| R. c. Kerr, 2004 CSC 44 (23 juin 2004)

R. c. Kerr, [2004] 2 R.C.S. 371, 2004 CSC 44

Jason Richard Kerr Appelant

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

Répertorié : R. c. Kerr

Référence neutre : 2004 CSC 44.

No du greffe : 29714.

2004 : 16 janvier; 2004 : 23 juin.

Présents : Les juges Major, Bastarache, Binnie, Arbour, LeBel, Deschamps et Fish.

en appel de la cour d’appel de l’alberta

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Alberta (2003), 13 Alta. L.R. (4th) 35, [2003] 6 W.W.R. 15, 327 A.R. 38, 174 C.C.C. (3d) 359, 12 C.R. (6th) 308, [2003] A.J. No. 308 (QL), 2003 ABCA 92, qui a maintenu l’acquittement de l’accusé à l’égard de l’accusation de meurtre au deuxième degré mais qui a annulé son acquittement à l’égard de l’accusation de possession d’une arme à feu dans un dessein dangereux pour la paix publique. Pourvoi accueilli, le juge Binnie est dissident.

Charles B. Davison, pour l’appelant.

Jim Bowron, pour l’intimée.

Version française des motifs des juges Major et Bastarache rendus par

Le juge Bastarache —

I. Introduction

1 L’appelant, M. Kerr, un détenu de l’établissement pénitentiaire d’Edmonton, a été accusé de meurtre au deuxième degré et de possession d’une arme dans un dessein dangereux pour la paix publique. La victime, Joseph Garon, appartenait à un gang appelé Indian Posse qui, selon la preuve d’expert, avait la mainmise sur l’établissement lors de l’incident ayant mené aux accusations. M. Garon et un acolyte avaient tous deux proféré des menaces contre M. Kerr. En ce qui concerne l’accusation de meurtre, le juge du procès a conclu que l’appelant avait agi en légitime défense et l’a déclaré non coupable; la Cour d’appel a confirmé cette conclusion. Le juge du procès a également déclaré M. Kerr non coupable de l’accusation de possession d’une arme dans un dessein dangereux pour la paix publique, mais la Cour d’appel a annulé l’acquittement pour y substituer une déclaration de culpabilité.

2 Notre Cour est appelée à décider si la Cour d’appel a outrepassé sa compétence en accueillant l’appel et, en supposant qu’elle avait compétence, si la déclaration de culpabilité doit être maintenue. En particulier, en ce qui a trait à cette dernière question, notre Cour doit décider si, et dans quelles circonstances le cas échéant, un but défensif constitue un dessein dangereux pour la paix publique.

II. Les faits

3 À tous les moments considérés, l’appelant et la victime, M. Garon, étaient détenus à l’établissement d’Edmonton, une prison fédérale à sécurité maximale. M. Garon était membre du gang Indian Posse qui exerçait sa domination sur les autres détenus — et sur l’établissement en général — par l’intimidation et l’agression.

4 M. Kerr était préposé au nettoyage de la salle à manger. Le soir du 15 janvier 2000, M. Garon a demandé du café à M. Kerr, mais ce dernier a refusé de lui en apporter. M. Garon a dit à M. Kerr que s’il n’obtenait pas de café, l’agent de correction le trouverait la tête fracassée. Plus tard, un autre détenu, également membre du gang Indian Posse, a lui aussi réclamé du café et a dit à M. Kerr que si ce dernier ne lui en apportait pas, il avait intérêt à ne pas se trouver dans les environs le lendemain.

5 Le lendemain matin, dans le cadre de ses fonctions de préposé au nettoyage de la salle à manger, M. Kerr a préparé la salle pour le petit‑déjeuner. Anticipant une attaque, il a récupéré deux armes qu’il avait dissimulées sous un évier — un couteau en métal qu’il avait fabriqué en aiguisant une grosse cuillère, et un pic à glace qu’il avait fabriqué en aiguisant une tige d’acier. Il a dissimulé les armes dans son pantalon et est demeuré sur ses gardes lorsque des détenus sont entrés dans la salle à manger.

6 M. Garon est entré avec d’autres membres du gang Indian Posse. M. Garon a dit à M. Kerr qu’il l’avait ridiculisé, ce à quoi ce dernier a répondu : [traduction] — si tu le dis —. La porte de la salle à manger a alors été fermée et M. Garon s’est approché de M. Kerr en brandissant un couteau de fabrication artisanale. M. Kerr a sorti son propre couteau en métal. Les deux en sont venus aux coups, et chacun a poignardé l’autre à plusieurs reprises. À un moment donné, M. Garon a reculé d’un bond et haussé les épaules comme si le combat était terminé. En se dirigeant vers la sortie, il s’est effondré.

7 M. Garon a été transporté à l’hôpital Royal Alexandra où son décès a été constaté plus tard dans la matinée. Sa mort a été causée par un coup de couteau à la tête asséné par M. Kerr pendant l’affrontement. Le 9 juillet 2001, M. Kerr a été accusé du meurtre au deuxième degré de M. Garon en contravention du par. 235(1) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. 46, et de possession d’une arme dans un dessein dangereux pour la paix publique en contravention du par. 88(1) du Code.

III. Historique des procédures judiciaires

A. Cour du Banc de la Reine de l’Alberta

8 Le juge Clackson a ajouté foi au témoignage de M. Kerr selon lequel il s’était défendu contre ce qu’il avait perçu comme une attaque mortelle. Le juge a conclu que ce témoignage était convaincant et compatible avec les éléments de preuve matérielle trouvés sur les lieux et les observations des autres témoins.

9 Le juge Clackson a acquitté M. Kerr de l’accusation de meurtre au deuxième degré parce qu’il avait agi en légitime défense. Le juge a conclu que M. Kerr croyait sa vie menacée et que cette croyance était alors tout à fait fondée.

10 En ce qui concerne l’accusation de possession d’une arme dans un dessein dangereux pour la paix publique, le juge Clackson a estimé que le jour en question, M. Kerr avait des armes en sa possession en partie parce que c’était son habitude et en partie en vue de se défendre contre une attaque imminente. Le juge a cité l’arrêt R. c. Nelson (1972), 8 C.C.C. (2d) 29 (C.A. Ont.), selon lequel la possession d’une arme pour se défendre ne rend pas nécessairement cette possession licite. Le juge Clackson a néanmoins acquitté M. Kerr au motif que ce dernier avait eu les armes en sa possession dans un but de dissuasion et pour se défendre :

[traduction] Vu le climat de violence qui régnait alors à l’établissement et le nombre de détenus qui possédaient des armes de fabrication artisanale, j’estime que M. Kerr n’a pas eu les armes en sa possession en contravention du par. 88(1) du Code criminel; il appert plutôt que M. Kerr possédait ces armes, tout comme les grandes puissances possèdent leurs armes, pour prévenir une attaque et se défendre au besoin.

B. Cour d’appel de l’Alberta (2003), 13 Alta. L.R. (4th) 35, 2003 ABCA 92

11 En ce qui concerne l’accusation de meurtre au deuxième degré, la Cour d’appel a estimé que le juge du procès disposait d’une preuve amplement suffisante pour conclure que tous les éléments de la légitime défense avaient été établis, et qu’elle n’était donc pas justifiée d’intervenir en appel.

12 Quant à la deuxième accusation, la Cour d’appel a déterminé que la question essentielle était de savoir si la possession d’une arme dans un but strictement défensif pouvait justifier une déclaration de culpabilité conformément à l’art. 88. Elle a indiqué qu’aucun facteur unique, y compris l’acquisition et la possession d’une arme dans le seul but de se défendre, n’est déterminant quant à la culpabilité ou à l’innocence d’une personne accusée d’avoir possédé une arme dans un dessein dangereux pour la paix publique; elle a cité à l’appui l’arrêt Nelson, précité.

13 La Cour d’appel a fait observer que le port d’une arme dissimulée constitue un acte criminel prévu à l’art. 90 du Code et elle a conclu que le fait, pour M. Kerr, de dissimuler les armes joue un rôle crucial dans l’analyse relative à l’existence d’un dessein dangereux en l’espèce. Elle a statué que le dessein dangereux exigé à l’art. 88 se trouve à l’art. 90 puisque, même si la défense de sa personne est le but recherché, la dissimulation d’une arme est en soi un crime, et le dessein illicite est par le fait même prouvé. La Cour d’appel a indiqué qu’on pourrait faire une distinction entre posséder une arme pour se défendre, par exemple à la maison où la dissimulation est inutile, et posséder une arme dans un établissement pénitentiaire.

14 La Cour d’appel est arrivée à la conclusion que si M. Kerr avait voulu prévenir l’attaque appréhendée, il aurait pu montrer ses armes à la victime en temps utile. Selon la cour, la dissimulation a accru la possibilité de violation de la paix. La Cour d’appel a jugé que si la dissimulation avait facilité la contre‑attaque de M. Kerr, elle avait également contribué à une situation déjà périlleuse dont il avait pleinement conscience. Selon la cour, la décision de dissimuler ses armes montrait que M. Kerr avait opté pour la riposte plutôt que la dissuasion.

15 Pour ces motifs, la Cour d’appel a conclu qu’elle ne pouvait accepter comme le juge du procès que la présence généralisée d’armes illégales dissimulées dans la prison autorisait M. Kerr à avoir des armes en sa possession pour se défendre. Selon elle, le raisonnement du juge du procès ne pouvait que mener au chaos dans le milieu carcéral, favoriser la prolifération des armes illégales de fabrication artisanale, aggraver le climat de violence et accroître le risque d’infliction de lésions corporelles graves ou de décès lors d’incidents violents.

16 La Cour d’appel a annulé l’acquittement pour y substituer une déclaration de culpabilité pour possession d’une arme dans un dessein dangereux pour la paix publique.

IV. Dispositions législatives applicables

17 Les dispositions suivantes du Code criminel sont pertinentes :

88. (1) Commet une infraction quiconque porte ou a en sa possession une arme, une imitation d’arme, un dispositif prohibé, des munitions ou des munitions prohibées dans un dessein dangereux pour la paix publique ou en vue de commettre une infraction.

(2) Quiconque commet l’infraction prévue au paragraphe (1) est coupable:

a) soit d’un acte criminel passible d’un emprisonnement maximal de dix ans;

b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

90. (1) Commet une infraction quiconque porte dissimulés une arme, un dispositif prohibé ou des munitions prohibées sans y être autorisé en vertu de la Loi sur les armes à feu.

(2) Quiconque commet l’infraction prévue au paragraphe (1) est coupable :

a) soit d’un acte criminel passible d’un emprisonnement maximal de cinq ans;

b) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

676. (1) Le procureur général ou un avocat ayant reçu de lui des instructions à cette fin peut introduire un recours devant la cour d’appel:

a) contre un jugement ou verdict d’acquittement ou un verdict de non‑responsabilité criminelle pour cause de troubles mentaux prononcé par un tribunal de première instance à l’égard de procédures sur acte d’accusation pour tout motif d’appel qui comporte une question de droit seulement;

V. Questions en litige

18 Deux questions sont en litige dans le présent pourvoi. La première est de savoir si la Cour d’appel avait compétence pour intervenir. La deuxième est de savoir si M. Kerr a eu les armes en sa possession dans un dessein dangereux pour la paix publique ou, plus généralement, si la possession d’une arme dans un but défensif, sans plus, commande un verdict d’acquittement quant à l’accusation de possession d’une arme dans un dessein dangereux pour la paix publique.

