Vu la requête, enregistrée le 6 février 2008 au greffe de la Cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 08MA00548, présentée pour la SOCIETE GTM GENIE CIVIL ET SERVICES, dont le siège de l'agence travaux publics est 111 avenue de la Jarre BP 146 à Marseille (13275 cedex 09) et la SOCIETE CAMPENON-BERNARD SUD-EST SAS, venant aux droits de la SNC CAMPENON-BERNARD MEDITERRANEE, dont le siège est 61 avenue Jules Quentin à Nanterre (92000), par Me Balique, avocat ;
La SOCIETE GTM GENIE CIVIL ET SERVICES et la SOCIETE CAMPENON-BERNARD SUD-EST demandent à la Cour :
- d'annuler le jugement n° 03002713 du Tribunal administratif de Marseille en date du 4 décembre 2007 ;
- de condamner l'Etablissement Public EUROMEDITERRANEE à leur verser la somme de 3 786 244,32 euros toutes taxes comprises correspondant à leurs réserves au décompte général du 24 juin 2002 et au montant de leur réclamation en date du 10 août 2002, sous déduction de la réfaction sur le prix PN001 de 10 000 euros hors taxes, avec les intérêts moratoires ;
- de condamner l'établissement public EUROMEDITERRANEE à verser à la SOCIETE CAMPENON-BERNARD SUD-EST, en ce qu'elle est subrogée dans les droits des sociétés SGAD-SOGEA-GUIGUES et SOLETANCHE-BACHY, la somme de 92 940,07 euros toutes taxes comprises, pour la société SGAD-SOGEA-GUIGUES et la somme de 412 161,50 euros toutes taxes comprises pour la société SOLETANCHE-BACHY France, à la SOCIETE GTM GENIE CIVIL ET SERVICES, en tant qu'elle est subrogée dans les droits de la société GTM TERRASSEMENT la somme de 619 578,44 euros toutes taxes comprises, à la société CEPABA la somme de 149 509,79 euros toutes taxes comprises, à la société BONNA la somme de 2 212,01 euros toutes taxes comprises, à la société MINO la somme de 4 036,76 euros toutes taxes comprises, avec les intérêts moratoires ;
- de condamner l'établissement public EUROMEDITERRANEE à verser aux sociétés GTM et CAMPENON-BERNARD SUD-EST la somme de 140 848,24 euros toutes taxes comprises au titre des frais généraux sur les sous-traitants avec les intérêts moratoires ;
- de prononcer la capitalisation des intérêts ;
- de condamner l'établissement public EUROMEDITERRANEE à leur rembourser la somme de 67 854,34 euros hors taxes correspondant à la quote-part des frais de l'expertise qu'elles ont supportés ;
- de mettre à la charge de l'établissement public EUROMEDITERRANEE la somme de 50 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
..........................................................................................................
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu enregistrée le 5 mai 2010 la note en délibéré présentée par l'Etablissement Public EUROMEDITERRANEE ;
Vu enregistrée le 12 mai 2010 la note en délibéré présentée par la SOCIETE GTM GENIE CIVIL ET SERVICES et la SOCIETE CAMPENON-BERNARD SUD-EST ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le décret n° 76-87 du 21 janvier 1976 modifié approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux ;
Vu le code de justice administrative ;
Vu le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions ;
Vu l'arrêté du vice-président du Conseil d'Etat en date du 27 janvier 2009 fixant la liste des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel autorisés à appliquer, à titre expérimental, les dispositions de l'article 2 du décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009 ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 3 mai 2010 :
- le rapport de Mme Markarian, rapporteur ;
- les conclusions de M. Marcovici, rapporteur public ;
-et les observations de Me Balique pour la SOCIETE GTM GENIE CIVIL ET SERVICES et la SOCIETE CAMPENON-BERNARD SUD-EST ;
Considérant que dans le cadre du développement de l'agglomération marseillaise et du réaménagement des infrastructures ferroviaires situées dans son périmètre d'intervention, l'établissement public EUROMEDITERRANEE s'est engagé à réaliser pour la société nationale des chemins de fer français (SNCF) l'ouvrage de dévoiement de nature à assurer la continuité ferroviaire entre les réseaux d'Arenc et de Saint-Charles et a confié la maîtrise d'oeuvre des travaux de construction de ce tunnel ferroviaire au groupement ayant pour mandataire la société SMM, composé également de la société INGEROP et de , et a confié les travaux de génie civil, de voirie et de réseaux connexes de cette opération par un marché