Vu la requête, enregistrée le 26 mars 2010, sous le n° 10BX00835, présentée pour la SARL ARTS ET BATIMENT, représentée par son représentant légal, dont le siège est situé au Parc technologique Lavaur-La-Béchade à Issoire (63500), par Me Devaux, avocat ;
La SARL ARTS ET BATIMENT demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0602096 du 2 février 2010 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa requête tendant à la condamnation de la commune de Sarlat-la-Canéda à lui verser, d'une part, la somme de 350 000 euros de dommages-intérêts au titre de son manque à gagner, et d'autre part, la somme de 25 000 euros de dommages-intérêts au titre des frais engagés pour soumissionner, à la suite du rejet de sa candidature à l'attribution du lot n° 3, relatif à la restauration du mobilier, d'un marché public portant sur la réfection des chapelles de l'ancienne cathédrale Saint-Sacerdos ;
2°) à titre principal, de condamner la commune de Sarlat-la-Canéda à lui payer la somme de 350 000 euros de dommages-intérêts au titre de son manque à gagner ;
3°) à titre subsidiaire, de condamner la commune de Sarlat-la-Canéda à lui payer la somme de 25 000 euros de dommages-intérêts au titre des frais engagés pour soumissionner ;
4°) de mettre à la charge de la commune de Sarlat-la-Canéda la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 septembre 2011 :
- le rapport de M. de La Taille Lolainville, conseiller ;
- les observations de Me Achou Lepage, avocat de la commune de Sarlat-la-Canéda ;
- les conclusions de M. Katz, rapporteur public ;
La parole ayant été à nouveau donnée à Me Achou Lepage, avocat de la commune de Sarlat-la-Canéda ;
Considérant que la commune de Sarlat-la-Canéda a procédé, en octobre 2005, à un appel d'offres ouvert pour la restauration des chapelles de l'ancienne cathédrale Saint-Sacerdos ; que la SARL ARTS ET BATIMENT, concurremment avec cinq autres candidats, a présenté une offre pour la restauration du mobilier, qui faisait l'objet du lot n° 3 ; que son offre n'ayant pas été retenue, elle a, le 18 avril 2006, sollicité en vain de la commune l'indemnisation des préjudices qu'elle estimait avoir subis du fait des irrégularités dont, selon elle, la procédure d'attribution avait été entachée ; qu'elle relève appel du jugement n° 0602096 du 2 février 2010 par lequel le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté sa demande tendant à titre principal, à la condamnation de la commune à indemniser son manque à gagner, et à titre subsidiaire, à la condamnation de celle-ci à lui rembourser les frais exposés pour soumissionner ;
Sur les conclusions indemnitaires :
Sur la régularité de la procédure d'attribution :
Considérant qu'aux termes de l'article 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction applicable en l'espèce : II. - Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, la personne publique se fonde sur divers critères variables selon l'objet du marché (...). / Les critères sont définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés. / III. - Les offres sont classées par ordre décroissant. L'offre la mieux classée est retenue (...) ;
Considérant, en premier lieu, qu'il résulte des dispositions du II de l'article 53 du code des marchés publics que c'est seulement si la pondération des critères d'attribution est impossible que la personne publique qui s'apprête à passer un marché peut se borner à procéder à leur hiérarchisation ; qu'il s'ensuit qu'en principe les critères doivent être pondérés, sauf si la personne publique qui s'apprête à passer un marché peut justifier que cette pondération n'est pas possible ; que la commune de Sarlat-la-Canéda s'est bornée à hiérarchiser les critères qu'elle avait retenus pour l'attribution du marché litigieux ; qu'il ne résulte aucunement de l'instruction qu'elle se serait trouvée dans l'impossibilité de les pondérer ; qu'ainsi, la SARL ARTS ET BATIMENT est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Bordeaux a retenu que, eu égard à la nature particulière de l'objet du marché litigieux, la commune avait pu, sans méconnaître l'article 53 du code des marchés publics, hiérarchiser les critères d'attribution ; qu'elle est également fondée à soutenir qu'en s'abstenant de procéder à leur pondération, la commune a commis une illégalité constitutive d'une faute de nature à engager sa responsabilité ;
