Vu la requête, enregistrée le 16 février 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour l'Office public de l'habitat LILLE METROPOLE HABITAT, dont le siège est situé 1 rue Edouard Herriot, BP 429, à Lille (59021) Cedex, représentée par son directeur général, par Me Deregnaucourt ; LILLE METROPOLE HABITAT demande au président de la Cour :
1°) d'annuler l'ordonnance n°0907821 du 27 janvier 2010, par laquelle le vice-président désigné par le président du Tribunal administratif de Lille, statuant en référé, a rejeté sa demande tendant, d'une part, à la condamnation solidaire de la Société à responsabilité limitée Vitse, représentée par son administrateur judiciaire, la Société AJJIS, de cette dernière et de Me Labis, à lui verser, à titre de provision, une somme de 457 111,20 euros toutes taxes comprises, à valoir sur le paiement des pénalités de retard afférentes à un marché public portant sur la démolition et le désamiantage d'un immeuble collectif situé boulevard de Verdun à Lille, d'autre part, à ce que ladite somme soit inscrite au passif de la Société Entreprise Vitse dans le cadre de la période d'observation dans laquelle celle-ci a été placée ;
2°) de condamner solidairement la Société Vitse, la Société AJJIS et Me Labis, ou l'un à défaut de l'autre, à lui verser ladite provision ;
3°) de mettre une somme de 2 500 euros à la charge solidaire de la Société Vitse, la Société AJJIS et Me Labis sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
LILLE METROPOLE HABITAT soutient :
- que le premier juge n'a pu sans erreur de droit écarter les conclusions de sa demande tendant à ce que sa créance soit inscrite au passif de la Société Vitse, alors qu'en faisant droit à une demande de provision par une ordonnance valant titre exécutoire, le juge des référés confère nécessairement à la créance correspondante un caractère exigible ;
- que le premier juge a, en outre, entaché son ordonnance d'erreur de fait ; qu'en effet, les prétentions de l'exposant portent seulement sur les pénalités de retard, qui sont dues par le titulaire du marché public en application du contrat ; que cette créance revêt, en l'espèce, un caractère certain et liquide, puisque les pénalités de retard ont cessé de courir à la date de la résiliation du marché liant l'établissement exposant à la Société Vitse ; que le recouvrement des sommes correspondantes s'impose d'autant plus à lui, que ladite société est actuellement en période d'observation et qu'il existe un risque réel d'irrecouvrabilité en cas de placement de celle-ci en redressement, voire en liquidation, judiciaire ; que la Société Vitse n'a jamais commencé à exécuter le marché en cause, malgré plusieurs mises en demeure et rappels à l'ordre, cette absence d'exécution relevant de sa faute exclusive ; qu'elle doit être condamnée, dans ces conditions, à payer les pénalités forfaitaires prévues par le contrat ; que l'ensemble des moyens opposés en défense par la Société Vitse est inopérant, dès lors qu'aucune modification du marché initial n'est intervenue ; que la décision de résiliation du marché, qui n'a pas été contestée par la Société Vitse, est aujourd'hui devenue définitive ;
- que, contrairement à ce qu'a prétendu devant le premier juge la Société Vitse, le désamiantage de l'immeuble à démolir impliquait dès l'origine un traitement d'amiante à l'état non friable et friable ; que l'étendue des zones concernées par chacun de ces états importait peu, puisque la Société Vitse n'a jamais été capable de produire un plan de retrait exempt de lacune et conforme à la réglementation applicable en la matière ; que le descriptif du diagnostic amiante est suffisamment complet et détaillé pour permettre à une entreprise spécialisée dans le désamiantage de déterminer ce qui serait soumis à une procédure simple et ce qui relèverait de la procédure spécifique adaptée à l'enlèvement de l'amiante friable ; que si les quelques ardoises endommagées présentes sur les toitures des pignons ont un temps été regardées par l'inspection du travail comme devant être traitées comme de l'amiante friable et si ledit diagnostic n'a pas pris en compte cette donnée, cette circonstance s'avère sans portée, dès lors que le service a finalement, après nouvel examen, renoncé, le 6 mars 2009, à cette position ; que, n'ayant jamais pu produire aucune justification de son habilitation à intervenir sur de l'amiante friable, mais ayant néanmoins présenté une offre impliquant une telle intervention, la Société Vitse s'est trouvée dans l'obligation de recourir à un sous-traitant qu'elle n'a jamais été davantage en mesure de présenter au maître d'ouvrage ; que cette situation aurait justifié par elle-même une résiliation du marché pour faute, en application de l'article 47 du code des marchés publics, l'urgence de la démolition ayant toutefois incité l'établissement exposant à accepter le principe d'une sous-traitance ; que, contrairement à ce qu'elle a prétendu devant le premier juge, la Société Vitse n'a jamais contesté l'ordre de service émis le 15 décembre 2008, les courriers auxquels celle-ci se réfère portant uniquement sur le point de savoir si son devis pour travaux supplémentaires avait été accepté ;
