Vu la requête et le mémoire complémentaire, enregistrés le 12 avril 2011 et le 18 juillet 2011, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 11MA01446, présentés pour la société GSM, représentée par sa gérante en exercice, et dont le siège est 807 chemin de Milhet BP 51 à Pernes-les-Fontaines (84210), par MeA... ;
La société GSM demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0902754 du 18 février 2011 par lequel le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande tendant à la condamnation de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur à lui verser la somme de 107 735,72 euros au titre du solde du marché, outre les intérêts moratoires à compter du 4 mars 2007 et à ce qu'il soit mis à la charge de la région la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
2°) de condamner la région Provence-Alpes-Côte d'Azur à lui verser la somme précitée ;
3°) de mettre à la charge de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 5 mai 2014 :
- le rapport de Mme Lopa Dufrénot, premier conseiller,
- et les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public ;
1. Considérant que dans le cadre de la réalisation d'un lycée polyvalent à Saint-Maximin-la-Sainte-Baume, l'agence régionale d'équipement et d'aménagement (AREA) Provence-Alpes-Côte d'Azur a, en qualité de maître d'ouvrage délégué de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur (PACA), confié, par marché du 6 août 2003, au groupement conjoint constitué par la société GSM, mandataire et la société de La Rosa, le macro-lot n° 4 " cloisons-doublages-faux-plafonds plâtre/faux-plafonds démontables/menuiserie " ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a rejeté la demande de la société GSM tendant à la condamnation de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur à lui verser la somme de 107 735,72 euros au titre du solde du marché, outre les intérêts moratoires à compter du 4 mars 2007 ;
Sur la forclusion opposée par la région Provence-Alpes-Côte d'Azur :
2. Considérant que selon l'article 13-44 du cahier des clauses administratives générales, applicable aux marchés publics de travaux, l'entrepreneur dispose d'un délai fixé selon le cas à 30 ou 45 jours à compter de la notification du décompte général par le maître de l'ouvrage pour faire valoir, dans un mémoire en réclamation, ses éventuelles réserves, le règlement du différend intervenant alors selon les modalités précisées à l'article 50 ; que l'article 50, auquel il est ainsi renvoyé, stipule que : " 50-11 - Si un différend survient entre le maître d'oeuvre et l'entrepreneur, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre, aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations. 50-12 - Après que ce mémoire a été transmis par le maître d'oeuvre, avec son avis, à la personne responsable du marché, celle-ci notifie ou fait notifier à l'entrepreneur sa proposition pour le règlement du différend, dans un délai de deux mois à compter de la date de réception par le maître d'oeuvre du mémoire de réclamation. L'absence de proposition dans ce délai équivaut à un rejet de la demande de l'entrepreneur. 50-21 - Lorsque l'entrepreneur n'accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande, il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l'expiration du délai de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission au maître de l'ouvrage, un mémoire complémentaire développant les raison de son refus. 50-22 - Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l'ouvrage. 50-23 - La décision à prendre sur les différends prévus aux 21 et 22 du présent article appartient au maître de l'ouvrage (...) 50-32 - Si, dans un délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, l'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable (...) " ;
3. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'instruction qu'à la suite de la notification du décompte général le 18 janvier 2007, la société GSM a adressé au maître d'oeuvre, le cabinet Fanzutti le 16 février 2007 un mémoire de réclamation afin d'avoir le paiement de la somme de 107 735,72 euros TTC ; que ce mémoire a été transmis et reçu par l'AREA, personne responsable du marché, le 19 février 2007 ; que, contrairement à ce que fait valoir la région PACA, cette correspondance à laquelle est annexée la liste de travaux supplémentaires dont les postes en cause et les montants sont précisés dans une annexe récapitulative, assortie des pièces justificatives telles que des plans et des factures détaillées, constitue un mémoire de réclamation au sens de l'article 13.44 du cahier des clauses administratives générales, applicable aux marchés publics de travaux ; que la seule circonstance que sont jointes à la correspondance de simples factures, n'est pas de nature à faire obstacle à cette qualification ;
4. Considérant, d'autre part, que le renvoi à l'article 50 auquel procède l'article 13-44 du cahier des clauses administratives générales doit ainsi s'entendre comme concernant les stipulations des articles 50-22 et 50-23, applicables lorsque le différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, sans que les stipulations de l'article 50-21, qui ne visent que les réclamations préalablement transmises au maître d'oeuvre, puissent s'appliquer ; que, dans le cas d'un différend survenu lors de la procédure d'établissement du décompte général, le mémoire en réclamation mentionné à l'article 50-22 est nécessairement celui mentionné à l'article 13-44 précité ; qu'en conséquence les stipulations de l'article 50-22 n'ont pas pour objet, dans le cadre de l'établissement de ce décompte général, d'imposer à l'entrepreneur, qui a déjà adressé un mémoire en réclamation au maître d'oeuvre en application des stipulations précitées de l'article 13-44, à charge pour celui-ci de le transmettre au maître de l'ouvrage, d'adresser un nouveau mémoire de réclamation à la personne responsable du marché ; que, dans ces conditions, la fin de non recevoir opposée par la région PACA, tirée de l'irrecevabilité de la demande au motif que la société GSM n'aurait pas transmis la contestation du décompte général à l'AREA et à la région ne peut être accueillie ;