VI. Analyse

A. Compétence de la Cour d’appel

19 En vertu de l’al. 676(1)a) du Code, la compétence de la Cour d’appel en l’espèce était limitée à une question de droit seulement. La qualification d’une question comme question de droit, question de fait ou question de droit et de fait a soulevé de nombreuses difficultés dans le passé : voir R. c. Morin, [1992] 3 R.C.S. 286. De plus, dans certains cas, il est difficile de dire avec précision ce que la cour d’appel a considéré en fait comme l’erreur de droit seulement. À mon avis, la Cour d’appel en l’espèce a estimé que le juge du procès avait eu tort de tenir pour purement subjectif le critère juridique applicable. Elle a également estimé que le jugement de première instance établissait une règle de droit susceptible de s’appliquer à de nombreux cas, une règle qu’elle ne pouvait accepter.

20 Premièrement, la Cour d’appel a estimé qu’un critère à la fois subjectif et objectif devait s’appliquer pour décider si une personne avait possédé une arme dans un dessein dangereux pour la paix publique : le dessein de l’accusé doit être déterminé d’un point de vue subjectif, et la dangerosité de ce dessein, d’un point de vue objectif. Le juge du procès a cité l’arrêt qui fait autorité sur cette question — Nelson, précité — et il a pris soin d’indiquer que le fait de posséder une arme dans le but de se défendre ne rend pas en soi cette possession licite. Toutefois, il a ensuite appliqué un critère purement subjectif et a conclu simplement que la possession d’armes dans un but de dissuasion et de défense ne constitue pas une possession dans un dessein dangereux pour la paix publique. Le juge du procès n’a vu dans le climat de violence qui régnait à l’établissement et dans le nombre élevé de détenus possédant des armes de fabrication artisanale qu’un contexte éclairant l’intention subjective de M. Kerr, soit selon lui la dissuasion et la défense. Sur ce seul fondement — et sans tenir compte du caractère objectivement dangereux du dessein de M. Kerr — le juge du procès a prononcé l’acquittement. L’erreur commise en qualifiant un critère juridique est une erreur de droit justifiant l’intervention de la Cour d’appel : voir Canada (Directeur des enquêtes et recherches) c. Southam Inc., [1997] 1 R.C.S. 748, par. 35.

21 Deuxièmement, la Cour d’appel a considéré que le jugement de première instance établissait une règle d’une grande portée, ce qui soulevait une question de droit : voir Southam, précité, par. 36-37. Le juge du procès a conclu en fin de compte que [traduction] « prévenir une attaque et se défendre au besoin » n’était pas un dessein dangereux pour la paix publique. À mon sens, la Cour d’appel a vu dans cette conclusion un principe de droit ayant valeur de précédent. Il est intéressant de noter que la Cour d’appel a pu sous‑estimer le caractère général de l’affirmation du juge du procès, en ce qu’elle a pu conclure que le principe ne s’appliquait qu’aux prisons où un grand nombre de détenus dissimulaient des armes illicites. Que cette affirmation s’applique à un milieu carcéral en particulier ou non, la Cour d’appel a considéré que la règle établie par le juge du procès [traduction] « ne pouvait que mener au chaos dans le milieu carcéral » (par. 32). Certes, cette question est intimement liée à celle examinée précédemment, puisque c’est l’application d’un critère purement subjectif pour décider de l’existence d’un « dessein dangereux pour la paix publique » qui a amené le juge du procès à formuler une proposition générale fondée uniquement sur le dessein subjectif. Quoi qu’il en soit, la Cour d’appel pouvait considérer qu’il s’agissait d’une question de droit et elle avait donc compétence pour intervenir.

B. Possession d’une arme dans un dessein dangereux pour la paix publique

22 Je remarque tout d’abord que l’art. 88 semble créer deux infractions distinctes : (i) la possession d’une arme « dans un dessein dangereux pour la paix publique » et (ii) la possession d’une arme « en vue de commettre une infraction ». Le présent pourvoi ne porte que sur la première de ces infractions.

23 Dans R. c. Cassidy, [1989] 2 R.C.S. 345, p. 351, notre Cour a énoncé les deux éléments dont le ministère public doit faire la preuve pour établir la culpabilité d’une personne accusée d’avoir eu une arme en sa possession dans un dessein dangereux pour la paix publique :

L’article 85 exige la preuve de la possession et la preuve que la possession visait un dessein dangereux pour la paix publique. Il doit y avoir à un moment quelconque rencontre de ces deux éléments. Habituellement, le dessein est formé avant la prise de possession et est toujours présent au moment de la prise de possession.

Le ministère public doit donc établir (i) que l’accusé avait l’arme en sa possession et (ii) que cette possession visait un dessein dangereux pour la paix publique. Selon la doctrine, la perpétration de cette infraction exige une intention spécifique étant donné que [traduction] « l’acte prohibé doit être accompli dans l’intention d’obtenir un résultat précis » : voir D. Stuart, Canadian Criminal Law : A Treatise (4e éd. 2001), p. 236. En l’espèce, le litige ne concerne pas la possession mais uniquement la question du dessein.

24 À cet égard, je remarque tout d’abord que l’intention d’une personne peut changer pendant la possession. Je fais miens les propos suivants de la Cour d’appel de l’Alberta dans R. c. Calder (1984), 11 C.C.C. (3d) 546, p. 549 :

[traduction] Même s’il est bien établi en droit que l’intention ou la mens rea doit être présente pour qu’il y ait infraction, il ne s’ensuit pas nécessairement que l’intention initiale de la personne, lorsqu’elle prend possession d’une arme, demeure la même pendant toute la durée de la possession. L’intention n’est pas nécessairement immuable et elle peut se transformer en un dessein dangereux même si, initialement, la personne a pris possession de l’arme dans un dessein inoffensif.

Il doit y avoir, à un moment donné, rencontre des éléments que sont la possession et un dessein dangereux pour la paix publique.

25 Une certaine confusion subsiste dans la jurisprudence quant au critère qu’il convient d’appliquer pour déterminer l’intention. À mon avis, dans l’arrêt Nelson, précité, la Cour d’appel d’Ontario a appliqué la démarche appropriée — un critère à la fois subjectif et objectif. Suivant cette démarche, le juge des faits doit tout d’abord déterminer le dessein de l’accusé, ce qu’il fait d’une manière subjective. Le juge des faits doit ensuite décider si, compte tenu de toutes les circonstances, ce dessein était dangereux pour la paix publique, ce qu’il fait d’une manière objective.

26 L’article 88 exige simplement que l’accusé poursuive un dessein dangereux pour la paix publique. La nature du dessein importe donc peu dès lors qu’il s’agit d’un dessein dangereux pour la paix publique. Comme l’a indiqué notre Cour dans R. c. Hibbert, [1995] 2 R.C.S. 973, le mot « dessein » peut avoir deux sens différents : on l’assimile soit à l’« intention », soit au « désir ». Dans cette affaire, notre Cour a conclu que pour l’application de l’al. 21(1)b) du Code, il convient d’adopter la première définition : « la personne qui accomplit un acte consciemment et en connaissance des conséquences qui en découleront (avec plus ou moins de certitude) a l’“intention” que celles‑ci se réalisent ou les provoque “à dessein”, peu importe qu’elle les désire ou non » (par. 29).

27 J’appliquerais la même définition à la disposition en cause. Ainsi, dans la première étape de l’analyse du dessein, il faut se demander quel objet (ou quels objets) pouvaient vraisemblablement, à la connaissance de l’accusé, découler de sa possession, que celui‑ci les désire ou non. Certes, dans cette optique, une personne peut avoir plus d’un dessein. Puisque la disposition mentionne « un dessein », le ministère public peut s’appuyer sur tout dessein de l’accusé.

28 Il est intéressant de noter que, sur le plan conceptuel, la légitime défense n’est pas un moyen de défense « intentionnel » au sens du droit pénal. L’intention de la personne attaquée est d’agresser l’assaillant; sa motivation, de se protéger ou d’assurer sa survie. En d’autres termes, la légitime défense n’annule pas la mens rea de l’agression, mais permet plutôt à l’accusé d’échapper à la responsabilité criminelle parce que son mobile est acceptable : Stuart, op. cit., p. 453. Pour les besoins de la présente analyse, l’expression « but défensif » renvoie à l’intention d’agresser un assaillant en n’utilisant que la force nécessaire pour repousser ou faire échouer l’attaque.

29 Il va sans dire que la détermination de l’intention subjective de l’accusé peut comporter la prise en compte d’éléments objectifs : R. c. Hundal, [1993] 1 R.C.S. 867, R. c. Théroux, [1993] 2 R.C.S. 5. La distinction entre une norme fondamentale subjective et une analyse objective de la preuve est bien établie. Comme la cour l’a affirmé dans Nelson, précité, p. 31 :

[traduction] L’intention subjective de l’accusé, révélée par son témoignage, est un facteur, mais seulement un parmi d’autres, dont le juge du procès doit tenir compte pour déterminer l’« intention sous‑jacente à la possession ».

Une conclusion définitive quant à la nature de cette intention est tirée après examen de toutes les circonstances pertinentes à l’espèce, y compris la nature de l’arme, les circonstances dans lesquelles l’accusé l’a eue en sa possession, ce qu’il dit pour expliquer cette possession et l’utilisation qu’il a faite de l’arme, si cela aide à comprendre son intention en prenant initialement possession de l’arme. [En italique dans l’original.]

Le témoignage de l’accusé n’est donc pas le seul facteur à prendre en considération pour déterminer son intention; des facteurs objectifs, comme l’utilisation effective, peuvent permettre de déduire cette intention : voir également R. c. Proverbs (1983), 9 C.C.C. (3d) 249 (C.A. Ont.).

30 Dans l’arrêt Nelson, précité, la cour a laissé entendre que la détermination de l’intention subjective de l’accusé n’est que le premier volet d’une analyse en deux étapes. Dans un deuxième temps, le juge des faits doit décider si, d’un point de vue objectif, il s’agissait d’un dessein dangereux pour la paix publique. Tel qu’indiqué à la p. 32, le fait qu’un accusé possédait une arme dans un but défensif n’est pas en soi déterminant de sa culpabilité ou de son innocence au regard de l’art. 88 :

[traduction] [J]e ne puis souscrire à l’affirmation selon laquelle l’acceptation, par le juge des faits, de l’explication fournie par l’accusé empêchait de conclure que l’infraction avait été commise.

Je dirais plutôt que malgré l’explication fournie par l’accusé, le juge des faits peut conclure, au vu de toutes les circonstances de l’espèce, que l’accusé avait effectivement l’arme en sa possession dans un dessein dangereux pour la paix publique. Il n’est pas contradictoire, à mon avis, que le juge du procès affirme croire l’accusé lorsque ce dernier dit que, de son point de vue, il avait l’arme en sa possession dans un but défensif, et qu’il conclue, malgré cette explication, que l’accusé avait dans les circonstances l’arme en sa possession dans un dessein dangereux pour la paix publique. [Je souligne.]

