| R. c. Parrott, 2001 CSC 3 (26 janvier 2001)

R. c. Parrott, [2001] 1 R.C.S. 178, 2001 CSC 3

Sa Majesté la Reine Appelante

c.

Walter Parrott Intimé

Répertorié : R. c. Parrott

Référence neutre : 2001 CSC 3.

No du greffe : 27305.

2000 : 27 janvier; 2001 : 26 janvier.

Présents : Les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.

en appel de la cour d’appel de terre-neuve

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de Terre-Neuve (1999), 175 Nfld. & P.E.I.R. 89, [1999] N.J. No. 144 (QL), qui a rejeté l’appel de l’accusé contre sa déclaration de culpabilité pour enlèvement, a accueilli son appel contre sa déclaration de culpabilité pour voies de fait causant des lésions corporelles et a ordonné un nouveau procès. Pourvoi rejeté, les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et LeBel sont dissidents.

Wayne Gorman, pour l’appelante.

Robin Reid, pour l’intimé.

Version française des motifs des juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier et LeBel rendus par

1 Le juge LeBel (dissident) — Dans le présent pourvoi, les questions en litige consistent d’abord à déterminer si les déclarations extrajudiciaires de la plaignante satisfont au critère de la nécessité, tel qu’il a été élaboré par la méthode moderne de réception de la preuve par ouï‑dire, puis à décider si elles ont été admises à bon droit par le juge du procès comme preuve de la véracité de leur contenu. Le ministère public a fait savoir, au début du procès, qu’il n’entendait pas faire témoigner la plaignante, affirmant qu’elle en était incapable. Celle-ci a le syndrome de Down. Selon ses médecins, elle est atteinte d’une déficience intellectuelle légère à modérée, et elle reçoit des soins en établissement depuis de nombreuses années. Comme le mentionne le juge Binnie dans ses motifs, les témoignages d’experts ont établi que son développement mental équivalait à celui d’un enfant de trois ou quatre ans.

2 Au procès, le ministère public a voulu déposer en preuve les déclarations extrajudiciaires que la plaignante avait faites à d’autres personnes peu après l’incident. Dans le présent pourvoi, il faut alors examiner si, lors du voir‑dire sur la nécessité, le ministère public était obligé de faire comparaître la plaignante comme témoin afin que le juge du procès puisse évaluer sa capacité à témoigner. Bien que d’accord avec mon collègue le juge Binnie, sur l’opportunité, en règle générale, d’exiger que le ministère public fasse comparaître son témoin, je n’élèverais pas cette pratique au rang d’exigence juridique absolue. À mon avis, la preuve présentée au juge du procès, en l’espèce, étaye amplement ses conclusions sur la nécessité et la fiabilité. Son jugement respectait en tous points la jurisprudence de la Cour portant sur l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire.

I. La méthode moderne de traitement de la preuve par ouï‑dire

3 La souplesse représente un caractère essentiel de la méthode moderne de traitement de la preuve par ouï‑dire. En s’éloignant de l’ancienne conception fondée sur des catégories d’exceptions à la règle du ouï‑dire, notre Cour a manifesté dans la dernière décennie sa volonté que les règles relatives à la réception de la preuve par ouï‑dire tiennent mieux compte de chaque situation particulière. (Voir, par exemple, R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531; R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915; R. c. Starr, [2000] 2 R.C.S. 144, 2000 CSC 40. Voir aussi J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant, The Law of Evidence in Canada (2e éd. 1999), p. 189-201.) Dans le cas de jeunes enfants ou de personnes ayant une déficience intellectuelle, cette méthode consiste à examiner la nécessité et la fiabilité requises pour l’admission de la preuve, tout en protégeant la dignité et l’intégrité des plaignants et des témoins.

4 D’après la méthode moderne, les déclarations extrajudiciaires peuvent être admises comme preuve de la véracité de leur contenu, si elles sont fiables et raisonnablement nécessaires. La notion de nécessité se veut souple. Dans Smith, précité, p. 933-934, notre Cour affirme :

. . . il faut donner au critère de la nécessité une définition souple, susceptible d’englober différentes situations. Ces situations auront comme point commun que, pour différentes raisons, la preuve directe pertinente n’est pas disponible. Un certain nombre de situations peuvent engendrer pareille nécessité. Sans tenter de faire une énumération exhaustive, Wigmore propose les catégories suivantes au § 1421:

[traduction] (1) Il se peut que l’auteur de la déclaration présentée soit maintenant décédé, hors du ressort, aliéné ou, pour quelque autre motif, non disponible aux fins de la vérification [par contre‑interrogatoire]. C’est la raison la plus courante et la plus évidente . . .

(2) La déclaration peut être telle qu’on ne peut pas, de nouveau ou à ce moment‑ci, obtenir des mêmes ou d’autres sources une preuve de même valeur. [. . .] La nécessité n’est pas aussi grande; il s’agit peut‑être à peine d’une nécessité; on peut supposer qu’il s’agit d’une simple commodité. Mais le principe demeure le même.

Il est évident que les catégories de nécessité ne sont pas limitées. Dans l’arrêt Khan, par exemple, notre Cour a reconnu la nécessité de recevoir la preuve par ouï‑dire des déclarations d’une enfant qui n’était pas elle‑même habile à témoigner. Nous avons également dit que cette preuve par ouï‑dire pourrait devenir nécessaire lorsque l’obligation de témoigner de vive voix causerait un traumatisme important à l’enfant. [Je souligne.]

Notons que cet extrait a été cité et approuvé récemment dans R. c. F. (W.J.), [1999] 3 R.C.S. 569, par. 34 (le juge McLachlin, maintenant Juge en chef).

5 Ainsi, nous constatons que nous nous trouvons maintenant loin de l’ancienne façon stricte d’aborder la preuve par ouï‑dire. L’élément le plus important de l’interprétation large du critère de la nécessité mentionné précédemment est, peut‑être, le fait que « les catégories de nécessité ne sont pas limitées ». Le pouvoir discrétionnaire du juge du procès d’admettre une preuve qui serait autrement considérée comme du ouï‑dire a pris désormais une expansion beaucoup plus large. Notre Cour ne devrait pas tenter de limiter ce pouvoir à certaines catégories, mais devrait plutôt se contenter d’énoncer des principes généraux pour guider les juges dans l’exercice de leur pouvoir discrétionnaire. Dans R. c. U. (F.J.), [1995] 3 R.C.S. 764, par. 35, le juge en chef Lamer a fait la mise en garde suivante :

. . . on doit interpréter de façon souple tant la nécessité que la fiabilité, tenant compte des circonstances de l’affaire et veillant à ce que notre nouvelle façon d’aborder le ouï‑dire ne devienne pas en soi une analyse rigide de catégories.

6 Bien sûr, aucune présomption de nécessité n’existe et le juge du procès doit déterminer au cas par cas, si ce critère est respecté : F. (W.J.), précité, par. 41; R. c. Rockey, [1996] 3 R.C.S. 829, par. 17. Toutefois, la jurisprudence n’exige pas la présentation d’un certain type de preuve particulier pour établir la nécessité. D’après le juge McLachlin, s’exprimant au nom de la majorité dans F. (W.J.), par. 41, le fondement de la nécessité peut découler « soit des faits et des circonstances de l’affaire portés à la connaissance du juge du procès, soit de la preuve présentée par le ministère public ». Conformément au principe prépondérant de la souplesse, il faut que la nécessité repose sur une preuve appropriée dans les circonstances.

7 Dans R. c. Marquard, [1993] 4 R.C.S. 223, p. 236, notre Cour note que, d’une manière générale, l’indication la plus sûre de la capacité de témoigner demeure le comportement du témoin au procès. Je conviens que l’évaluation directe, plus particulièrement lors d’un contre‑interrogatoire, offre le meilleur instrument pour évaluer l’aptitude à témoigner. Mais il est clair qu’il ne s’agit pas d’une règle absolue; si c’était le cas, cela mettrait en échec la façon moderne d’aborder la preuve par ouï‑dire, par le rejet de la souplesse souhaité. D’après la jurisprudence, même quand l’auteur de la déclaration extrajudiciaire est physiquement disponible, le juge du procès n’est pas tenu de l’interroger directement pour conclure à la nécessité. Dans les affaires Khan et Rockey, notre Cour a conclu que le critère de la nécessité avait été respecté, bien que le ministère public n’ait pas fait comparaître les auteurs des déclarations extrajudiciaires lors du voir‑dire pour les interroger. Dans les deux cas, la nécessité se fondait sur une preuve d’après laquelle les enfants auraient été traumatisés si on les avait fait témoigner; il aurait donc été cruel d’exiger qu’ils comparaissent au voir‑dire : Rockey, précité, par. 23. Comme la possibilité de traumatisme d’un témoin constitue un cas où le ministère public n’est pas tenu de le faire entendre pour établir la nécessité, je n’exclurais pas la possibilité d’autres cas où cette comparution du témoin serait inutile ou lui causerait préjudice.

8 En l’espèce, le juge du procès a conclu à la nécessité d’admettre en preuve les déclarations extrajudiciaires de la plaignante, sans la faire témoigner. La conclusion du juge se fonde sur son visionnement de l’entrevue de la plaignante, enregistrée sur bande vidéo, sur les témoignages de son médecin et de son infirmière traitants, ainsi que sur ceux de deux autres médecins qui l’ont examinée. La Cour d’appel ((1999), 175 Nfld. & P.E.I.R. 89) n’aurait pas dû intervenir relativement à la conclusion du juge Barry sur la nécessité d’admettre l’entrevue enregistrée, dans les circonstances de cette affaire. La situation donnait amplement à penser qu’il était nécessaire d’admettre cette entrevue, étant donné qu’il aurait été très probablement impossible d’obtenir une « preuve de même valeur » si la plaignante avait témoigné de vive voix. De toute évidence, la comparution de la plaignante non seulement ne permettrait pas d’obtenir d’autres éléments de preuve, mais serait humiliante et pourrait être traumatisante pour elle.