conclu le 15 septembre 1999, après appel d'offres, au groupement d'entreprises formé par la SOCIETE GTM GENIE CIVIL ET SERVICES et la SOCIETE CAMPENON-BERNARD SUD-EST pour un montant de 87 495 334 F hors taxes ; que le 16 juillet 2001, le groupement d'entreprises a remis un mémoire de réclamation sollicitant une indemnité d'un montant de 31 229 068 F hors taxes en réparation du préjudice qu'il estimait avoir subi à raison de l'allongement de la durée du chantier ainsi qu'une somme de 7 484 764,93 F hors taxes au bénéfice des sous-traitants, mémoire auquel il n'a pas été répondu ; que la réception des travaux a été prononcée le 20 décembre 2001 avec effet au 2 novembre 2001 ; que le groupement d'entreprises a renouvelé sa demande en contestant, par lettre en date du 6 août 2002, le décompte général du marché ; que par courrier en date du 7 novembre 2002, le maître d'ouvrage a refusé de faire droit à cette demande ; que le Tribunal administratif de Marseille, saisi de ce litige par une demande enregistrée au greffe le 28 avril 2003, a rejeté comme irrecevable la demande présentée par le groupement d'entreprises ; que le groupement d'entreprises relève appel de ce jugement ;
Sur la recevabilité de la demande présentée par la SOCIETE GTM GENIE CIVIL ET SERVICES et la SOCIETE CAMPENON-BERNARD SUD-EST :
Considérant que, selon l'article 13-44 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, l'entrepreneur dispose d'un délai fixé selon le cas à 30 ou 45 jours à compter de la notification du décompte général par le maître de l'ouvrage pour faire valoir, dans un mémoire en réclamation, ses éventuelles réserves, le règlement du différend intervenant alors selon les modalités précisées à l'article 50 ; que l'article 50, auquel il est ainsi renvoyé, stipule que : 50-11 - Si un différend survient entre le maître d'oeuvre et l'entrepreneur, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre, aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations. 50-12 - Après que ce mémoire a été transmis par le maître d'oeuvre, avec son avis, à la personne responsable du marché, celle-ci notifie ou fait notifier à l'entrepreneur sa proposition pour le règlement du différend, dans un délai de deux mois à compter de la date de réception par le maître d'oeuvre du mémoire de réclamation. L'absence de proposition dans ce délai équivaut à un rejet de la demande de l'entrepreneur. 50-21 - Lorsque l'entrepreneur n'accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande, il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l'expiration du délai de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission au maître de l'ouvrage, un mémoire complémentaire développant les raison de son refus. 50-22 - Si un différend survient directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur, celui-ci doit adresser un mémoire de réclamation à ladite personne aux fins de transmission au maître de l'ouvrage. 50-23 - La décision à prendre sur les différends prévus aux 21 et 22 du présent article appartient au maître de l'ouvrage (...) 50-32 - Si, dans un délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, l'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable (...) ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que le groupement d'entreprises a, lors d'une réunion, qui s'est tenue le 20 juillet 2001 dans les locaux de l'Etablissement Public d'aménagement EUROMEDITERRANEE, en présence des représentants des différentes parties, remis un mémoire en réclamation ; que ce mémoire qui tire les conséquences financières pour le groupement d'entreprises et ses sous-traitants du retard pris par les travaux, lié, pour l'essentiel, à la mise à disposition des emprises foncières, aux sujétions techniques imprévues qui en ont résulté et au retard manifesté dans la décision de la personne responsable du marché de décider des suites à donner aux diverses modifications intervenues, ne se rattache pas aux conditions d'exécution et de direction du chantier, ni ne fait état d'un différend avec le maître d'oeuvre dans la conduite des travaux et présente le caractère d'un mémoire de réclamation qui doit être regardé comme un différend survenu directement entre la personne responsable du marché et l'entrepreneur au sens de l'article 50-22 précité ; que la circonstance invoquée en défense, selon laquelle le maître d'oeuvre aurait seul accusé réception de ce mémoire et