- que l'administrateur judiciaire doit être condamné solidairement avec la Société Vitse qu'il est chargé d'assister ; que l'établissement exposant n'a, en effet, été prévenu ni par ledit administrateur, ni par ladite société que cette dernière avait été placée, par jugement du 2 octobre 2008, en période d'observation, ce qui constitue une manquement à leur devoir de loyauté ; qu'en outre, l'administrateur judiciaire n'a accompli aucune diligence dans le but de permettre l'exécution du contrat, ce qui constitue une faute de nature à engager sa responsabilité ;
Vu l'ordonnance attaquée ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 25 mars 2010 par télécopie au greffe de la Cour et régularisé le 29 mars 2010 par la production de l'original, présenté pour la Société à responsabilité limitée Vitse, dont le siège est situé 1149 Langhemast Straete à Noorpeene (59670), représentée par son gérant en exercice, pour Me Labis, membre de la SELARL AJJIS, dont le siège est 102 rue du Canteleu à Lille (59000), en qualité d'administrateur judiciaire de la Société Vitse, et pour Me Theeten, demeurant 58 avenue Guynemer à Marcq-en-Baroeul (59700), en qualité de mandataire judiciaire de la Société Vitse, par Me Delfly, membre de la SELARL Vivaldi avocats ; la Société Vitse, Me Labis et Me Theeten concluent, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ce que la créance invoquée par LILLE METROPOLE HABITAT soit déclarée inopposable à la Société Vitse, en tout état de cause, à ce qu'une somme de 6 000 euros soit mise à la charge de LILLE METROPOLE HABITAT sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
La Société Vitse, Me Labis et Me Theeten soutiennent :
- que, contrairement à ce que prétend LILLE METROPOLE HABITAT, l'ordonnance attaquée, en ce qu'elle refuse d'admettre une créance au passif de la Société Vitse, n'est pas entachée d'erreur de droit ;
- qu'en revanche, LILLE METROPOLE HABITAT est tenue de se soumettre, à l'instar de l'ensemble des collectivités publiques, au droit commun des procédures collectives ; qu'il lui appartenait, à cet égard, de déclarer en temps utile sa créance auprès des représentants des créanciers ; que l'article L. 622-4 du code de commerce prévoit que, s'agissant des créances nées avant le prononcé du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, cette déclaration doit intervenir dans un délai de deux mois à compter de la publication au BODACC dudit jugement ; qu'en l'espèce, la publication du jugement du 2 octobre 2008 plaçant la Société Vitse en redressement judiciaire a été effectuée le 7 novembre 2008 ; qu'en regardant même la créance invoquée comme née postérieurement à ce jugement, elle serait soumise, en vertu de la loi n°2005-845 du 26 juillet 2005, à la même formalité de déclaration ; qu'il n'a cependant été procédé par LILLE METROPOLE HABITAT à aucune déclaration, dans le délai requis, de la créance que cet établissement invoque, laquelle n'est pas éligible au traitement préférentiel prévu à l'article L. 622-17 du code de commerce ; que ladite créance est, dès lors, inopposable à la Société Vitse ;
- que ladite créance ne présente, en tout état de cause, pas le caractère non sérieusement contestable requis par l'article R. 541-1 du code de justice administrative pour ouvrir droit à provision ; que la Société Vitse a toujours informé LILLE METROPOLE HABITAT des difficulté et interrogations qu'elle rencontrait à l'égard du marché ; que cet établissement ne saurait méconnaître le fait que l'inexécution du marché repose sur une faute qui lui est entièrement imputable ; qu'ainsi que l'a estimé à juste titre le premier juge, le diagnostic amiante auquel renvoyait expressément le cahier des clauses techniques particulières, était insuffisant en ce qu'il ne mentionnait notamment pas la présence d'amiante friable au niveau des toitures ; que la Société Vitse a établi son plan de retrait sur la base de ce diagnostic ; que le devis quantitatif et estimatif joint à l'acte d'engagement comportait, lui aussi, d'importantes incohérences et erreurs et a, depuis lors, été modifié, précisant de nouvelles quantités de travaux à exécuter ; que ce n'est qu'après l'envoi de son plan de retrait à l'inspection du travail que ladite société a été informée du caractère erroné des données fournies par LILLE METROPOLE HABITAT et de la modification substantielle des travaux envisagés qui en résultait ; que, malgré cette situation, ledit établissement n'a non seulement pas répondu aux interrogations formulées par la Société Vitse, mais lui a adressé un ordre de service de commencement du chantier ; que, dans ces circonstances, la résiliation du marché en cause, prononcée aux frais et risques du titulaire était injustifiée, ainsi qu'il a été jugé dans une espèce proche ;
