Vu le pourvoi sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 22 février et 22 mai 2012 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour l'établissement public Voies Navigables de France dont le siège est 175, rue Ludovic Boutleux, BP 30820, à Béthune cedex (62408), représenté par son président en exercice, domicilié ...; l'établissement public Voies Navigables de France demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'arrêt n° 08MA04141 du 19 décembre 2011 par lequel la cour administrative d'appel de Marseille a partiellement annulé le jugement n° 0402388 du 27 juin 2008 du tribunal administratif de Montpellier et, après réformation de ce jugement en sa partie non annulée, l'a condamné à verser aux sociétés Bec Frères, DTP Terrassement, Entreprise Morillon Corvol Courbot et Entreprise Chagnaud la somme de 777 947,65 euros augmentée de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), outre les intérêts à compter du 14 janvier 2005, ainsi que la somme de 6 292 715,18 euros augmentée de la TVA, outre les intérêts à compter du 10 novembre 2003 ;
2°) réglant l'affaire au fond, de faire droit à son appel ;
3°) de mettre la somme de 10 000 euros à la charge des sociétés Bec Frères, DTP Terrassement, Entreprise Morillon Corvol Courbot et Entreprise Chagnaud en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de M. Stéphane Bouchard, Maître des Requêtes en service extraordinaire,
- les observations de Me Carbonnier, avocat de l'établissement public Voies Navigables de France,
- les conclusions de M. Bertrand Dacosta, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à Me Carbonnier, avocat de l'établissement public Voies Navigables de France ;
1. Considérant qu'aux termes de l'article L. 822-1 du code de justice administrative : " Le pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat fait l'objet d'une procédure préalable d'admission. L'admission est refusée par décision juridictionnelle si le pourvoi est irrecevable ou n'est fondé sur aucun moyen sérieux " ;
2. Considérant que pour demander l'annulation de l'arrêt attaqué, l'établissement public Voies Navigables de France soutient qu'il est insuffisamment motivé, la cour administrative d'appel de Marseille n'ayant pas répondu au moyen, opérant, tiré de ce que le courrier adressé par le groupement d'entreprises à la personne responsable du marché le 9 août 2002 ne pouvait être regardé comme étant un mémoire de réclamation au sens de l'article 50.21 du cahier des charges administratives générales applicable aux marchés de travaux ; que la cour a commis une erreur de droit en accueillant comme recevables les réclamations du groupement d'entreprises alors qu'il n'a pas respecté le délai minimum de trois mois à compter de la réception de ses réclamations, qui s'imposait à lui en l'absence de rejet expresse de celles-ci par la personne responsable du marché, pour faire savoir à celle-ci qu'il maintenait ses réclamations ; que l'arrêt attaqué est insuffisamment motivé, la cour n'ayant pas précisé les éléments de droit et de fait sur lesquels elle s'est fondée pour retenir l'absence de forclusion du groupement d'entreprises ; que la cour a commis une erreur de droit en estimant qu'étaient réunies les conditions pour que la sujétion imprévue alléguée par le groupement d'entreprises au titre de la démolition des digues existantes ouvre droit à indemnisation, sans rechercher si le groupement avait été en mesure, lorsqu'il a remis son offre, de prévoir l'existence de contraintes spécifiques et si ces contraintes avaient présenté un caractère non seulement imprévu mais aussi imprévisible et absolument anormal ; que la cour a commis une erreur de droit en mettant à sa charge la somme de 994 611 euros hors taxes au titre de la réclamation présentée par le groupement relative au surcoût des approvisionnements en matériaux, sans rechercher si la sujétion invoquée par le groupement n'était pas prévisible lors de la remise de son offre et si cette difficulté avait présenté un caractère absolument anormal ; que la cour a dénaturé les termes de l'article I.5.15 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) en estimant que le groupement avait rencontré une sujétion imprévue en raison de l'insuffisance des matériaux pouvant être récupérés sur les ouvrages existants, alors que, selon cet article, les entreprises devaient utiliser en priorité et non exclusivement les stocks de ces matériaux ; que la cour a dénaturé les stipulations contractuelles et commis une erreur de droit en mettant à sa charge la somme de 4 214 585 euros au titre des surcoûts qui auraient résulté de la nécessité d'exécuter une partie des travaux en période hivernale, alors que, selon l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché, les stipulations de l'acte d'engagement prévalent sur les stipulations contraires des