devrait, en conséquence, être considéré comme en ayant été le destinataire est sans incidence sur la qualification juridique du litige ; que, par suite, c'est à tort que les premiers juges ont estimé que ledit mémoire en réclamation relevait de la procédure de règlement des litiges entre l'entreprise et le maître d'oeuvre prévue à l'article 50-11 précité ; que la personne responsable du marché ayant implicitement rejeté la réclamation du groupement d'entreprises, celui-ci qui n'avait pas usé de la faculté de saisir le Tribunal administratif avant l'intervention du décompte général pouvait, lors de l'établissement de ce décompte, conformément aux stipulations de l'article 13-44 du CCAG précité, réitérer sa demande par une réclamation en date du 6 août 2002 et, suite au rejet de celle-ci par une décision en date du 4 novembre 2002, saisir le 28 avril 2003, dans le délai imparti par l'article 51-32 du CCAG applicable aux marchés de travaux, le Tribunal administratif de Marseille ; qu'ainsi, la forclusion relevée par les premiers juges n'était pas encourue par le groupement d'entreprises ; que ce dernier est, dès lors, fondé à soutenir que c'est à tort que les premiers juges ont déclaré sa demande irrecevable et à demander l'annulation du jugement attaqué ;
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'évoquer et de statuer immédiatement sur la demande présentée par la SOCIETE GTM GENIE CIVIL ET SERVICES et la SOCIETE CAMPENON-BERNARD SUD-EST ;
Sur le droit à indemnisation :
Considérant que le groupement d'entreprises sollicite la condamnation de l'établissement public EUROMEDITERRANEE à lui verser, d'une part, la somme de 62 080,06 euros hors taxes correspondant à des intérêts moratoires et révisions sur le paiement des différents acomptes versés, d'autre part, la somme de 143 582,12 euros hors taxes correspondant à des prestations insuffisamment quantifiées ; qu'au vu des tableaux annexés au mémoire de réclamation répertoriant précisément le décompte des sommes précitées, qui ne sont pas utilement contredites par l'établissement public EUROMEDITERRANEE, il y a lieu d'accorder au groupement les sommes ainsi demandées alors même que l'expert n'a pas pris parti sur leur montant ;
Considérant qu'au titre des coûts supplémentaires dus aux difficultés rencontrées dans l'exécution du chantier, désorganisé par les retards dans la libération des emprises foncières, l'expert désigné par le Tribunal a estimé le montant de ce préjudice à la somme de 1 466 216 euros hors taxes, somme dont le groupement d'entreprises a sollicité le versement à la suite de ce rapport d'expertise ; qu'il résulte de l'instruction que si le chantier a été conduit globalement dans les délais prévus initialement, il a nécessité une augmentation des heures de main d'oeuvre évaluées par l'expert à 18 300 heures, après comparaison entre l'état de la main d'oeuvre prévue à l'origine et celle utilisée, ces augmentations de cadence n'ayant pas fait l'objet de prise en compte dans les augmentations successives du marché ; qu'en effet, le chantier a dès le départ pris du retard, puisqu'étant prévu à l'origine le 20 septembre 1999, l'ordre de service de démarrage des travaux n'a été notifié que le 19 octobre 1999 pour les travaux de dévoiement des réseaux et le 17 novembre 1999 pour les autres travaux ; que les différents retards ont nécessité la mobilisation de personnel, d'encadrement supplémentaire, de matériel ; que si l'établissement public EUROMEDITERRANEE soutient que la rémunération complémentaire a été calculée conformément à l'article 14-2 du CCAG et est donc réputée inclure les modifications en cause, il ne résulte pas de l'instruction que tel serait le cas et que l'expert aurait chiffré de manière exagérée ce préjudice ; que dans ces conditions il y a lieu d'accorder au groupement d'entreprises la somme de 1 466 216 euros hors taxes ;
Considérant que la demande du groupement d'entreprises d'un montant de 214 533,91 euros hors taxes correspondant à des prix nouveaux, augmentée de 145 946,56 euros hors taxes, par suite de l'application de la formule de révision des prix, doit en revanche être rejetée comme faisant double emploi, ainsi que l'indique l'expert, avec les sommes précédemment accordées ;