Vu le mémoire en réplique, enregistré le 27 avril 2010, présenté pour LILLE METROPOLE HABITAT, qui conclut aux mêmes fins que sa requête, par les mêmes moyens ;
LILLE METROPOLE HABITAT soutient, en outre, qu'il n'a pas demandé au premier juge d'inscrire une créance au passif de la Société Vitse, mais seulement de reconnaître, par la condamnation de celle-ci au paiement de la provision réclamée, l'existence de cette créance afin qu'elle puisse ensuite être inscrite par le juge commissaire, ledit juge étant incompétent pour reconnaître l'existence relevant de l'inexécution d'un marché public ; que, contrairement à ce que prétendent les intimés, une déclaration de créance a été effectuée dans les délais impartis par la loi ; que, dès lors que c'est l'inexécution fautive du contrat, constatée à la date de la résiliation de celui-ci, qui constitue le fait générateur de la créance invoquée, celle-ci doit être regardée comme postérieure à la date de la publication du jugement d'ouverture de la procédure collective ; que, dès lors, le délai prévu à l'article L. 622-4 du code de commerce, invoqué par les intimés, ne lui est pas opposable, tandis que sa créance l'est à la Société Vitse ; que cette dernière est, contrairement à ce qui est prétendu, la seule responsable de l'inexécution de son marché ; que, s'agissant du choix initial, sur la base duquel les entreprises ont été consultées, de traiter les ardoises cassées selon la même méthode que l'amiante non friable, celui-ci est identique au mode opératoire qui avait présidé à la démolition de deux bâtiments similaires et voisins et qui avait reçu l'aval de l'inspection du travail ; que, si la position de ce service s'est avérée fluctuante, puisque ce mode opératoire a un temps été écarté pour l'immeuble en cause, puis finalement validé, cette circonstance ne saurait être regardée comme susceptible de constituer une faute du pouvoir adjudicateur ; que cette question sert aujourd'hui de prétexte pour justifier l'inaction de la Société Vitse, laquelle lui est exclusivement imputable et constitue une méconnaissance de ses obligations contractuelles ; qu'en aucun cas les travaux de retrait des ardoises cassées n'étaient de nature à entraîner une modification importante du coût financier des travaux ; que la Société Vitse ne saurait sérieusement invoquer une erreur dans le devis quantitatif estimatif pour justifier son inaction, un tel document étant, par nature, approximatif ;
Vu le mémoire, enregistré le 19 mai 2010 par télécopie et régularisé le 21 mai 2010 par courrier original, présenté pour la Société Vitse, Me Labis et Me Theeten, qui concluent aux mêmes fins que leur précédent mémoire, par les mêmes moyens ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 555-1 du code de justice administrative : Sans préjudice des dispositions du titre II du livre V du présent code, le président de la cour administrative d'appel ou le magistrat qu'il désigne à cet effet est compétent pour statuer sur les appels formés devant les cours administratives d'appel contre les décisions rendues par le juge des référés et qu'aux termes de l'article R. 541-1 du même code : Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il peut, même d'office, subordonner le versement de la provision à la constitution d'une garantie. ;
Considérant que, par acte d'engagement signé le 31 juillet 2008, l'Office public de l'habitat LILLE METROPOLE HABITAT a confié à la Société à responsabilité limitée Vitse la démolition et le désamiantage d'un immeuble collectif de 50 logements situé boulevard de Verdun à Lille, pour un montant de 148 291,90 euros hors taxes ; que le service chargé de l'inspection du travail a émis, le 10 octobre 2008, des réserves quant au plan de retrait de l'amiante que lui avait présenté, en application de l'article R. 4412-119 du code du travail, la Société Vitse, lesquelles tenaient notamment au caractère incomplet de ce document et à ce que le mauvais état des ardoises en amiante-ciment couvrant l'un des pignons du bâtiment apparaissait commander leur démontage moyennant la mise en oeuvre des précautions applicables au traitement de l'amiante friable ; qu'un différend est alors né entre, d'une part, LILLE METROPOLE HABITAT, maître d'ouvrage, et la Société SOGETI Ingenierie, maître d'oeuvre, et d'autre part, la Société Vitse, titulaire du marché, lequel différend tenait notamment au caractère supplémentaire ou non des travaux induits par le changement de procédé un temps imposé, puis finalement abandonné, pour le traitement des ardoises du pignon en cause ; que, le démarrage du chantier ayant été commandé à la Société Vitse par un premier ordre de service émis le 15 décembre 2008 et fixant la date de fin de travaux au 15 mai 2009, de nombreux courriers ont été échangés entre les parties ; que cependant et hormis la réalisation de quelques opérations préparatoires, le chantier n'a pas débuté ; que, malgré une tentative de rapprochement infructueuse initiée par