Considérant, en deuxième lieu, que le respect du principe d'égalité de traitement des soumissionnaires exige, lorsque le pouvoir adjudicateur a énoncé de manière exhaustive dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation la liste des pièces sur lesquelles il entendait fonder l'appréciation des offres, qu'il se tienne à cette indication ; qu'en outre, lorsque le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en oeuvre ces critères de sélection, de faire usage de sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il est tenu de porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères lorsque, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ; que la commune de Sarlat-la-Canéda avait publié, dans l'avis d'appel public à concurrence puis à l'article 4 du règlement particulier de consultation, quatre critères d'attribution hiérarchisés par ordre décroissant d'importance et ainsi libellés : valeur technique de l'offre (basée sur références antérieures) , prix des prestations , organisation du chantier (moyens pour assurer l'approvisionnement...) , délai (possibilité de proposer un délai plus court) ; que contrairement à ce que soutient la SARL ARTS ET BATIMENT, la circonstance que des compléments d'information relatifs à ses prix lui aient été demandés le 13 janvier 2006 ne démontre pas, par elle-même, que son offre aurait été, à ce stade de la procédure, regardée comme satisfaisante sur le critère de la valeur technique, et partant, que l'éviction dont elle a finalement fait l'objet, au regard notamment de la valeur technique de cette offre, aurait résulté de l'application de critères d'attribution non publiés ; que la commune de Sarlat-la-Canéda ayant entendu retenir l'offre économiquement la plus avantageuse, et non pas celle présentant le prix le plus bas, la circonstance que le prix proposé par la SARL ARTS ET BATIMENT ait été inférieur à celui de l'offre qui a finalement été retenue n'implique pas non plus que le prix des offres ait été ignoré ; qu'enfin, la seule circonstance qu'un déplacement en atelier des pièces de mobilier à rénover avait été prévu n'est pas de nature à établir que les offres n'auraient pas également été appréciées au regard du critère de l'organisation du chantier ; qu'il résulte en revanche de l'instruction que, pour apprécier la valeur technique des offres, la commune de Sarlat-la-Canéda, qui a tenu compte en particulier des mémoires techniques que certains candidats lui avaient spontanément présentés et qui a inféré des délais d'exécution envisagés par les candidats une appréciation de la qualité de leurs prestations, ne s'est pas fondée uniquement sur les références antérieures des soumissionnaires ainsi pourtant qu'elle l'avait annoncé ; qu'elle a de surcroît fait usage, notamment, d'un sous-critère tenant à la manière dont les soumissionnaires entendaient remédier à l'utilisation de bronzine lors d'opérations antérieures de rénovation des dorures, sous-critère qui était susceptible d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et a effectivement influencé leur sélection ; que dès lors, la commune de Sarlat-la-Canéda a fait usage de critères d'attribution qui n'avaient pas été préalablement définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation ; que par suite, la SARL ARTS ET BATIMENT est fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal administratif de Bordeaux a estimé que l'information des candidats sur les critères d'attribution du marché avait été appropriée ; qu'elle est également fondée à soutenir qu'à ce titre, la commune de Sarlat-la-Canéda a commis une illégalité constitutive d'une faute de nature à engager sa responsabilité ;
Considérant, en troisième lieu, qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur des monuments historiques a demandé à tous les soumissionnaires, et en particulier à la SARL ARTS ET BATIMENT par une télécopie du 13 janvier 2006, de lui communiquer le sous-détail des prix des prestations constituant le coeur de l'opération de restauration, à l'exclusion des opérations de dépose, de dépoussiérage et de repose du mobilier ; que si le rapport d'analyse des offres dressé par cet expert retient, pour l'offre de la société requérante, un total de 4.878 heures et 30 minutes de travail qui ne correspond qu'à ces prestations particulières, et non à l'ensemble des prestations du lot n° 3, le contenu en heures de travail des offres concurrentes n'a pas été évalué sur une base différente ; qu'ainsi, et contrairement à ce que soutient la société requérante lorsqu'elle fait valoir que le prix de son offre couvrait également les heures de travail correspondant à la dépose, au dépoussiérage et à la repose du mobilier, la commune de Sarlat-la-Canéda n'a pas, en se fondant sur la comparaison de ces données, entaché son appréciation d'inexactitude matérielle ;