Sur le bien-fondé du jugement attaqué :
En ce qui concerne les travaux supplémentaires :
5. Considérant que la société GSM demande le paiement de travaux supplémentaires pour un montant de 58 743,28 euros HT qu'elle aurait effectués à la demande du maître d'oeuvre ;
6. Considérant que l'AREA et la société GSM ont convenu aux termes des avenants n°s 1 et 2 au marché, conclus le 22 octobre 2006, la réalisation de travaux modificatifs et complémentaires pour un montant de 98 628, 20 euros HT et la prolongation du délai global d'exécution ; que l'article 5 des avenants précités stipulent que les "avenants valent renonciation du titulaire à tout recours pour des faits antérieurs à leur signature " ;
7. Considérant que les stipulations de l'article 50 du cahier de clauses générales clauses administratives générales, applicable aux marchés publics de travaux, qui fixent le règlement des différends, ne font pas obstacle à ce que les parties contractantes conviennent d'insérer une clause de renonciation " à tout recours pour des faits antérieurs " dans un avenant relatif au paiement de travaux modificatifs et supplémentaires ; que la société GSM n'allègue aucune circonstance de nature à établir que son consentement lors de la signature des avenants en cause aurait été vicié sur la portée des stipulations de l'article 5 ; qu'ainsi, la société GSM n'est pas fondée à invoquer l'illicéité de ces stipulations ;
8. Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment des avenants précités que les opérations de réception des travaux ont eu lieu les 31 décembre 2005, 15 février 2006 et 18 avril 2006 ; que, par procès-verbal du 4 octobre 2006, les réserves ont été levées ; que les deux avenants en litige proposés par l'AREA ont été signés par la société GSM dès le 27 juillet 2006 puis acceptés et signés par le maître d'ouvrage délégué, le 2 octobre 2006 ; que, dans ces conditions, à la date de la signature des avenants en cause par la société requérante, les travaux supplémentaires dont elle demandent l'indemnisation constituaient des faits antérieurs connus au titre desquels la société a renoncé à exercer tout recours ; qu'au demeurant, la société requérante a transmis à l'AREA le 25 septembre 2006 son projet de décompte final intégrant le montant des travaux modificatifs, objet des avenants sans faire état de travaux supplémentaires dont elle demande le paiement ; que, par suite, les stipulations de l'article 5 des avenants précités, qui ne présentent pas de caractère laconique, sont opposables à la société GSM ;
9. Considérant qu'en application de ces stipulations, les demandes de paiement des travaux présentées par la société requérante pour un montant de 70 256,86 euros TTC ne peuvent qu'être rejetées ;
En ce qui concerne les travaux réalisés pour le compte de la société La Rosa et la société Sud déco :
10. Considérant que la société GSM demande le paiement de travaux et des prestations effectués pour le compte de la société de La Rosa, membre du groupement conjoint, au titre de travaux de reprise des cloisons, de dépose et repose de cadres bois refusé par le maître d'oeuvre, de la modification de cloison, de frais de location d'un élévateur, de frais de gestion de mandat et pour le compte de la société Sud déco, sous-traitant, au titre du coût de la location d'un échafaudage ;
11. Considérant que l'article 13 51 du cahier de clauses administratives générales-Travaux publics, applicable au marché stipule que les co-traitants mentionnés au 92 de l'article 11 étant payés directement, les décomptes sont décomposés en autant de parties qu'il y a d'entrepreneurs à payer séparément, à concurrence du montant dû à chacun ; que lorsqu'un sous-traitant est payé directement, l'entrepreneur ou le mandataire joint au projet de décompte une attestation indiquant la somme à prélever, sur celles qui lui sont dues, ou qui sont dues a un cotraitant, pour la partie de la prestation exécutée et que la personne responsable devra faire régler à ce sous-traitant ; que les stipulations de l'article 3.5 du cahier des clauses administratives particulières précisent que les règlements des co-traitants et des sous-traitants ayant droit au paiement direct seront subordonnés à l'accord écrit et daté de l'entrepreneur, mandataire ou titulaire, pour le règlement de la somme considérée due au co-traitant ou au sous-traitant au titre du marché ;
12. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, par une lettre du 25 septembre 2009 adressée à l'AREA, la société GSM, en ses qualités de mandataire du groupement conjoint et de titulaire principal, s'est opposée au paiement de travaux, directement entre les mains des sociétés de La Rosa et de Sud déco dans le cadre du règlement de leurs comptes respectifs ; qu'il est constant que la région PACA a néanmoins admis ces paiements en méconnaissance des stipulations de l'article 13 51 du cahier de clauses administratives générales-Travaux publics et celles de l'article 3.5 du cahier des clauses administratives particulières, applicable au marché en cause ; que le règlement par la région PACA auprès des sociétés de La Rosa et de Sud déco a ainsi privé la société GSM du paiement des prestations et travaux dont il n'est pas contesté qu'ils ont été effectués ; que, dans ces conditions, il y a lieu de condamner la région PACA à verser à la société GSM les sommes de 9 944,74 euros TTC au titre de travaux modificatifs, de 2 750,80 euros TTC au titre de la location d'un élévateur et celle de 2 302,30 euros TTC au titre de la location d'un échafaudage effectuée pour le compte de la société Sud Deco, son sous-traitant ;
13. Considérant, en revanche, qu'aux termes de l'article 10.12 du cahier de clauses administratives générales-Travaux publics, applicable au marché en cause : " Si le marché ne prévoit pas de disposition particulière pour rémunérer le mandataire des dépenses résultant de son action de coordination des entrepreneurs conjoints, ces dépenses sont réputées couvertes par les prix afférents à son lot." ; qu'il résulte des stipulations de l'article 3.3.1 du cahier des clauses administratives particulières qu'en l'absence de poste " frais de coordination ", le prix des travaux est réputé comprendre les dépenses afférentes à la coordination des travaux faisant l'objet des divers lots ; que, dès lors, la demande tendant au paiement des frais de gestion, présentée par la société GSM doit être rejetée ;
14. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède et, sans qu'il soit besoin de statuer sur la régularité du jugement attaqué, que la société GSM est fondée à soutenir que c'est à tort que, par ce jugement, le tribunal administratif de Toulon a rejeté sa demande ; que la société précitée est seulement fondée à obtenir la condamnation de la région PACA à lui verser la somme de 14 997,84 euros TTC ;
Sur les intérêts moratoires :
15. Considérant qu'aux termes de l'article 13.42 du cahier des clauses administratives générales applicables aux travaux : " Le décompte général, signé par la personne responsable du marché, doit être notifié à l'entrepreneur par ordre de service avant la plus tardive des deux dates ci après : / -quarante-cinq jours après la date de remise du projet de décompte final / - trente jours après la publication de l'index de référence permettant la révision du solde " ; qu'aux termes de l'article 98 du code des marchés publics : " Le délai global de paiement d'un marché public ne peut excéder : 1° 30 jours pour l'Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial et autres que ceux mentionnés au 3° ; 2° 45 jours pour les collectivités territoriales et les établissements publics locaux autres que ceux mentionnés au 3°. Ce délai est ramené à : a) quarante jours à compter du 1er janvier 2009 " ; qu'aux termes de l'article 1er du décret n° 2002-232 du 21 février 2002 : " I. - Le point de départ du délai global de paiement prévu aux articles 54 et 55 de la loi du 15 mai 2001 susvisée et à l'article 98 du code des marchés publics est la date de réception de la demande de paiement par les services de la personne publique contractante ou, si le marché le prévoit, par le maître d'oeuvre ou tout autre prestataire habilité à cet effet. (...) La date de réception de la demande de paiement et la date d'exécution des prestations sont constatées par les services de la personne publique contractante. A défaut, c'est la date de la demande de paiement augmentée de deux jours qui fait foi. En cas de litige, il appartient au titulaire de la commande d'administrer la preuve de cette date " ;
16. Considérant que la réception, par le maître d'ouvrage, le 25 septembre 2006, du projet de décompte final soumis par la société GSM a fait courir un délai de quarante-cinq jours expirant le 10 novembre 2006 ; qu'à cette date, la région PACA aurait dû notifier à l'entreprise le décompte général ; que le retard dans l'établissement du solde du marché n'est pas imputable à la société requérante ; que la personne publique était ensuite tenue de mandater le solde du marché avant l'expiration d'un délai de deux mois, soit au plus tard le 10 janvier 2007 ; qu'il résulte de ce qui précède que la société GSM a droit, à compter de cette date, aux intérêts au taux contractuel en vertu des dispositions de l'article 98 du code des marchés publics alors applicable, sur la somme que la région PACA est condamnée à payer par le présent arrêt ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
17. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société GSM qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la région Provence-Alpes-Côte d'Azur demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur la somme de 2 000 euros au titre des frais exposés par la société GSM et non compris dans les dépens ;
D É C I D E :
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Toulon du 18 février 2011 est annulé.
Article 2 : La région Provence-Alpes-Côte d'Azur est condamnée à verser à la société GSM la somme de 14 997,84 euros TTC (quatorze mille neuf cent quatre-vingt-dix-sept euros et quatre-vingt-quatre centimes), assortie des intérêts au taux contractuel à compter du 10 janvier 2007.
Article 3 : La région Provence-Alpes-Côte d'Azur est condamnée à verser à la société GSM la somme de 2 000 (deux mille) euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 5 : Les conclusions présentées par la région Provence-Alpes-Côte d'Azur en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société GSM et à la région Provence-Alpes-Côte d'Azur.
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