LILLE METROPOLE HABITAT, cet établissement a mis en demeure le 31 août 2009 la Société Vitse, placée entretemps en procédure de redressement judiciaire, de proposer sous quinzaine une solution pour remédier à l'inexécution du marché dans le délai imparti ; que le mandataire judiciaire de la Société Vitse ayant écarté cette mise en demeure, LILLE METROPOLE HABITAT a fait connaître, par courrier du 13 octobre 2009, à ladite société, sa décision de résilier pour faute le contrat à ses entiers frais et risques ; que LILLE METROPOLE HABITAT forme appel de l'ordonnance en date du 27 janvier 2010, par laquelle le vice-président désigné par le président du Tribunal administratif de Lille, statuant en référé, a rejeté sa demande tendant, d'une part, à la condamnation solidaire de la Société à responsabilité limitée Vitse, de son administrateur judiciaire, Me Labis, membre de la Société AJJIS, et de son mandataire judiciaire, Me Theeten, à lui verser, à titre de provision, une somme de 457 111,20 euros toutes taxes comprises, à valoir sur le paiement des pénalités de retard afférentes au marché public en cause et à ce que ladite somme soit inscrite au passif de la Société Vitse ;
Considérant, en premier lieu, qu'il n'appartient pas au juge administratif, ainsi que l'a rappelé sans erreur de droit le premier juge, de procéder à l'inscription d'une créance invoquée par une personne publique au passif d'une société commerciale placée en redressement judiciaire ; qu'il lui appartient, en revanche, de statuer sur l'existence et le montant d'une créance née d'un marché public, sans préjudice des suites que la procédure judiciaire est susceptible de comporter à l'égard de celle-ci ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 4.3.1 du cahier des clauses administratives particulières applicable au marché en cause : (...) Pour les entreprises non groupées, tout retard constaté dans un délai global ou partiel donne lieu à l'application sans mise en demeure préalable d'une pénalité fixée comme suit, par jour de retard : 50 € H.T par logement, 100 € H.T pour les travaux de parties communes sans plafond de pénalité (...) ;
Considérant qu'il est constant que le délai de six mois imparti à la Société Vitse pour achever son chantier a expiré sans qu'un commencement significatif d'exécution des travaux soit intervenu ; que toutefois, il ne résulte pas de l'instruction, en l'état de celle-ci, que cette situation, qui trouve au moins pour partie son origine, ainsi que l'a relevé sans erreur de fait et à juste titre le premier juge, dans le caractère lacunaire des éléments d'information transmis par LILLE METROPOLE HABITAT, en particulier du diagnostic de présence d'amiante dans le bâtiment que lui imposait de fournir le cahier des clauses techniques particulières, et dans les atermoiements liés au différend sus-évoqué intervenu entre les parties, soit de nature à permettre de regarder comme incontestablement dues les pénalités de retard demandées par l'établissement appelant ; que, dans ces conditions et en l'état de l'instruction, l'obligation dont se prévaut LILLE METROPOLE HABITAT à l'égard de la Société Vitse, ainsi, en tout état de cause, qu'à l'égard de ses administrateur et mandataire judiciaires, ne peut être regardée comme présentant le caractère non sérieusement contestable requis par les dispositions précitées de l'article R. 541-1 du code de justice administrative pour ouvrir droit à provision ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que LILLE METROPOLE HABITAT n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par l'ordonnance attaquée, le vice-président désigné par le président du Tribunal administratif de Lille, statuant en référé, a rejeté sa demande de provision et tendant à ce que la créance correspondante soit inscrite au passif de ladite société ;
Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant, d'une part, que lesdites dispositions font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la Société Vitse, qui n'est pas, en la présente instance, la partie perdante, au titre des frais exposés par LILLE METROPOLE HABITAT et non compris dans les dépens ;
Considérant, d'autre part, qu'il n'y a pas lieu, en application des mêmes dispositions et dans les circonstances de l'espèce, de mettre une somme à la charge de LILLE METROPOLE HABITAT au titre des frais exposés par la Société Vitse et non compris dans les dépens ;
ORDONNE :
Article 1er : La requête de LILLE METROPOLE HABITAT est rejetée.
Article 2 : Les conclusions de la Société Vitse tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à LILLE METROPOLE HABITAT, à la Société Vitse, ainsi qu'à Me Labis, membre de la SELARL AJJIS, et à Me Theeten, en leurs qualités respectives d'administrateur et de mandataire judiciaires de la Société Vitse .
Copie sera transmise au ministre d'Etat, ministre de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de la mer.
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N°10DA00223 2
