Statuant sur les pourvois formés par :
- La société Théolia emerging markets,- La société Theolia, parties civiles,
contre l'arrêt de la cour d'appel d'AIX-EN-PROVENCE, 5e chambre, en date du 7 mai 2013, qui les a déboutées de leurs demandes après relaxe de M. Jean-Marie Z... des chefs d'abus de pouvoir, abus de biens sociaux et abus de confiance ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 24 septembre 2014 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Guérin, président, Mme Chaubon, conseiller rapporteur, Mme Nocquet, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Zita ;
Sur le rapport de Mme le conseiller CHAUBON, les observations de la société civile professionnelle BÉNABENT ET JÉHANNIN, la société civile professionnelle LYON-CAEN ET THIRIEZ, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général BONNET ;
Vu le mémoire commun aux demandeurs et le mémoire en défense produits ;
Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles pris de la violation des articles L. 242-6, 4° du code de commerce, 485, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a confirmé le jugement déféré en ce qu'il a (vait) renvoyé M. Z... des fins de la poursuite (¿) pour les abus de pouvoirs ou des voix concernant le pacte d'actionnaires et l'augmentation de capital de TEM commis entre septembre 2007 et septembre 2008, faits correspondant aux chefs de prévention n° 1 et 3, et l'a infirmé en ce qu'il avait déclaré M. Z... coupable « d'abus des pouvoirs et des voix concernant le prise de participation dans la société Ecolutions » ;
" 1°) alors que dans le dispositif de son jugement, le tribunal avait relaxé M. Z... des chefs de prévention n° 2, 4 et 6, mais non des chefs de prévention n° 1, 3, 5, 7 et 8, dont il avait déclaré le prévenu coupable ; que, dès lors, en confirmant le jugement déféré en ce qu'il avait relaxé M. Z... des chefs de prévention n° 1 et 3 et en l'infirmant en ce qu'il avait déclaré le prévenu coupable du chef de prévention n° 2, la cour d'appel a dénaturé le jugement entrepris et entaché ainsi le dispositif de son arrêt de contradiction en ce qui concerne les chefs de prévention n° 1, 2 et 3 ;
" 2°) alors qu'en tout état de cause, si les motifs du jugement entrepris relaxent le prévenu des chefs de prévention n° 1 et 3 et le déclarent coupable du chef de prévention n° 2, en revanche, son dispositif prononce une relaxe en ce qui concerne le chef de prévention n° 2 et comporte une déclaration de culpabilité en ce qui concerne les chefs de prévention n° 1 et 3 ; qu'en confirmant le jugement entrepris en ce qu'il avait relaxé M. Z... des chefs de prévention n° 1 et 3 et en l'infirmant en ce qu'il avait déclaré le prévenu coupable du chef de prévention n° 2, la cour d'appel, qui s'est ainsi déterminée au vu des motifs du jugement qui étaient en contradiction avec son dispositif, s'est elle-même contredite " ;
Attendu que le moyen est inopérant, dès lors qu'il résulte des motifs et du dispositif de l'arrêt attaqué que M. Z... est renvoyé des fins de la poursuite pour tous les chefs de prévention ;
Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 242-6, 3° du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a renvoyé M. Z... des fins de la poursuite pour les abus de biens sociaux commis dans le cadre de la convention Theolia/ New Invest entre avril 2005 et novembre 2005 ;
" aux motifs que M. Z... a conclu pour le compte de Theolia, le 19 octobre 2005, une convention avec la société New Invest au terme de laquelle cette dernière était chargée d'assister la société dans la gestion quotidienne de son information, de gérer pour le compte de Theolia les achats d'espaces et la réalisation des maquettes des avis financiers de la société, d'aider la société dans la diffusion de son information financière, d'actualiser la partie financière du site internet Theolia, d'assurer un rôle moteur pour les sujets relatifs à la communication financière, d'aider à la préparation des augmentations de capital, d'augmenter la liquidité du titre par l'accroissement du nombre d'actionnaires ; que cette convention prévoyait une rémunération au moyen d'honoraires mensuels ; que s'y ajoutait une clause de « success fees » (c'est-à-dire un intéressement perçu pour chaque nouvel actionnaire) selon laquelle New Invest facturait 10 euros HT par actionnaire supplémentaire au-delà de 1 700 actionnaires ; que les prestations facturées n'étaient pas dénuées de réalité ; qu'en effet, outre la compétence réelle de la société New Invest, qui est l'une des deux grandes sociétés en charge de la