Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 2 et 16 mai 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la commune de Barbechat, représentée par son maire ; la commune de Barbechat demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'ordonnance n° 1203435 du 17 avril 2012 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a annulé, à la demande de la société Chauviré TP, la procédure de passation du marché public de travaux ayant pour objet la restructuration d'une station d'épuration ;
2°) statuant en référé, de rejeter la demande de la société Chauviré TP ;
3°) de mettre à la charge de la société Chauviré TP le versement de la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la note en délibéré, enregistrée le 11 juillet 2012, présentée pour la commune de Barbechat ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Frédéric Dieu, Maître des Requêtes,
- les observations de la SCP Didier, Pinet, avocat de la commune de Barbechat et de Me Haas, avocat de la société Chauviré TP,
- les conclusions de M. Bertrand Dacosta, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à la SCP Didier, Pinet, avocat de la commune de Barbechat et à Me Haas, avocat de la société Chauviré TP ;
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 551-2 de ce code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué (...) " ;
2. Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que la commune de Barbechat a engagé une procédure sur le fondement de l'article 28 du code des marchés publics pour la passation d'un marché de restructuration de sa station d'épuration, divisé en deux lots ; que la société Chauviré TP, candidate à l'attribution du lot n° 2 " travaux généraux ", a formé un recours contre cette procédure sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ; que, par l'ordonnance attaquée, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a fait droit à sa demande en annulant la procédure, au motif que la commune s'était fondée, pour retenir l'offre de la société Sogéa, sur un choix de matériaux exclu par les documents de la consultation ;
3. Considérant, en premier lieu, que la seule circonstance que l'entreprise à laquelle avait été attribué le marché dont la procédure de passation était contestée n'a pas été appelée à l'instance engagée devant le juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative n'affecte pas le respect du caractère contradictoire de la procédure à l'égard de l'autre partie en défense à l'instance et ne saurait, dès lors, être utilement invoquée par celle-ci ;
4. Considérant, en deuxième lieu, qu'en estimant que la société Sogéa avait prévu, dans son offre de base, de remplacer l'intégralité du sable existant pour une couche filtrante dont l'article 4.10.5 du cahier des clauses techniques particulières du marché prévoyait qu'elle serait garnie pour moitié avec " du sable déjà présent sur le site ", le juge des référés a porté sur les pièces du dossier une appréciation souveraine exempte de dénaturation ;
5. Considérant, en troisième lieu, qu'en estimant, pour retenir un manquement aux règles de mise en concurrence, que le pouvoir adjudicateur s'était, en admettant le remplacement intégral du sable de la couche filtrante, fondé sur un élément qui n'était pas prévu par les documents de la consultation, le juge des référés n'a pas davantage dénaturé les pièces du dossier ;
6. Considérant toutefois que le manquement ainsi relevé se rapporte à la seule phase de sélection des offres au titre du lot n° 2 du marché ; que, par suite, le juge des référés du tribunal administratif de Nantes a, d'une part, commis une erreur de droit en annulant l'intégralité de la procédure de passation litigieuse, y compris pour le lot n° 1 ; que, d'autre part, s'agissant de la passation de ce seul lot n° 2, le manquement retenu par le juge des référés, se rapportant, ainsi qu'il vient d'être dit, à la seule phase de sélection des offres, le juge des référés a commis une autre erreur de droit en annulant toute la procédure de passation du lot n° 2, y compris à un stade antérieur à cette sélection des offres ;
7. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la commune de Barbechat est fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée en tant qu'elle a annulé la procédure de passation du lot n° 1 et en tant qu'elle a annulé la procédure de passation du lot n° 2 à un stade antérieur à la phase de sélection des offres ;
8. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de statuer, dans la mesure de l'annulation ainsi prononcée, sur la demande en référé en application des dispositions de l'article L. 821-2 du code de justice administrative ;
9. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction, en particulier des documents de la consultation, que la commune de Barbechat a entendu, dès le début de la procédure, attribuer le lot n° 2 du marché à l'entreprise titulaire du lot n° 1 du même marché ; qu'ainsi, la société Chauviré TP n'est pas fondée à soutenir que ces documents auraient comporté un critère " occulte " d'attribution du lot n° 2 ; que les autres moyens de la société Chauviré TP, qui se rapportent uniquement à la régularité de l'offre de la société Sogéa pour l'attribution du lot n° 2, contestent exclusivement la sélection des offres pour ce lot ; que, par suite, la société Chauviré TP n'est pas fondée à demander l'annulation de la procédure de passation du lot n° 1 et de la procédure de passation du lot n° 2 à un stade antérieur à la phase de sélection des offres ;
10. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par la commune de Barbechat et la société Chauviré TP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'ordonnance du 17 avril 2012 du juge des référés du tribunal administratif de Nantes est annulée en tant qu'elle a annulé la procédure de passation du lot n° 1 du marché de restructuration d'une station d'épuration et en tant qu'elle a annulé la procédure de passation du lot n° 2 à un stade antérieur à la sélection des offres.
Article 2 : La demande de la société Chauviré TP devant le juge des référés du tribunal administratif de Nantes en tant qu'elle se rapporte au lot n° 1 et à la phase de la procédure antérieure à la sélection des offres pour le lot n° 2 est rejetée.
Article 3 : Le surplus des conclusions du pourvoi de la commune de Barbechat est rejeté.
Article 4 : Les conclusions présentées par la société Chauviré TP en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à la commune de Barbechat et à la société Chauviré TP.
