :
23. Considérant que dans la zone de L'Aigle, où huit fréquences étaient disponibles, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu le service Fun Radio en catégorie D, après avoir relevé que l'affectation de la fréquence en cause à la diffusion d'un autre programme aurait entraîné des phénomènes de brouillage qu'il n'était pas possible de prévenir en soumettant les émissions à des conditions techniques particulières ; qu'en écartant la candidature de Skyrock dans la même catégorie au motif que ce service vise le même public que le service Fun Radio, il n'a commis ni erreur de droit ni erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ; qu'il a par ailleurs retenu, en catégorie E, les services Europe 1 et RTL, après avoir relevé que l'affectation des fréquences en cause à la diffusion d'autres programmes aurait entraîné des phénomènes de brouillage qu'il n'était pas possible de prévenir en soumettant les émissions à des conditions techniques particulières ; que le Conseil supérieur de l'audiovisuel, qui doit, en application du dernier alinéa de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, s'assurer que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l'information politique et générale, n'a pas fait une inexacte application de ces dispositions en retenant le service RMC dans la même catégorie, malgré la présence dans la zone de radios généralistes du service public, eu égard à l'intérêt qui s'attache à ce que le public puisse bénéficier d'un traitement différencié de l'actualité politique et générale ; qu'enfin, la circonstance que les services retenus appartiendraient à des groupes titulaires dans le ressort du comité technique radiophonique de Caen, après les résultats de l'appel à candidatures, d'un nombre de fréquences supérieur à celui du groupe auquel appartient le service Skyrock n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le conseil supérieur aurait méconnu l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone de Louviers :
24. Considérant que dans la zone de Louviers, où émettaient le service de catégorie A Espace et le service de catégorie D Chérie FM, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a attribué la seule fréquence disponible à service de catégorie B, Radio Cristal, qui est une radio locale implantée dans l'Eure et diffusant à destination des 15-35 ans un programme d'intérêt local d'une durée de plus de 19 heures ; qu'il a écarté les sept candidatures, présentées en catégorie D, dont celle de Skyrock, au motif que ces différents services, dont il a exactement relevé qu'ils n'offraient pas de programme d'intérêt local, répondaient aux attentes d'un public moins large que le service retenu ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ;
En ce qui concerne la zone de Vernon :
25. Considérant que dans la zone de Vernon, où aucun service n'était autorisé, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a attribué la seule fréquence disponible à service de catégorie B, Radio Cristal, radio locale implantée dans l'Eure et diffusant à destination des 15-35 ans un programme d'intérêt local d'une durée de plus de 19 heures ; qu'il a écarté les six candidatures présentées en catégorie D, dont celle de Skyrock, au motif que ces différents services, dont il a exactement relevé qu'ils n'offraient pas de programme d'intérêt local, répondaient aux attentes d'un public moins large que le service retenu ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ;
En ce qui concerne la zone de Vimoutiers :
26. Considérant que dans la zone de Vimoutiers, où émettait un service de catégorie C, NRJ Pays de l'Aigle, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a attribué la seule fréquence disponible au service de catégorie B Normandie FM, réseau départemental de l'Orne destiné aux adultes ; qu'il a écarté la candidature de Skyrock au motif que son programme musical national contribuerait moins au pluralisme des courants d'expression socioculturels que le candidat retenu, qui réalise un programme d'intérêt local de vingt heures par jour, dont six heures d'informations ou rubriques locales ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ;
En ce qui concerne la zone de Château-Gontier :