9 Dans ce contexte, la décision du juge du procès ne se limitait pas seulement à appliquer un test de capacité mentale comme dans les cas visés par l’art. 16 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑5. L’enquête par le juge du procès avait une portée beaucoup plus large. Elle visait à examiner, comme nous l’avons vu, l’état de la plaignante dans son ensemble, comme le veut notre nouvelle façon d’aborder la preuve par ouï‑dire et le critère de nécessité. À cet égard, le juge du procès n’a pas simplement exprimé une préférence pour l’opinion du Dr Gillespie, un des témoins experts. Le juge Barry a examiné d’une manière plus large l’état mental de la victime comparable à celui d’un enfant ou sa déficience mentale, et l’incidence de ces facteurs sur le témoignage qu’elle pourrait rendre. Cet examen attentif de l’état de la plaignante a mené le juge à conclure à son incapacité (par opposition à la notion plus stricte d’« inhabilité ») de témoigner. Il a alors statué que les déclarations extrajudiciaires sur bande vidéo devraient être admises en preuve, car elles satisfaisaient aux critères de fiabilité et de nécessité.

II. La preuve relative à l’état de la plaignante

10 Selon le juge Barry, l’admission en preuve de la bande vidéo était justifiée par sa conclusion relative à l’âge mental de la victime, qui équivalait, selon lui, à celui d’un très jeune enfant :

[traduction] Il semble que son esprit soit [. . .] déficient au point de ne pas lui permettre de traiter mentalement ou d’exprimer les choses normalement, autrement que par des énoncés très simples, comme ceux que l’on pourrait attribuer à un enfant en très bas âge.

(Transcription de la décision du juge Barry sur le voir‑dire du 30 mars 1995, p. 4)

11 Sur le fondement de la bande vidéo, du témoignage d’une infirmière de l’hôpital Waterford et des dépositions des témoins experts, le juge du procès a constaté que la victime menait une vie très limitée et qu’elle était supervisée en permanence. Capable d’exprimer des choses très simples, elle ne conservait toutefois aucune mémoire à long terme des faits; cependant, elle semblait incapable d’essayer de tromper et n’avait pas l’habitude d’inventer des contes. Le juge Barry a dit :

[traduction] Toutes ces activités doivent être supervisées et elle a besoin d’aide pour plusieurs d’entre elles. Elle a l’habitude de répéter ce qu’elle a entendu ou dont elle a pris connaissance, parfois en réponse à des questions qui n’ont rien à voir avec ces choses. Elle n’a pas l’habitude d’inventer des contes [. . .] [E]lle est capable d’exprimer des choses très simples sur certains sujets. Mais son esprit est incapable de conserver un souvenir des faits précis, pour quelque durée que ce soit, ou [. . .] de raconter en entier ce qui a pu se produire. Comme je l’ai mentionné, elle n’a pas l’habitude d’inventer des contes et il appert de ses antécédents [. . .] qu’il serait improbable qu’elle essaie de tromper quelqu’un à propos de quelque chose qui a pu se produire.

(Transcription de la décision du juge Barry sur le voir‑dire du 30 mars 1995, p. 4)

12 À mon avis, dans un tel cas, il n’aurait servi à rien que le juge du procès interroge la plaignante lors du voir‑dire, en raison de la preuve de nécessité qui lui avait déjà été présentée. Le dossier appuie entièrement la conclusion du juge que la plaignante était incapable de témoigner d’une manière utile à propos de l’épisode. L’élément le plus important de la preuve se retrouvait dans la bande vidéo de l’entrevue de la plaignante avec le sergent Ryan. Le visionnement de celle-ci a permis au juge du procès d’apprécier par lui‑même la capacité de la plaignante de rendre un témoignage. L’entrevue a eu lieu le lendemain de l’épisode, en présence d’une infirmière et d’une infirmière auxiliaire de l’hôpital Waterford, où vit la plaignante. Le sergent Ryan a posé à la plaignante quelques questions élémentaires sur ce qui lui était arrivé, auxquelles elle a répondu par des phrases décousues, parfois très difficiles à comprendre. Le juge du procès a résumé l’entrevue comme suit :

[traduction] En réponse aux questions du sergent Ryan à propos de ce qui lui était arrivé, elle a déclaré plusieurs choses; à la première question qui lui a été posée, à savoir qu’est‑ce qui lui était arrivé, elle a répondu : « C’est l’homme avec des menottes qui l’a fait » et elle a ensuite ajouté « Mettez‑le en prison ». Quand on lui a demandé ce qui était arrivé à son bras et à son visage, en parlant des ecchymoses et des égratignures, elle a répondu : « Un homme a fait ça, mettez‑le en prison ». Quand on lui a demandé à quoi ressemblait cet homme, elle a répondu : « Un homme avec un chapeau noir . . . des lunettes . . . la police l’a emmené ». Quand on lui a demandé qui avait blessé son visage, elle a répondu : « M’a griffé » et quand on lui a demandé qui l’avait fait, elle a répondu : « L’homme ». Quand on lui a demandé où, elle a répondu : « Dans la voiture ». Quand on lui a demandé ce qu’il avait fait, elle a répondu : « Il m’a frappée ».

(Transcription des motifs de la déclaration de culpabilité du juge Barry, rendus le 3 avril 1995, p. 11)

La Cour d’appel a aussi visionné la bande vidéo. Les opinions des juges de la majorité et de la minorité décrivent de façon semblable l’entrevue, que le juge en chef Wells résume comme suit, à la p. 127 :

[traduction] Cette bande vidéo montre (la plaignante) qui répond à la question du sergent Ryan, au sujet de ses égratignures et de ses ecchymoses, en disant « mauvais homme, menottes, aller en prison » à chacune des nombreuses fois où la question lui a été posée. Lorsqu’on lui a demandé qui il était ou comment il s’appelait, elle a simplement répondu « Je ne sais pas » chaque fois. Quand on lui a demandé de quoi il avait l’air, elle a répondu « lunettes » et « chapeau ».

13 Là s’arrête l’information que la plaignante a pu communiquer à propos de l’incident, peu de temps après sa survenance et dans un contexte favorable. Le juge du procès a conclu que les réponses de la plaignante aux questions du sergent Ryan étaient répétitives et très incohérentes. Je ne peux être en désaccord avec sa conclusion et je doute que la plaignante aurait pu fournir des renseignements utiles dans un cadre inconnu comme celui d’une salle d’audience, à propos d’événements traumatisants, survenus environ neuf mois plus tôt.

14 Comme notre Cour l’a confirmé dans Marquard, précité, p. 236, l’aptitude à témoigner comporte la capacité de percevoir, de se rappeler et de communiquer des événements à la cour. Les témoignages des médecins qui ont examiné la plaignante ne font que confirmer le caractère extrêmement limité de sa capacité de communication. Le Dr Gillespie, psychiatre rattaché à l’hôpital Waterford, qui connaissait la plaignante depuis presque 20 ans, a évalué sa capacité de communiquer peu avant le procès. Il a déclaré sans équivoque que la plaignante était incapable de témoigner à la cour. Les réponses de la plaignante à des questions simples portant sur l’incident étaient [traduction] « complètement incohérentes » et répétitives. Même s’il n’a pas pu donner une opinion concluante à propos de la mémoire de la plaignante, il a émis des doutes sur sa capacité de se souvenir à long terme de ce qui lui était arrivé. En réponse à une question de l’avocat au sujet de l’entrevue enregistrée, il a dit :

[traduction] R. Oui, j’ai appris, vous savez indirectement, qu’elle a été enregistrée sur bande vidéo et qu’elle a fait des déclarations, mais je crois comprendre que cela a eu lieu l’année dernière et je pense qu’en raison de sa faible durée d’attention, elle ne se souviendrait peut‑être pas de ce qu’elle avait dit alors. Mais il est certain, que lorsque je lui ai posé des questions au sujet d’un homme qui l’avait emmenée de l’hôpital, elle n’a pu me donner aucune réponse cohérente.

15 L’évaluation faite par le Dr Gillespie de la capacité de communiquer de la plaignante n’a pas été contredite par le témoignage du Dr Parsons, un médecin de famille qui l’a examinée plusieurs heures après l’épisode, ni par celui du Dr Morley, son médecin traitant. Le Dr Parsons a relaté que la plaignante ne réagissait simplement pas à ses questions sur l’incident. Le Dr Morley a confirmé que la capacité de communication de la plaignante était limitée et que la cour la comprendrait difficilement. Au sujet de sa capacité de se rappeler les faits et de les décrire à la cour au moment du procès, son opinion était plus équivoque :

[traduction] Q. En date d’aujourd’hui, serait‑elle capable de raconter ce qui s’est produit en juillet dernier?

R. Peut‑être, mais étant donné sa capacité limitée de s’exprimer verbalement, il serait très difficile de la comprendre, mais je pense qu’elle serait capable de raconter, en quelque sorte, ce qui lui est arrivé.

16 Le dossier comprend aussi le témoignage de Mme Miller, l’infirmière traitante de la plaignante. Elle a témoigné que la plaignante pouvait s’exprimer [traduction] « très bien » verbalement. Toutefois, l’aptitude à témoigner dépasse la simple capacité verbale et comprend un élément cognitif : Marquard, précité, p. 236. Son évaluation est aussi contredite par le Dr Morley, qui affirme que la capacité verbale de la plaignante est limitée. Il faudrait aussi noter que Mme Miller a ensuite témoigné que, lorsqu’on pose de simples questions à la plaignante, celle‑ci pouvait généralement y répondre, mais que ses réponses restaient très élémentaires et dépourvues de détails. Quand on lui a demandé si la plaignante lui avait parlé de l’épisode depuis qu’il s’était produit, Mme Miller a expliqué :

[traduction] R. Pas en détail, non; comme j’ai dit, c’était très, très simple et elle ne m’a jamais, jamais personnellement donné de noms.