Il ne suffit donc pas de conclure que l’accusé avait l’arme en sa possession dans un but défensif; le juge doit ensuite déterminer si le dessein en question était dangereux pour la paix publique eu égard à toutes les circonstances.

31 Ces deux propositions — les facteurs objectifs sont pertinents pour déterminer l’intention subjective, et le caractère dangereux d’un dessein en particulier est une norme objective — sont parfois confondues. Par exemple, l’arrêt de la Cour d’appel de l’Alberta en l’espèce n’indique pas clairement l’importance qu’il faut accorder au fait que M. Kerr avait dissimulé ses armes. Selon la cour, non seulement la dissimulation avait [traduction] « accru la possibilité de violation de la paix », mais elle [traduction] « montrait que M. Kerr avait opté pour la riposte plutôt que la dissuasion » (par. 30). Évidemment, dans un cas donné, un facteur en particulier peut être pertinent pour déterminer l’intention de même que pour décider de la dangerosité; mais l’analyse correspondant à chacune de ces deux questions est distincte au plan conceptuel.

32 Le libellé clair de l’art. 88 appuie sans l’ombre d’un doute le recours à la norme objective pour décider de la dangerosité. Il importe de signaler, en particulier, que la disposition emploie l’expression « dans un dessein dangereux pour la paix publique », et non, par exemple, « dans le dessein de compromettre la paix publique ». À mon sens, ces deux formulations ont des portées très différentes. La première, « dans un dessein dangereux pour la paix publique », exige que le dessein, quel qu’il soit, soit dangereux pour la paix publique. La deuxième par contre, « dans le dessein de compromettre la paix publique », exige l’intention précise de compromettre la paix publique. En d’autres termes, la première formulation englobe n’importe quel dessein, pourvu que le résultat de ce dessein soit dangereux pour la paix publique; le libellé pourrait également être le suivant : « dans un dessein qui est dangereux pour la paix publique ». Par contre, la deuxième formulation exige une intention subjective particulière, celle de compromettre la paix publique.

33 La conclusion que l’art. 88 exige l’application d’un critère à la fois subjectif et objectif est étayée en outre si l’on examine les autres crimes d’intention spécifique prévus au Code criminel, lesquels, selon le texte de chacune des dispositions, exigent toutes clairement une intention ultérieure de parvenir à un résultat précis. Par exemple, selon l’al. 270(1)b) du Code, commet une infraction quiconque « exerce des voies de fait [. . .] contre une personne dans l’intention de résister à une arrestation ou détention légale, la sienne ou celle d’un autre, ou de les empêcher ». L’accusé doit donc avoir l’intention spécifique de résister à une arrestation ou de l’empêcher. De même, selon l’al. 343a) du Code, « vol qualifié » est défini comme tout vol « et, pour extorquer la chose volée ou empêcher ou maîtriser toute résistance au vol, [l’]emplo[i de] la violence ou [de] menaces de violence contre une personne ou des biens ». Là encore, l’accusé doit avoir l’intention spécifique d’extorquer ou d’empêcher la résistance au vol. Même la disposition en cause, l’art. 88, établit, en plus de l’infraction en question, l’infraction de possession « en vue de commettre une infraction ». Dans ce cas, l’accusé doit avoir l’intention spécifique de commettre une infraction. Il est évident que chacune de ces dispositions exige l’intention spécifique d’accomplir un acte précis — que ce soit résister à une arrestation, extorquer une chose volée ou commettre une infraction. Toutes les autres dispositions du Code criminel prévoyant un crime d’intention spécifique sont rédigées de la même façon et sont, à cet égard, ostensiblement différentes de la disposition en cause.

34 Ainsi, vu la singularité de la formulation de la disposition en cause, les décisions canadiennes qui traitent de la mens rea requise pour les autres crimes d’intention spécifique ne sont guère utiles. Est utile, cependant, l’arrêt de la Chambre des lords Chandler c. Director of Public Prosecutions, [1962] 3 All E.R. 142, dans lequel était en cause le par. 1(1) de l’Official Secrets Act, 1911, dont voici le texte :

[traduction] Est coupable d’un acte criminel grave quiconque, dans un dessein nuisible à la sécurité ou aux intérêts de l’État — a) s’approche d’un endroit prohibé au sens de la présente loi, se trouve dans son voisinage ou y pénètre . . .

La similarité entre la formulation de cette disposition et celle de la disposition en cause — [traduction] « dans un dessein nuisible » et « dans un dessein dangereux » — est évidente. Au sujet du sens du mot « dessein » (purpose), Lord Devlin s’est exprimé ainsi à la p. 155 :

[traduction] J’examinerai d’abord le mot « dessein », puisque les deux parties ont invoqué ce mot dans des sens différents. Essentiellement, les appelants prétendent qu’il faut lui donner un sens subjectif et le ministère public, un sens objectif.

Je n’ai aucun doute que son sens doit être subjectif. Un dessein doit exister dans l’esprit. Il ne peut exister ailleurs. Le mot peut servir à désigner soit l’objet principal qu’un homme veut ou espère accomplir par son acte, soit les objets qui, à sa reconnaissance, seront vraisemblablement accomplis par cet acte, qu’il les veuille ou non. Je suis convaincu qu’en droit criminel en général, et dans le contexte précis de la présente loi, ce dernier sens est le sens ordinaire. Dans le premier sens, il ne peut être concrètement distingué du mobile, lequel est habituellement dénué de pertinence en droit criminel. L’employer en ce sens rendrait la présente loi inepte. Comme l’a fait remarquer mon distingué et savant collègue Lord Reid au cours des plaidoiries, un espion pourrait obtenir un acquittement en convainquant le jury que son but était de gagner sa vie, but qui, en soi, ne nuit pas à l’État, sans se soucier des autres conséquences de ses actes. Peut donc être considéré comme un « dessein » au sens de l’art. 1 tout résultat qu’une personne peut vraisemblablement prévoir en conséquence de ses actes : puisque la loi indique « un dessein », la poursuite a le droit de soulever n’importe lequel. Se pose alors la question de savoir si le dessein choisi est « nuisible », et à mon avis, il faut répondre à cette question de façon objective. [Je souligne.]

Cette analyse de la mens rea est précisément celle qui est proposée en l’espèce : premièrement, il faut déterminer subjectivement le dessein poursuivi par la personne et, deuxièmement, il faut déterminer objectivement la dangerosité de ce dessein (voir également R. c. Dugan (1974), 21 C.C.C. (2d) 45 (C. prov. Ont.); R. c. Beeds, [1972] 6 W.W.R. 44 (B.R. Sask.)).

35 D’une manière plus générale, j’estime important de signaler que notre Cour a déjà reconnu que la mens rea d’une infraction peut comporter à la fois un élément subjectif et un élément objectif. Ainsi, dans R. c. Hinchey, [1996] 3 R.C.S. 1128, la juge L’Heureux‑Dubé, s’exprimant au nom des juges majoritaires, a conclu au par. 80 :

Je ne suis pas tout à fait confortable avec la façon dont le professeur Stuart traite d’« une infraction de mens rea subjective » semblant indiquer qu'une infraction doit être soit subjective soit objective, sans moyen terme. En fait, la mens rea d'une infraction comportera très souvent à la fois un élément objectif et un élément subjectif. C'est ce qu’a reconnu notre Cour à plusieurs reprises . . .

Par exemple, dans R. c. Lohnes, [1992] 1 R.C.S. 167, la juge McLachlin (maintenant Juge en chef) a statué au nom de la Cour que pour commettre l’infraction de faire du tapage dans un endroit public, prévue à l’al. 175(1)a) du Code, une personne doit avoir subjectivement l’intention de commettre l’acte sous‑jacent qui entraîne du tapage, et le tapage doit avoir été raisonnablement prévisible dans les circonstances particulières du moment et du lieu.

36 Ainsi, la difficulté que posent l’arrêt Nelson et les décisions qui l’ont suivi, ne tient pas à ce qu’ils énoncent un critère à la fois subjectif et objectif à l’égard de l’expression « dans un dessein dangereux pour la paix publique », mais plutôt à ce qu’ils n’établissent pas clairement en quoi consiste véritablement le fait de compromettre la paix publique. P. Lapointe a écrit ce qui suit :

Le concept de paix publique est pour le moins imprécis. Puisque le législateur mentionne cette notion en sus de celle de la perpétration d'une infraction, elle vise donc une situation plus large qu'une contravention au Code Criminel.

(Barreau du Québec, Collection de droit 2002-2003, vol. 11, Droit pénal : Infractions, moyens de défense et peine (2003), ch. II, « Les infractions criminelles », 55, p. 75)

Cette lacune de la jurisprudence n’est guère étonnante; il ne peut y avoir un critère de dangerosité exhaustif étant donné la grande variété de situations et de circonstances dans lesquelles un danger peut survenir. Je suis disposé à admettre, comme le propose le juge Binnie, que la « paix publique » renvoie généralement à l’ordre ou à l’état normal qui règne dans une société, mais je ne suis pas disposé à conclure, comme il le propose, que la violence présente toujours, sans exception, un danger pour la paix publique. Il appartient au juge des faits de décider, à partir de tous les facteurs pertinents, si l’acte délibéré aurait dans ce cas en particulier mis en danger la paix publique.

37 Il est clair cependant que l’utilisation effective d’une arme d’une manière dangereuse pour la paix publique n’établit pas que la possession de l’arme visait un dessein dangereux pour la paix publique. L’utilisation effective n’est que l’un des facteurs à considérer : R. c. Chomenko (1974), 18 C.C.C. (2d) 353 (C.A. Ont.).

38 À mon avis, dans les affaires où l’on a conclu que l’accusé possédait une arme pour se défendre, la question cruciale est de savoir si l’attaque que celui‑ci projetait de faire échouer pouvait être évitée. Ainsi, ce n’est que lorsque l’attaque est absolument inéluctable que la possession d’une arme dans le but de faire échouer une attaque n’est pas une possession dans un dessein dangereux pour la paix publique. Au contraire, l’acte délibéré constitue alors un moyen d’écarter le danger pour la paix publique, savoir l’attaque dirigée contre l’accusé. Nombre d’indices seront pris en compte pour déterminer si l’attaque peut être évitée, y compris le lieu, l’ambiance, la nature de la menace, l’imminence du danger et l’utilisation effective de l’arme.

39 Se pose alors la question de la pertinence d’une conclusion selon laquelle l’accusé a effectivement utilisé son arme d’une manière qui constitue un acte de légitime défense. Ainsi, dans R. c. Sulland (1982), 2 C.C.C. (3d) 68, p. 71, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a statué ainsi :

[traduction] À mon avis, ne commet pas l’infraction considérée celui qui, dans le but de se défendre, porte une arme lui permettant de repousser, d’une manière licite, le type d’attaque raisonnablement appréhendée, s’il est apte à s’en servir et susceptible de l’utiliser d’une manière responsable. À défaut d’autres circonstances, tel un acte délibéré pour provoquer une attaque, il est peu probable que le dessein soit dangereux pour la paix publique. Le danger auquel renvoie la disposition ne vise pas le fait qu’un agresseur puisse être repoussé violemment, voire blessé. Dans ce cas, c’est l’attaque, et non la réaction à celle‑ci, qui viole la paix publique. [Je souligne.]

