| France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 3ème chambre (formation à 3), 04 janvier 2011, 09BX01680

Vu la requête, enregistrée le 17 juillet 2009 sous le numéro 09BX01680, présentée pour M. Emin X, deumeurant ..., par la SCP Fidal ;

M. X demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n°0800626-0800627 du 20 mai 2009 par lequel le tribunal administratif de Limoges a rejeté ses demandes tendant à la réduction des droits de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004 d'une part, et à la réduction de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu, et pénalités y afférentes, mise à la charge de M. et Mme X au titre de l'année 2003 ;

2°) à titre subsidiaire, de désigner un expert judiciaire pour évaluer le taux de perte à la cuisson de la viande et des frites dans des conditions normales d'exploitation ;

3°) de le décharger des impositions en litige ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu, au cours de l'audience publique du 7 décembre 2010 ;

- le rapport de M. Mauny, conseiller,

- et les conclusions de M. Vié, rapporteur public ;

Considérant que M. X relève appel du jugement du tribunal administratif de Limoges par lequel il a rejeté ses demandes à fin de décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004, d'une part, et de la cotisation supplémentaire d'impôt sur le revenu à laquelle son foyer fiscal a été assujetti au titre de l'année 2003, d'autre part ;

Considérant que M. X a saisi le tribunal administratif de Limoges par deux requêtes distinctes de deux demandes tendant, d'une part, à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés pour la période comprise entre le 1er janvier 2003 et le 31 décembre 2004, et d'autre part à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles lui-même et son épouse ont été assujettis au titre de l'année 2003 ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Limoges a joint ces deux requêtes pour statuer par une seule décision ; que, cependant, compte tenu de la nature de l'impôt sur le revenu et de celle de la taxe sur la valeur ajoutée, quels que fussent, en l'espèce, les liens de fait et de droit entre ces deux impositions, le tribunal administratif devait statuer par deux décisions séparées à l'égard de deux contribuables distincts, M. et Mme X, d'une part, redevables de l'impôt sur le revenu, M. X, d'autre part, en tant que seul redevable de la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'en statuant comme il l'a fait, par un jugement unique, sur des conclusions concernant des contribuables différents, le tribunal a méconnu cette règle d'ordre public ; que, dès lors, son jugement doit être annulé en tant qu'il a statué sur les compléments d'impôt sur le revenu de M. et Mme X en même temps que sur les droits de taxe sur la valeur ajoutée assignés à M. X ;

Considérant qu'il y a lieu, pour la cour, dans les circonstances de l'affaire, d'une part, d'évoquer les demandes présentées devant le tribunal administratif de Limoges en tant qu'elles concernent la taxe sur la valeur ajoutée, d'autre part, après que les mémoires et pièces produites dans les écritures relatives au litige afférent à l'impôt sur le revenu auront été enregistrés par le secrétariat de la cour sous un numéro distinct de statuer, par l'effet dévolutif de l'appel, sur les conclusions relatives aux compléments d'impôt sur le revenu mis à la charge de M. et Mme X ;

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne le montant du chiffre d'affaires :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : ( ...) la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission ; qu'il résulte de l'instruction que le service, après avoir relevé que les recettes de l'activité de restauration rapide de M. X étaient comptabilisées globalement en fin de journée, sans qu'il puisse produire de bandes de caisse de nature à les détailler, et que certains achats n'avaient pas été portés en comptabilité, a considéré que la comptabilité vérifiée était affectée de graves irrégularités et ne présentait pas de caractère probant ; qu'il a reconstitué son chiffre d'affaires en s'appuyant sur les quantités de viande et de frites achetées, en déterminant le poids de ces produits dans la confection des plats, avant de déterminer le nombre de plats préparés, de leur appliquer les tarifs communiqués par M. X, et de fixer un chiffre d'affaires correspondant à la moyenne des résultats obtenus à partir des achats de viande et de frites ; que la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires de la Haute-Vienne a émis un avis favorable sur la méthode appliquée, mais proposé de porter à 30 % le taux de perte à la cuisson de la viande achetée comme des frites ; que les impositions ont été établies conformément à cet avis et qu'il appartient donc à M. X, qui ne conteste ni les irrégularités affectant sa comptabilité, ni la méthode appliquée par le vérificateur, d'établir le caractère exagéré des impositions mises à sa charge ;