17 L’examen du dossier dégage le portrait d’un témoin qui, selon les circonstances et la personne qui lui posait les questions, pouvait au mieux fournir des renseignements des plus élémentaires sur ce qui lui était arrivé, d’une manière extrêmement difficile à comprendre, et révèle que ce témoin ne possédait guère de mémoire à long terme. Le juge du procès a suffisamment évalué l’aptitude à témoigner de la plaignante à propos de l’incident. Il a conclu qu’elle était incapable de le faire d’une manière utile. D’après la preuve produite lors du voir‑dire, il aurait été difficile de conclure que la plaignante aurait pu rendre un témoignage de la même qualité au procès. Mes réserves sont encore plus fortes à l’égard de sa capacité de subir un contre‑interrogatoire, qui est un exercice intellectuel plus complexe que l’interrogatoire principal. Exiger du ministère public qu’il fasse comparaître la plaignante en cour dans ces circonstances, dans le seul but de confirmer son inhabilité à témoigner, aurait été humiliant et traumatisant pour elle. Comme l’a fait remarquer le juge du procès, la victime menait une vie très limitée et était supervisée en permanence. Elle ne pouvait pas prendre soin d’elle (décision sur le voir-dire, p. 4). Elle avait aussi peur de quitter l’enceinte de l’hôpital. Le juge du procès a même écrit que les employés devaient [traduction] « lui offrir des gâteries pour la persuader d’aller faire une promenade en voiture ou une excursion avec d’autres patients » (motifs de la déclaration de culpabilité, p. 8). De plus, le juge Barry a mentionné le témoignage du Dr John Morley, selon lequel la victime ne pouvait pas quitter l’hôpital (motifs de la déclaration de culpabilité, p. 10). Ce témoignage appuie la conclusion que quitter l’hôpital ou changer de cadre de vie la traumatiserait fortement. Le traumatisme serait particulièrement aigu, si elle devait se retrouver dans l’atmosphère protocolaire d’un tribunal pour y répondre à des questions concernant des faits qui se sont produits il y a des années. À cause de ses difficultés de communication et des limites apparentes, sinon de l’inexistence, de la mémoire à long terme de la plaignante, on conclut aisément que sa comparution aurait simplement permis de confirmer ce qui est déjà clair au vu du dossier déjà à la disposition du juge du procès. Cette comparution l’aurait aussi privée du degré de respect auquel a droit toute personne ayant une déficience (voir l’arrêt Québec (Curateur public) c. Syndicat national des employés de l’hôpital St‑Ferdinand, [1996] 3 R.C.S. 211, par. 108, le juge L’Heureux‑Dubé).

III. Les oppositions à l’utilisation des témoignages d’experts et de la bande vidéo pour établir la nécessité

18 Le juge Binnie soutient que le juge du procès a commis une erreur en tenant compte des témoignages de Mme Miller et des Drs Gillespie, Morley et Parsons, car, selon lui, ces témoignages ne satisfaisaient pas au critère de nécessité pour l’admission des témoignages d’experts énoncé dans R. c. Mohan, [1994] 2 R.C.S. 9. Pour satisfaire à l’exigence de la nécessité, les renseignements fournis par l’expert doivent dépasser l’expérience et la connaissance ordinaires du juge des faits : R. c. D.D., [2000] 2 R.C.S. 275, 2000 CSC 43, par. 46 et 57, le juge Major (aussi par. 21, le juge en chef McLachlin, dissidente sur le fond mais pas sur ce point); Mohan, précité, p. 23. D’après mon collègue, la capacité de témoigner est une question directement à la portée du juge des faits et du jury.

19 Toutefois, comme je l’ai déjà expliqué, les questions que le juge Barry a examinées pour déterminer s’il y avait nécessité dépassaient la simple capacité de témoigner prévue à l’art. 16 de la Loi sur la preuve au Canada. Le juge du procès devait évaluer l’état de la plaignante dans son ensemble, ce qui mettait en cause des questions dépassant sa compétence traditionnelle pour lesquelles l’aide d’un expert était nécessaire. Grâce à cette assistance, le juge a pu constater l’état mental, comparable à celui d’un enfant, de la plaignante et son état émotionnel fragile, en plus de sa faible capacité à subir un interrogatoire. Dans la présente affaire, l’infirmière a rendu un témoignage sur des faits, soit sur la personnalité et l’état de la plaignante. Les médecins se sont fondés sur leurs observations du témoin et leur expérience professionnelle pour témoigner au sujet de l’état médical et psychologique du témoin, questions qui relevaient directement de leur compétence. Dans ces circonstances, la preuve par ouï‑dire a été admise et utilisée en conformité avec les règles juridiques pertinentes.

20 Pour évaluer l’état de la plaignante, le juge s’est fondé non seulement sur les témoignages des experts, mais aussi sur le visionnement de la bande vidéo. Les déclarations de la plaignante que l’accusé prétend être inadmissibles se retrouvent sur cette même bande vidéo. Le juge Binnie soutient que cette utilisation de la bande vidéo est contradictoire parce que celle‑ci est utilisée, selon lui, tant pour prouver que la plaignante est « inhabile à témoigner » que pour prouver la véracité des déclarations qu’elle contient. Là encore, cela décrit mal la nature générale de l’enquête menée par le juge Barry dans le contexte du ouï‑dire et de la nécessité. Comme nous avons pu le constater précédemment, la jurisprudence de notre Cour préconise une enquête générale sur l’état de la plaignante dans son ensemble, destinée à déterminer non seulement si elle a la capacité de faire des déclarations, mais aussi si son état émotionnel et psychologique lui permettrait de rendre un témoignage en cour qui ajouterait une certaine valeur, sans risquer de l’humilier ou de la traumatiser. Il s’agit d’un exercice au cours duquel le juge du procès doit soupeser la valeur que ce témoignage de vive voix ajouterait à la preuve par rapport au préjudice que pourrait subir le témoin.

21 Dans des circonstances semblables, la technique de l’enregistrement sur bande vidéo est devenue un instrument approprié pour évaluer l’état d’un témoin. Dans R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740, le juge en chef Lamer a commenté le fait que cette technique pouvait montrer le comportement des témoins (voir p. 792-793). Avec l’équipement approprié, pourvu que la bande n’ait pas été altérée, cette technique recrée un sentiment de présence du témoin et permet de l’observer (ibid.). En fait, il est connu que l’utilisation des techniques de la vidéo et des vidéoconférences se répand dans le système judiciaire et constitue un substitut acceptable à la présence physique des avocats, et parfois à la présence des parties ou des témoins dans la salle d’audience. En l’espèce, cette technique a permis au juge et à l’avocat de la partie adverse d’observer le témoin et son comportement. De plus, l’intimé n’a pas contesté la fiabilité de la bande vidéo. Celle‑ci complétait d’une manière fiable les renseignements que le juge avait obtenus des témoins.

IV. La nécessité d’une preuve directe que le témoin subira un préjudice

22 Dans les affaires mettant en cause de jeunes enfants ou des personnes ayant une déficience intellectuelle que l’on peut assimiler à de jeunes enfants sur le plan mental, ni la preuve directe du traumatisme ni la présence obligatoire du témoin visant à faire la preuve de ce traumatisme ne devraient devenir une exigence. On peut déduire des circonstances d’une affaire que la comparution personnelle porterait atteinte au droit du témoin à la protection de sa dignité et de son intégrité. Dans F. (W.J.), précité, le juge McLachlin a souligné le besoin d’employer une méthode pratique et sensible dans le traitement de ces problèmes. En évaluant l’exigence de la nécessité, elle a conclu que les tribunaux devaient éviter les catégories prédéterminées. Quand les circonstances le justifient, ils doivent plutôt conserver une vue d’ensemble et utiliser les faits dont ils ont déjà connaissance. Elle a écrit, aux par. 36-37 :

Par conséquent, il ne faut pas aborder la nécessité comme si l’affaire devait entrer dans une catégorie prédéterminée. Il s’agit de savoir si, d’après les faits dont est saisi le juge du procès, la preuve directe n’est pas disponible malgré le déploiement d’efforts raisonnables pour l’obtenir. Les motifs de la nécessité peuvent varier — allant de l’inhabilité totale à déposer aux conséquences traumatisantes de la déposition pour le témoin.

Il n’y a aucune règle absolue qui oblige à présenter une preuve sur la question de la nécessité. Lorsqu’il ressort des circonstances dont il est saisi que l’enfant ne peut pas témoigner utilement, le juge du procès peut conclure que des déclarations extrajudiciaires sont «nécessaires» dans le contexte de la règle, en l’absence de preuve. Ce peut être le cas lorsque l’enfant est très jeune.

Cette approche prudente devrait être utilisée dans le cas de témoins qui, comme la plaignante, ont l’âge mental de celui d’un enfant. L’absence de preuve directe ne devrait pas amener les tribunaux à présumer l’absence de traumatisme et que cette expérience n’entraînerait pas de conséquences préjudiciables ou pénibles pour une victime comme la plaignante. Sur ce point, le droit n’exige pas que les tribunaux traînent les témoins dans les salles d’audiences, dans des affaires où toutes les circonstances connues indiquent qu’ils ne sauraient témoigner d’une façon utile. Le juge McLachlin a prévu cette situation dans F. (W.J.), précité, par. 41 :

La non‑disponibilité d’un témoignage direct peut être évidente en soi dans le cas de très jeunes enfants, mais ce n’est pas le seul cas où elle peut l’être. Si les circonstances révèlent que l’enfant ne peut pas, pour une raison quelconque, témoigner de façon utile, le juge du procès peut alors conclure qu’il est évident en soi, ou évident d’après ce qui s’est passé au procès, que les déclarations extrajudiciaires sont «nécessaires» pour que le tribunal puisse obtenir la preuve et découvrir la vérité.