Dans la mesure où, en employant l’expression « d’une manière licite », la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique renvoie à la légitime défense, le juge Jessup, dissident dans Nelson, précité, paraît être du même avis (p. 36) :

[traduction] Avoir une arme en sa possession dans le seul but de mettre fin à une violation de la paix pouvant résulter d’une attaque dirigée contre soi ne constitue pas selon moi un dessein dangereux pour la paix publique. La légitime défense qu’autorise le Code ne se limite pas à une résistance à mains nues. [Je souligne.]

40 À mon avis, une conclusion selon laquelle l’accusé s’est effectivement servi de son arme d’une manière qui constitue un acte de légitime défense est pertinente eu égard à l’art. 88 mais n’est pas suffisante pour justifier un acquittement. Selon le par. 34(2) du Code, quiconque cause la mort ou une lésion corporelle grave en repoussant une attaque illégale est justifié si : a) il la cause parce qu’il a des motifs raisonnables pour appréhender la mort ou quelque lésion corporelle grave et, b) il croit, pour des motifs raisonnables, qu’il ne peut pas autrement se soustraire à de telles conséquences. La conclusion qu’une personne a agi en légitime défense, conformément au par. 34(2), est donc pertinente eu égard à l’art. 88 dans la mesure où elle peut indiquer si l’intention subjective de l’accusé était vraiment de se défendre, c’est‑à‑dire qu’il n’avait d’autre intention que celle de faire échouer l’attaque, et s’il lui était possible de se soustraire à l’attaque dans les circonstances. Toutefois, il faut indiquer clairement que relativement à la légitime défense, c’est la conduite de l’accusé qui est examinée, alors qu’à l’égard de l’art. 88, c’est le dessein. L’accusé peut avoir ou non projeté d’utiliser son arme comme il l’a fait, c’est‑à‑dire dans un but purement défensif. En outre, relativement à la légitime défense, il faut s’attarder au caractère raisonnable des croyances de l’accusé, alors qu’à l’égard de l’art. 88, ce sont les circonstances objectives précises qui nous intéressent. Ainsi, il peut être raisonnable pour une personne de croire qu’elle n’a d’autre moyen de se protéger, et pourtant, dans les circonstances, cette croyance peut être tout simplement erronée.

41 Ayant énoncé ce que je considère être les principes applicables, j’estime nécessaire d’exprimer certaines préoccupations à l’égard de l’approche retenue par le juge LeBel. Selon lui, la disposition en cause exige que l’on importe la mens rea subjective, premièrement parce qu’il n’appartient pas à notre Cour d’« élargir l’étendue de la responsabilité criminelle du par. 88(1) au-delà de la portée raisonnable et appropriée des mots utilisés pour décrire l’infraction » (par. 78) et deuxièmement parce que, à son avis, la jurisprudence prépondérante fait une analyse subjective de l’élément moral de l’infraction. Avec égards, j’estime que le juge LeBel a tort sur ces deux points. Premièrement, le texte de la disposition, comme je l’indique précédemment, tend très clairement à privilégier l’application d’un critère à la fois subjectif et objectif. En fait, la conclusion du juge LeBel me laisse quelque peu perplexe lorsqu’il affirme que les mots de l’expression « possession dans un dessein dangereux pour la paix publique » tiennent davantage de la notion d’intention de causer des lésions corporelles ou des dommages matériels que de la notion d’un dessein qui, eu égard à l’ensemble des circonstances, est dangereux pour la paix publique. Deuxièmement, selon mon interprétation, on peut difficilement qualifier de subjective l’approche adoptée par la jurisprudence; tout au plus, certaines décisions sont‑elles ambiguës. Le juge LeBel a cité des passages d’un grand nombre de décisions qui affirment toutes sous une forme ou une autre que l’intention de l’accusé est la question cruciale à trancher dans une analyse fondée sur l’art. 88, mais aucune de ces décisions ne précise que cette intention est à elle seule déterminante. Par exemple, dans R. c. Vandooren, [1969] 4 C.C.C. 217, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a statué que [traduction] « la question cruciale [est] de savoir si le ministère public a prouvé hors de tout doute raisonnable que l’appelant avait l’intention d’utiliser la carabine dans un dessein dangereux pour la paix publique » (p. 220). Je ne vois pas comment le juge LeBel peut interpréter cet extrait autrement que comme un simple énoncé de la question à trancher.

42 Plus importantes que l’interprétation législative, toutefois, sont les conséquences pratiques qui découlent de l’adoption du critère subjectif décrit par le juge LeBel. Selon lui, le par. 88(1) vise les personnes qui possèdent une arme dans l’intention de causer des lésions corporelles ou des dommages matériels, ou qui ne se soucient pas de causer des lésions corporelles ou des dommages matériels. La difficulté est que la disposition, interprétée de cette manière, ne s’appliquerait tout simplement pas à la personne qui porte habituellement une arme parce qu’elle craint constamment d’être attaquée, soit parce qu’elle habite dans un quartier dangereux ou simplement parce qu’elle fait preuve d’une prudence exagérée ou parce qu’elle est paranoïaque. Selon la définition que propose le juge LeBel, cette personne ne commet l’infraction visée qu’au moment précis où son intention spécifique de causer un préjudice se matérialise, vraisemblablement parce que l’attaque dont elle est la cible sera devenue imminente ou même qu’elle aura déjà commencé à se produire. Avant ce moment précis, la personne n’a pas l’intention de causer un préjudice à qui que ce soit; elle a uniquement l’intention de se préparer à l’éventualité. À mon humble avis, même l’élargissement de la mens rea de l’infraction au point d’y inclure l’insouciance, comme le propose le juge LeBel, n’élargira pas suffisamment la portée de l’infraction de manière à viser ces personnes. On pourrait soutenir que le fait de dissimuler un couteau dans une poche de pantalon, par exemple, ne témoigne pas en soi d’une insouciance quant aux blessures susceptibles d’être infligées, étant donné que ce n’est que si la personne prend le couteau de sa poche et le tient dans sa main que surgit le risque de blessures à autrui.

43 Enfin, j’estime que la manière dont le juge LeBel applique la défense de nécessité aux cas de « légitime défense » fait problème sur le plan conceptuel. Selon la deuxième exigence relative à la nécessité, l’acte doit être inévitable. La difficulté tient à ce que l’élément crucial à l’égard de l’art. 88, comme le souligne le juge LeBel, est la raison pour laquelle l’accusé possède une arme, et non la possession en soi. Ainsi, en examinant si la possession seulement était inévitable, on examine si le moyen de défense s’applique avant même de conclure qu’une infraction a été commise. En outre, selon le troisième volet du critère de la nécessité, le préjudice infligé doit être moindre que le préjudice auquel on cherche à se soustraire. Selon le juge LeBel, dans le contexte du par. 88(1), le préjudice infligé est la violation du par. 88(1). En toute déférence, je ne vois pas comment un dessein dangereux pourrait constituer un préjudice, encore moins un préjudice plus grand que celui auquel on cherche à se soustraire.

44 Avant d’appliquer les principes qui s’imposent aux faits de l’espèce, je signale que la Cour d’appel a conclu à tort que [traduction] « le dessein dangereux exigé à l’art. 88 se trouve à l’art. 90 du Code criminel » (par. 30). Quoique la dissimulation soit le facteur déterminant pour le besoin de l’art. 90, ce n’est qu’un facteur pertinent au regard de l’art. 88. La Cour d’appel a de fait remplacé l’exigence que le dessein soit dangereux par l’exigence qu’il soit illicite.

45 En outre, rien à mon avis ne justifiait la Cour d’appel d’affirmer que [traduction] « [l]a dissimulation a accru la possibilité de violation de la paix » (par. 30). En fait, ce raisonnement me paraît plutôt contre‑intuitif. La Cour d’appel a également conclu que la dissimulation avait [traduction] « contribué à une situation déjà périlleuse et dont l’intimé avait pleinement conscience » et qu’elle [traduction] « montrait que l’intimé avait opté pour la riposte plutôt que la dissuasion » (par. 30 (je souligne)). Avec déférence, il s’agit là de conclusions de fait qui ne sont pas compatibles avec celles du juge du procès et qui ne paraissent pas étayées par la preuve. Au contraire, la preuve révèle que M. Kerr avait les armes en sa possession dans un but purement défensif; la dissimulation allait de soi dans le contexte pénitentiaire.

C. Application à l’espèce

46 L’établissement d’Edmonton était un endroit dangereux; la situation y était explosive, la plupart des détenus possédaient des armes de fabrication artisanale et la violence y était monnaie courante. Le gang Indian Posse, dont la victime faisait partie, s’était rendu maître du pénitencier par l’intimidation et l’agression. La veille de l’affrontement en question, la victime et un autre membre du gang Indian Posse avaient proféré des menaces à l’endroit de M. Kerr — le premier lui disant que les gardiens le trouveraient la tête fracassée et le second, qu’il avait intérêt à ne pas se trouver dans les environs le lendemain.

47 Le lendemain matin, anticipant une attaque, M. Kerr a récupéré deux armes qu’il avait cachées sous un évier — un couteau en métal et un pic à glace. La victime s’est présentée à la salle à manger en compagnie de cinq acolytes. M. Kerr savait que quatre d’entre eux étaient membres du gang Indian Posse. Il savait aussi que les membres du gang ne se battaient pas nécessairement seuls. La porte de la salle à manger a ensuite été fermée.

48 L’affrontement entre MM. Kerr et Garon a été d’une extrême brutalité, chacun poignardant l’autre sauvagement. Finalement, M. Garon a été tué d’un coup de couteau à la tête.

49 Pour les besoins de la présente analyse, il est particulièrement significatif, comme l’indique l’acte d’accusation, que M. Kerr aurait commis l’infraction de possession d’une arme dans un dessein dangereux pour la paix publique le jour même de l’affrontement avec la victime. Le juge du procès a conclu que M. Kerr avait souvent des armes en sa possession. Or, pour les besoins de l’espèce, nous sommes appelés à statuer sur la possession dans le contexte de l’accusation d’un meurtre survenu précisément lors de l’affrontement avec la victime.

50 Le juge Binnie signale que le juge du procès a conclu que ce jour‑là, M. Kerr avait en sa possession des armes « en partie parce que c’était sa pratique habituelle, et en partie en vue de se défendre contre une attaque » (par. 58 (soulignement supprimé)). Selon le juge Binnie, cette pratique habituelle révèle une intention plus générale de M. Kerr d’utiliser son arme pour résoudre par la violence des différends susceptibles de survenir parmi les détenus, et cette intention justifie une déclaration de culpabilité au regard de l’art. 88.