autres documents contractuels et que s'il est vrai que d'autres documents contractuels que l'acte d'engagement prévoient des dates limites d'achèvement du chantier, elles ne trouvaient pas application dès lors qu'elles étaient contraires avec celles de l'article 3 de l'acte d'engagement et que, même si la notification du marché devait être regardée comme étant intervenue avec retard, ce qui est inexact au demeurant puisqu'elle est intervenue le 30 mai 2000 alors que le règlement de la consultation prévoyait qu'elle intervienne avant le 1er juin 2000, le groupement ne saurait être regardé comme n'ayant pas bénéficié de l'intégralité du délai d'exécution du marché initialement prévu ; que la cour a commis une erreur de droit en retenant que le coût de la réalisation des ralentisseurs demandée par le coordinateur de sécurité devait être mis à la charge du maître de l'ouvrage, alors que, selon l'article 8-4.4 du CCAP, la mise en oeuvre des avis, observations ou mesures préconisées en matière de sécurité et de protection de la santé des travailleurs par ce coordonnateur incombe au groupement d'entreprises ; que la cour a dénaturé les stipulations du CCTP en estimant que les documents contractuels n'exigeaient pas l'installation en d'autres lieux que le poste de pesage de dispositifs de pesage des enrochements, alors que l'article II.4 du CCTP le prévoit expressément ; que la cour a commis une erreur de droit en ne recherchant pas, pour faire droit à la demande présentée par la société Bec Frères au titre des difficultés d'extraction, si la difficulté rencontrée aurait pu être initialement envisagée et si cette difficulté avait présenté un caractère absolument anormal ; que la cour a dénaturé les faits de l'espèce et insuffisamment motivé son arrêt en retenant, pour mettre à sa charge la somme de 777 947,65 euros hors taxes au titre des travaux de reprise des brèches sur la digue, que les désordres apparus sur certaines parties de cette digue n'étaient pas imputables au groupement, alors que les dommages enregistrés sur le modèle réduit utilisé dans le cadre des opérations d'expertise et ceux qui ont été observés sur l'ouvrage présentent des dissemblances marquées et que, compte tenu de la structure de la digue, la pose correcte de la première rangée d'accropodes, à laquelle le groupement n'a manifestement pas apporté un soin suffisant, est la clef de la stabilité de la carapace de l'ouvrage et que la cour ne pouvait retenir que le groupement n'a joué aucun rôle dans la survenance des deux brèches ayant affecté la digue ; que la cour a insuffisamment motivé son arrêt en ne répondant pas à l'argumentation tendant à établir que le coût de la réparation des brèches ne pouvait être mis à sa charge dès lors que la responsabilité du groupement dans l'apparition de ces brèches n'était pas incontestable ; que la cour a méconnu les dispositions de l'article 178 du code des marchés publics et celles de l'arrêté du 17 janvier 1991 applicables aux faits de l'espèce en estimant que la somme de 777 047,65 euros allouée au groupement au titre des travaux de reprise de la brèche devait être assortie des intérêts moratoires à compter du 14 janvier 2005, alors qu'il devait être fait application du délai de soixante jours prévu par cet arrêté et non du délai de mandatement de quarante-cinq jours prévu à cet article 178 ;
3. Considérant qu'eu égard aux moyens soulevés, il y a lieu d'admettre les conclusions du pourvoi dirigées contre l'arrêt en tant qu'il statue, en premier lieu, sur la réclamation tenant au surcoût de démolition des digues existantes, en deuxième lieu, sur la réclamation tenant aux surcoûts liés aux difficultés d'extraction dans les travaux d'enlèvement des passes et, en dernier lieu, sur l'application des intérêts moratoires au titre de l'indemnisation des travaux de reprise de la brèche ; qu'en revanche, s'agissant des autres conclusions du pourvoi, qu'aucun de ces moyens n'est de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
D E C I D E :
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Article 1er : Les conclusions du pourvoi de l'établissement public Voies Navigables de France dirigées contre l'arrêt attaqué en tant qu'il statue sur la réclamation tenant au surcoût de démolition des digues existantes, aux surcoûts liés aux difficultés d'extraction dans les travaux d'enlèvement des passes et sur l'application des intérêts moratoires au titre de l'indemnisation des travaux de reprise de la brèche sont admises.
Article 2 : Le surplus des conclusions du pourvoi de l'établissement public Voies Navigables de France n'est pas admis.
Article 3 : La présente décision sera notifiée à l'établissement public Voies Navigables de France.
Copie en sera adressée pour information aux sociétés Bec Frères, DTP Terrassement, Entreprise Morillon Corvol Courbot et Enteprise Chagnaud.
