| France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 1ère chambre - formation à 3, 04 mars 2010, 08BX02366

Vu la requête, enregistrée au greffe de la cour le 16 septembre 2008 sous le n° 08BX02366, présentée pour la SOCIETE NICOLLIN dont le siège social est 37-39 rue Carnot BP 106 à Saint-Fons (69192), par la SCP d'avocats Chevalier-Péricard-Connesson ;

La SOCIETE NICOLLIN demande à la cour :

- de réformer le jugement n° 0701177 en date du 15 juillet 2008 par lequel le Tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande tendant à la résiliation du contrat conclu par la communauté d'agglomération Royan Atlantique avec la société Coved pour l'exécution du lot n° 2 du marché de collecte et de traitement des déchets ménagers ;

- d'enjoindre à la communauté d'agglomération Royan Atlantique soit de procéder à la résolution amiable du contrat soit de saisir le juge du contrat pour obtenir cette résolution, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de trente jours suivant l'arrêt à intervenir ;

- de condamner la communauté d'agglomération Royan Atlantique à lui payer la somme de 334.095,60 euros au titre de sa perte de bénéfice ;

- de condamner la communauté d'agglomération Royan Atlantique à lui verser la somme de 30.000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics dans sa rédaction résultant du décret du 7 janvier 2004 ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 4 février 2010,

- le rapport de Mme Balzamo, premier conseiller ;

- les observations de Me Lorenzetti, substituant Me Pericard, avocat de la SOCIETE NICOLLIN ;

- les observations de Me Pezin, substituant Me Cabanes, avocat de la communauté d'agglomération Royan Atlantique ;

- et les conclusions de M. Zupan, rapporteur public ;

La parole ayant été à nouveau donnée aux parties ;

Considérant qu'en août 2006, la communauté d'agglomération Royan Atlantique a engagé une procédure d'appel d'offres pour la passation d'un marché de collecte et de traitement des déchets ménagers composé de sept lots ; que le 9 février 2007, cette procédure a été déclarée infructueuse pour le lot n° 2 relatif à la collecte des points d'apport volontaire de verre ; que la communauté d'agglomération a alors décidé d'engager pour ce lot une procédure de marché négocié ; que le 6 avril 2007, le marché a été signé avec la société Coved ; que la SOCIETE NICOLLIN interjette appel du jugement en date du 15 juillet 2008 par lequel le Tribunal administratif de Poitiers a rejeté ses conclusions tendant d'une part à la résiliation du contrat conclu avec la société Coved et d'autre part à l'annulation de la décision du 15 mars 2007 par laquelle la communauté d'agglomération a rejeté l'offre qu'elle avait présentée s'agissant du lot n° 2 ;

Sur les conclusions tendant à l'annulation de la décision du 15 mars 2007 :

Considérant que tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose de ce recours, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ; que ce recours contre le contrat est ouvert aux concurrents évincés qui, antérieurement au 16 juillet 2007, avaient déjà engagé des actions en justice ayant le même objet ; que dans sa demande enregistrée au greffe du tribunal administratif le 16 mai 2007, la SOCIETE NICOLLIN a présenté des conclusions tendant à la résiliation du contrat lui-même ; que dans un mémoire postérieur enregistré au greffe du tribunal le 24 décembre 2007, elle a présenté de nouvelles conclusions tendant à l'annulation de la décision du 15 mars 2007, détachable du contrat, par laquelle la communauté d'agglomération avait rejeté son offre ; que, par suite, le Tribunal administratif de Poitiers pouvait, en tout état de cause, sans méconnaître l'impératif de sécurité juridique ni porter atteinte au droit au recours de la SOCIETE NICOLLIN, lui opposer l'irrecevabilité de ses nouvelles conclusions tendant à l'annulation de la décision du 15 mars 2007 et rejeter par voie de conséquence les conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint à la communauté d'agglomération de procéder à la résolution amiable ou judiciaire du contrat litigieux ;

Sur les conclusions tendant à la résiliation du contrat conclu pour le lot n° 2 :