51 En toute déférence, je ne peux souscrire à cette opinion et cela, pour deux raisons. Premièrement, bien que le juge du procès ait conclu que M. Kerr avait l’habitude d’avoir une arme en sa possession, il n’a tiré aucune conclusion à l’égard du dessein sous‑jacent à cette habitude. C’est pure conjecture de dire que M. Kerr avait l’intention d’utiliser son arme pour résoudre par la violence tout différend susceptible de survenir plutôt que de s’en servir uniquement, par exemple, pour faire échouer une attaque contre sa personne. Deuxièmement, si l’intention à la base de la pratique habituelle de M. Kerr était strictement de repousser toute attaque le visant, alors il y avait confusion entre cette intention générale et son intention spécifique ce jour‑là. La motivation de l’être humain n’est pas compartimentée de telle sorte qu’un dessein existe indépendamment de tous les autres, chacun contribuant séparément à l’agissement humain. Un but défensif précis de faire échouer une attaque précise ne peut sûrement pas être isolé, dans l’esprit humain, du but défensif général de faire échouer toute attaque. Cela dit, si M. Kerr avait été accusé d’avoir commis l’infraction un autre jour, le résultat aurait fort bien pu être différent, soit parce que son dessein ce jour‑là n’aurait pas nécessairement été de strictement repousser une attaque contre sa personne, soit parce que même si tel avait été son dessein, l’attaque anticipée n’aurait pas nécessairement été inévitable.

52 À mon avis, à cette occasion précise, M. Kerr n’avait pas les armes en sa possession dans un dessein dangereux pour la paix publique. Je suis d’accord avec le juge du procès qui a conclu que le jour en question, M. Kerr était armé dans le but de se défendre face à une attaque imminente de la part de certaines personnes. J’estime que dans les circonstances, ce dessein n’était pas dangereux pour la paix publique puisque l’attaque était manifestement inévitable. M. Kerr a reçu des menaces crédibles d’une attaque imminente, dans un milieu qui ne lui permettait aucunement d’y échapper et où, comme l’a conclu le juge du procès, il lui était futile de demander une protection. La conclusion du juge du procès selon laquelle l’utilisation effective de l’arme par M. Kerr était un acte de légitime défense revêt aussi une importance particulière.

53 On peut se demander ce qui distingue le port quotidien d’une arme dissimulée pour se défendre au besoin, spécialement dans un endroit dangereux, et le port d’une arme pour repousser une attaque imminente. Je crois que, dans le premier cas, le dessein est incompatible avec l’obligation d’éviter un affrontement violent en prenant la fuite, en demandant la protection de la police, voire en négociant. Dans ce cas, l’intéressé manifeste l’intention de se battre avec une arme s’il est défié. Ce dessein va à l’encontre de la paix publique. Par contre, la possession d’une arme dans une situation donnée, un jour en particulier, pour faire face à un danger de mort immédiat auquel il n’est pas vraiment possible d’échapper, ne constitue pas une menace pour la paix publique comme telle.

54 Conclure que M. Kerr n’est pas coupable de l’infraction en cause ne signifie certainement pas qu’il possédait des armes en toute légalité. M. Kerr aurait probablement été déclaré coupable s’il avait été accusé de l’infraction de port d’arme dissimulée prévue à l’art. 90. Qui plus est, des dispositions de la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition, L.C. 1992, ch. 20, sanctionnent la possession d’objets interdits. Le présent pourvoi porte strictement sur la légalité de la possession par M. Kerr à l’égard d’une infraction précise.

55 Avant de conclure, je tiens à souligner de nouveau que, comme je l’indique précédemment, un « dessein » visé à l’art. 88 consiste en tout résultat qu’une personne peut vraisemblablement prévoir en conséquence de ses actes. Ainsi, un but défensif ne commandera pas un acquittement, même lorsque l’attaque anticipée est inévitable, si ce dessein est jumelé à un deuxième dessein dont la personne pourra vraisemblablement prévoir le résultat en conséquence de sa possession et qui constitue en fait un danger pour la paix publique. Par exemple, une personne peut vraisemblablement prévoir que le fait d’avoir une arme en sa possession peut donner lieu à un mouvement de panique ou à une bagarre générale. Cette question, toutefois, ne se pose pas en l’espèce et peut être réservée pour une autre occasion.

56 En terminant, il est crucial de rappeler qu’une intention subjective de se défendre ne suffit pas à elle seule à établir une défense valable à une accusation fondée sur l’art. 88. En outre, un climat général de violence ou une simple crainte d’une attaque ne justifie pas en soi la possession d’armes, ni dans un pénitencier ni ailleurs. Il convient à cet égard de répéter la conclusion tirée par notre Cour dans R. c. Felawka, [1993] 4 R.C.S. 199, p. 214-215, au sujet des armes dissimulées :

Tous les Canadiens ont le droit de se sentir protégés contre la menace sinistre que présente une arme dissimulée. Si on venait à considérer qu’il est légal de transporter des armes dissimulées, de plus en plus de Canadiens pourraient croire qu’il est prudent de les porter pour se défendre, eux et leur famille. On pourrait alors voir naître une attitude d’auto‑défense qui risquerait fort d’entraîner une escalade de la violence au sein de la société canadienne.

En l’espèce, le résultat est dicté uniquement par le fait que l’accusation a été portée en relation avec un incident en particulier survenu à la suite de menaces crédibles faisant naître un danger imminent qui ne pouvait simplement pas être évité.

VII. Conclusion

57 Pour ces motifs, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de rétablir le verdict d’acquittement prononcé relativement à l’accusation de possession d’une arme dans un dessein dangereux pour la paix publique.

Version française des motifs rendus par

58 Le juge Binnie (dissident) — J’ai lu les motifs de la majorité rédigés par mes collègues les juges Bastarache, LeBel et Fish. Le point sur lequel je ne suis pas d’accord avec eux, et qui m’amène par conséquent à rejeter la solution qu’ils proposent dans ce pourvoi, tient au fait indiscutable, relevé par le juge du procès, que l’appelant n’avait pas un seul dessein, mais deux desseins, pour porter son couteau le jour en question, le 16 janvier 2000. Pour des raisons de commodité, je répète ce qu’a dit le juge du procès :

[traduction] . . . il ne fait aucun doute que M. Kerr était en possession d’armes. Il les avait régulièrement en sa possession et, le 16 janvier, il avait semble‑t‑il des armes en sa possession en partie parce que c’était sa pratique habituelle, et en partie en vue de pouvoir se défendre contre une attaque. [Je souligne.]

L’appréhension par l’appelant d’un combat contre Joseph Garon le 16 janvier fournissait un dessein, mais il faut envisager le contexte plus général du « dessein » de l’appelant de porter son arme comme tous les autres matins de sa vie de détenu, parce qu’il envisageait subjectivement d’utiliser l’« arme de fabrication artisanale » pour résoudre par la violence des différends avec des codétenus. L’accusation ne vise que le 16 janvier 2000. Mais il convient, pour déterminer le dessein de l’appelant cette journée‑là, de prendre en considération son modus operandi en général compte tenu du contexte factuel : R. c. Nelson (1972), 8 C.C.C. (2d) 29 (C.A. Ont.), p. 32; R. c. Knudsen (1970), 1 C.C.C. (2d) 576 (C.A.C.‑B.), p. 583. À mon avis, ce contexte plus général démontre l’existence d’« un » dessein interdit au sens de l’art. 88 du Code criminel. Le présent pourvoi soulève donc une question plus générale au sujet de la légalité du port d’armes par des prisonniers dans un établissement à sécurité maximale.

59 La preuve révèle qu’en janvier 2000, les gardiens de l’établissement d’Edmonton avaient dans une large mesure perdu le contrôle des détenus, qui s’étaient regroupés en gangs rivaux. Le gang dominant s’appelait Indian Posse et comptait alors dans l’établissement d’Edmonton environ 30 membres connus, lesquels n’étaient pas tous de descendance autochtone. Les autres gangs comprenaient un petit groupe prônant la suprémacie des blancs, le White Aryan Resistance, diverses branches du gang Indian Posse (p. ex. Native Syndicate, Manitoba Warriors, Saskatchewan Warriors, Alberta Warriors) et un petit groupe appelé Death Do Us Part dont les membres avaient plongé dans la grande criminalité au sortir de centres de détention pour jeunes. Hiérarchisés, les gangs réglaient leurs différends par la violence en organisant soit des bagarres à coups de poing, soit des bagarres armées. À la suite du meurtre dont il est question en l’espèce, un gardien a été chargé de coordonner des fouilles dans l’établissement et en un an, on a trouvé plus de 200 couteaux de fabrication artisanale parmi la population de l’établissement. Il n’était pas rare qu’une bagarre soit déclenchée lorsqu’un détenu manquait de respect à un codétenu ou, dans le jargon de la prison, le ridiculisait. Selon le code de « l’honneur » observé par les prisonniers, ne pas réagir après avoir été ridiculisé équivalait à perdre la face.

60 Dans cet environnement de violence, l’appelant a pris soin de s’armer. Le jour, il portait toujours un couteau de fabrication artisanale, qu’il gardait à l’occasion dans sa cellule la nuit. Plus souvent, il dissimulait son arme la nuit sous l’évier de la cuisine où il travaillait en tant que préposé au nettoyage. Il a dit ceci dans son témoignage :

[traduction]

Q D’accord. Et dites-moi, depuis quand aviez‑vous ces couteaux sous l’évier?

R Je les mets là chaque soir.

Q Chaque soir?

R Ouais.

Q Alors dès que vous — chaque matin, vous vous levez, vous descendez et vous préparez la salle à manger. Quand vous avez fini cela, il fait partie de votre routine de vous armer, exact?

R Oui.

Q D’accord. Et vous portez un ou deux couteaux selon la façon dont vous envisagez la journée?

R Habituellement, je — en fait, j’en ai deux pendant environ dix minutes chaque jour, jusqu’à ce que je donne le sien à mon ami.

Q Votre ami, vous voulez dire [Mihaly] Illes, n’est‑ce pas?

R Oui.

Q Et M. Illes, c’était le sien, pouvons‑nous l’appeller le pic à glace?

R Si vous voulez.

. . .

Q D’accord. Et l’autre objet, l’autre couteau, vous dites l’avoir fabriqué vous‑même à partir d’une cuillère de cuisine?

R Oui.

Q Et vous le portiez aussi sur vous tous les jours que vous avez passé là?

R Oui.

Q D’accord. Et donc, le matin vous vous armez et le soir, vous le rangez?

R Oui.

Q Le portez‑vous parfois dans votre cellule?

R Oui.

Q D’accord. Alors il serait juste de dire que vous êtes, Monsieur, prêt à toute éventualité?

R C’est à peu près ça.

61 L’appelant a ensuite confirmé que lorsqu’il s’est armé le matin du 16 janvier 2000, ce n’était à bien des égards pas différent de toute autre matinée à l’établissement d’Edmonton :

[traduction]

Q D’accord. Alors, si je dis que vous prenez -- ces deux couteaux vous les prenez, c’est ce que vous faites chaque matin?

R Oui.

Q D’accord. Et vous en donnez un à M. -- à Mihaly un peu plus tard, l’autre est pour vous-même?

R Oui.