23 De plus, dans F. (W.J.), précité, par. 37, notre Cour a approuvé un passage d’un arrêt de la Cour d’appel du Québec, qui avait déclaré admissibles certaines déclarations extrajudiciaires même s’il n’existait aucune preuve extrinsèque relative au critère de nécessité (voir R. c. P. (J.) (1992), 13 C.R. (4th) 79, conf. par [1993] 1 R.C.S. 469). La Cour d’appel du Québec avait alors conclu, à la p. 86, ce qui suit :

. . . le critère de nécessité est rempli par le fait même du jeune âge de l’enfant (je répète, deux ans trois mois et demi lors de l’événement et trois ans neuf mois et demi lors du procès), ce qui implique en l’espèce l'impossibilité pour l’enfant de témoigner avec efficacité à cet âge [. . .] sur des faits survenus un an et demi plus tôt. Nul besoin «d’une preuve solide fondée sur des évaluations psychologiques que le témoignage devant le tribunal pourrait être traumatisant ou lui porter préjudice» ici. La chose est évidente selon moi et en outre, le témoignage ne pourrait être probant à cause du temps écoulé après l’incident et vu la nature des circonstances de l’événement.

24 Les commentaires du juge Brossard dans ses motifs concordants, à la p. 87, sont aussi pertinents, car ils soulignent les dangers d’utiliser une procédure rigoureuse qui ne tient pas compte des circonstances et de l’état du témoin :

Le jeune âge d’une victime constitue, dans mon opinion, une de ces circonstances qui est susceptible de démontrer, sans autre formalité, le caractère de nécessité justifiant une preuve par ouï‑dire qui serait autrement inadmissible.

. . . [il n’est pas] nécessaire de l’amener devant le tribunal pour que le juge des faits le constate physiquement et matériellement.

Il me semble qu’il y a des évidences qui dispensent d’un rigorisme qui pourrait être à la fois inutile et susceptible d’être traumatisant pour un enfant d’un tel âge.

25 Comme l’a indiqué le juge Binnie dans ses motifs, il est vrai que dans l’affaire F. (W.J.), la victime avait été assignée comme témoin. Cependant, il faudrait se rappeler que l’âge de la victime était supérieur à l’âge mental de la plaignante en l’espèce. Elle avait cinq ans au moment du crime et avait presque sept ans pendant le procès. Par surcroît, dans l’arrêt P. (J.) de la Cour d’appel du Québec, approuvé par l’arrêt F. (W.J.), un enfant de presque quatre ans n’a pas été appelé à la barre des témoins. Plus importante encore que la question de l’âge, est la reconnaissance, dans les arrêts F. (W.J.) et P. (J.) du fait que, dans certains cas, même si d’une manière générale le juge devrait entendre le témoin de l’affaire, il se peut que la présence du témoin en cour ne soit ni justifiée, ni nécessaire. Le juge des faits doit alors évaluer la nécessité et la fiabilité des déclarations extrajudiciaires déposées en preuve par la poursuite. Les éléments de preuve pris en considération par le juge du procès satisfaisaient aux exigences de nécessité et de fiabilité.

V. Conclusion

26 Notre Cour a, sans exception, fait preuve de retenue à l’égard de l’évaluation de la capacité de témoigner faite par le juge du procès. Le juge McLachlin fait une mise en garde dans Marquard, précité, p. 237-238, selon laquelle « [i]l faut s’abstenir, en appel, de reconsidérer de façon tatillonne sa décision .» Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont justement évalué à nouveau le dossier et se sont immiscés trop facilement dans les conclusions du juge du procès. Celui-ci était mieux placé pour évaluer les témoignages des experts, qui ont visiblement confirmé ses propres observations des capacités de la plaignante pendant son entrevue avec le sergent Ryan. À mon avis, la décision du juge du procès d’admettre la preuve par ouï‑dire ne constitue pas une erreur manifeste.

27 Par conséquent, je suis d’avis d’accueillir l’appel et de rétablir la déclaration de culpabilité de l’intimé.

Version française du jugement des juges Major, Bastarache, Binnie et Arbour rendu par

28 Le juge Binnie — Dans le présent pourvoi, la Cour vérifie les limites de l’exception de principe à la règle du ouï‑dire, laquelle autorise le ministère public, dans des circonstances exceptionnelles, à présenter les déclarations extrajudiciaires d’un plaignant dans un procès criminel sans que celui-ci comparaisse devant le tribunal et puisse être contre‑interrogé par la défense.

29 Il s’agit en l’espèce d’une affaire d’enlèvement et d’agression sexuelle, où la plaignante est une femme adulte qui souffre depuis sa naissance du syndrome de Down. Elle a une déficience intellectuelle considérée comme légère à modérée, et reçoit des soins en établissement depuis près de 20 ans. On a fait témoigner des experts pour établir que son développement mental équivalait à celui d’un enfant de trois ou quatre ans et que sa mémoire des faits est faible. Les réponses qu’elle donne même aux questions les plus simples ne seraient pas très cohérentes. La plaignante elle‑même n’a jamais été appelée à se présenter devant le juge du procès pour que ces attributs puissent être vérifiés, même si elle était disponible, et rien ne permet de penser que sa comparution devant le tribunal risquait de la traumatiser ou de lui porter préjudice. Par contre, le tribunal a reçu en preuve des déclarations judiciaires qu’elle avait faites à la police et à un médecin.

30 La Cour d’appel de Terre‑Neuve a conclu à la majorité qu’il n’y avait pas de preuve suffisante pour que le juge du procès soit fondé à admettre en preuve les déclarations extrajudiciaires de la plaignante. Elle a ordonné la tenue d’un nouveau procès, le juge en chef Wells étant dissident. À mon avis, la conclusion de la majorité est fondée et le pourvoi du ministère public devrait être rejeté.

I. Les faits

31 Le 15 juillet 1994, vers 19 h, l’intimé se rend en voiture à l’hôpital Waterford, établissement psychiatrique de St. John’s, où il est vu en train de parler avec une pensionnaire de l’hôpital, laquelle amène par la suite la plaignante à la voiture. James Barry, infirmier psychiatrique auxiliaire à l’hôpital, observe ces faits à une distance d’environ 200 pieds. Il crie en direction de l’intimé et de la pensionnaire, mais ceux‑ci ne réagissent pas à ses cris. Monsieur Barry témoigne avoir vu la pensionnaire saisir la plaignante, l’asseoir dans la voiture et lui soulever les genoux puis fermer la porte. Il voit l’intimé étendre le bras au‑dessus du siège et verrouiller la porte. L’intimé est vu en train de donner vingt dollars à la pensionnaire. Monsieur Barry signale ces faits à ses supérieurs, qui appellent la police. Malgré les efforts de recherche, il faut plus de sept heures pour retrouver la plaignante. Au moment où elle est retrouvée, elle est encore avec l’intimé dans la même voiture, qui se trouve alors, vers 2 h 35 le lendemain, dans une région côtière éloignée.

1. Les blessures de la plaignante

32 La police a arrêté l’intimé. Pendant le trajet ramenant la plaignante à l’hôpital Waterford, le policier a noté que son short était mis sens devant derrière, que sa culotte dépassait le haut du short et qu’elle avait des ecchymoses sur la joue gauche et la main gauche. Elle avait des égratignures sur les bras et les jambes. L’examen effectué par la suite n’a révélé aucune présence de sperme sur la plaignante ou sur ses vêtements.

2. Les déclarations extrajudiciaires de la plaignante

33 La plaignante a fait des déclarations à la police au moment où elle a été retrouvée, puis au médecin qui l’a examinée la première fois. Elle a à maintes reprises montré ses blessures en déclarant [traduction] « L’homme l’a fait, méchant homme, l’homme dans l’auto, patiente ». La police a aussi procédé à une entrevue enregistrée sur bande vidéo le lendemain. La plaignante a été interrogée pendant 15 minutes en présence de deux infirmières qui la connaissaient et s’étaient occupé d’elle. En réponse aux questions visant les marques sur ses mains, son bras et son visage, elle a dit, dans des phrases hésitantes et décousues, qu’un homme [traduction] « avec des menottes » l’avait fait et qu’on devrait le [traduction] « [mettre] en prison ». Elle a dit que cela était arrivé [traduction] « la nuit dernière » et qu’il portait des lunettes et un chapeau noir. Elle a aussi mentionné qu’il l’avait griffée dans la voiture et qu’il l’avait frappée.

3. La preuve au procès

34 L’affaire a été jugée par un juge seul. Il a entendu plusieurs témoins des faits, le dernier étant Mme Marlene Miller, infirmière psychiatrique à l’hôpital Waterford, qui connaissait la plaignante depuis environ dix ans. Elle était récemment responsable de la coordination de tous les soins donnés à la plaignante. Elle a décrit de façon assez détaillée les habitudes personnelles, les médicaments et les capacités mentales de celle-ci. Les questions et réponses suivantes sont particulièrement pertinentes :

[traduction]

Q. Quelle était sa capacité de répondre aux questions?

R. Elle pouvait répondre, vous savez, par exemple, si vous lui demandiez si elle a faim, oui, mais des questions pour obtenir des détails, elle ne donnait pas beaucoup de détails quant à l’endroit où elle se trouvait ou quant à ce qu’elle a fait, en grande partie des réponses à une phrase.

. . .

Q. Sans répéter ce qui a été dit, avez‑vous essayé, à un moment donné, de discuter avec [la plaignante] de ce qui lui était arrivé au cours de cette fin de semaine?

R. Oui.

Q. Avez‑vous été capable de déterminer ce qui s’est passé, sans reprendre exactement ce qui a été dit, avez‑vous pu —

R. Oui.

Q. Était‑ce en présence de quelqu’un d’autre?

R. Je suis sûre que c’était probablement le cas à certains moments, il y a eu en fait deux fois où elle a abordé le sujet, mais ce n’était pas avec beaucoup de détails, vous savez, c’était seulement des phrases simples, mais cela ne laissait aucun doute.