Considérant que la SOCIETE NICOLLIN ne peut utilement invoquer, au soutien de ses conclusions dirigées contre le contrat relatif au lot n° 2, conclu entre la communauté d'agglomération et la société Coved, les moyens tirés des irrégularités entachant la procédure d'appel d'offres initiale ayant donné lieu à l'attribution des autres lots du marché des ordures ménagères le 26 décembre 2006 ; que par suite, les moyens tirés de l'absence d'information sur la pondération des critères de choix de l'offre, de la méconnaissance des règles de pondération, de l'absence de mention des voies et délais de recours dans l'avis publié au journal officiel des communautés européennes et de la transmission tardive et incomplète des motifs de rejet de son offre sont inopérants ;

Considérant qu'aux termes de l'article 35 du code des marchés publics dans sa rédaction résultant du décret du 7 janvier 2004, applicable au marché en litige : I- Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence : 1° les marchés qui, après appel d'offres, n'ont fait l'objet d'aucune offre ou pour lesquels il n'a été proposé que des offres irrecevables ou inacceptables au sens de l'article 53. Les conditions initiales du marché ne doivent pas être modifiées. Si la personne responsable du marché décide de ne négocier qu'avec les candidats qui avaient été admis à présenter une offre, elle est dispensée de procéder à une nouvelle mesure de publicité. ; qu'il résulte de l'instruction que la procédure d'appel d'offres ayant été déclarée infructueuse pour le lot n° 2, la communauté d'agglomération a décidé de recourir à la procédure prévue par l'article 35 précité du code des marchés publics et de ne négocier qu'avec les entreprises qui avaient été admises à présenter une offre lors de la précédente consultation ; qu'elle leur a alors transmis, le 9 février 2007, un dossier de consultation pour le lot n° 2 en leur laissant un délai de dix jours pour remettre leurs offres ; que les conditions initiales du marché n'ayant pas été modifiées, la SOCIETE NICOLLIN, qui a d'ailleurs remis une offre, n'apporte aucun élément de nature à démontrer que la communauté d'agglomération, qui n'était tenue par aucune disposition législative ou réglementaire pour fixer le délai de remise des offres, aurait porté atteinte au principe d'égalité de traitement entre les candidats en limitant ce délai à dix jours ;

Considérant qu'aux termes de l'article 11 du code des marchés publics dans sa rédaction résultant du décret du 7 janvier 2004, applicable au marché en litige : L'acte d'engagement est la pièce signée par un candidat à un marché public dans laquelle il présente son offre ou sa proposition et adhère aux clauses que la personne publique a rédigées. Cet acte d'engagement est ensuite signé par la personne publique. ; que l'article 48 du même code prévoit que : Les offres sont présentées sous la forme de l'acte d'engagement tel que défini à l'article 11 et établi en un seul original par les candidats aux marchés. Les offres doivent être signées par les candidats qui les présentent ou par leurs représentants dûment habilités (...) ; qu'il résulte de ces dispositions que la signature de l'acte d'engagement par le candidat à un marché public, avant la date limite de remise des offres, constitue une formalité substantielle dont la méconnaissance est de nature à entrainer le rejet de son offre ;

Considérant d'une part, qu'il est constant que le règlement de la consultation du marché du lot n° 2 prévoyait la production par les entreprises, dans l'enveloppe contenant l'offre, de l'acte d'engagement et de ses annexes complétés, datés et signés par les représentants qualifiés des personnes morales candidates ; qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE NICOLLIN a présenté une offre comprenant un acte d'engagement dont chaque page était paraphée des initiales d'un représentant de l'entreprise mais dont la dernière page ne comportait ni date ni signature ni la mention lu et approuvé ; que si la SOCIETE NICOLLIN fait valoir que les annexes de l'acte d'engagement avaient été signées, une telle circonstance n'était pas de nature à régulariser l'absence de signature de l'acte d'engagement lui-même qui constitue la pièce essentielle du marché ; qu'ainsi, c'est à juste titre que le tribunal administratif a considéré que l'absence de signature de l'acte d'engagement était de nature à vicier l'offre présentée par la SOCIETE NICOLLIN ;