Q Juste au cas où vous en auriez besoin, c’est cela?

R Oui.

Q Donc, à bien des égards, ce dimanche matin, le 16, n’a pas été différent de toute autre matinée où vous travaillez en tant que préposé au nettoyage à l’établissement d’Edmonton, exact?

R Pas vraiment.

62 Il ne s’agit donc pas d’un cas isolé où une arme a été portée dans un but de légitime défense. Le matin en question, l’appelant ne s’est pas uniquement armé lui‑même (comme il le fait normalement), mais il a aussi armé un autre prisonnier, Mihaly Illes, même si ce dernier, selon ce qu’indique la preuve, ne faisait à ce moment‑là l’objet d’aucune menace du gang Indian Posse. Dans les circonstances, nous devons je crois décider en l’espèce si l’existence d’une population armée dans une prison, où les règles carcérales interdisent la possession de toute arme, est compatible avec la prohibition prévue au Code criminel visant le port d’une arme dans un dessein dangereux pour la paix publique.

Qu’est-ce que « la paix publique »?

63 La notion fondamentale de la « paix publique » remonte aux origines de notre histoire anglo-canadienne, avant la conquête normande.

[traduction] La préoccupation constante de tout roi anglo‑saxon qui se respecte devait être d’établir l’ordre et la tranquillité pour son peuple et déjà, dans les lois d’Ethelbert, un principe permettait aux rois d’étendre leur influence : le principe de la paix.

. . .

On a réussi à limiter les effets désastreux de l’« auto‑protection » en élargissant la notion de la paix du roi et en établissant la responsabilité de tous, et non seulement des personnes en conflit, de faire respecter cette paix. [En italique dans l’original; je souligne.]

(A. Harding, A Social History of English Law (1966), p. 15-21)

L’objectif général de « la paix » était de réduire le recours à la violence. [traduction] « La Couronne a étendu la portée de la violation de la paix du Roi afin de préserver l’ordre public » (J. H. Baker, An Introduction to English Legal History (2e éd. 1979), vol. 1, p. 13).

64 Ainsi, le concept de la « paix publique » vise le maintien de l’ordre, antithèse de l’affrontement violent, et ne se soucie guère de savoir qui est l’agresseur et qui prétend se défendre lui-même. Le professeur G. Williams a écrit ce qui suit dans « Arrest for Breach of the Peace », [1954] Crim. L. Rev. 578, p. 578 :

[traduction] . . . l’expression juridique « violation de la paix » a un sens plus étroit que la violation de la paix de la Reine, qui est censée sous‑tendre tout crime [. . .] L’émeute est l’exemple le plus flagrant de violation de la paix [. . .] De même, une bagarre entre deux personnes ou plus constitue une violation de la paix, et les deux protagonistes peuvent être arrêtés car la personne qui effectue l’arrestation n’a pas à porter un jugement quant au fond de l’affaire. [Je souligne.]

Cette affirmation trouve notamment appui dans les observations suivantes formulées par le baron Parke dans une décision rendue en 1835 :

[traduction] Dans les cas de conflit entre deux personnes, si nul ne pouvait être privé de sa liberté, sauf la personne qui a commis la première faute, alors que les autres personnes présentes agissaient à leurs risques et périls, il serait très difficile de préserver la paix publique par l’intervention de particuliers, ni d’ailleurs par celle de policiers, dont le pouvoir de s’interposer de leur propre chef ne paraît pas être différent [en common law] de celui de tout autre sujet du Roi. [Je souligne.]

(Timothy c. Simpson (1835), 1 C.M. & R. 757, 149 E.R 1285, p. 1288; voir maintenant le Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 30 et 31; R. c. Biron, [1976] 2 R.C.S. 56; et R. c. Lefebvre (1984), 15 C.C.C. (3d) 503 (C.A.C.‑B.).)

65 Dans l’arrêt R. c. Howell (1981), 73 Cr. App. Rep. 31 (C.A. Ang.), la cour a reconnu que la violence participe de [traduction] « l’essence même d’une violation de la paix » (p. 37), et a affirmé que [traduction] « l’appréhension raisonnable d’un danger imminent de violation de la paix » justifie l’arrestation non seulement par un agent de police, mais aussi par le [traduction] « citoyen ordinaire » (p. 36). Voir aussi le Black’s Law Dictionary (6e éd. 1990), p. 189 :

[traduction] La violation de la paix est un terme générique; elle inclut toutes les violations de la paix ou de l’ordre publics ainsi que les actes susceptibles de troubler ceux‑ci.

66 Dans l’arrêt R. c. Magee (1923), 40 C.C.C. 10 (C.A. Sask.), le juge en chef Haultain a noté, aux p. 11‑12 :

[traduction] La « paix publique » peut être considérée comme l’équivalent de la « paix du Roi », dans son sens large et moderne. La paix du Roi est le « nom juridique de l’état normal de la société » (Stephen’s History of the Criminal Law, vol. 1, p. 185). « La paix » est définie dans Murray’s New English Dictionary, vol. 7, p. 582, comme étant « la paix du Roi dans son sens plus large, la paix et l’ordre du royaume, conformément à la loi. » [Je souligne.]

Voir également Frey c. Fedoruk, [1950] R.C.S. 517, p. 529.

67 L’existence de groupes armés rivaux à l’intérieur d’une prison est l’antithèse du concept général de « paix publique ». Le port d’armes de fabrication artisanale par les détenus devait leur permettre, que ce soit ou non pour se défendre, d’infliger des lésions corporelles ou la mort à d’autres détenus. Il faut supposer que les deux cents détenus qui ont remis des « armes artisanales » lors des fouilles à l’établissement d’Edmonton auraient tous fait valoir qu’ils portaient des armes pour se défendre. Si la légitime défense avait été en fait la préoccupation dominante de tous, on aurait pu s’attendre à voir régner la paix, garantie par la dissuasion mutuelle. Or, la violence était endémique dans cet établissement.

68 Accepter des armes « défensives » dans les prisons aurait des répercussions tant à l’extérieur qu’à l’intérieur des prisons. La perspective d’une population générale qui s’arme pour des raisons purement « défensives » pour protéger des vies et des biens nous ramènerait, sur le plan de l’auto-protection, au type de société violente que la notion de « paix publique » visait à éradiquer. L’argument selon lequel on peut justifier par la « nécessité » le recours à la violence pour se protéger en violation de la paix publique est rejeté depuis le Moyen Âge comme contraire à l’ordre public, et il ne faudrait pas rétablir un tel argument en Alberta au XXIe siècle.

L’incident du 16 janvier 2000

69 Le soir précédant l’incident, l’appelant avait refusé d’apporter le café demandé par deux membres du gang Indian Posse, dont la victime, Joseph Garon. Il semble que ce refus ait été perçu comme geste pour ridiculiser qui commandait des menaces de représailles contre l’appelant. En fait, le 16 janvier, l’appelant portait une arme dangereuse par mesure de prudence, mais la prudence ne rendait pas cette mesure licite.

70 Le témoignage cité ci-dessus indique clairement que l’appelant aurait porté son couteau le 16 janvier même s’il n’avait pas reçu de menaces du gang Indian Posse.

71 Mes collègues cherchent à circonscrire la bagarre du 16 janvier 2000 et à isoler cet incident de l’habitude qu’avait l’appelant de se munir d’une arme chaque jour. J’accepte que dans un affrontement armé, une cour peut à bon droit conclure comme en l’espèce que la personne qui portait une arme agissait en état de légitime défense, mais une telle conclusion ne change rien au fait que, le 16 janvier 2000, comme tous les jours, l’appelant avait en sa possession une arme dangereuse dans un établissement carcéral où régnait la violence et pouvait s’en servir pour se faire justice. Ainsi, dans l’arrêt Nelson, précité, le juge en chef Gale de l’Ontario a fait remarquer ce qui suit à la p. 32 :

[traduction] Il n’est pas contradictoire, à mon avis, que le juge du procès affirme croire l’accusé lorsque ce dernier dit que, de son point de vue, il avait l’arme en sa possession dans un but défensif, et qu’il conclue, malgré cette explication, compte tenu de toutes les circonstances de l’espèce, que l’accusé avait l’arme en sa possession dans un dessein dangereux pour la paix publique. [Je souligne.]

À mon avis, le juge en chef Gale envisageait précisément le genre de dessein double que l’on retrouve en l’espèce. Dans l’arrêt Nelson, précité, l’accusé a été reconnu coupable.

72 Il est vrai que ce matin-là en particulier, l’appelant devait faire face à une menace précise parce qu’il avait ridiculisé deux membres du gang Indian Posse, et il est certain qu’il était plus sur ses gardes qu’à l’ordinaire. Toutefois, le juge du procès a conclu spécifiquement à l’existence de deux desseins, les deux de même importance, et je ne pense pas que le législateur aurait exprimé au Code criminel l’intention de soustraire la culture de violence carcérale à l’interdiction générale prévue au par. 88(1) du Code criminel parce que du jour au lendemain, un détenu accusé est devenu plus anxieux.

73 Certes, un prisonnier qui doit répondre d’accusations par suite d’une bagarre aux couteaux en particulier peut invoquer la légitime défense, mais à mon avis, l’infraction sous‑jacente de possession d’une arme dans un dessein dangereux pour la paix publique ne disparaît pas pour autant. Je ne commenterai pas les faits complètement différents en cause dans des décisions telles que R. c. Sulland (1982), 2 C.C.C. (3d) 68 (C.A.C.‑B.), et R. c. G. (D.) (1999), 139 C.C.C. (3d) 191 (C.A. Ont.).

74 Si l’appelant devait être déclaré coupable de l’accusation portée en vertu de l’art. 88, les circonstances particulières du 16 janvier 2000 devraient bien sûr être prises en considération au moment de la détermination de la peine. L’appelant s’est trouvé dans une situation terriblement difficile. Il lui était loisible de demander d’être placé en isolement protecteur, mais il a estimé que les autorités de la prison ne lui seraient pas d’un grand secours. Il a affirmé dans son témoignage que les gardiens n’étaient pas en mesure de le protéger, et son explication a été acceptée par le tribunal de première instance, qui a conclu que son plaidoyer de légitime défense à l’accusation de meurtre était justifié. Une déclaration de culpabilité pour port d’arme en vertu de l’art. 88 aurait été prise en considération dans cette optique aux fins de l’imposition d’une peine appropriée.

75 Pour ces motifs, je suis d’avis de rejeter le pourvoi.

Version française des motifs des juges Arbour et LeBel rendus par

Le juge LeBel —

I. Aperçu

76 J’ai lu les motifs de mon collègue le juge Bastarache. Bien que je souscrive à son dispositif, je ne suis pas d’accord avec certains aspects de son analyse des principes applicables.

77 À mon avis, selon la jurisprudence, le dessein de l’accusé aux termes du par. 88(1) du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, doit être déterminé d’une façon entièrement subjective. Plutôt que de s’embourber dans une analyse à la fois subjective et objective inutilement complexe, je propose simplement de définir l’expression « un dessein dangereux pour la paix publique » comme l’intention de causer des lésions corporelles ou des dommages matériels, ou l’insouciance à cet égard. Évidemment, il n’est pas nécessaire que la possession de l’arme cause effectivement un préjudice. Enfin, le moyen de défense applicable sous le régime du par. 88(1) est la nécessité et non la légitime défense. J’analyserai successivement ces points.