35 À la fin de la déposition de l’infirmière Miller, l’avocat de la défense a fait savoir qu’il s’opposerait à une demande fondée sur l’arrêt Khan (R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531) visant à substituer les déclarations extrajudiciaires de la plaignante à son témoignage direct. À son avis, les déclarations extrajudiciaires ne sont pas fiables et la procédure fondée sur l’arrêt Khan n’est pas nécessaire compte tenu de la disponibilité de la plaignante pour témoigner en personne.

4. Le voir‑dire

36 L’avocat du ministère public a informé le tribunal que la plaignante avait une déficience mentale et qu’elle n’était « pas capable de communiquer les faits » au sens de l’art. 16 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑5. Il lui a aussi fait savoir qu’elle avait déjà fait des déclarations extrajudiciaires à un médecin et à un agent de police, dont une partie avait été enregistrée sur bande vidéo, et que le ministère public demanderait de les faire admettre en totalité sans que la plaignante soit assignée à comparaître. Le ministère public a fait témoigner le Dr Francis Gillespie en premier au voir‑dire. Le Dr Gillespie est un psychiatre qui était rattaché à l’hôpital Waterford depuis 32 ans. La plaignante n’était pas sa patiente et il n’avait jamais eu [traduction] « quelque conversation que ce soit avec elle ». Il l’a interrogée une fois, quelques jours avant le procès [traduction] « pour évaluer son habilité à témoigner devant le tribunal ». Il a conclu qu’elle était « incohérente » quant aux sujets en question :

[traduction]

Q. Avez‑vous essayé d’interroger [la plaignante] de quelque façon au sujet de la question dont est saisie la Cour?

R. Oui. Je lui ai demandé : est‑ce qu’un homme vous a emmenée de l’hôpital et vous a fait quelque chose, et sa réponse était complètement incohérente.

37 Le Dr John Morley, omnipraticien qui connaissait la plaignante depuis environ six ans, l’a soignée à l’hôpital Waterford pendant environ un an avant les faits en cause et l’a suivie indirectement pendant trois ou quatre ans auparavant, avait une opinion différente.

[traduction]

R. Je crois qu’à l’époque, elle aurait été — je ne sais comment dire — tout aussi capable de donner une version des faits qu’elle l’aurait été à tout autre moment.

Q. En date d’aujourd’hui, serait‑elle capable de raconter ce qui s’est produit en juillet dernier?

R. Peut‑être, mais étant donné sa capacité limitée de s’exprimer verbalement, il serait très difficile de la comprendre, mais je crois qu’elle serait capable de raconter, dans une certaine mesure, ce qui lui est arrivé.

38 Le Dr Wanda Parsons, médecin de famille qui avait examiné la plaignante après les voies de fait alléguées, a fait la déclaration suivante :

[traduction]

Q. Ses affirmations étaient‑elles cohérentes?

R. Oui.

39 Aucun des médecins n’a laissé entendre que la comparution de la plaignante devant le tribunal risquait de la traumatiser ou de lui porter préjudice.

40 Les agents de police ont par la suite été appelés à témoigner, lors du voir‑dire, au sujet des déclarations extrajudiciaires de la plaignante.

41 Le juge du procès n’a pas jugé nécessaire de faire comparaître la plaignante. Il a préféré s’en remettre à l’opinion du Dr Gillespie et a admis les déclarations extrajudiciaires. L’intimé a été reconnu coupable d’enlèvement; il a été acquitté du chef d’agression sexuelle, mais reconnu coupable de voies de fait causant des lésions corporelles. Il a été condamné à trois ans et neuf mois de prison (compte tenu de la période de neuf mois de détention avant le procès).

II. Les dispositions législatives pertinentes

42 Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C-5

16. (1) Avant de permettre le témoignage d’une personne âgée de moins de quatorze ans ou dont la capacité mentale est mise en question, le tribunal procède à une enquête visant à déterminer si :

a) d’une part, celle‑ci comprend la nature du serment ou de l’affirmation solennelle;

b) d’autre part, celle‑ci est capable de communiquer les faits dans son témoignage.

(2) La personne visée au paragraphe (1) qui comprend la nature du serment ou de l’affirmation solennelle et qui est capable de communiquer les faits dans son témoignage témoigne sous serment ou sous affirmation solennelle.

(3) La personne visée au paragraphe (1) qui, sans comprendre la nature du serment ou de l’affirmation solennelle, est capable de communiquer les faits dans son témoignage peut, malgré qu’une disposition d’une loi exige le serment ou l’affirmation, témoigner en promettant de dire la vérité.

(4) La personne visée au paragraphe (1) qui ne comprend pas la nature du serment ou de l’affirmation solennelle et qui n’est pas capable de communiquer les faits dans son témoignage ne peut témoigner.

(5) La partie qui met en question la capacité mentale d’un éventuel témoin âgé d’au moins quatorze ans doit convaincre le tribunal qu’il existe des motifs de douter de la capacité de ce témoin de comprendre la nature du serment ou de l’affirmation solennelle.

III. Décisions antérieures

1. Cour suprême de Terre‑Neuve, section de première instance

43 Le juge Barry a accepté le témoignage d’opinion portant que la plaignante ne pouvait satisfaire aux exigences relatives au témoignage sous serment ou au témoignage sans serment. Il a conclu que sa déclaration enregistrée sur bande vidéo était nécessaire parce qu’il n’y avait pas d’autre moyen d’obtenir les renseignements qu’elle possédait au sujet de l’épisode. Il a accepté le témoignage du Dr Gillespie selon lequel elle n’était pas apte à être assermentée et elle serait incapable de donner un témoignage intelligible devant le tribunal ou de se rappeler maintenant exactement ce qui s’est passé.

44 En faisant sortir la plaignante de l’hôpital, l’intimé l’a enlevée contre son gré. Il s’agit d’un rapt et d’une prise d’otage, et le juge Barry était convaincu hors de tout doute raisonnable que la preuve de l’accusation avait été établie.

45 Le juge Barry a conclu que, même si la preuve n’appuyait pas le chef d’agression sexuelle et d’infliction de lésions corporelles, il était clair que l’intimé était coupable de l’infraction incluse moindre de voies de fait causant des lésions corporelles.

2. Cour d’appel de Terre‑Neuve (1999), 175 Nfld. & P.E.I.R. 89

(i) Le juge Green

46 Le juge Green a noté que les procédures normales visant à déterminer si une personne satisfait aux critères prescrits par l’art. 16 de la Loi sur la preuve au Canada comportent l’interrogatoire direct par le juge du procès pour déterminer si la personne est capable de communiquer les faits dans son témoignage et si elle comprend la nature du serment ou de l’affirmation solennelle. En l’espèce, le juge du procès s’est fondé sur les observations et les opinions d’autres personnes pour se faire une idée des capacités de la plaignante. Le juge Green a souligné l’importance de ne pas présumer, par stéréotype, qu’une personne ayant une déficience mentale ou de la difficulté à s’exprimer est nécessairement inhabile à témoigner. Le juge Green a conclu que le juge du procès avait mal interprété le témoignage du Dr Gillespie et avait commis une erreur en n’analysant pas lui-même les capacités narratives de la plaignante et en choisissant plutôt de s’en remettre à l’opinion du Dr Gillespie sans chercher à interroger la plaignante elle‑même.

47 Le juge Green a reconnu qu’en règle générale, les tribunaux d’appel doivent faire preuve de retenue judiciaire à l’égard des décisions en matière de preuve qui impliquent l’appréciation discrétionnaire de divers facteurs avant de conclure à l’admissibilité de la preuve, mais il a statué qu’en l’espèce, compte tenu de ce qu’il considérait comme une mauvaise interprétation du témoignage et des erreurs de principe, il n’y avait pas lieu de faire preuve de retenue judiciaire à l’égard de la décision du juge. Il a appliqué la disposition réparatrice visée au sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, à l’égard de l’accusation d’enlèvement, mais non à l’égard de l’accusation de voies de fait. Il a donc accueilli l’appel, cassé la condamnation pour voies de fait causant des lésions corporelles et ordonné un nouveau procès sur cette question. Il a rejeté l’appel à l’égard de l’accusation d’enlèvement.

(ii) Le juge O’Neill

48 Le juge O’Neill a convenu avec le juge Green que le juge du procès avait commis une erreur dans le voir‑dire en ne faisant pas témoigner la plaignante. Le juge du procès avait mal appliqué et mal qualifié la preuve sur laquelle il s’est fondé pour conclure que la plaignante était incapable de témoigner. À son avis, le ministère public ne s’était pas acquitté de la charge qui lui incombait de démontrer que le verdict aurait nécessairement été le même s’il y avait eu exclusion des déclarations extrajudiciaires. Il aurait accueilli l’appel à l’égard des deux chefs, cassé les déclarations de culpabilité et ordonné un nouveau procès.

(iii) Le juge en chef Wells (dissident)

49 Le juge en chef Wells a accepté la conclusion du juge du procès que la plaignante ne comprenait pas la nature du serment ou de l’affirmation solennelle et qu’elle n’était pas capable de communiquer les faits de quelque façon cohérente ou compréhensible. Un tribunal d’appel ne devrait pas, sans raison valable, modifier les conclusions de cette nature en l’absence d’erreur manifeste. Il n’y avait aucune erreur manifeste en l’espèce. Les déclarations extrajudiciaires de la plaignante faites très peu de temps après l’épisode offraient une garantie circonstancielle de fiabilité suffisante pour justifier leur admission en vertu de l’exception à la règle du ouï‑dire énoncée dans Khan. Le juge en chef Wells aurait rejeté l’appel à l’égard des deux chefs d’enlèvement et de voies de fait.

50 La défense n’a pas cherché à former un pourvoi incident à l’égard de la déclaration de culpabilité pour enlèvement en se fondant sur les motifs de dissidence du juge O’Neill. L’intimé avait purgé sa peine d’emprisonnement. La seule question dont notre Cour est saisie a donc trait au pourvoi du ministère public à l’encontre de l’annulation du verdict de voies de fait.