communication financière des petites et moyennes sociétés cotées en bourse, Mme A..., commissaire aux comptes, a confirmé qu'il y avait eu de réelles prestations et que les montants payés n'étaient pas aberrants eu égard aux levées de fonds, M. X..., directeur administratif et financier, ayant quant à lui précisé qu'il avait constaté des prestations de communication ; que la clause de « success fees » a eu pour effet l'expansion de la société en faisant passer le nombre d'actionnaires, qui était de 220 en 2005, à 18 300 en 2008 et le cours de l'action, de 5 euros en 2005 à 32 euros en juillet 2007, démontrant amplement qu'elle n'était pas contraire à l'intérêt social ; que l'infraction d'abus de biens sociaux n'est donc pas établie de ce chef ;
" alors que, reprenant à son compte un courrier de l'administration fiscale, la société Theolia faisait valoir dans ses conclusions d'appel que la société New Invest n'avait réalisé aucune prestation significative expliquant l'augmentation du nombre de ses actionnaires et que celle-ci résultait principalement de son entrée sur le marché réglementé en juillet 2006 ; qu'en retenant, pour dire que la clause de success fees n'était pas contraire à l'intérêt de la société Theolia, qu'elle avait « eu pour effet l'expansion de la société en faisant passer le nombre d'actionnaires de 220 en 2005 à 18 300 en 2008 », sans répondre à ces conclusions faisant valoir que la société New Invest était en réalité étrangère à l'augmentation du nombre d'actionnaires de la société Theolia, la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motifs " ;
Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 242-6, 3° du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a renvoyé M. Z... des fins de la poursuite pour le contrat de sponsoring du club sportif Cassis/ Carnoux entre juillet 2008 et septembre 2008 ;
" aux motifs que la partie civile fait valoir que ce contrat est contraire à l'intérêt social de Theolia, qu'il est sans contrepartie réelle et fait dans l'unique intérêt personnel de M. Z... ; qu'il résulte des pièces du dossier, de celles communiquées avec les conclusions des parties et des débats que l'article 238 bis du code général des impôts admet expressément la déduction des dépenses de parrainage, qualifiées aussi de « sponsoring », engagées dans le cadre de manifestations de caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social ou sportif dès lors qu'elles sont engagées dans l'intérêt direct de l'exploitation dans la limite de 0, 5 % du chiffre d'affaires ; que pour 2007, année fiscale de référence au moment de la prise de décision de l'octroi de la subvention, le chiffre d'affaires consolidé de Theolia s'élevait à 306 000 000 euros ; que la somme de 400 000 euros, qui devait être versée au club sportif, ne représentant que 0, 13 %, était donc dans les limites légales de la loi fiscale ; que cette opération de sponsoring avait pour objectif de populariser le titre ; que, d'une part, le conseil d'administration de Theolia fixait à M. Z... un objectif de 200 000 actionnaires pour atteindre le chiffre de son concurrent du moment, EDF énergie nouvelle ; que, d'autre part, le club participait au championnat de ligue nationale, jouait 38 matchs, dont 19 à l'extérieur, ainsi que des matchs en oupe de France dans des villes moyennes où le nom de Theolia, apposé sur les maillots, serait vu et repris dans la presse locale, ce qui contribuait à augmenter le nombre d'actionnaires ; que cette opération n'était pas une opération unique puisque Theolia sponsorisait aussi l'Olympique de Marseille pour presque 500 000 euros et Peggy Y... pour un projet de traversée de l'atlantique en ballon, avait financé pendant deux saisons un bateau et son skipper pour 400 000 euros ainsi que le marathon des sables pendant deux ans sous la houlette du directeur administratif et financier, M. X..., qui avait audité le club et préparé le contrat ; que si M. Z... a déclaré qu'il espérait, en agissant ainsi, attirer un regard bienveillant du maire de Carnoux, ce qui pourrait, le moment venu, permettre d'acquérir plus facilement des terrains de la ville pour y construire des centrales solaires, rien ne permet d'en déduire qu'il ne s'agissait pas de Theolia et de dire qu'il oeuvrait dans son intérêt personnel futur pour la création d'une activité concurrente ; que, de la même manière, aucun élément ne permet d'établir qu'il a choisi ce club pour préserver des relations personnelles d'amitié au seul motif qu'il a des les liens familiaux dans la commune de Carnoux ; qu'ainsi, M. Z... n'a pas agi dans son intérêt personnel, ni pour favoriser une autre société dans laquelle il était directement ou indirectement intéressé en concluant un contrat de sponsoring avec le club sportif Cassis-Carnoux, opération qui, non seulement n'est pas contraire à l'intérêt social de la société, mais a contribué à son développement en augmentant le nombre d'actionnaires, ce qui n'est pas sérieusement contestable » ;