27. Considérant que dans la zone de Château-Gontier, où étaient autorisés le service Alouette, en catégorie B, et le service Nostalgie, en catégorie D, et où quatre fréquences étaient disponibles, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu, en catégorie D, le service NRJ, après avoir relevé que l'affectation de la fréquence en cause à la diffusion d'un autre programme aurait entraîné des phénomènes de brouillage qu'il n'était pas possible de prévenir en soumettant les émissions à des conditions techniques particulières ; qu'il a également retenu deux services en catégorie A, et un service en catégorie E ; qu'il a, en revanche, écarté les sept autres candidatures présentées en catégorie D, dont celle de Skyrock, afin de garantir l'équilibre entre radios locales et nationales ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ; que le Conseil supérieur de l'audiovisuel, qui doit, en application du dernier alinéa de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, s'assurer que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l'information politique et générale, n'a pas fait une inexacte application de ces dispositions en accordant une fréquence au service RMC dans la catégorie E, malgré la présence dans la zone de radios généralistes du service public, eu égard à l'intérêt qui s'attache à ce que le public puisse bénéficier d'un traitement différencié de l'actualité politique et générale ; que la circonstance que le service NRJ appartiendrait à un groupe titulaire dans le ressort du comité technique radiophonique de Caen, après les résultats de l'appel à candidatures, d'un nombre de fréquences supérieur à celui du groupe auquel appartient le service Skyrock n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le conseil supérieur aurait méconnu l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone de Pont-Audemer :
28. Considérant que dans la zone de Pont-Audemer, où émettait un service de catégorie D, NRJ, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a attribué la seule fréquence disponible au service de catégorie B Cocktail FM, radio locale implantée dans l'Eure et dans le Calvados, qui réalise un programme d'intérêt local destiné aux jeunes adultes ; qu'il a écarté toutes les candidatures présentées en catégorie D, dont celle de Skyrock, afin de veiller au juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion et les services locaux ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la société requérante, il ne s'est pas fondé sur un motif tiré de ce que le candidat retenu s'adresserait à un public plus large que le service Skyrock ;
En ce qui concerne la zone de Bolbec :
29. Considérant que dans la zone de Bolbec, où émettait un service musical de catégorie B, Résonance, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a attribué la seule fréquence disponible au service de catégorie E Europe 1, radio d'information politique et générale ; qu'il a écarté toutes les candidatures présentées en catégorie C et D, dont celle de Skyrock, en relevant qu'au regard de l'impératif prioritaire de sauvegarde des courants d'expression socioculturels, ces services, dont il a exactement signalé la dominante musicale, répondaient moins bien aux attentes du public de la zone que le service retenu ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ; que le Conseil supérieur de l'audiovisuel, qui doit, en application du dernier alinéa de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, s'assurer que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l'information politique et générale, n'a pas fait une inexacte application de ces dispositions en retenant le service Europe 1, malgré la présence dans la zone de radios généralistes du service public, eu égard à l'intérêt qui s'attache à ce que le public puisse bénéficier d'un traitement différencié de l'actualité politique et générale ; qu'enfin, la circonstance que le service retenu appartiendrait à un groupe titulaire dans le ressort du comité technique radiophonique de Caen, après les résultats de l'appel à candidatures, d'un nombre de fréquences supérieur à celui du groupe auquel appartient le service Skyrock n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le conseil supérieur aurait méconnu l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone d'Yvetot :
30. Considérant que dans la zone d'Yvetot, où émettaient la radio confessionnelle catholique RCF Haute-Normandie, en catégorie A, et le service musical Fun Radio, en catégorie D, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a attribué la seule fréquence disponible au service confessionnel protestant de catégorie A Phare FM Fraternité, qui réalise un programme d'intérêt local quotidien de quatre à six heures en plus du programme fourni par son serveur, relaie l'action d'associations locales à caractère social, sportif, éducatif ou culturel, développe des partenariats et organise des manifestations locales ; qu'il a, en revanche, écarté les cinq candidatures présentées en catégorie D, dont celle de Skyrock, qu'il a exactement identifié comme un service musical, en relevant qu'elles contribueraient moins au pluralisme des courants d'expression socioculturels de la zone que le service retenu ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ;
