| France, Cour administrative d'appel de Douai, 2e chambre - formation a 3, 22 février 2005, 01DA01026

Vu la requête, enregistrée le 30 octobre 2001, présentée pour la société anonyme X, dont le siège social est ..., représentée par son président en exercice, par la SCP d'avocats J.C. Mériaux-B. de Foucher ; la société demande à la Cour :

1') de réformer le jugement n° 99-2869 en date du 5 juillet 2001 par lequel le Tribunal administratif de Lille a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos les

31 décembre 1993 et 31 décembre 1994 ainsi que de la retenue à la source au titre de l'exercice clos le 31 décembre 1994 ;

2°) de prononcer la décharge des ces impositions ;

Elle soutient que si aux termes de l'article 238 A du code général des impôts, elle doit écarter la présomption légale de la fictivité des charges et établir que ces charges ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré, seule la preuve de la réalité des prestations fournies est encore en litige ; que l'administration n'a pas émis de contestation sur le niveau de facturation de la société requérante vis-à-vis des façonniers ukrainiens et sur la circonstance que le prix des prestations versé à titre de commissions venait en diminution du prix versé au façonnier ; qu'elle a apporté un commencement de preuve à la réalité des prestations fournies sous la forme d'une fiche pratique de conseils publiée en novembre 1998 par le poste d'expansion de Kiev ; qu'en reconnaissant sa bonne foi, l'administration a admis l'absence de communauté d'intérêts entre la société et l'intermédiaire rémunéré ; que le fait que la pratique d'intermédiaires ukrainiens sollicitant des paiements à partir de structures situées dans des pays à fiscalité privilégiée soit reconnue par un organisme officiel français, que le résultat apparent de l'intervention des sociétés intermédiaires apparaisse dans le développement et le bon fonctionnement des activités de sous-traitance en Ukraine et qu'il existe des documents de preuve constituent des circonstances supplémentaires devant permettre au juge de prendre en compte la spécificité des opérations litigieuses et d'admettre la déductibilité des versements en cause et la non application de la retenue à la source ; qu'en matière de preuve de la matérialité de l'opération, la jurisprudence fait preuve d'une certaine souplesse ; qu'elle apporte les éléments suffisants pour établir que les charges en cause ne sont pas fictives ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 28 février 2002, par lequel le directeur de contrôle fiscal Nord conclut au rejet de la requête ; il soutient qu'il incombe au contribuable conformément aux prévisions de l'article 238 A du code général des impôts d'apporter la preuve de la réalité des dépenses engagées et de leur caractère normal ; que s'agissant de la fiche pratique éditée par le poste d'expansion économique de Kiev, elle est postérieure à la période vérifiée et évoque des situations différentes de celle dont se prévaut la société requérante au cours des années 1993 et 1994 ; que s'agissant du résultat apparent de l'intervention des sociétés intermédiaires, aucun lien de causalité n'est établi entre cette prétendue intervention et la progression de l'activité de sous-traitance réalisée en Ukraine au cours de la période vérifiée ; que les documents et pièces produits par la société requérante ne permettent pas d'établir la matérialité des prestations ayant donné lieu aux versements de commissions ; que la réalité des prestations en cause n'étant pas établie, il n'y a pas lieu de s'interroger sur le caractère normal ou exagéré de leur montant ; que s'agissant de la retenue à la source, dès lors que les commissions versées par la société requérante ne sont pas admises en déduction des résultats de la société, elles constituent des revenus distribués au profit des sociétés intermédiaires, imposables selon les modalités de la législation française sur le fondement de l'article 109-1-1° du code général des impôts et donnent lieu corrélativement à l'application d'une retenue à la source ; que la société requérante ne saurait se prévaloir des stipulations des conventions franco-irlandaise et franco-suisse invoquées par la société requérante dès lors que les sociétés Z et A ne sont résidentes de l'Etat Irlandais ou de la Suisse ; qu'en tout état de cause, la mise en oeuvre de la retenue à la source serait autorisée même en cas d'applicabilité des stipulations des conventions franco-irlandaise et franco-suisse ;

Vu le mémoire, enregistré le 28 janvier 2005, présenté pour la société X, qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ; elle demande, en outre, la condamnation de l'Etat à lui verser la somme de 1 707,43 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu la convention fiscale conclue le 9 novembre 1966 entre la France et la Suisse modifiée par un avenant du 3 décembre 1969 ;

Vu la convention fiscale conclue le 21 mars 1968 entre la France et l'Irlande ;

Vu le code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 1er février 2005 à laquelle siégeaient M. Gipoulon, président de chambre, Mme Signerin-Icre, président-assesseur et Mme Eliot, conseiller :

- le rapport de Mme Eliot, conseiller ;

- et les conclusions de M. Paganel, commissaire du gouvernement ;

Sur l'impôt sur les sociétés :

Considérant qu'aux termes de l'article 238-A du code général des impôts : Les intérêts, les redevances de cession... et autres droits analogues ou les rémunérations de services, payés ou dus par une personne physique ou morale domiciliée ou établie en France à des personnes physiques ou morales qui sont domiciliées ou établies dans un Etat étranger... et y sont soumises à un régime fiscal privilégié, ne sont admises comme charges déductibles pour l'établissement de l'impôt que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré. - Pour l'application de l'alinéa qui précède, les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l'Etat... considéré si elles n'y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus notablement moins élevés qu'en France ;

