Vu le recours, enregistré le 3 août 2011, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 11MA03111, présenté par le ministre d'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration ;
Le ministre de l'intérieur, de l'outre-mer, des collectivités territoriales et de l'immigration demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0901166 du 26 mai 2011 par lequel le tribunal administratif de Nîmes a condamné l'Etat à verser à la société Sud Bâtiment la somme de 238 275,07 euros, assortie des intérêts au taux contractuel à compter du 17 juillet 2008, outre la capitalisation de ces intérêts à compter du 17 juillet 2009 ainsi que celle de 1 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
2°) de rejeter la demande présentée par la société Sud Bâtiment devant le tribunal administratif de Nîmes ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 7 avril 2014 :
- le rapport de Mme Lopa Dufrénot, premier conseiller,
- les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,
- et les observations de MeA..., représentant la société Sud Bâtiment ;
Après avoir pris connaissance de la note en délibéré enregistrée le 8 avril 2014 pour la société Sud Bâtiment ;
1. Considérant qu'à la suite d'une procédure d'appel d'offres ouvert, le ministère de l'intérieur a, par marché du 26 novembre 2004, confié à la société Sud Bâtiment le lot n° 2 relatif au gros-oeuvre de la restructuration de la caserne Chabran à Avignon en vue d'implanter les services de la préfecture, de l'inspection académique et de la direction départementale de la jeunesse et des sports de Vaucluse ; que vingt autres lots étaient par ailleurs attribués ; que cette opération comprenait une tranche ferme et une tranche conditionnelle ; que, par le jugement attaqué, le tribunal a condamné l'Etat à verser à la société Sud Bâtiment la somme de 238 275,07 euros, en réparation du préjudice subi du fait de l'allongement du délai d'exécution des travaux, assortie des intérêts au taux contractuel à compter du 17 juillet 2008, outre la capitalisation de ces intérêts à compter du 17 juillet 2009 ;
Sur la régularité du jugement attaqué :
2. Considérant que, devant le tribunal administratif, le préfet de Vaucluse a invoqué le moyen tiré de ce que la société Sud Bâtiment n'était pas recevable à demander l'indemnisation du surcoût du fait de l'allongement du délai d'exécution des travaux, ayant fait l'objet de réclamations en septembre 2005 et le 9 septembre 2006, constituant un différend en cours de chantier entre le maître d'oeuvre et l'entreprise dès lors qu'elle n'avait pas, en application de l'article 50-21 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marché en cause, fait savoir par écrit à la personne responsable du marché dans un délai de trois mois qu'elle n'acceptait pas la décision implicite de rejet de ces réclamations ; que le tribunal a omis de statuer sur ce moyen qui n'était pas inopérant ; que, par suite, le jugement attaqué est entaché d'irrégularité ;
3. Considérant qu'il y a lieu d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la société Sud Bâtiment devant le tribunal administratif de Nîmes ;
Sur la recevabilité de la demande de première instance :
4. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du 11 de l'article 50 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché en cause : "Si un différend survient entre le maître d'oeuvre et l'entrepreneur, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre, aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations" ; qu'aux termes du 21 du même article : "Lorsque l'entrepreneur n'accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande, il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l'expiration du délai de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission au maître de l'ouvrage, un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus" ; qu'il résulte de ces stipulations que tout mémoire qui est remis par l'entreprise au maître d'oeuvre à la suite d'un différend entre ceux-ci et qui indique les montants des sommes dont l'entreprise demande le paiement et expose les motifs de cette demande, présente le caractère d'un mémoire de réclamation ;