IV. Analyse

51 Même si dans notre pays l’accusé n’a pas un droit absolu de se confronter avec son accusateur au cours d’un procès criminel, le droit à une réponse et à une défense complètes donne généralement ce résultat. En l’espèce, le ministère public s’est, de façon inhabituelle, empressé de demander la tenue de l’enquête prévue à l’art. 16 de la Loi sur la preuve au Canada non pas pour établir l’habilité d’un « éventuel témoin », en l’occurrence la plaignante, à témoigner, mais pour prouver que le fait de ne pas la faire témoigner est justifié. Après avoir convaincu le juge du procès, uniquement par des témoignages d’experts, que la plaignante ne comprenait pas la nature du serment et qu’elle n’était pas capable de communiquer les faits dans son témoignage, le ministère public a utilisé le voir‑dire comme tremplin pour établir l’admissibilité de la preuve par ouï-dire des déclarations extrajudiciaires de la plaignante en vertu des principes énoncés dans Khan.

52 Cette façon de procéder soulève deux questions distinctes, mais connexes : premièrement, l’admissibilité des témoignages d’experts au voir-dire et, deuxièmement, l’admissibilité des déclarations extrajudiciaires de la plaignante au procès. À mon avis, ces questions auraient dû être réglées en faveur de l’intimé, comme en a décidé la majorité de la Cour d’appel de Terre‑Neuve, pour les raisons suivantes :

1. Les témoignages d’experts ont été admis à tort au voir-dire. Les juges du procès sont éminemment aptes à évaluer l’habilité d’une personne à témoigner. Après tout, le juge du procès se devait d’être celui qui reçoit la communication de la plaignante et il aurait pu déterminer si elle était capable de lui communiquer les faits dans son témoignage. Si elle avait été assignée à témoigner et qu’il était devenu évident que le juge du procès avait besoin de l’aide d’experts pour tirer les inférences appropriées de ce qu’il l’a entendue dire (ou ne pas dire), ou si la défense ou le ministère public avait souhaité soulever la question de l’opportunité d’exiger un serment ou une affirmation solennelle, la preuve d’expert aurait alors pu devenir admissible comme aide apportée au juge. Au moment où les experts ont été appelés à témoigner, il n’avait pas été établi que la preuve d’expert comme telle était nécessaire, de sorte que le témoignage des Drs Gillespie, Morley et Parsons était inadmissible : R. c. Mohan, [1994] 2 R.C.S. 9.

2. Par conséquent, le juge du procès a commis une erreur en concluant à la fin du voir-dire que les déclarations extrajudiciaires de la plaignante étaient admissibles au procès. Comme il a permis de se passer du témoignage de la plaignante et que la preuve médicale d’expert a été admise à tort, le juge du procès ne disposait d’aucune preuve admissible pour exercer son pouvoir discrétionnaire d’admettre les déclarations extrajudiciaires de la plaignante.

3. Même si la preuve médicale d’expert devait être admise et que l’on acceptait la conclusion du juge du procès que les déclarations extrajudiciaires étaient fiables selon la première composante des exigences établies dans Khan, le juge du procès a quand même commis une erreur en l’espèce en concluant que l’admission des déclarations extrajudiciaires était « nécessaire » sans avoir d’abord entendu la plaignante.

1. Inadmissibilité de la preuve d’expert

53 Au départ se pose la question de savoir pourquoi la preuve d’expert a d’ailleurs été admise pour établir l’habilité d’un témoin à témoigner, tâche qui est expressément conférée au juge du procès par l’art. 16 de la Loi sur la preuve au Canada. Dans R. c. Abbey, [1982] 2 R.C.S. 24, p. 42, la Cour a entériné la proposition selon laquelle « [s]i, à partir des faits établis par la preuve, un juge ou un jury peut à lui seul tirer ses propres conclusions, alors l’opinion de l’expert n’est pas nécessaire ».

54 Les faits principaux et incontestés de la présente affaire sont que la plaignante était disponible pour témoigner et que personne n’a laissé entendre que sa comparution pourrait lui porter préjudice. Elle n’a pas été assignée à témoigner tout simplement parce que le ministère public a pris la décision tactique de se passer de son témoignage. Les experts médicaux n’ont pas été appelés à témoigner pour aider le juge à interpréter ce qu’il avait vu ou entendu de la plaignante à la barre des témoins, mais plutôt pour remplacer toute occasion d’observation directe.

55 Le rôle spécial du témoin expert n’est pas d’attester les faits, mais de donner une opinion fondée sur ceux-ci, d’aider le juge à tirer des faits les conclusions appropriées que le juge et le jury, « en raison de la technicité des faits, sont incapables de formuler » (Abbey, précité, p. 42).

56 Selon l’art. 16 de la Loi sur la preuve au Canada, le juge doit déterminer si l’éventuel témoin « comprend la nature du serment ou de l’affirmation solennelle et [. . .] est capable de communiquer les faits dans son témoignage ». Le juge McLachlin (plus tard Juge en chef) souligne dans R. c. Marquard, [1993] 4 R.C.S. 223, p. 236, que l’expression « communiquer les faits dans son témoignage » employée à l’art. 16 de la Loi sur la preuve au Canada « indique plus qu’une simple capacité verbale ». Le juge McLachlin établit alors, au nom de la majorité de la Cour, les éléments du critère fondé sur l’art. 16, qu’elle assimile à une enquête sur l’habilité à témoigner :

. . . (1) la capacité d’observer (dont la capacité d’interpréter); (2) la capacité de se souvenir; et (3) la capacité de communiquer: [. . .] Le juge doit être convaincu que le témoin possède ces capacités. Le témoin est-il capable d’observer ce qui s’est produit? Est-il en mesure de se rappeler ce qu’il observe? Peut-il communiquer ce dont il se souvient? Le but n’est pas de garantir que le témoignage est crédible, mais de s’assurer simplement qu’il atteint la norme minimale de recevabilité [. . .]. D’une manière générale, la meilleure mesure de la capacité est le témoignage lui-même au procès.

Le juge McLachlin ajoute, à la p. 237 :

Le critère sert plutôt à décrire les capacités fondamentales que les individus doivent avoir pour témoigner. La norme est peu élevée. Ce qui est exigé est la capacité de base de percevoir, de se rappeler et de communiquer. Une fois cela établi, la question des failles dans la perception et dans le souvenir des événements en cause peut être considérée comme un élément concernant la valeur du témoignage. [Je souligne.]

57 La question de savoir si un plaignant « est capable de communiquer les faits dans son témoignage » dans ce sens large est un sujet sur lequel le juge du procès peut se faire sa propre opinion (ce qu’il fait toujours). Ce n’est pas là un sujet qui « dépass[e] l’expérience et la connaissance d’un juge ou d’un jury » (Mohan, précité, p. 23). C’est une tâche essentielle du tribunal de première instance.

58 L’arrêt Mohan exige que la nécessité pratique soit démontrée préalablement à la réception de la preuve d’expert, à cause de la crainte « que les experts ne puissent usurper les fonctions du juge des faits » (p. 24). À mon avis, c’est le juge du procès et non le Dr Gillespie qui connaissait les exigences d’un procès criminel et qui était compétent pour déterminer quelle aide la plaignante pouvait apporter en matière de preuve dans ce contexte. Le juge aurait dû fonder sa décision sur des observations directes de la plaignante, sauf si la preuve avait établi que sa comparution même à cette seule fin risquait de la traumatiser, ou qu’il existait d’autres circonstances exceptionnelles.

59 Il est vrai, comme le fait remarquer mon collègue le juge LeBel, au par. 19, que la double enquête sur la nécessité et la fiabilité dont il question dans Khan ne se limite pas à l’habilité à témoigner. Mon collègue écrit :

Le juge du procès devait évaluer l’état de la plaignante dans son ensemble, ce qui mettait en cause des questions dépassant sa compétence traditionnelle pour lesquelles l’aide d’un expert était nécessaire. Grâce à cette assistance, le juge a pu constater l’état mental, comparable à celui d’un enfant, de la plaignante et son état émotionnel fragile, en plus de sa faible capacité à subir un interrogatoire. [Je souligne.]

60 L’essentiel, à mon avis, est que les juges du procès sont en mesure de se faire une opinion sur les questions telles que l’état « comparable à celui d’un enfant » ou la « faible capacité à subir un interrogatoire » sans l’aide d’experts. Par ailleurs, si le ministère public avait voulu invoquer l’« état émotionnel fragile » pour ne pas faire témoigner la plaignante, il avait certainement tout loisir de le faire, et pour appeler à témoigner des experts à cet égard. Mais il ne l’a pas fait. Rien dans la preuve n’indiquait que la comparution de la plaignante risquait de la traumatiser ou de lui porter préjudice.

61 La preuve d’expert portait entièrement sur l’habilité à témoigner. Sur ce point, comme je l’ai mentionné, la réception des témoignages d’experts n’était pas fondée.

62 Je conviens qu’en l’espèce des circonstances auraient pu justifier l’admission d’une preuve médicale d’expert au sujet de la capacité de la plaignante à témoigner. Si celle-ci avait été assignée à témoigner et qu’il s’était avéré nécessaire de faire appel à des experts pour expliquer son comportement, le juge du procès aurait pu songer à ce moment-là à faire compléter son témoignage (ou son silence) par des opinions médicales. Toutefois, d’après les faits de la présente affaire, l’admission était prématurée tant que des moyens plus directs de parvenir à la vérité n’auraient pas été utilisés vainement.

63 Une fois la preuve d’expert exclue en vertu du principe énoncé dans Mohan, rien dans le voir‑dire ne justifiait l’admission des déclarations extrajudiciaires en vertu du principe établi dans Khan. Ce point suffit pour trancher le pourvoi. Toutefois, comme l’argument présenté en l’espèce porte principalement sur l’exception à la règle du ouï‑dire énoncée dans Khan, précité, et dans R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915, il y a lieu d’examiner aussi ce motif d’appel.