En ce qui concerne la zone de Montivilliers :
31. Considérant que dans la zone de Montivilliers, où aucun service n'était autorisé, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a attribué la seule fréquence disponible au service de catégorie A Radio Vallée de la Lézarde, qui assure un service de proximité à un public âgé de trente à soixante-dix ans et diffuse pendant une grande partie de la journée un programme d'intérêt local ; qu'il a ensuite écarté la candidature de Skyrock, qu'il a exactement identifié comme un service musical, au motif que son programme " axé sur le rap et le R'n'B et destiné aux jeunes urbains assurerait moins bien le pluralisme des courants d'expression socioculturels de la zone de Montivilliers que le service retenu " ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ;
En ce qui concerne la zone de Fécamp :
32. Considérant que dans la zone de Fécamp, où étaient autorisés le service Art Libre FM, en catégorie A, et le service RTL, en catégorie E, et où quatre fréquences étaient disponibles, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu, en catégorie D, une " radio jeune " le service NRJ, et le service La Radio de la Mer, dédié à la thématique maritime ; qu'il a écarté la candidature présentée dans cette catégorie par le service Skyrock " dont le programme axé sur le rap et le R'n'B et destiné aux jeunes urbains est susceptible d'intéresser un auditoire plus restreint que le programme plus généraliste de NRJ " ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ; que la circonstance que le service retenu appartiendrait à un groupe titulaire dans le ressort du comité technique radiophonique de Caen, après les résultats de l'appel à candidatures, d'un nombre de fréquences supérieur à celui du groupe auquel appartient le service Skyrock n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le conseil supérieur aurait méconnu l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone de Flers :
33. Considérant que dans la zone de Flers, où était autorisé le service Normandie FM, en catégorie B, et où trois fréquences étaient disponibles, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu le service NRJ Flers, en catégorie C, et le service RFM, en catégorie D ; qu'il a écarté la candidature du service Skyrock dans cette dernière catégorie au motif que ce service s'adresse à un public jeune comme NRJ Flers, retenu en raison du programme local et du programme musical plus généraliste qu'il diffuse ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ; que la circonstance que les services retenus appartiendraient à un groupe titulaire dans le ressort du comité technique radiophonique de Caen, après les résultats de l'appel à candidatures, d'un nombre de fréquences supérieur à celui du groupe auquel appartient le service Skyrock n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le conseil supérieur aurait méconnu l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone de Mayenne :
34. Considérant que dans la zone de Mayenne, où étaient autorisés deux services en catégorie D, Fun Radio et MFM, et où cinq fréquences étaient disponibles, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a retenu, Rire et Chansons et NRJ en catégorie D ; qu'il a écarté la candidature du service Skyrock dans cette dernière catégorie au motif que ce service vise un public jeune proche de celui de Fun Radio, autorisée avant l'appel à candidatures ; que ce motif n'est entaché ni d'erreur de droit ni d'erreur d'appréciation au regard des critères énoncés à l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 ; que la circonstance que les services retenus appartiendraient à un groupe titulaire dans le ressort du comité technique radiophonique de Caen, après les résultats de l'appel à candidatures, d'un nombre de fréquences supérieur à celui du groupe auquel appartient le service Skyrock n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le conseil supérieur aurait méconnu l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne la zone de La Flèche :
35. Considérant que le moyen tiré de ce que, dans la zone de La Flèche, le Conseil supérieur de l'audiovisuel aurait retenu à tort plusieurs services pour des motifs de contrainte technique n'est pas assorti de précisions permettant d'en apprécier le bien-fondé ; que la circonstance que les services retenus appartiendraient à des groupes titulaires dans le ressort du comité technique radiophonique de Caen, après les résultats de l'appel à candidatures, d'un nombre de fréquences supérieur à celui du groupe auquel appartient le service Skyrock n'est pas, à elle seule, de nature à établir que le conseil supérieur aurait méconnu l'impératif de diversification des opérateurs ;
En ce qui concerne les moyens de légalité interne invoqués pour toutes les zones :