5. Considérant que la présentation d'un devis ne peut faire naître un différend que lorsque son destinataire l'a refusé ; que lorsque la société Sud Bâtiment a transmis au maître d'oeuvre en septembre 2005 et le 11 septembre 2006 des devis quantitatifs et estimatifs sur les frais qu'elle a supportés du fait de l'allongement des délais d'exécution des travaux faisant l'objet des tranches ferme et conditionnelle, le différend entre elle-même et le maître d'oeuvre n'était pas né ; que, dès lors, ces devis ne peuvent être regardés comme étant des réclamations au sens des dispositions précitées ; que, par suite, le ministre de l'intérieur ne saurait soutenir qu'il appartenait à la société Sud Bâtiment dans le délai de trois mois prévu par l'article 50.21 du cahier précité, sous peine de forclusion, de faire savoir à la personne responsable du marché qu'elle n'acceptait pas la décision implicite rejetant sa réclamation, par la transmission d'un mémoire complémentaire ;
6. Considérant, en deuxième lieu, qu'aux termes de l'article 13-44 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux : " (...)Si la signature du décompte général est refusée ou donnée sans réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire de réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif ; ce mémoire doit être remis au maître d'oeuvre dans le délai indiqué au premier alinéa du présent article le règlement du différend intervient alors suivant les modalités indiquées à l'article 50.(...) " ; qu'aux termes des dispositions de l'article 50-31 du même cahier : " Si dans le délai de trois mois à partir de la date de réception, par la personne responsable du marché de la lettre ou du mémoire de l'entrepreneur mentionné au 21 du présent article, aucune décision n'a été notifiée à l'entrepreneur ou si celui-ci n'accepte pas la décision qui lui a été notifiée, l'entrepreneur peut saisir le Tribunal administratif compétent " ; qu'aux termes des dispositions de l'article 50-32 dudit cahier : " Si dans le délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles à donné lieu le décompte général du marché, l'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable. " ; que la forclusion instituée par l'article 50-32 ci-dessus mentionné ne peut être opposée que si une décision du maître de l'ouvrage a été notifiée à l'entrepreneur et qu'aucune autre disposition du cahier des clauses administratives générales précité n'a prévu une telle forclusion lorsque le maître de l'ouvrage s'abstient de répondre à une réclamation, l'entrepreneur disposant en pareil cas de la faculté de saisir le juge du contrat après l'expiration du délai de trois mois prévu par l'article 50-31 précité ;
7. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le décompte général du marché a été notifié à la société Sud Bâtiment le 15 juillet 2008 ; que l'entreprise l'a accepté avec des réserves, objet d'un mémoire de réclamation transmis le 15 juillet 2008 et reçu par la préfecture le 17 juillet suivant ; que le mémoire de réclamation de la société ayant fait l'objet d'une décision implicite de rejet, il lui était loisible, en vertu des stipulations précitées de l'article 50-31 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché en cause de saisir le tribunal administratif sans que lui soit opposable le délai de six mois qui ne court qu'à compter de la notification d'une décision expresse ; que, dès lors, la forclusion dont le ministre de l'intérieur entend se prévaloir, sur le fondement de l'article 50.32 précité, à l'encontre de la requête présentée par la société doit être écartée ;
8. Considérant, en troisième lieu, qu'aux termes de l'article 13-33 du cahier des clauses administratives générales applicable au marché de travaux publics en litige : "L'entrepreneur est lié par les indications figurant au projet de décompte final, sauf sur les points ayant fait l'objet de réserves antérieures de sa part, ainsi que sur le montant définitif des intérêts moratoires" ;
