Vu la requête, enregistrée le 12 juillet 2010 au greffe de la Cour administrative d'appel de Douai, présentée pour la SA DISER, dont le siège social est situé Parc commercial de la Mare aux Daims, BP 82 à Saint-Etienne-du-Rouvray (76803), par Me Farcy, avocat ; la SA DISER demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement nos 0802150-0802158 du 11 mai 2010 du Tribunal administratif de Rouen en tant qu'il a rejeté le surplus de ses demandes tendant, d'une part, à la décharge du rappel de taxe sur les salaires qui lui a été réclamé au titre des années 2003, 2004 et 2005 et, d'autre part, à la décharge de l'amende qui lui a été infligée au titre des exercices clos en 2003, 2004 et 2005 sur le fondement de l'article 1734 bis du code général des impôts ;
2°) de prononcer la décharge demandée ;
3°) de condamner l'Etat à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code de commerce ;
Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Patrick Minne, premier conseiller ;
- les conclusions de M. Vladan Marjanovic, rapporteur public ;
- et les observations de Me Farcy, avocat, pour la SA DISER ;
Sur la taxe sur les salaires :
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 231 du code général des impôts : 1. Les sommes payées à titre de rémunérations sont soumises à une taxe sur les salaires (...) à la charge des personnes ou organismes (...) qui paient ces rémunérations lorsqu'ils ne sont pas assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée ou ne l'ont pas été sur 90 % au moins de leur chiffre d'affaires au titre de l'année civile précédant celle du paiement desdites rémunérations. L'assiette de la taxe due par ces personnes ou organismes est constituée par une partie des rémunérations versées, déterminée en appliquant à l'ensemble de ces rémunérations le rapport existant, au titre de cette même année, entre le chiffre d'affaires qui n'a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d'affaires total. Le chiffre d'affaires qui n'a pas été assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée en totalité ou sur 90 % au moins de son montant, ainsi que le chiffre d'affaires total mentionné au dénominateur du rapport s'entendent du total des recettes et autres produits, y compris ceux correspondant à des opérations qui n'entrent pas dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée. Le chiffre d'affaires qui n'a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée mentionné au numérateur du rapport s'entend du total des recettes et autres produits qui n'ont pas ouvert droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée. (...) ;
Considérant, d'une part, que lorsque les activités d'une entreprise sont, pour l'exercice de ses droits à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée, réparties en plusieurs secteurs distincts, au sens de l'article 213 de l'annexe II au code général des impôts alors en vigueur, la taxe sur les salaires doit être déterminée par secteur, en appliquant aux rémunérations des salariés affectés spécifiquement à chaque secteur le rapport d'assujettissement propre à ce secteur ; que, toutefois, la taxe sur les salaires des personnels concurremment affectés à plusieurs secteurs doit être établie en appliquant à leurs rémunérations le rapport existant pour l'entreprise dans son ensemble entre le chiffre d'affaires qui n'a pas été passible de la taxe sur la valeur ajoutée et le chiffre d'affaires total ;
Considérant, d'autre part, que les fonctions de directeur général d'une société anonyme ou d'une société par actions simplifiée confèrent à leurs titulaires, en vertu de l'article L. 225-56 du code de commerce, les pouvoirs les plus étendus dans la direction de la société et que le président du conseil d'administration est investi, aux termes de l'article L. 225-51 du même code, d'une responsabilité générale ; que, s'agissant d'une société holding, ces pouvoirs s'étendent, en principe, au secteur financier, même si le suivi des activités est sous-traité à des tiers ou confié à des salariés spécialement affectés à ce secteur et si le nombre des opérations relevant de ce secteur est très faible ; que, toutefois, s'il résulte des éléments produits par l'entreprise que certains de ses dirigeants n'ont pas d'attribution dans le secteur financier, notamment lorsque, compte tenu de l'organisation adoptée, l'un d'entre eux est dépourvu de tout contrôle et responsabilité en la matière, la rémunération de ce dirigeant doit être regardée comme relevant entièrement des secteurs passibles de la taxe sur la valeur ajoutée et, par suite, comme placée hors du champ de la taxe sur les salaires ;
Considérant que la SA DISER est la société mère d'un groupe fiscalement intégré composé des sociétés Severdis, Sodisro et Sofigal, exploitant des magasins et galerie commerciale à l'enseigne Leclerc dans l'agglomération de Rouen ; qu'après la cession, en septembre 2002, du fonds de commerce de la société Severdis, cette filiale intégrée a été absorbée par la SA DISER, avec effet au 1er mars 2004 ; qu'il résulte de l'instruction que la société requérante, qui avait deux secteurs d'activité dont l'un, à caractère financier, comprenait l'acquisition et la souscription de parts ou d'actions, la gestion de ses participations et de la trésorerie du groupe et l'autre, à caractère administratif, avait pour objet la réalisation de prestations de services destinées à ses filiales, était soumise au titre de ce second secteur à la taxe sur la valeur ajoutée pour moins de 90 % de son chiffre d'affaires et était, de ce fait, passible de la taxe sur les salaires ; qu'en se bornant à décrire les fonctions effectivement exercées par son président-directeur général, son secrétaire général, son directeur technique et son directeur de la spécialisation, la SA DISER n'apporte pas d'éléments propres à établir que ces cadres dirigeants n'avaient aucune attribution dans le secteur financier ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a assujetti les rémunérations de ces quatre salariés à la taxe sur les salaires ;