2. Inadmissibilité des déclarations extrajudiciaires

64 Selon l’exception à la règle du ouï‑dire énoncée dans Khan, le ministère public était tenu d’établir que l’admission des déclarations extrajudiciaires de la plaignante était nécessaire et que les déclarations elles‑mêmes étaient fiables. L’admission du ouï‑dire ne devient nécessaire que si le témoignage direct du plaignant n’est pas disponible. La question porte, faut‑il le répéter, sur la disponibilité du témoignage, et non sur celle de la plaignante elle‑même.

65 Pour ce volet de l’analyse, je vais supposer que la preuve médicale d’expert a été admise à bon droit. La question qui se pose est donc de savoir si elle justifie l’admission des déclarations extrajudiciaires de la plaignante, même si le ministère public a refusé de faire témoigner la plaignante pour justifier leur admission.

66 Les principes applicables ont été établis dans Khan, puis résumés en ces termes dans les motifs de dissidence du juge McLachlin (maintenant Juge en chef) dans R. c. Rockey, [1996] 3 R.C.S. 829, par. 20, souscrivant au résultat :

Dans Khan, notre Cour a statué qu’une déclaration extrajudiciaire faite par un enfant relativement aux incidents en litige dans le cadre d’un procès comme celui qui nous intéresse peut être reçue, même s’il s’agit de ouï‑dire, pourvu, d’une part, que la réception de cette déclaration soit nécessaire parce que le témoignage de vive voix de l’enfant n’est pas disponible, et, d’autre part, que cette déclaration extrajudiciaire soit raisonnablement fiable [. . .]. Suivant le critère formulé dans l’arrêt Khan, la nécessité peut être établie si l’enfant est inhabile à témoigner, s’il est incapable de le faire ou s’il n’est pas disponible pour le faire, ou encore si le juge du procès est convaincu, sur le fondement d’«évaluations psychologiques que le témoignage devant le tribunal pourrait être traumatisant pour l’enfant ou lui porter préjudice [. . .]»: R. c. Khan, précité, à la p. 546.

67 Les deux volets de ce critère peuvent être examinés brièvement.

(i) La fiabilité

68 Un seuil de fiabilité est exigé pour l’admission d’une preuve par ouï‑dire, car les méthodes habituelles permettant d’éprouver la véracité du témoin, soit le contre‑interrogatoire et l’observation du témoin, ne sont pas disponibles. Il ne s’agit pas d’une norme de fiabilité absolue, ainsi qu’il a été expliqué dans l’arrêt Smith, précité, et résumé par le juge Major dans l’arrêt R. c. R. (D.), [1996] 2 R.C.S. 291, par. 34 :

. . . il n’est pas nécessaire qu’elles soient absolument dignes de foi, mais il doit y avoir une garantie circonstancielle de fiabilité. Elles seront inadmissibles si la preuve par ouï‑dire est également compatible avec d’autres hypothèses.

69 Dans cette affaire, la Cour a jugé que les déclarations extrajudiciaires d’un enfant témoin n’étaient pas suffisamment fiables pour être admissibles.

70 En l’espèce, les déclarations extrajudiciaires de la plaignante, même si elles ne peuvent apporter qu’une aide limitée, auraient probablement satisfait au critère de la fiabilité du fait de l’existence de plusieurs garanties circonstancielles de fiabilité, y compris l’absence de possibilité réelle d’erreur sur l’identité, l’absence de tout motif perceptible de mentir et peut‑être l’absence de capacité mentale suffisante pour tenter de le faire. Il reste toujours la question de la capacité de la plaignante de percevoir exactement, de se rappeler et de relater fidèlement. La preuve d’expert était utile dans une certaine mesure à cet égard. Il ne faut pas oublier que la fonction de contrôleur du juge du procès lors du voir‑dire consiste uniquement à appliquer le critère préliminaire pour l’admissibilité. C’est au juge des faits qu’il appartient de déterminer si la preuve doit finalement être acceptée comme fiable. J’accepte la conclusion du juge du procès au sujet de la fiabilité.

(ii) La nécessité

71 Dans Rockey, précité, le juge Sopinka (au nom de la majorité) a conclu qu’en raison du caractère équivoque de la preuve relative à l’habilité de l’enfant à témoigner, les déclarations extrajudiciaires n’étaient pas admissibles. Toutefois, après avoir constaté qu’il existait une preuve non contredite établissant que l’enfant serait traumatisé s’il était appelé à témoigner, il a statué que les déclarations extrajudiciaires étaient nécessaires pour ce motif.

72 En l’espèce, l’interrogatoire de la plaignante devant le juge du procès aurait pu être effectué de façon à la mettre à l’aise. Le juge aurait pu s’assurer que rien, y compris les questions posées par l’avocat de la défense, ne pourrait être utilisé pour l’humilier ou la gêner. Il est possible que, comme l’avait prévu le Dr Gillespie, la plaignante aurait été incohérente ou autrement incapable de communiquer ce dont elle se souvenait des faits en question. Par contre, il est aussi possible que, comme l’a laissé entendre le Dr Morley, elle aurait « racont[é], dans une certaine mesure, ce qui lui est arrivé ». En l’absence de toute proposition qu’il y avait possibilité de traumatisme ou de circonstances exceptionnelles, je pense que l’intimé avait droit à ce que cette question soit réglée sur le fondement du témoignage de la plaignante et non d’avis contradictoires, si éclairés soient-ils, de ses divers médecins.

73 Je conviens qu’il était plus charitable envers la plaignante de la dispenser de comparaître au procès. Il est possible que sa comparution, comme l’affirme mon collègue le juge LeBel, au par. 12, « n’aurait servi à rien ». Mais nous ne le savons pas. Ce que nous savons, c’est que des accusations graves ont été portées contre l’intimé. Il a été mis en présence des déclarations extrajudiciaires de la plaignante qui avaient été recueillies en son absence et au sujet desquelles il ne pouvait naturellement pas contre-interroger. À la suite du procès, il a été condamné à trois ans et neuf mois de prison, en plus du temps qu’il a déjà purgé. La compassion à l’égard de la plaignante doit être soupesée en fonction de l’équité envers l’intimé.

74 Même s’il faut donner à la notion de la nécessité « une définition souple, susceptible d’englober différentes situations » (R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740, p. 796), celle‑ci doit tout de même être établie à partir des faits de chaque espèce. Dans ses motifs de dissidence, le juge en chef Wells a fait remarquer que les termes « communiquer les faits dans son témoignage » employés à l’al. 16(1)b) oblige le juge à vérifier si le témoin est capable de percevoir les faits, de s’en souvenir et de les communiquer au tribunal. C’est vrai, mais en l’absence de circonstances spéciales, l’examen devrait comprendre l’audition du témoin lui‑même.

75 Les principes de la nécessité et de la fiabilité énoncés dans Khan viennent récemment d’être appliqués par notre Cour à la majorité dans R. c. F. (W.J.), [1999] 3 R.C.S. 569, où la preuve par ouï‑dire de l’enfant qui était la plaignante a été admise, mais uniquement après que celle‑ci a comparu à la barre des témoins et a démontré son incapacité à répondre à des questions sur l’épisode de l’agression sexuelle. Le juge en chef Lamer a tout de même exprimé sa dissidence au motif que le tribunal n’avait pas cherché adéquatement à connaître les raisons pour lesquelles l’enfant semblait incapable de transmettre le souvenir qu’elle avait des faits.

76 En l’espèce, nous sommes invités à pousser encore plus loin l’arrêt F. (W.J.). Il n’y a eu aucune tentative d’obtenir la preuve directement de la plaignante témoin, même si personne n’a mentionné que sa comparution risquait de lui porter préjudice. Aucune autre explication n’a été donnée à l’égard de sa non‑comparution. Le ministère public a tout simplement décidé de libérer le juge du procès du fardeau de décider par lui‑même et lui a laissé le choix entre des versions opposées que proposent les experts médicaux au sujet de la capacité de la plaignante à témoigner.

77 À mon avis, si le témoin est physiquement disponible et que rien n’indique qu’il sera traumatisé par le fait de témoigner, sa déposition ne devra généralement pas être court‑circuitée par du ouï‑dire avant que le juge du procès n’ait d’abord eu l’occasion de l’entendre et de se faire une idée sur sa capacité à témoigner. Je dis généralement parce que, dans des circonstances exceptionnelles, il se peut qu’un témoin disponible ne soit pas assigné et que les déclarations extrajudiciaires soient quand même admises en preuve. La Cour a pris soin de ne pas fermer la porte à cette possibilité dans R. c. Hawkins, [1996] 3 R.C.S. 1043, par. 71-72; B. (K.G.), précité, p. 798-799; et Rockey, précité, motifs de dissidence du juge McLachlin, souscrivant au résultat (par. 23). Le juge Green a reconnu cette possibilité dans le jugement majoritaire rendu dans la présente affaire (p. 111). En l’espèce, les parties n’ont invoqué aucune circonstance susceptible de justifier une telle procédure exceptionnelle.

3. Autres arguments avancés par le ministère public

78 Dans ses arguments écrits et oraux, le ministère public soulève plusieurs points pour justifier la procédure adoptée. Il affirme en premier lieu que, même s’il n’y a pas eu présentation d’éléments de preuve établissant que la plaignante serait traumatisée, le tribunal pouvait, d’après la bande vidéo et la nature des faits qu’elle serait appelée à décrire, inférer qu’elle risque de subir un préjudice semblable à un traumatisme. Son existence par ailleurs recluse à l’hôpital Waterford semble indiquer une incapacité à faire face au monde extérieur. Selon le ministère public, [traduction] « la forcer à subir la procédure de l’assignation à témoigner uniquement pour satisfaire à des exigences de forme n’aurait été que pur cirque et pure comédie », et [traduction] « [c]ela aurait en réalité eu pour effet de la marquer comme une pièce à conviction, uniquement pour la faire comparaître devant le tribunal et pour la montrer à toutes les parties ».