" 1°) alors que l'insuffisance ou la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; qu'en affirmant que rien ne permettait de dire que M. Z... avait oeuvré dans son intérêt personnel futur pour la création d'une activité concurrente tout en constatant qu'il avait déclaré qu'il espérait, en sponsorisant le club sportif Cassis/ Carnoux, attirer un regard bienveillant du maire de Carnoux, afin, le moment venu, d'acquérir plus facilement des terrains de la ville pour y construire des centrales solaires, ce qui, ainsi que la société Theolia le faisait valoir dans ses conclusions d'appel, n'avait aucun intérêt pour elle puisqu'elle a pour objet principal la production d'électricité à partir de l'énergie éolienne, la cour d'appel s'est contredite et a ainsi entaché sa décision d'une insuffisance de motifs ;
" 2°) alors que la société Theolia faisait valoir dans ses conclusions d'appel que M. Z... avait déclaré, lors de sa troisième audition par les enquêteurs : « personnellement, je voulais simplement sauver le club, on n'était pas tout à fait dans du véritable sponsoring. Il fallait 400 000 euros, je les ai apportés via Theolia » ; qu'en affirmant que la conclusion du contrat de sponsoring avec le club sportif Cassis/ Carnoux n'était pas contraire à l'intérêt social de la société Theolia sans répondre à ces conclusions arguant d'un aveu contraire du prévenu, la cour d'appel a de nouveau entaché sa décision d'une insuffisance de motifs ;
" 3°) alors qu'en affirmant que la conclusion du contrat de sponsoring avec le club sportif Cassis/ Carnoux avait eu pour effet d'augmenter le nombre d'actionnaires de la société Theolia sans indiquer sur quel document elle fondait cette assertion, la cour d'appel a derechef entaché sa décision d'une insuffisance de motifs " ;
" Sur le quatrième moyen de cassation, pris de la violation des articles 242-6, 3° du code de commerce, 314-1 du code pénal, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;
" en ce que l'arrêt attaqué a renvoyé M. Z... des fins de la poursuite pour les faits d'abus de biens sociaux concernant la convention entre Theolia et Faracha, les faits d'abus de confiance concernant la somme de 1 300 000 dirhams (prévention n° 7) et les faits d'abus de confiance concernant la somme de 183 013, 47 euros ;
" aux motifs qu'il résulte des pièces du dossier, de celles communiquées avec les conclusions des parties et des débats que les conventions conclues par Theolia et TEM avec Faracha étaient destinées à permettre à M. Z... de s'entourer d'un comité de personnes compétentes dans la perspective d'importants projets de développement des activités dans les pays émergents nécessitant une parfaite gestion des « crédits carbone », activités qui devaient s'organiser au travers de la société TEM, société destinée notamment à prendre une participation dans la société Ecolutions et qui devait être cotée simultanément sur les marchés boursiers de Londres et de Casablanca ; que l'opération marocaine générait un important travail supplémentaire pour le prévenu et nécessitait des compétences qui n'existaient pas au sein de Theolia et de TEM ; que ces conventions ont été légalement approuvées en conseil d'administration et ont fait l'objet d'un examen approfondi par les avocats du groupe ; que s'agissant de la convention entre Theolia et Faracha, il est établi que M. Z... a abandonné la partie fixe de sa rémunération au titre de sa fonction de PDG, qui s'était élevée à 2 028 000 euros en 2007, pour la transférer à Faracha via la convention d'expertise stratégique qui s'était substituée à son salaire ; qu'aucun risque fiscal n'était encouru par Theolia puisque M. Z... était imposé en France sur l'ensemble de ses salaires perçus en France et au Luxembourg et qu'il a connu un contrôle fiscal personnel qui n'a entrainé aucun redressement ; qu'ainsi, cette opération n'a pas été poursuivie dans l'intérêt personnel de M. Z... et n'était pas contraire à l'intérêt social de Theolia ; que s'agissant de la convention conclue entre TEM et Faracha, il existe bien une contrepartie réelle qui a été développée ci-dessus et qui correspond à la fonction de dirigeant ; que