Considérant, en second lieu, qu'en énonçant que, lorsque les activités d'une entreprise sont, pour l'exercice des droits à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée, réparties en plusieurs secteurs distincts et que les dispositions de l'article 231 du code général des impôts doivent recevoir application à l'intérieur de chacun de ces secteurs, l'instruction publiée le 18 juillet 2001 au bulletin officiel des impôts sous le n° 5 L-4-01 ne s'écarte pas de la loi ; qu'en indiquant que la constitution de secteurs distincts est de droit et s'impose à l'administration comme aux assujettis, le passage invoqué de la documentation administrative publiée sous le n° 3 D-1722, qui n'a au demeurant pas été méconnu par le service, ne s'écarte pas davantage de la loi fiscale ; que, par suite, la SA DISER ne peut se prévaloir des interprétations qui précèdent sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ;
Sur les amendes :
Considérant qu'aux termes de l'article 1734 bis du code général des impôts, dans sa rédaction issue de l'article 85 de la loi n° 2002-1575 du 30 décembre 2002 de finances pour 2003, transféré à l'article 1763 du code général des impôts par l'effet de l'article 17 de l'ordonnance n° 2005-1512 du 7 décembre 2005 relative à des mesures de simplification en matière fiscale et à l'harmonisation et l'aménagement du régime des pénalités : I. Entraîne l'application d'une amende égale à 5 % des sommes omises le défaut de production ou le caractère inexact ou incomplet des documents suivants : (...) c) Etat des abandons de créances et subventions prévu au sixième alinéa de l'article 223 B ; (...) Pour les documents mentionnés aux a), b) et c), l'amende s'applique au seul exercice au titre duquel l'infraction est mise en évidence et le taux est ramené à 1 % lorsque les sommes correspondantes sont réellement déductibles. (...) ;
Considérant, en premier lieu, que la SA DISER admet que sa filiale, la société Sodisro, ne lui a pas reversé la contribution sociale de 3,3 % prévue par les dispositions de l'article 235 ter ZC du code général des impôts au titre de chacun des trois exercices faisant l'objet du litige ; que la société requérante admet également que l'absence de refacturation à sa filiale des sommes représentatives de cette contribution sociale doit s'analyser comme un abandon de créances, dès lors que la prise en charge du paiement de l'impôt par la société mère d'un groupe intégré donne naissance à une créance égale à l'impôt que les filiales devraient verser si elles n'étaient pas membres d'un groupe intégré ; que la société admet encore que les montants de contribution sociale en litige n'ont pas été portés sur l'état des abandons de créances et subventions prévu par le 6e alinéa de l'article 223 B du code général des impôts ; qu'ainsi, et sans que la SA DISER puisse utilement se prévaloir de ce que son omission déclarative serait involontaire, l'administration était en droit d'appliquer l'amende de 5 % des sommes omises, en application du c) des dispositions précitées de l'article 1763 du code général des impôts ; qu'en revanche, ce texte ne permettait pas au service de sanctionner l'omission déclarative en cause au titre de chaque exercice mais une seule fois seulement, et ce, au titre du seul exercice au cours duquel a été mis en évidence le défaut de report de l'abandon de créance sur l'état spécial, soit, en l'espèce, l'exercice clos au cours de l'année 2003 ;
Considérant, en second lieu, qu'en dépit des stipulations des contrats de bail commercial qu'elle a conclus avec ses filiales, la SA DISER a supporté, en qualité de bailleur, les dépenses d'entretien relatives aux locaux qu'elle a donnés en location aux sociétés Sodisro et Sofigal ; qu'en dépit des stipulations des baux commerciaux en cause, la SA DISER a également pris en charge le paiement des cotisations de taxe foncière que ses locataires s'étaient engagées à payer ; que la société, qui a d'ailleurs accepté les redressements opérés à ces titres, ne justifie pas de l'intérêt qu'elle aurait eu à prendre en charge ces dépenses, qui doivent s'analyser comme autant de subventions et de renonciation à recettes anormalement consenties à ses filiales et qui devaient figurer sur l'état de subvention et d'abandon de créance ; que, par suite, l'administration était en droit d'appliquer l'amende de 5 % des sommes omises en application du c) des dispositions précitées de l'article 1763 du code général des impôts ; qu'en revanche, ce texte ne permettait pas au service de sanctionner l'omission déclarative en cause au titre de chaque exercice mais une seule fois seulement, et ce, au titre du seul exercice au cours duquel a été mis en évidence le défaut de report des abandons de créance et subventions sur l'état spécial, soit, en l'espèce, au titre de l'exercice clos au cours de l'année 2003 ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SA DISER est seulement fondée à demander la décharge des amendes qui lui ont été infligées au titre des exercices 2004 et 2005 sur le fondement des dispositions de l'article 1763 du code général des impôts pour le défaut de report, sur l'état spécial devant être établi par la société mère d'un groupe intégré, des avantages précédemment analysés consentis aux sociétés Sodisro et Sofigal ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ;
Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SA DISER et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : La SA DISER est déchargée des amendes qui lui ont été infligées, sur le fondement de l'article 1763 du code général des impôts, au titre des exercices 2004 et 2005 à raison, d'une part, de l'omission de déclaration de la créance égale à la contribution sociale de 3,3 % non refacturée à la société Sodisro et, d'autre part, de l'omission de déclaration des dépenses d'entretien et de taxes foncières relatives aux locaux donnés à bail commercial aux sociétés Sodisro et Sofigal.
Article 2 : Le jugement nos 0802150-0802158 du 11 mai 2010 du Tribunal administratif de Rouen est réformé en ce qu'il est contraire au présent arrêt.
Article 3 : L'Etat est condamné à verser à la SA DISER une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la SA DISER est rejeté.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la SA DISER et au ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat, porte-parole du Gouvernement.
Copie sera transmise au directeur chargé de la direction de contrôle fiscal Nord.
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N°10DA00846