Considérant, en premier lieu, que si M. X soutient que le coefficient de perte de poids à la cuisson appliqué aux quantités de viandes achetées devrait être porté à 38, 50 % en s'appuyant sur les constats opérés par un huissier de justice le 18 janvier 2007, il est constant que les opérations de cuisson en cause se sont déroulées, en dehors de toute contradiction, sept mois après la fin des opérations de contrôle ; qu'il n'est pas établi que ce constat d'huissier aurait été réalisé dans des conditions correspondant au fonctionnement normal de l'activité, le procès verbal faisant état d'une cuisson de deux heures alors que des temps de cuisson de la viande beaucoup plus longs avaient été indiqués au vérificateur par M. X, et que la température de cuisson n'est pas précisée dans le procès verbal susmentionné ; qu'enfin, il n'est pas contesté que le taux de perte sollicité, ajouté aux taux de pertes appliqués au titre de la découpe, de la perte de sang, et de la freinte, aboutirait à un taux de perte total de 48 % pour les deux exercices, lequel n'apparaît pas conforme à la réalité économique de l'activité de M. X et aboutirait au surplus à un chiffre d'affaires inférieur à celui déclaré par le contribuable ; qu'il suit de là que M. X n'établit pas que les impositions mises à sa charge seraient exagérés du fait de l'application à la viande achetée d'un taux de perte à la cuisson de 30 % ;

Considérant, en second lieu, que le service a appliqué à la quantité de frites achetées par le requérant un taux de perte à la cuisson de 30 %, suivant l'avis de la commission départementale des impôts directs et taxes sur le chiffre d'affaires ; que si M. X produit un constat d'huissier faisant état d'un taux de perte de 38 % après deux reconstitutions de cuisson, il est constant que ces constatations ont été effectuées sept mois après l'achèvement de la vérification et de manière non contradictoire ; que des éléments déterminants, tels que la température et la durée exacte de la cuisson, ne sont pas précisés dans ce constat ; qu'enfin, M. X avait indiqué lui-même au cours des opérations de vérification que le taux de perte de poids des frites à la cuisson était de l'ordre de 20 % ; qu'il suit de là que le contribuable, au vu des éléments apportés, n'établit pas que le taux de perte à la cuisson de 30 % appliqué par le service serait insuffisant ;

Considérant, sans qu'il soit besoin de procéder à une expertise, que M. X n'établit pas le caractère exagéré du chiffre d'affaires reconstitué par le service ni, par suite, celui des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés au titre des périodes vérifiées ;

En ce qui concerne le taux de taxe sur la valeur ajoutée applicable :

Considérant qu'aux termes de l'article 256 du code général des impôts : I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) ; que, pour ces prestations de services, la taxe est perçue au taux normal de 19,6 % fixé à l'article 278 du même code ; que l'article 278 bis de ce code prévoit que La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit de 5,5 % en ce qui concerne les opérations (...) de vente (...) portant sur les produits (...) destinés à l'alimentation humaine à l'exception des produits limitativement énumérés au 2° de cet article ; qu'il résulte de ces dispositions que si les ventes de produits alimentaires destinés à être consommés sur place, effectuées dans des conditions qui permettent de les qualifier de prestations de service, sont passibles du taux normal de la taxe, les ventes à emporter de ces mêmes produits sont, à l'exception des produits limitativement énumérés au 2° de l'article 278 bis, soumis au taux réduit de 5,5 % ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'établissement de M. X disposait de chaises et de tables permettant une consommation sur place ; que s'il soutient, sans l'établir, que plus de 90 % de ses ventes étaient emportées, il ne conteste pas, ce faisant, qu'une partie de ces dernières était effectivement consommée sur place ; qu'il n'est pas contesté que sa comptabilité ne permet pas de distinguer le produit tiré des ventes à consommer sur place de celui tiré des ventes à emporter ; qu'ainsi, l'administration était en droit de soumettre l'ensemble des recettes de l'entreprise au taux normal de la taxe sur la valeur ajoutée ; que M. X n'est donc pas fondé à demander la réduction des bases d'imposition en litige en tant qu'elles procèdent de l'application du taux normal à la totalité de son chiffre d'affaires ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X n'est pas fondé à demander la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004, ainsi que des pénalités y afférentes ;

Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante au sens de ces dispositions dans la présente instance, le versement à M. X d'une somme au titre des frais qu'il a exposés non compris dans les dépens ;

D E C I D E :

Article 1er: Le jugement du tribunal administratif de Limoges est annulé.

Article 2: La demande de M. X tendant à la décharge des droits de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été assignés au titre de la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2004 est rejetée.

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