Considérant que le groupement d'entreprises a réalisé à la place du siphon prévu rue Mirabeau une variante baïonnette de diamètre 2200 passant sous l'ouvrage ferroviaire à un autre endroit que celui prévu ; qu'une réserve a d'ailleurs été émise lors de la réception des travaux, qui nécessitent la reprise de cette non-conformité ; que l'Etablissement public EUROMEDITERRANEE a en conséquence évalué le coût des travaux de reprise à 230 000 euros et retenu cette somme sur le solde du marché ; que si à l'appui de sa demande, le groupement d'entreprises sollicite le versement de cette somme de laquelle il accepte de déduire 10 000 euros, il ne résulte pas de l'instruction que le groupement d'entreprises aurait exécuté lesdits travaux de reprise ou que la réfaction ainsi opérée sur les sommes qui lui sont dues dépasserait les travaux nécessaires ;
Considérant que le groupement d'entreprises réclame l'indemnisation du préjudice subi par ses sous-traitants ; que le groupement d'entreprises ne peut être regardé, ainsi qu'il le prétend, comme subrogé dans les droits de ses sous-traitants, alors surtout qu'il n'établit pas avoir pris en charge leur préjudice ; que toutefois il ne résulte pas de l'instruction que l'Etablissement public EUROMEDITERRANEE a été saisi, dans le délai requis, d'une demande de paiement direct de la part des sous-traitants ; que, dans ces conditions, le groupement d'entreprises est recevable à demander le versement des sommes réclamées par ses sous-traitants ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'expertise, que l'expert a retenu une somme de 106 710 euros hors taxes au titre du préjudice subi par l'entreprise GTM Terrassements ; que ce montant prend en considération le phénomène pluvieux important du 19 septembre 2000 et les incidences non réglées par les prix nouveaux mais écarte l'indemnité résultant du règlement de la taxe générale sur les activités polluantes dont le paiement n'a pas été justifié ; qu'il convient de fixer l'indemnité de l'entreprise GTM Terrassements à la somme précitée ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que selon l'expert la réclamation de la société SOLETANCHE BACHY qui a réalisé les parois moulées du tunnel ne trouve pas de justification dans la mesure où la note technique, présentée avant la notification du marché, faisait état de la réalisation de forages de décompression dans les terrains durs et de l'utilisation éventuelle d'une hydrofraise ; que la société SOLETANCHE BACHY ne peut prétendre qu'à l'indemnisation du préjudice résultant des éboulements qui sont apparus en cours de chantier à hauteur de 34 098 euros hors taxes ;
Considérant que la réclamation présentée par le groupement SGAD-GUIGUES-SOGEA chargé de la réalisation des réseaux porte sur des prescriptions techniques figurant au marché ; que le groupement ne peut prétendre qu'au paiement de frais de gardiennage supplémentaires évalués par l'expert à la somme de 4 167 euros hors taxes ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la réclamation de la société CEPABA chargée de la fourniture et de la mise en place des armatures entrant dans la constitution du béton armé résulte d'une erreur d'appréciation de ce sous-traitant dans le calcul des rendements unitaires ; qu'il n'y pas lieu de faire droit à cette demande ;
Considérant que si le groupement requérant sollicite également l'indemnisation du préjudice subi par la société Bonna et par la société Minno, ces demandes, qui n'ont pas été exposées dans la réclamation préalable ni fait l'objet d'un examen par l'expert, ne sont pas assorties de précisions permettant à la Cour d'en apprécier le bien fondé ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu d'évaluer l'ensemble du préjudice subi par le groupement d'entreprises constitué de la SOCIETE GTM GENIE CIVIL ET SERVICES et de la SOCIETE CAMPENON-BERNARD SUD-EST à la somme hors taxes de 1 816 853,16 euros ;
Sur la TVA :
Considérant que la loi du 13 juillet 2000 de finances rectificative pour 2000 a ramené le taux normal de T.V.A. applicable aux prestations de service de 20,6% à 19,6% ; que l'article 4 de cette loi dispose que ces dispositions s'appliquent aux opérations pour lesquelles la taxe est exigible à compter du 1er avril 2000 ; que l'exigibilité de la taxe ne pouvant intervenir qu'après la détermination de la rémunération par le juge administratif, c'est-à-dire en tout état de cause après le 1er avril 2000, il y a lieu d'appliquer la TVA au taux de 19,60 % sur les sommes dues au groupement requérant dont le montant s'élève à 2 172 956,39 euros toutes taxes comprises ;