Quant au moyen tiré d'une violation des stipulations de l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales :
36. Considérant que les décisions attaquées, qui résultent d'une exacte application des critères posés par la loi du 30 septembre 1986, ne méconnaissent pas les stipulations de l'article 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales garantissant la liberté d'expression ;
Quant au moyen tiré d'une violation des dispositions de l'article 41 de la loi du 30 septembre 1986 :
37. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article 41 de la loi du 30 septembre 1986, dans sa rédaction applicable à la date des décisions attaquées : " Une même personne physique ou morale ne peut, sur le fondement d'autorisations relatives à l'usage de fréquences dont elle est titulaire pour la diffusion d'un ou de plusieurs services de radio par voie hertzienne terrestre en mode analogique, ou par le moyen d'un programme qu'elle fournit à d'autres titulaires d'autorisation par voie hertzienne terrestre en mode analogique, disposer en droit ou en fait de plusieurs réseaux que dans la mesure où la somme des populations recensées dans les zones desservies par ces différents réseaux n'excède pas 150 millions d'habitants " ; qu'aux termes de l'article 41-3 du même texte : " Pour l'application des articles (...) 41 (...) : (...) 2° Toute personne physique ou morale qui contrôle, au regard des critères figurant à l'article L. 233-3 du code de commerce, une société titulaire d'autorisation ou a placé celle-ci sous son autorité ou sa dépendance est regardée comme titulaire d'une autorisation (...) " ;
38. Considérant que la SA VORTEX soutient que le seuil de 150 millions d'habitants prévu par ces dispositions législatives étant dépassé tant pour le groupe NRJ que pour le groupe Lagardère Active Broadcast, le CSA ne pouvait légalement, dans le cadre de l'appel aux candidatures litigieux, délivrer des autorisations en vue de l'exploitation de services contrôlés par ces groupes ; qu'elle excipe ainsi de l'illégalité de ces autorisations à l'appui de son recours contre les refus qui lui ont été opposés ;
39. Considérant que, lorsqu'un refus d'autorisation d'exploiter un service audiovisuel est fondé sur une comparaison entre l'intérêt du projet écarté et celui des projets retenus, et non sur un motif étranger à toute comparaison, tel que l'irrecevabilité de la candidature, le candidat concerné peut, à l'appui de son recours contre ce refus, invoquer utilement l'illégalité d'une autorisation délivrée dans la même zone dans le cadre du même appel aux candidatures ; qu'une telle exception d'illégalité n'est toutefois recevable que si, à la date à laquelle elle est invoquée, l'autorisation concernée n'est pas devenue définitive ;
40. Considérant que le moyen invoqué par la SA Vortex n'est pas opérant à l'encontre de la décision rejetant la candidature du service Skyrock pour les zones de Louviers, Vernon, Vimoutiers, Pont-Audemer, Yvetot et Montivilliers, dès lors qu'il ressort des pièces du dossier que, dans ces zones, aucune autorisation n'a été accordée, à l'issue de l'appel à candidatures, à un service contrôlé par les groupes NRJ et Lagardère Active Broadcast ;
41. Considérant que si le même moyen est opérant à l'encontre des décisions rejetant la candidature du service Skyrock pour les zones d'Eu, Vire, Les Pieux, Nogent-le-Rotrou, Coutances, Bayeux, Avranches, Lisieux, Saint-Lô, l'Aigle, Château-Gontier, Bolbec, Fécamp, Flers, Mayenne et La Flèche, dès lors qu'il ressort des pièces du dossier que, dans ces zones, une autorisation au moins a été délivrée à un service contrôlé par les groupes NRJ Group ou Lagardère Active Broadcast à l'issue de l'appel à candidatures, les autorisations accordées à ces services ont été publiées au Journal officiel du 6 février 2009 ; que, ces décisions étant déjà devenues définitives à la date du 21 février 2011 à laquelle la société requérante a invoqué le moyen tiré de ce que ces autorisations auraient été délivrées en méconnaissance des dispositions de l'article 41 de la loi du 30 septembre 1986, cette exception d'illégalité est tardive et par suite irrecevable ;
42. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Vortex n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions qu'elle attaque ; que doivent être rejetées, par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction ainsi que ses conclusions présentées au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : La requête de la société Vortex est rejetée.
Article 2 : La présente décision sera notifiée à la société Vortex et au Conseil supérieur de l'audiovisuel.
Copie pour information sera adressée à la ministre de la culture et de la communication.