la somme de 183 013, 47 euros qu'il lui est reproché d'avoir détournée correspond bien à la rémunération qu'il a perçue sur TEM dans la mesure où il démontre que son salaire mensuel fixe en France est passé de 34 216 euros dès qu'il a commencé à être salarié au Maroc en novembre 2007 ; que s'agissant de la somme de 1 300 000 dirhams perçue au Maroc, son versement a été autorisé par un conseil d'administration de TEM le 8 décembre 2007, intégré dans les budgets officiels de la société et inclus dans les comptes certifiés par les commissaires aux comptes ; qu'il n'est pas contesté qu'outre la représentation du conseil d'administration, il avait également de véritables fonctions de direction générale, qu'il s'occupait de la gestion du personnel et de la marche de la centrale éolienne de quatre-vingt-quatre turbines au Maroc ; que pour respecter la législation marocaine imposant qu'un étranger ne puisse pas rester au Maroc plus de trois mois sans contrat de travail et pour lui permettre de disposer de fonds dans ce pays, un contrat de travail, signé et enregistré le 26 octobre 2007, lui avait été consenti par TEM avec un salaire de 100 000 dirhams par mois et une partie proportionnelle liée aux résultats de l'entreprise ; qu'il n'a donc pas détourné la somme de 1 300 000 dirhams » ;
" 1°) alors que l'usage des biens d'une société est contraire à l'intérêt de celle-ci dès lors qu'elle entraîne une diminution d'actif sans contrepartie ; qu'en se fondant, pour dire que la convention d'expertise stratégique conclue entre la société Theolia et la société Faracha n'était pas contraire à l'intérêt de la société Theolia, sur la circonstance que M. Z... avait abandonné la partie fixe de sa rémunération perçue au titre de sa fonction de PDG de ladite société, circonstance impropre à établir que la société Faracha avait effectivement exécuté sa mission consistant à accompagner la société Theolia dans sa stratégie de croissance, la cour d'appel s'est déterminée par un motif inopérant et, partant, n'a pas justifié sa décision ;
" 2°) alors qu'en se fondant, pour dire que M. Z... n'avait pas commis le délit d'abus de confiance qui lui était reproché s'agissant de la convention conclue entre la société TEM et la société Faracha, sur la circonstance que la somme que la société TEM avait versée à la société Faracha correspondait à la rémunération qu'il percevait de la société TEM au titre de ses fonctions de dirigeant de ladite société, circonstance impropre à établir que la société Faracha avait effectivement fourni à la société TEM les prestations prévues dans cette convention, la cour d'appel s'est de nouveau déterminée par un motif inopérant et, partant, n'a, une fois encore, pas justifié sa décision ;
" 3°) alors que la contradiction des motifs équivaut à leur absence ; qu'en retenant que la somme de 1 300 000 dirhams perçue par M. Z... en exécution du contrat de travail conclu avec la société TEM n'était pas dénuée de contrepartie dès lors qu'outre la représentation du conseil d'administration, il avait également de véritables fonctions de direction générale, qu'il s'occupait de la gestion du personnel et de la marche de la centrale éolienne de 84 turbines au Maroc, tout en constatant qu'il percevait dans le même temps, via la société Faracha, en vertu de la convention conclue entre cette dernière société et la société TEM, une rémunération au titre de ses fonctions de dirigeant de la société TEM, la cour d'appel s'est contredite, privant ainsi sa décision de motifs " ;
Les moyens étant réunis ;
Attendu que les énonciations de l'arrêt mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la cour d'appel a, sans insuffisance ni contradiction, et en répondant aux chefs péremptoires des conclusions régulièrement déposées devant elle, exposé les motifs pour lesquels elle a estimé que la preuve des infractions reprochées n'était pas rapportée à la charge du prévenu, en l'état des éléments soumis à son examen, et a ainsi justifié sa décision déboutant les parties civiles de leurs prétentions ;
D'où il suit que les moyens, qui reviennent à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause, ainsi que des éléments de preuve contradictoirement débattus, ne sauraient être admis ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE les pourvois ;
FIXE à 3 000 euros la somme globale que la société Théolia emerging markets et la société Theolia devront payer à M. Z... au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le cinq novembre deux mille quatorze ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;