Sur les intérêts et la capitalisation de ceux-ci :
Considérant qu'aux termes de l'article 178 du code des marchés publics applicable aux faits de l'espèce : I. L'administration contractante est tenue de procéder au mandatement des acomptes et du solde dans un délai qui ne peut dépasser quarante-cinq jours ; toutefois, pour le solde de certaines catégories de marchés, un délai plus long peut être fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie. Ce délai ne peut être supérieur à trois mois. II. Le défaut de mandatement dans le délai prévu au I. ci-dessus fait courir de plein droit et sans autre formalité, au bénéfice du titulaire et du sous-traitant, des intérêts moratoires, à partir du jour suivant l'expiration dudit délai jusqu'au 15ème jour inclus suivant la date de mandatement du principal ; qu'aux termes de l'arrêté du ministre de l'économie du 17 janvier 1991, applicable : pour les marchés d'une durée supérieure à six mois, le délai de mandatement est de deux mois à compter de la notification du décompte général ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que le décompte général a été notifié au groupement d'entreprises le 24 juin 2002, ainsi qu'en atteste le tampon porté sur l'ordre de service n° 96 ; que le groupement d'entreprises a droit aux intérêts moratoires à compter du 25 août 2002 ;
Considérant que le groupement d'entreprises a demandé la capitalisation des intérêts pour la première fois à l'appui de sa requête d'appel ; qu'à cette date, il était dû au moins une année d'intérêts ; que le groupement d'entreprises a droit à la capitalisation des intérêts sur l'ensemble des sommes que l'Etablissement Public EUROMEDITERRANEE est condamné à lui verser à compter de cette date et à chaque échéance annuelle à compter de cette date ;
Sur les frais d'expertise :
Considérant qu'aux termes de l'article R. 761-1 du code de justice administrative : Les dépens comprennent les frais d'expertise, d'enquête et de toute autre mesure d'instruction dont les frais ne sont pas à la charge de l'Etat. Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties (...) ;
Considérant que le président du Tribunal administratif de Marseille a, par ordonnance du 17 juin 2004 taxé et liquidé le montant des frais de l'expertise ordonnée le 20 août 2001 à la somme de 67 854,34 euros TTC ; qu'il y a lieu de mettre ces frais d'expertise à la charge de l'Etablissement Public EUROMEDITERRANEE ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SOCIETE GTM GENIE CIVIL ET SERVICES et de la SOCIETE CAMPENON-BERNARD SUD-EST, qui ne sont pas partie perdante dans la présente affaire, la somme que l'Etablissement Public EUROMEDITERRANEE demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu de mettre à la charge de ce dernier la somme de 5 000 euros en faveur de la SOCIETE GTM GENIE CIVIL ET SERVICES et de la SOCIETE CAMPENON-BERNARD SUD-EST ;
DECIDE :
Article 1er : Le jugement du Tribunal administratif de Marseille du 4 décembre 2007 est annulé.
Article 2 : L'Etablissement Public EUROMEDITERRANEE versera à la SOCIETE GTM GENIE CIVIL ET SERVICES et à la SOCIETE CAMPENON-BERNARD SUD-EST une somme de 2 172 956,39 euros toutes taxes comprises augmentée des intérêts moratoires à compter du 25 août 2002 ;
Article 3 : Les intérêts sur les sommes que l'Etablissement Public EUROMEDITERRANEE est condamné à verser à la SOCIETE GTM GENIE CIVIL ET SERVICES et de la SOCIETE CAMPENON-BERNARD SUD-EST seront capitalisés à compter du 6 février 2009 et à chaque échéance annuelle à compter de cette date. .
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.
Article 5: Les frais d'expertise exposés en première instance qui s'élèvent à la somme de 67 854,34 euros TTC sont mis à la charge de L'Etablissement Public EUROMEDITERRANEE.
Article 6 : L'Etablissement Public EUROMEDITERRANEE versera à la SOCIETE GTM GENIE CIVIL ET SERVICES et à la SOCIETE CAMPENON-BERNARD SUD-EST une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 7 : Les conclusions de l'Etablissement Public EUROMEDITERRANEE présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 8 : Le présent arrêt sera notifié à la SOCIETE GTM GENIE CIVIL ET SERVICES, à la SOCIETE CAMPENON-BERNARD SUD-EST, à l'Etablissement Public EUROMEDITERRANEE et au ministre de l'intérieur, de l'outre-mer et des collectivités territoriales.
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