| France, Cour administrative d'appel de Bordeaux, 3ème chambre (formation à 3), 12 juin 2012, 11BX01074

Vu la requête enregistrée le 3 mai 2011, présentée pour M. Camille X, demeurant ..., par Me Drié ;

M. X demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1000172 du 25 février 2011 par lequel le tribunal administratif de Fort-de-France a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2005 et des pénalités y afférentes ;

2°) de prononcer la restitution des impositions en litige ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat le versement d'une somme de 5 000 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu à l'audience publique du 14 mai 2012 :

- le rapport de Mme Florence Demurger, premier conseiller ;

- les conclusions de M. Jean-Marc Vié, rapporteur public ;

Considérant que M. Camille X exerce, depuis le 1er juillet 2003, une activité d'infirmier libéral qu'il a domiciliée dans des locaux situés dans la zone franche urbaine de Dillon, à Fort-de-France ; qu'à la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a remis en cause le bénéfice du régime d'exonération prévu par l'article 44 octies du code général des impôts institué au profit de certaines activités implantées dans les zones franches urbaines, sous lequel le contribuable avait entendu placer son activité, et lui a notifié, en conséquence, des redressements en matière d'impôt sur le revenu au titre de l'année 2005 ; que, par la présente requête, M. X interjette appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Fort-de-France a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu en résultant et des pénalités y afférentes ;

Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non recevoir soulevée par le ministre ;

Sur le bien fondé de l'imposition :

En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

Considérant qu'aux termes de l'article 44 octies du code général des impôts dans sa rédaction applicable en l'espèce : " I. Les contribuables qui exercent ou créent des activités avant le 31 décembre 2001 dans les zones franches urbaines définies au B du 3 de l'article 42 modifié de la loi n° 95-115 du 4 février 1995 d'orientation pour l'aménagement et le développement du territoire et dont la liste figure au I de l'annexe à la loi n° 96-987 du 14 novembre 1996 relative à la mise en oeuvre du pacte de relance pour la ville, sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui de la délimitation de la zone pour les contribuables qui y exercent déjà leur activité ou, dans le cas contraire, celui de leur début d'activité dans l'une de ces zones. Ces bénéfices sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés à hauteur de 40 %, 60 % ou 80 % de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours de la première, de la deuxième ou de la troisième période de douze mois suivant cette période d'exonération. Cependant pour les entreprises de moins de cinq salariés, ces bénéfices sont soumis à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés à hauteur de 40 %, 60 % ou 80 % de leur montant selon qu'ils sont réalisés respectivement au cours des cinq premières, de la sixième et septième ou de la huitième et neuvième périodes de douze mois suivant cette période d'exonération. (...) Lorsqu'un contribuable dont l'activité, non sédentaire, est implantée dans une zone franche urbaine mais exercée en tout ou partie en dehors des zones franches urbaines, l'exonération s'applique si ce contribuable emploie au moins un salarié sédentaire à temps plein, ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité ou si ce contribuable réalise au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines. (...) V. Les dispositions des I à IV sont applicables aux contribuables qui créent des activités entre le 1er janvier 2002 et le 31 décembre 2007 dans les zones franches urbaines visées au premier alinéa du I (...) " ;

Considérant que, si M. X a domicilié son activité d'infirmier libéral, créée en 2003, en zone franche urbaine, il ne résulte pas de l'instruction, qu'au cours de l'année en litige, il ait employé un salarié sédentaire à plein temps exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité ou réalisé au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de patients situés dans ladite zone ; que, dans ces conditions, son activité ne peut être regardée comme ayant été implantée, au cours de l'année 2005, dans une zone franche urbaine, au sens des dispositions de l'article 44 octies du code général des impôts ;

En ce qui concerne le bénéfice de la doctrine administrative :

Considérant qu'aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. / Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente " ;

Considérant que selon l'instruction du 6 octobre 2004, 4 A-8-04 n° 23 et 24 : " Dans le cadre du régime antérieur, les critères d'implantation en zone d'une activité non sédentaire avaient été précisés par la doctrine administrative (Inst. 30 mars 1998, 4 A-4-98). Cette doctrine a été rapportée, l'administration ayant indiqué que les critères légaux résultant de la loi 2003-1312 du 30 décembre 2003 s'appliquaient pour le traitement des contrôles et contentieux en cours. Toutefois, les entreprises implantées en ZFU avant le 6 octobre 2004 peuvent invoquer la doctrine antérieure si celle-ci leur est plus favorable que les critères légaux. Cette disposition est valable pour la période complète d'application du régime " ;

Considérant que selon la documentation administrative de base 4 A-2141 du 9 mars 2001 et la réponse ministérielle Blum du 19 mars 2003 : " L'exercice d'une activité administrative par le biais de salariés sédentaires constitue une présomption permettant de prouver la réalité de l'implantation en zone franche urbaine. Cette présomption n'interdit pas à des contribuables, et notamment ceux exerçant à titre indépendant, de démontrer par tous moyens que leur activité est effectivement implantée en zone franche urbaine. A cet égard, l'utilisation d'une ligne téléphonique, la présence de tout le matériel de bureau et d'informatique ou des stocks de fournitures dans les bureaux implantés sur la zone, ou encore le stationnement habituel sur la zone du ou des véhicules affectés à l'exercice de la profession constituent des éléments pris en compte pour apprécier si l'entreprise peut bénéficier du régime de faveur. La présence physique, pour des motifs professionnels, de l'exploitant dans la zone avec une fréquence et une durée importantes doit pouvoir être établie ; de la même façon, l'artisan qui exerce l'essentiel de ses prestations en dehors de la zone doit effectuer, au local dont il dispose dans la zone, les actes de son activité professionnelle autres que ceux effectués au domicile des clients ou que l'accomplissement direct des prestations qui leur sont rendues : réception du courrier professionnel, réception d'appels téléphoniques de clients, facturation, réception et stockage des marchandises et fournitures nécessaires à son activité. Le stationnement habituel sur la zone du ou des véhicules affectés à l'exercice de la profession constitue également un indice permettant d'apprécier la réalité de son implantation dans la zone. La présence physique de l'artisan pour des motifs professionnels doit pouvoir être établie dans les mêmes conditions " ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que M. X exerce son activité d'infirmier libéral au sein d'une société civile de moyens qui met à la disposition de chacun de ses membres, soit plus d'une dizaine d'infirmiers, un local situé en zone franche, des moyens matériels et un salarié ; que la seule circonstance que le requérant soit membre de ladite société civile de moyens ne permet pas présumer qu'il aurait eu recours aux services du salarié sédentaire de cette société pour assurer les tâches administratives générées par son activité ; que, par ailleurs, le contribuable ne dispose en propre, pour l'exercice de son activité, que d'un véhicule, d'un pulseur d'air et d'un téléphone fax, et n'établit pas avoir accompli des tâches administratives ou de gestion, ni même s'être rendu au local de Dillon, dans des conditions qui permettent de présumer qu'il y serait effectivement implanté ; qu'il n'apporte enfin aucune donnée chiffrée précise permettant d'établir qu'il aurait réalisé au moins 25 % de son chiffre d'affaires dans la zone de Dillon au cours de l'année 2005 ; que, dans ces conditions, M. X ne peut être regardé comme remplissant les critères de la doctrine administrative qu'il invoque ;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. X n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Fort-de-France a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2005 et des pénalités y afférentes ;

Sur les frais exposés et non compris dans les dépens :

Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que M. X demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de M. X est rejetée.

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N° 11BX01074