79 Rares sont les plaignants qui aiment comparaître devant un tribunal dans des affaires d’agression sexuelle, mais rien ne permet pas de penser que cette plaignante était plus vulnérable que les autres à cet égard. S’il y avait risque de traumatisme, cela aurait dû être établi autrement que par inférence. La preuve psychiatrique a été demandée expressément pour traiter la question de la nécessité de faire témoigner la plaignante en personne, et aucun des médecins n’a soulevé la question du risque de traumatisme. C’est au ministère public qu’incombait la charge de satisfaire aux critères énoncés dans Khan à l’égard de l’exception à la règle du ouï‑dire. Il était clair qu’un traumatisme que risque de subir un témoin potentiellement vulnérable est un important élément à prendre en considération. Aucun élément de preuve n’a été produit sur ce point.

80 Le juge Green a en outre souligné que le tribunal ne devrait pas sauter trop vite à la conclusion qu’une personne ayant des déficiences mentales est inhabile à donner un témoignage utile. Il ne faut pas présumer l’existence de traumatismes, non seulement parce qu’une telle présomption priverait l’accusé de la possibilité d’observer le témoin et de le contre‑interroger mais aussi parce qu’il faut éviter toute supposition stéréotypée au sujet des personnes ayant quelque infirmité. Pour la même raison, je ne partage pas l’avis de mon collègue le juge LeBel, que nous devrions supposer que la comparution de la plaignante serait humiliante et constituerait une « atteinte . . . [à] sa dignité » (par. 22). Il ne faut pas sous-estimer les personnes ayant des déficiences.

81 En deuxième lieu, le ministère public fait valoir que, même s’il est sans aucun doute préférable dans la plupart des cas de faire comparaître le témoin afin de prouver son inhabilité à témoigner, il n’y a pas de règle rigoureuse et inflexible en cette matière. En l’espèce, un juge expérimenté a entendu des éléments de preuve contradictoires au sujet de l’habilité de la plaignante à témoigner. Le Dr Gillespie, psychiatre expert, a qualifié la plaignante d’incohérente, alors que le Dr Morley, médecin de famille qui l’avait traitée directement ou indirectement à l’hôpital Waterford pendant les quatre ou cinq années précédentes, avait une opinion différente, tout comme le Dr Parsons, qui l’a examinée immédiatement après les faits en cause. Le ministère public prétend que le juge du procès avait le droit de préférer la preuve du psychiatre à celle des omnipraticiens.

82 Je conviens que, comme il a été mentionné, il n’existe pas de règle rigoureuse et inflexible exigeant la comparution du plaignant, quelles que soient les circonstances. Je conviens aussi qu’un tribunal d’appel ne décide pas à la légère de modifier une décision en matière de preuve prise par le juge du procès qui a entendu des éléments de preuve contradictoires lors du voir‑dire et qui a tiré une conclusion quant à l’admissibilité d’une preuve. En l’espèce, toutefois, le juge du procès a abordé de façon erronée la question du critère préliminaire énoncée dans l’arrêt Mohan pour déterminer si la preuve d’expert était admissible selon le dossier dont il disposait à ce moment-là. De plus, il a mal interprété la question de la nécessité selon Khan en admettant les déclarations extrajudiciaires enregistrées sur bande vidéo alors que la plaignante était disponible et en l’absence de raison suffisante pour justifier sa non‑comparution. Dans les cas, comme en l’espèce, où le pouvoir discrétionnaire a été exercé en vertu de principes erronés, la décision doit être annulée.

83 Le ministère public prétend en troisième lieu que, même si la Cour d’appel avait le pouvoir d’apprécier et d’évaluer de nouveau la preuve, elle l’a fait de façon erronée. Il reproche en particulier à la Cour d’appel de s’être fondée dans une certaine mesure sur la déposition de l’infirmière Miller, préposée de l’hôpital Waterford, sur la question de l’habilité de la plaignante à témoigner, même si cette infirmière n’a pas été appelée à témoigner lors du voir‑dire. La transcription du procès montre que la déposition de l’infirmière Miller a été entendue juste avant le voir‑dire. En fait, c’est son témoignage qui a incité l’avocat de la défense à soulever la question de la nécessité dans le voir‑dire.

[traduction] M. Reid : Toutefois, après avoir — entendu la déposition du dernier témoin [l’infirmière Miller] et ses indications qu’elle a discuté de la question avec la plaignante et qu’apparemment, du moins d’après ce que j’ai compris de ce qu’elle a dit, que — même si elle a peut‑être obtenu une sorte de description plutôt vague, qu’elle a apparemment eu une sorte de conversation intelligible avec cette plaignante en particulier. Je pense donc que le ministère public devrait être tenu d’établir à la fois la nécessité et la fiabilité dans ses demandes fondées sur l’arrêt Khan.

Il est inutile, selon moi, pour l’intimé de se fonder sur le témoignage de l’infirmière Miller ou pour une cour d’appel d’analyser les interprétations contradictoires des autres éléments de preuve. Le problème principal que pose le voir‑dire ne concerne nullement l’évaluation que fait le juge du procès de la preuve ou sa préférence pour un expert. Il concerne plutôt la preuve qui était disponible mais qui n’a pas été fournie. Cela revient à dire que le ministère public n’a pas frayé la voie à l’admission des déclarations extrajudiciaires, soit en faisant témoigner la plaignante pour démontrer qu’elle n’a plus la capacité à témoigner dont elle avait fait preuve au moment de ses déclarations extrajudiciaires, soit en fournissant des raisons valables en droit pour justifier sa non-comparution.

84 En quatrième lieu, le ministère public prétend que la Cour d’appel de Terre‑Neuve a confondu en fait l’objet de l’enquête prévue à l’art. 16 de la Loi sur la preuve au Canada (capacité à témoigner) et la question de la nécessité dans le contexte d’une demande fondée sur Khan (habilité à témoigner au sujet de faits particuliers en cause au procès). Il est vrai que, d’après le critère élaboré par la Cour dans Marquard et Rockey, précités, ce qui doit être pris en considération selon l’art. 16 de la Loi sur la preuve au Canada, c’est la capacité générale du témoin et sa capacité de se rappeler, et non le souvenir particulier qu’il a des faits en question, dont l’appréciation relèvera du juge des faits. Néanmoins, le fait est que ni l’un ni l’autre de ces éléments n’a été abordé adéquatement lors du voir‑dire, faute du ministère public d’appeler la plaignante qui était disponible. Le ministère public prétend qu’il était loisible à l’intimé de faire témoigner la plaignante, mais c’est bien sûr au ministère public et non à l’intimé qu’incombait la charge d’établir les conditions préalables à l’admission des déclarations extrajudiciaires de la plaignante.

85 Dans la même veine, le ministère public prétend que les juges majoritaires de la Cour d’appel de Terre‑Neuve ont confondu la « capacité de parler » (Rockey, précité, par. 25) avec « la capacité de communiquer une description des faits ». Cependant, ni l’une ni l’autre de ces capacités n’ont été examinées auprès de la plaignante.

86 En cinquième lieu, le ministère public a prétendu incidemment dans sa plaidoirie que le juge du procès avait le droit de se fonder sur l’enregistrement sur bande vidéo de la déclaration faite par la plaignante peu de temps après l’épisode en cause à titre de preuve de son inhabilité à témoigner. Il est contradictoire de soumettre l’enregistrement sur bande vidéo pour établir à la fois la véracité des déclarations extrajudiciaires de la plaignante et son inhabilité à témoigner pour faire ces déclarations au départ. L’enregistrement sur bande vidéo lui‑même n’apporte aucun élément de preuve de quelque détérioration subséquente de son souvenir des faits ou de sa capacité de les communiquer.

3. Application de la disposition réparatrice

87 L’application de la disposition réparatrice visée au sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code criminel a donné lieu à un débat considérable devant la Cour d’appel de Terre‑Neuve. Le ministère public a fait valoir devant notre Cour que le témoignage de la plaignante n’était pas nécessaire pour établir qu’elle avait subi des contusions et d’autres blessures pendant la période de son enlèvement par l’intimé. Lorsqu’elle a quitté l’hôpital Waterford, elle n’avait pas de contusion. Quand on l’a retrouvée, sept heures plus tard, dans la voiture de l’intimé, elle était gravement meurtrie. L’intimé a prétendu en guise d’explication qu’elle était tombée en allant satisfaire ses besoins naturels dans les buissons, mais selon la preuve d’expert, les blessures ne correspondaient pas à cette explication. Il s’agit toutefois d’un pourvoi de droit fondé sur les motifs de dissidence du juge en chef Wells, et le ministère public doit se limiter aux points de dissidence. Le juge en chef Wells estimait que, même s’il y avait des éléments de preuve à partir desquels le juge du procès pouvait déclarer l’accusé coupable de voies de fait, il ne pouvait dire qu’il n’y avait aucune possibilité raisonnable de parvenir à une conclusion contraire; il a donc convenu avec ses collègues que le sous‑al. 686(1)b)(iii) ne s’appliquait pas pour justifier la déclaration de culpabilité. Il dit ce qui suit, à la p. 148 :

[traduction] Toutefois, comme la majorité a convenu qu’il n’y avait pas lieu d’admettre les déclarations extrajudiciaires, je conviendrais que l’application du sous‑al. 686(1)b)(iii) devrait permettre d’accueillir l’appel à l’égard du chef des voies de fait, mais non l’appel à l’égard du chef d’enlèvement, qui est rejeté.

88 Comme il n’y a pas de motifs de dissidence sur ce point, notre Cour n’a pas compétence pour se pencher sur cet aspect du pourvoi du ministère public.

V. Dispositif

89 Pour ces motifs, le jugement de la Cour d’appel de Terre‑Neuve devrait être confirmé et le pourvoi du ministère public rejeté.

Pourvoi rejeté, les juges L’Heureux-Dubé, Gonthier et LeBel sont dissidents.

Procureur de l’appelante : Le ministère de la Justice, St. John’s.

Procureur de l’intimé : La Newfoundland Legal Aid Commission, St. John’s.