II. Dessein subjectif

78 Abstraction faite des considérations constitutionnelles, il existe en common law une présomption que, en l’absence de l’expression claire de l’intention du législateur, nul n’est responsable d’une infraction criminelle commise sans mens rea subjective : voir p. ex. R. c. Pierce Fisheries Ltd., [1971] R.C.S. 5, p. 13, et R. c. Ville de Sault Ste‑Marie, [1978] 2 R.C.S. 1299, p. 1303. Il n’appartient pas à notre Cour d’élargir l’étendue de la responsabilité criminelle du par. 88(1) au delà de la portée raisonnable et appropriée des mots utilisés pour décrire l’infraction. Il est bien établi que lorsque subsiste, après des tentatives d’interprétation neutre, un doute raisonnable quant à la signification d’une disposition pénale, les ambiguïtés doivent être résolues en faveur de l’accusé : R. c. Hasselwander, [1993] 2 R.C.S. 398, p. 411‑413. À mon avis, l’infraction prévue au par. 88(1) constitue une infraction traditionnelle du Code criminel où la mens rea n’est pas autrement mentionnée, et elle est libellée de façon à exiger la mens rea subjective habituelle.

79 De plus, mon interprétation suivant laquelle le par. 88(1) exige une mens rea subjective trouve appui dans la jurisprudence portant sur ce par. 88(1) et les dispositions qui l’ont précédé. Certaines décisions peuvent paraître ambiguës aux yeux de certains lecteurs sur ce point, mais selon mon opinion, la jurisprudence prépondérante fait une analyse subjective de l’élément moral de l’infraction. Un bref examen de la jurisprudence peut s’avérer utile.

80 Notre Cour n’a pas examiné en profondeur l’élément moral requis au par. 88(1). Dans l’arrêt R. c. Cassidy, [1989] 2 R.C.S. 345, p. 351, elle semble avoir conclu que le par. 88(1) exige de l’accusé une intention subjective d’utiliser l’arme de façon dangereuse :

L’article 85 exige la preuve de la possession et la preuve que la possession visait un dessein dangereux pour la paix publique. Il doit y avoir à un moment quelconque rencontre de ces deux éléments. Habituellement, le dessein est formé avant la prise de possession et est toujours présent au moment de la prise de possession. C’est le cas qui se présente devant nous. Si l’on tient pour acquis que son état d’intoxication ne l’a pas empêché de former l’intention requise (ce sur quoi je reviendrai en examinant la troisième question), l’appelant avait l’intention d’utiliser le fusil pour expulser les policiers de la maison de sa mère. Cela ressort manifestement de son cri [traduction] « Vous sortez ou je vous sors ». C’est alors qu’il a pris possession du fusil. À ce moment précis, l’infraction était complétée.

Par contre, la mens rea requise aux termes du par. 88(1) a créé une certaine confusion dans l’arrêt R. c. Nelson (1972), 8 C.C.C. (2d) 29 (C.A. Ont.).

81 En toute déférence, je ne crois pas qu’il faille interpréter l’arrêt Nelson, précité, comme exigeant une analyse à la fois subjective et objective. Il convient plutôt d’interpréter l’analyse du juge en chef Gale comme distinguant entre l’intention subjective et les questions touchant la preuve requise pour déterminer cette intention. En effet, le juge en chef Gale a statué, au nom de la majorité, que le témoignage de l’accusé au sujet de son intention n’est qu’un des facteurs à prendre en considération pour déterminer l’intention sous‑jacente à la possession (p. 31) :

[traduction] L’intention subjective de l’accusé, révélée par son témoignage, est un facteur, mais seulement un parmi d’autres, dont le juge du procès doit tenir compte pour déterminer l’« intention sous‑jacente à la possession ».

Une conclusion définitive quant à la nature de cette intention est tirée après examen de toutes les circonstances pertinentes à l’espèce, y compris la nature de l’arme, les circonstances dans lesquelles l’accusé l’a eue en sa possession, ce qu’il dit pour expliquer cette possession et l’utilisation qu’il a faite de l’arme, si cela aide à comprendre son intention en prenant initialement possession de l’arme. [En italique dans l’original.]

Les motifs du juge en chef Gale ont parfois été interprétés comme s’ils avaient laissé entendre que l’infraction ne requiert qu’un dessein objectif. Dans sa dissidence dans cet arrêt, le juge Jessup a évoqué cette possibilité lorsqu’il a fait la remarque suivante (p. 36) :

[traduction] S’il avait voulu ériger en infraction la possession simpliciter d’une arme dangereuse, le législateur aurait pu aisément le dire en terme clairs. [. . .] Avoir une arme en sa possession dans le seul but de mettre fin à une violation de la paix pouvant résulter d’une attaque dirigée contre soi ne constitue pas selon moi un dessein dangereux pour la paix publique. La légitime défense qu’autorise le Code ne se limite pas à une résistance à mains nues.

À mon sens, l’interprétation correcte de la règle énoncée par le juge en chef Gale est la suivante : le juge des faits devrait tenir compte non seulement du dessein avoué de l’accusé, mais aussi de toutes les circonstances qui montent l’intention subjective de l’accusé. Je reviendrai plus loin sur cette distinction.

82 Un examen d’autres décisions démontre que l’exigence de l’intention subjective prédomine. Dans l’arrêt R. c. Vandooren, [1969] 4 C.C.C. 217, p. 220, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a indiqué que le par. 88(1) (alors le par. 82(1)) requérait une intention subjective, même si la cour n’abordait pas explicitement cette question. Se fondant sur l’arrêt R. c. Flack, [1969] 1 C.C.C. 55, le juge Tysoe, s’exprimant au nom de la cour, a statué que [traduction] « la question cruciale [est] de savoir si le ministère public a prouvé hors de tout doute raisonnable que l’appelant avait l’intention d’utiliser la carabine dans un dessein dangereux pour la paix publique » (je souligne). Cet énoncé découle de la décision du juge McFarlane dans l’arrêt Flack, à la p. 59, selon laquelle [traduction] « [o]n constatera que l’intention de l’appelant est le point essentiel que le ministère public doit prouver pour entraîner une déclaration de culpabilité relativement à l’infraction reprochée », et à la p. 61, [traduction] « [l]e critère n’est pas l’inquiétude ou la crainte qu’ont ressentie les hommes dans la caravane, mais le dessein et l’intention de l’accusé. »

83 Dans l’arrêt R. c. Chomenko (1974), 18 C.C.C. (2d) 353, la Cour d’appel de l’Ontario a plus tard statué, contrairement à l’arrêt Nelson, précité, qu’une intention subjective est nécessaire sous le régime du par. 88(1) (alors le par. 83(1)). Au nom de la majorité, le juge Martin a affirmé ce qui suit à la p. 355 :

[traduction] [I]l était essentiel en l’espèce que le juge du procès examine la question de savoir si l’appelant avait l’intention de posséder l’imitation de pistolet dans un dessein dangereux pour la paix publique, et cette question ne peut être tranchée en l’espèce à l’encontre de l’appelant du seul fait qu’il a posé un acte qui était somme toute dangereux pour la paix publique étant donné la façon dont il a utilisé l’imitation d’arme. [Je souligne.]

Le juge Martin poursuit en parlant d’« usage prémédité » de l’arme. Son choix de mots indique que le critère approprié est l’intention dangereuse de l’accusé considérée de façon subjective, et non le dessein dangereux considéré objectivement. La Cour d’appel de l’Ontario a plus récemment confirmé cette position dans l’arrêt R. c. G. (D.) (1999), 139 C.C.C. (3d) 191. Elle a conclu à l’unanimité qu’une déclaration de culpabilité ne devait pas être maintenue parce que l’accusé portait l’arme comme moyen de dissuasion contre une attaque possible et non comme arme offensive (p. 192) :

[traduction] [L]’appelant n’a pas affirmé qu’il portait la balle de billard dans un but d’intimidation et n’a pas non plus déclaré qu’il n’avait jamais perdu une bagarre. Au contraire, il a affirmé qu’il avait gagné une bagarre en particulier contre les deux jeunes en question, et qu’il craignait que ces derniers ne cherchent à prendre leur revanche, peut‑être avec du renfort. Selon le témoignage de l’appelant, ce dernier portait la balle de billard dans un but défensif, comme moyen de dissuasion contre de possibles représailles, et non comme arme offensive comme l’a conclu le juge du procès.

Me fondant sur cet examen de la jurisprudence, je conclus que selon l’interprétation correcte du par. 88(1), le législateur a prescrit que le dessein subjectif de l’accusé doit être un dessein dangereux pour la paix publique.

84 Il faut distinguer les éléments constitutifs de l’infraction des problèmes de preuve que pose toute infraction lorsque le juge des faits est appelé à déterminer l’intention subjective de l’accusé. Aucun juge ici‑bas ne peut pénétrer l’esprit de l’accusé. Il lui faut plutôt chercher des signes externes ou objectifs qui dénotent l’état d’esprit de l’accusé. L’explication classique de cette distinction, énoncée par le juge Windeyer dans l’arrêt Vallance c. The Queen (1961), 108 C.L.R. 56 (H.C. Aust.), p. 83, a été retenue par la Cour d’appel de l’Ontario dans l’arrêt R. c. Mulligan (1974), 18 C.C.C. (2d) 270, p. 275 :

[traduction] L’intention d’une personne constitue pour elle un état subjectif, tout comme ses sensations de plaisir ou de douleur. Par contre, l’état d’esprit d’une autre personne, ou sa digestion, constitue un fait objectif. Quand il faut en faire la preuve, on procède comme pour tout autre fait objectif. Un jury doit examiner l’ensemble de la preuve pertinente à ce sujet comme à l’égard d’un fait en litige. Si un accusé livre un témoignage au sujet de la nature de ses intentions, le jury doit soupeser ce témoignage ainsi que toute inférence concernant la nature de ses intentions susceptible d’être tirée à partir de sa conduite ou de tout autre fait pertinent. Les mentions d’un « critère subjectif » pourraient laisser croire que le témoignage d’un accusé quant à son intention est plus crédible que son témoignage à l’égard d’autres questions. Ce n’est pas le cas : il est loisible au jury de croire ou non le témoignage. Quoi que l’accusé dise, le jury peut, à partir de l’ensemble de la preuve, conclure hors de tout doute raisonnable qu’il avait un esprit et un dessein coupables. Mais il s’agit toujours de saisir ce que, en fait, il savait, prévoyait, comptait faire ou avait l’intention de faire. [En italique dans l’original.]