Considérant qu'en se fondant sur ces dispositions, l'administration a exclu des charges déductibles et réintégré dans le bénéfice imposable de la société X, au titre des exercices clos en 1993 et 1994, les commissions versées par la requérante sur un compte ouvert en Suisse, au profit de la société Z, située en Irlande et sur un compte ouvert en Grande-Bretagne, au profit de la société irlandaise A ; que la société ne conteste pas que ces sociétés sont soumises à un régime fiscal privilégié au sens de l'article 238-A précité ;

Considérant, d'une part, que la société X, professionnelle de la confection et du textile soutient, dans sa réponse à l'administration du 15 mai 1996, que pour accompagner le développement de son chiffre d'affaires, elle a chargé son principal façonnier, la société située en Ukraine, dont la capacité de production pouvait toutefois s'avérer insuffisante, de rechercher d'autres ateliers de confection auxquels elle aurait la possibilité de confier la réalisation de certaines de ses commandes, la société restant toujours responsable de la qualité et du respect des délais ; que si la société requérante soutient que la société a chargé les sociétés Z et A, domiciliées à Dublin, de cette mission de prospection, ni le contrat de travail à façon produit par la société requérante signé entre elle et la société qui indique que les sociétés Z et A représentent les intérêts de la société française X et prennent part à l'élaboration des contrats et annexes entre les sociétés X et

, ni les factures établies par ces deux sociétés en cause ayant pour objet des indemnités de prospection et commissions dues à nos interventions au travail à façon ne permettent de justifier la réalité de la fonction d'entremise confiée aux sociétés bénéficiaires des commissions litigieuses ; que si la société requérante fait valoir que l'efficacité de leur intervention se trouve démontrée par la progression importante de l'activité de sous-traitance en Ukraine exercée par la société , elle n'apporte, ni élément chiffré, ni aucune autre précision sur le bénéfice qu'elle aurait tiré des différentes prestations réalisées à son profit par les deux sociétés et sur le rôle de celles-ci dans l'évolution de son chiffre d'affaire ;

Considérant, d'autre part, que s'il résulte de l'instruction, et notamment de la fiche de conseils pratiques rédigée par le poste d'expansion économique de Kiev et de la lettre de la conseillère économique de l'ambassade de France en Ukraine que pour aborder le marché ukrainien, il convient de recourir à des intermédiaires locaux qui demandent fréquemment à être payés à partir de structures situées dans des pays à fiscalité privilégiée, ces documents sont sans portée en l'espèce dès lors que l'existence d'une communauté d'intérêt économique ou financier entre les sociétés Z et A et la société n'est pas démontrée, ni même alléguée ;

Considérant, enfin, que la société requérante, n'apportant pas la preuve de la réalité des opérations réalisées par les sociétés Z et A, les moyens qu'elle invoque pour justifier du caractère normal et non exagéré des commissions versées à ces dernières ne sont pas de nature à démontrer qu'elle remplit les conditions pour bénéficier de la déductibilité des charges prévues par les dispositions précitées de l'article 238 A du code général des impôts ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société X, qui ne peut être considérée comme rapportant la preuve de l'existence d'une opération commerciale réelle entre les sociétés Z et A et elle-même, n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le bien fondé de ce redressement contesté au titre de l'impôt sur les sociétés et effectué par le service fiscal a été admis par les premiers juges ;

Sur la retenue à la source :

Considérant qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : I - Sont considérés comme revenus distribués : 1°) tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital... ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : Pour l'application de l'article 109-1-1°, les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés ; qu'aux termes de l'article 119 bis : 2°) Sous réserve des dispositions de l'article 239 bis B, les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187-1 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France ;

Considérant qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés ainsi que des dispositions législatives précitées que c'est à bon droit que l'administration a considéré les commissions versées au titre de l'exercice clos le 31 décembre 1994 comme des revenus distribués à des entreprises ayant leur siège à l'étranger et de ce fait passibles d'une retenue à la source ; que par ailleurs, la société requérante ne saurait invoquer utilement les stipulations des conventions fiscales franco-suisse du 9 septembre 1966 et franco-irlandaise du 21 mars 1968 qui excluraient de la retenue à la source les revenus distribués, dès lors qu'il n'est pas contesté que les sociétés Z et A n'ont pas le statut de résident des Etats concernés ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société X n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté ses demandes ;

Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

Considérant, qu'il n'y a pas lieu, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, de condamner l'Etat, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance à verser à la société X la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société X est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société anonyme X, et au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie.

Copie sera transmise au directeur de contrôle fiscal Nord.

Délibéré après l'audience du 1er février 2005 à laquelle siégeaient :

- M. Gipoulon, président de chambre,

- Mme Signerin-Icre, président-assesseur,

- Mme Eliot, conseiller,

Lu en audience publique le 22 février 2005.

Le rapporteur,

Signé : A. ELIOT

Le président de chambre,

Signé : J.F. GIPOULON

Le greffier,

Signé : G. VANDENBERGHE

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.

Pour expédition conforme

Le Greffier

G. VANDENBERGHE

''

''

''

''

2

N°01DA01026