Considérant d'autre part, qu'aucune disposition législative ou réglementaire, notamment les articles 65 et 66 du code des marchés publics relatifs à la procédure négociée, ne prévoit que la personne responsable du marché peut inviter une entreprise à régulariser la présentation de son offre ; que la SOCIETE NICOLLIN ne peut utilement invoquer les dispositions des articles 52 et 59 du code des marchés publics qui n'ont pour objet que de régir la procédure par laquelle la commission d'appel d'offres peut inviter un candidat à régulariser la présentation de sa candidature dans le cas où certains documents relatifs à la capacité de l'entreprise sont absents ou incomplets ; que, par suite, le tribunal administratif n'a pas commis d'erreur de droit en estimant que la communauté d'agglomération était tenue de rejeter l'offre de cette entreprise ;

Considérant qu'aux termes de l'article 76 du code des marchés publics dans sa rédaction résultant du décret du 7 janvier 2004, applicable au marché en litige : Dès qu'elle a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, la personne publique avise tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres. Un délai d'au moins dix jours doit être respecté entre la date à laquelle la décision est notifiée aux candidats dont l'offre n'a pas été retenue et la date de signature du marché. ; qu'il résulte de l'instruction que la SOCIETE NICOLLIN a été avisée du rejet de son offre par courrier du 15 mars 2007 notifié le 19 mars 2007 ; que le marché relatif au lot n° 2 n'a été signé que le 6 avril 2007 ; que, par suite, la SOCIETE NICOLLIN n'est pas fondée à soutenir que les dispositions précitées de l'article 76 n'auraient pas été respectées par la communauté d'agglomération ;

Considérant que c'est à juste titre que le tribunal administratif a considéré que les moyens tirés de la méconnaissance de l'article 77 du code des marchés publics relatif à l'information délivrée par la personne responsable du marché aux candidats évincés et de la méconnaissance de l'article 80 du code des marchés publics, relatif à la publication de l'avis d'attribution du marché, étaient inopérants ; que la SOCIETE NICOLLIN ne peut davantage utilement invoquer les faits, au demeurant non établis, selon lesquels les offres auraient été transportées hors des locaux de la communauté d'agglomération et le rapport d'analyse des offres n'aurait pas été transmis aux membres de la commission, qui sont relatifs à la procédure d'appel d'offres qui a été déclarée infructueuse ;

Considérant enfin, que l'existence d'une plainte en cours d'instruction n'est pas de nature à démontrer l'existence d'irrégularités lors de la procédure négociée, notamment l'invitation qui aurait été faite à la société Coved de régulariser son offre qui n'était pas signée, ni la volonté délibérée de la communauté d'agglomération Royan Atlantique d'écarter la SOCIETE NICOLLIN de l'attribution du lot n° 2 ;

Sur les conclusions à fin d'indemnisation :

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE NICOLLIN n'est pas fondée à soutenir que la communauté d'agglomération a commis une faute de nature à engager sa responsabilité en rejetant l'offre qu'elle avait présentée pour l'attribution du lot n° 2 ; que, par suite, les conclusions de l'intéressée tendant à la condamnation de la communauté d'agglomération Royan Atlantique à l'indemniser des préjudices résultant de la perte de marge bénéficiaire et de l'atteinte à sa réputation professionnelle doivent être rejetées ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par la société Coved, que la SOCIETE NICOLLIN n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Poitiers a rejeté sa demande ;

Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la communauté d'agglomération Royan Atlantique, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, quelque somme que ce soit au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu en revanche de condamner la SOCIETE NICOLLIN à verser une somme de 1.500 euros chacune à la communauté d'agglomération Royan Atlantique et à la société Coved ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de la SOCIETE NICOLLIN est rejetée.

Article 2 : La SOCIETE NICOLLIN versera une somme de 1.500 euros chacune à la communauté d'agglomération Royan Atlantique et à la société Coved.

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No 08BX02366