Considérant enfin, qu'il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'analyse des offres, qu'alors que la société requérante se prévalait d'une équipe constituée seulement de trois menuisiers et de quatre doreurs polychromistes, la société attributaire avait prévu, d'une part, de mettre en oeuvre une large association de restaurateurs très expérimentés, constituée notamment d'artisans habilités par les Musées de France, d'un sculpteur meilleur ouvrier de France , et de nombreux compagnons du devoir, et d'autre part, de recourir pour la dorure et la polychromie au savoir-faire d'ateliers spécialisés ; qu'eu égard à la composition restreinte de son équipe, le faible nombre d'heures de travail proposé pour la rénovation de certaines pièces de mobilier par la société requérante - à laquelle au demeurant il appartenait de se rendre compte sur place de l'ampleur des réfections nécessaires - laissait présager une qualité de restauration très inférieure à celle qui pourrait être menée à bien par l'entreprise qui a finalement été retenue ; que dans ces conditions, la SARL ARTS ET BATIMENT n'est pas fondée à soutenir que l'appréciation à laquelle s'est livrée l'administration en comparant les offres des différents soumissionnaires du marché serait entachée d'erreur manifeste ;
Sur le lien de causalité :
Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché ; que dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;
Considérant qu'ainsi qu'il a été dit, l'appréciation portée par l'administration sur les mérites respectifs des offres qui lui ont été présentées n'est pas entachée d'erreur manifeste ; qu'en outre, les insuffisances de l'offre de la société requérante, qui tiennent essentiellement, comme précédemment indiqué, à la sous-estimation du temps nécessaire à la réalisation d'un travail de qualité pour la rénovation de certaines pièces de mobilier, ne résultent pas uniquement du défaut de pondération des critères d'attribution et de l'insuffisante publicité dont ils ont fait l'objet ; que par suite, la SARL ARTS ET BATIMENT n'est pas fondée à soutenir qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dès lors, elle n'est pas fondée à se plaindre de ce que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Bordeaux a rejeté les conclusions qu'elle avait présentées à titre principal et qui tendaient à l'indemnisation de son manque à gagner ;
Considérant, en revanche, qu'il résulte de l'instruction que l'offre présentée par la SARL ARTS ET BATIMENT était moins coûteuse que celle qui a finalement été retenue ; que la qualité des réalisations antérieures de cette société, qui sont nombreuses, est très suffisamment attestée par les certificats qu'elle a produits au cours de la procédure d'attribution ; qu'il n'est ni démontré, ni même allégué, que l'offre de la SARL ARTS ET BATIMENT aurait été irrégulière, inacceptable ou non conforme aux spécifications techniques du cahier des clauses techniques particulières, lequel, en particulier, n'exigeait pas de traitement spécifique pour la bronzine utilisée lors des précédentes restaurations ; que dans ces conditions, et contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, la SARL ARTS ET BATIMENT n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le marché ;
Sur le préjudice :
Considérant que la commune de Sarlat-la-Canéda fait valoir que la société requérante ne produit aucun justificatif permettant d'établir ne serait-ce que l'existence des préjudices qu'elle allègue ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que SARL ARTS ET BATIMENT a effectivement présenté une offre ; qu'il s'ensuit que, ayant pour ce faire nécessairement exposé des frais, elle justifie à ce titre d'un préjudice certain ;
Considérant qu'en tenant compte du travail nécessaire à la préparation et à l'établissement des documents constitutifs de son offre par la SARL ARTS ET BATIMENT, et dans la mesure où l'estimation produite pour les besoins de l'instance d'appel par son gérant n'est assortie d'aucune justification, il sera fait une juste appréciation du préjudice que la société requérante a subi au titre des frais qu'elle a exposés pour soumissionner en condamnant la commune de Sarlat-la-Canéda à lui verser la somme de 5.000 euros ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la SARL ARTS ET BATIMENT, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à la commune de Sarlat-la-Canéda quelque somme que ce soit au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
Considérant en revanche que, à ce titre et dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la commune de Sarlat-la-Canéda la somme de 1.500 euros ;
DECIDE :
Article 1er : Le jugement n° 0602096 du 2 février 2010 du tribunal administratif de Bordeaux est annulé.
Article 2 : La commune de Sarlat-la-Canéda est condamnée à verser à la SARL ARTS ET BATIMENT la somme de 5.000 (cinq mille) euros.
Article 3 : La commune de Sarlat-la-Canéda versera à la SARL ARTS ET BATIMENT la somme de 1.500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 5 : Les conclusions de la commune de Sarlat-la-Canéda tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
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N° 10BX00835