9. Considérant qu'il est constant que le projet de décompte final transmis au maître d'oeuvre le 22 février 2008 ne portait pas sur l'indemnisation des surcoûts consécutifs au retard de chantier ; que, néanmoins, il n'est pas contesté que la société Sud Bâtiment a adressé au maître d'oeuvre, d'une part, un devis quantitatif et estimatif n° P311151 en septembre 2005 dans le cadre de la négociation de l'avenant n° 1 du 16 novembre 2005 ; que ce devis comporte une rubrique intitulée " incidence de la prolongation de délais " d'exécution des travaux afférents à la tranche ferme pour un surcoût chiffré à la somme de 62 428 euros HT ; que, d'autre part, la société a transmis au maître d'oeuvre un second devis quantitatif et estimatif daté du 11 septembre 2006 intitulé " réclamation n° 2 incidence du décalage de la libération des locaux " ; qu'eu égard à la précision des postes de préjudice énumérés et des prix mentionnés, ces devis doivent être regardés comme constituant des réserves antérieures au projet de décompte final au sens de l'article 13-33 du cahier des clauses administratives générales ; que, dès lors, le moyen invoqué par le ministre de l'intérieur, tiré de l'irrévocabilité du décompte final doit être écarté ;
10. Considérant, en dernier lieu, que le ministre de l'intérieur soutient que la prolongation des délais d'exécution des travaux des tranches ferme et conditionnelle a été prise en compte par les différents avenants signés, sans réserve, par l'entreprise qui a, en outre, renoncé à tout recours ultérieur ou contentieux pour tout différend relatif aux questions traitées par ces avenants ; qu'il résulte de l'instruction que les avenants n°s 1, 3 et 4 conclus les 16 novembre 2005, 7 février 2007 et 25 juillet 2007 ont respectivement pour objet de prolonger le délai global d'exécution des travaux de la tranche ferme de trois mois, compte tenu des travaux supplémentaires dont il régularise et valide la réalisation, et de déterminer la date d'achèvement des travaux de l'ensemble des lots au 9 juillet 2007, puis au 10 août 2007 ; qu'ils fixent, en outre, le prix des travaux supplémentaires ; que les avenants en cause stipulent, aux termes de l'article IV, que " l'entreprise renonce à tout recours ultérieur ou contentieux pour tout différend relatif aux questions réglées par le présent avenant" ;
11. Considérant, d'une part, que la société Sud Bâtiment demande le paiement du surcoût qu'elle a supporté du fait de l'allongement du délai d'exécution de la tranche ferme en raison des erreurs altimétriques affectant les plans du géomètre fournis au dossier de marché ; qu'il ressort des termes mêmes de l'avenant n° 1 qu'au vu du devis de l'entreprise du 8 septembre 2005 et de l'avis du maître d'oeuvre, que le poste TS 02 porte notamment sur " le rehaussement des niveaux de planchers des R+2 et R+3 et la reprise des escaliers, suite à l'erreur réalisée par le géomètre sur les altitudes NGF " ; que le prix des travaux supplémentaires énumérés par cet avenant a nécessairement inclus la part des frais généraux supportés par l'entreprise représentant le surcoût allégué du fait de l'allongement du délai d'exécution de la tranche ferme en raison des erreurs sur les côtes altimétriques affectant les plans précités ; que, dans ces conditions, les conclusions présentées par la société Sud Bâtiment ne peuvent qu'être rejetées ;
12. Considérant, d'autre part, que la société Sud Bâtiment demande la réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de la mise à disposition tardive de la plateforme du bâtiment 9 et des bureaux devant être démolis sur le site destiné à accueillir l'extension du bâtiment 13 ; qu'eu égard à leur objet, les avenants précités auxquels est étranger le chef de préjudice ainsi invoqué par la société ne font pas obstacle à cette réclamation ; que, dès lors, le moyen tiré de l'application de l'article IV des avenants n°s 1, 3 et 4 ne peut qu'être écarté ;
Sur la réparation du préjudice :
13. Considérant que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique ;
14. Considérant qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est d'ailleurs pas contesté que si une partie du retard dans la mise à la disposition des bâtiments afin d'achever les travaux de tranche conditionnelle résulte initialement de la découverte, dès février 2006, d'une pollution au droit du futur forage des puits de rejet de la pompe à chaleur du bâtiment 19, les campagnes de sondage et de dépollution n'ont été mises en oeuvre par l'administration que le 12 juin 2006, soit près de quatre mois après la découverte de la pollution des sols ; que, dès lors, l'allongement du délai d'exécution des travaux de la tranche conditionnelle d'une durée non critiquée de neuf semaines est imputable à une faute de la personne publique ; que le décalage causé par la libération tardive des locaux de la tranche ferme a ainsi engendré un surcoût non sérieusement contesté de 116 893,92 euros HT, soit 139 805,13 euros TTC représentant l'immobilisation de son équipement et de son matériel ;
15. Considérant que la circonstance alléguée par le ministre de l'intérieur que l'ordre de service n° 2 avait fixé une date de commencement des travaux de la tranche conditionnelle au 13 février 2006 au lieu du 20 mars 2006 est sans incidence sur le droit à réparation de la société Sud Bâtiment ;
Sur la révision du prix :
16. Considérant que la société Sud Bâtiment demande l'application de la clause de révision du prix du marché prévue par les stipulations de l'article 3-3-4 du cahier des clauses administratives particulières au marché ; que, toutefois, cette clause n'a vocation à jouer qu'en ce qui concerne les acomptes et le solde du marché ; que, dès lors, l'indemnité destinée à réparer le préjudice subi du fait de l'allongement de la durée du chantier, laquelle est appréciée à la date de la décision du juge du contrat, n'entre pas dans le champ s'application de ces stipulations ; que de telles conclusions ne peuvent qu'être rejetées ;
Sur les intérêts et leur capitalisation :
17. Considérant qu'aux termes de l'article 98 du code des marchés publics applicable au marché en litige : " Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder 45 jours. (...) Le dépassement du délai de paiement ouvre de plein droit et sans autre formalité, pour le titulaire du marché ou le sous-traitant, le bénéfice d'intérêts moratoires, à compter du jour suivant l'expiration du délai. " ; qu'il résulte de l'article 1 du décret du 21 février 2002 susvisé, alors applicable que, pour les marchés de travaux, le point de départ du délai global de paiement du solde est la date d'acceptation du décompte général et définitif ; qu'aux termes du II de l'article 5 de ce décret : " Le taux des intérêts moratoires est référencé dans le marché. Ce taux est celui de l'intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points. (...) " ;
18. Considérant que, pour l'application des dispositions précitées, lorsqu'un décompte général fait l'objet d'une réclamation, le délai de paiement du solde doit être regardé comme ne commençant à courir qu'à compter de la réception de cette réclamation ; qu'en l'espèce, la réclamation de la société Sud Bâtiment contre le décompte général a été reçue le 17 juillet 2008 ; qu'elle a ainsi droit aux intérêts moratoires contractuels à compter du 31 août 2008, date à laquelle expirait le délai de paiement contractuel de quarante-cinq jours imparti à l'administration ; que la capitalisation des intérêts a été demandée le 24 avril 2009 ; qu'il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 1er septembre 2009, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d'intérêts, ainsi qu'à chaque échéance annuelle à compter de cette date ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
19. Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat les sommes de 1 000 euros et 2 000 euros au titre des frais respectivement exposés par la société Sud Bâtiment en première instance et en appel et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : Le jugement n° 0901166 du tribunal administratif de Nîmes du 26 mai 2011 est annulé.
Article 2 : L'Etat est condamné à verser à la société Sud bâtiment la somme de 116 893,92 euros (cent seize mille huit cent quatre-vingt-treize euros et quatre-vingt-douze centimes) HT, soit 139 805,13 euros (cent trente-neuf mille huit cent cinq euros et treize centimes) TTC assortie des intérêts au taux contractuel à compter du 31 août 2008. Les intérêts échus à la date du 1er septembre 2009 puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date seront capitalisés à chacune de ces dates pour produire eux-mêmes intérêts.
Article 3 : L'Etat versera à la société Sud Bâtiment les sommes de 1 000 euros (mille euros) et 2 000 euros (deux mille euros) au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus de la demande présentée par la société Sud Bâtiment devant le tribunal administratif de Nîmes est rejeté.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au ministre de l'intérieur et à la société Sud Bâtiment.
Copie en sera adressée au préfet de Vaucluse.
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