Je suis persuadé que c’est ce que le juge en chef Gale voulait dire dans l’arrêt Nelson, précité, lorsqu’il a affirmé, à la p. 31, que [traduction] « [l]’intention subjective de l’accusé, révélée par son témoignage, est un facteur, mais seulement un parmi d’autres, dont le juge du procès doit tenir compte pour déterminer “l’intention sous‑jacente à la possession” » (en italique dans l’original). En d’autres termes, le juge des faits doit apprécier la crédibilité du témoignage de l’accusé eu égard à l’ensemble des autres éléments de preuve relatifs à son intention subjective. Je crois que telle était l’opinion du juge McGillivray dans l’arrêt Nelson, précité, lorsqu’il a écrit, à la p. 35, que [traduction] « [l]es éléments de preuve subjective doivent être examinés et appréciés tout comme ceux se rapportant à l’arme mais, dans chaque cas, seulement en liaison avec tous les autres éléments de preuve pertinents. »

85 Avant de conclure sur ce point, je tiens à préciser que je ne voudrais pas que l’on interprète mes propos comme indiquant que notre Cour n’a pas, à l’occasion, introduit un critère subjectif modifié, ou procédé à une analyse à la fois subjective et objective de la mens rea des crimes proprement dits. Je suis toutefois d’avis que le par. 88(1) commande une analyse purement subjective et qu’il ne faudrait pas introduire un élément objectif en l’absence d’une indication claire de l’intention du législateur. Le juge Bastarache accorde beaucoup d’importance au fait que le par. 88(1) ne vise pas le « dessein de compromettre la paix publique », ce qui, selon lui, fait une grande différence pour l’interprétation de cette disposition. J’ai vainement essayé de trouver une distinction significative susceptible d’écarter la présomption d’intention subjective. Cette distinction semble suggérer que la rédaction du Code comporte une unité et une cohérence qui lui fait toutefois défaut dans le présent cas.

III. Une définition de l’expression « dangereux pour la paix publique »

86 Non seulement le par. 88(1) commande-t-il une analyse purement subjective, mais encore l’application pratique des critères à la fois subjectifs et objectifs comporte des difficultés notoires. De plus, je crains qu’une analyse à la fois subjective et objective entraîne un glissement vers un critère purement objectif. Cette possibilité peut être évitée par l’adoption d’une définition de l’expression « dangereux pour la paix publique ». À mon sens, un danger pour la paix publique suppose une possibilité de lésions corporelles ou de dommages matériels. Il faut donner un contenu concret au « dessein dangereux pour la paix publique ». Au sens du par. 88(1), il s’agit de la possession d’une arme dans l’intention de causer des lésions corporelles ou des dommages matériels ou sans se soucier de causer des lésions corporelles ou des dommages matériels.

87 En termes clairs, le par. 88(1) exige que la possession d’une arme coïncide à un moment quelconque avec l’intention d’utiliser l’arme pour causer des lésions corporelles ou des dommages matériels, ou sans se soucier que de telles conséquences surviennent. À un moment quelconque, ces deux éléments doivent se rencontrer : Cassidy, précité, p. 351. Il ne s’agit pas d’une infraction de possession simpliciter. L’infraction exige la possession ainsi qu’une intention additionnelle, mais elle n’exige pas que l’arme soit effectivement utilisée.

88 L’insouciance dans ce contexte doit être distinguée de la négligence. Dans l’arrêt Sansregret c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 570, le juge McIntyre, s’exprimant au nom de la Cour, a expliqué ainsi l’insouciance à la p. 582 :

Conformément aux principes bien établis en matière de détermination de la responsabilité criminelle, l’insouciance doit comporter un élément subjectif pour entrer dans la composition de la mens rea criminelle. Cet élément se trouve dans l’attitude de celui qui, conscient que sa conduite risque d’engendrer le résultat prohibé par le droit criminel, persiste néanmoins malgré ce risque. En d’autres termes, il s’agit de la conduite de celui qui voit le risque et prend une chance. C’est dans ce sens qu’on emploie le terme « insouciance » en droit criminel et il est nettement distinct du concept de négligence en matière civile.

Selon cette analyse, aux termes du par. 88(1), la responsabilité criminelle est imputable non seulement à l’accusé qui a l’intention de causer des lésions corporelles ou des dommages matériels, mais aussi à l’accusé qui, conscient du risque de lésions corporelles ou de dommages matériels, persiste dans son intention malgré ce risque. Cela n’établit cependant pas une norme objective de dangerosité.

89 Pour trouver une définition plus large de la « paix publique », il faut se reporter au début du siècle dernier. Le juge en chef Haultain l’a définie de la façon suivante dans l’arrêt R. c. Magee (1923), 40 C.C.C. 10 (C.A. Sask.), p. 11-12 :

[traduction] La « paix publique » peut être considérée comme l’équivalent de la « paix du Roi », dans son sens large et moderne. La paix du Roi est le « nom juridique de l’état normal de la société » (Stephen’s History of the Criminal Law, vol. 1, p. 185). La « paix » est définie dans Murray’s New English Dictionary, vol. 7, p. 582, comme étant « la paix du Roi dans son sens plus large, soit la paix et l’ordre du royaume, conformément à la loi. » [Je souligne.]

L’état normal de la société consiste en l’absence de lésions corporelles ou de dommages matériels.

90 La notion de « paix publique » semble bien être une vieille notion qui remonte à l’époque des infractions de common law. Dans le contexte du Code criminel moderne, il est difficile d’imaginer que la paix publique puisse être mise en danger sans qu’il y ait de lésions corporelles ou de dommages matériels. Notre Cour a examiné la définition de la « paix » ou de la « paix du Roi » dans l’arrêt classique Frey c. Fedoruk, [1950] R.C.S. 517. Pour déterminer si un agent avait faussement emprisonné Frey pour une violation de la paix, la majorité de la Cour a rejeté une définition de « violation de la paix du Roi » en raison de son contenu indéfini et trop large (p. 529-530) :

[traduction] Il me semble qu’interprétée de la sorte, la catégorie est suffisamment vaste pour inclure l’ensemble du domaine du droit criminel. Pollock et Maitland ont d’ailleurs écrit dans History of English Law (1895), volume 1, p. 22 :

on considère depuis longtemps que toutes les infractions criminelles violent la paix du Roi.

Les auteurs ont ajouté au volume 2 du même ouvrage, p. 452 :

À notre avis, une violation de la paix du Roi semble couvrir tous les crimes possibles.

Une fois que l’expression « une violation de la paix du Roi » est interprétée, comme le fait indubitablement le juge O’Halloran, de façon à ne pas exiger un élément matériel assimilable à un acte de la nature « de l’émeute, du tumulte ou de la violence physique véritable » de la part du délinquant, elle semble devenir suffisamment vaste pour inclure tout acte qui, de l’avis du tribunal des faits, est préjudiciable au public au point d’appeler une punition. Si, par contre, le juge O’Halloran avait l’intention de donner à l’expression un sens plus étroit de façon à n’inclure que les conduites de nature à mener à une violation de la paix dans un sens plus restreint que celui dont il parle, la jurisprudence mentionnée ailleurs dans ce jugement démontre, à mon avis, qu’il ne s’agit pas d’une infraction connue en droit.

À mon avis, la proposition implicite contenue dans le paragraphe ci-dessous ne devrait pas être admise.

91 La définition d’un danger pour la paix publique que je propose trouve appui dans la jurisprudence anglaise. Dans l’arrêt R. c. Howell, [1982] Q.B. 416 (C.A.), p. 426‑427, le lord juge Watkins a conclu au nom de la cour qu’il n’y a pas de violation de la paix à moins que l’accusé pose ou menace de poser un geste a) qui cause effectivement des lésions corporelles à une personne ou qui endommage ses biens en sa présence; b) qui est susceptible de causer un tel préjudice; ou c) qui fait craindre un tel préjudice à une personne :

[traduction] On a très rarement formulé une définition exhaustive de l’expression « violation de la paix » selon ce que nous avons, grâce à l’aide considérable des avocats, été en mesure de trouver dans des décisions remontant aussi loin qu’au XVIIIe siècle. Les décisions les plus anciennes revêtent un intérêt considérable, mais elles ne nous guident pas quant à la signification actuelle de l’expression puisque le maintien de la paix dans ce pays dans la deuxième moitié du XXe siècle présente des problèmes difficiles qui ont une incidence sur l’évolution de cette violation de la common law.

. . .

On nous encourage à dire qu’il y a violation de la paix lorsque des lésions corporelles sont effectivement causée à une personne ou que ses biens sont endommagés en sa présence, lorsqu’un tel préjudice est susceptible de lui être causé, ou lorsqu’une personne craint de subir un tel préjudice lors d’une agression, d’une bagarre, d’une émeute, d’un attroupement illégal ou de toute autre perturbation. . .

Je ne vois pas de raison de principe pour ne pas appliquer à l’expression « dangereux pour la paix publique » figurant au par. 88(1) du Code une définition semblable, en y ajoutant l’insouciance.

92 Le 16 janvier 2000, M. Kerr a pris possession des couteaux de fabrication artisanale avec l’intention de les utiliser contre M. Garon ou d’autres membres du gang Indian Posse en cas d’attaque. Même si le juge de première instance a décidé que M. Kerr avait l’habitude de porter les couteaux, il les avait en sa possession ce jour-là en vue d’opposer la force à la force. Le juge Clackson a conclu que [traduction] « [s]elon la preuve faite par le ministère public, le 16 janvier 2000, l’accusé anticipait une attaque de M. Garon lorsqu’il s’est rendu à la salle à manger de l’unité B et s’est armé pour repousser l’attaque ». Suivant les principes que je viens d’énoncer, M. Kerr possédait des armes dans un dessein dangereux pour la paix publique, il avait l’intention de les utiliser pour blesser une ou plusieurs personnes. Les éléments du par. 88(1) ont été établis. Avant d’imposer une responsabilité criminelle, il faut examiner si M. Kerr avait une défense en droit.

IV. La nécessité est le moyen de défense approprié

93 L’avocat de la défense a fait valoir au procès et en appel que M. Kerr avait en sa possession des couteaux de fabrication artisanale en vue de se défendre et que par conséquent, il échappait aux éléments de l’infraction prévue au par. 88(1). Dans le passé, les tribunaux de juridiction inférieure ont statué que la possession d’une arme en vue de se défendre annule la mens rea du par. 88(1). Or, selon moi, la possession d’une arme dans le but de se défendre ne rend pas cette possession licite. La légitime défense ne vicie pas la mens rea d’une infraction, elle sert plutôt à justifier une conduite qui engagerait autrement la responsabilité criminelle : R. c. Hibbert, [1995] 2 R.C.S. 973, par. 47. J’irai même jusqu’à dire que, bien conçue, c’est la nécessité et non la légitime défense que pourrait invoquer un accusé comme moyen de défense sous le régime du par. 88(1).

94 À mon avis, aux termes du par. 88(1), un accusé qui répond par ailleurs aux exigences de l’infraction devrait être exonéré de la responsabilité criminelle lorsque la possession d’une arme est nécessaire pour sa défense. Les limites habituelles du moyen de défense de common law fondé sur la nécessité s’appliquent. Premièrement, la défense de nécessité est limitée aux situations de danger imminent et évident. Ainsi, la nécessité ne justifierait pas la possession d’une arme du seul fait que l’accusé habite dans un quartier où la criminalité est élevée ou qu’il se trouve au sein d’une population carcérale dangereuse. Deuxièmement, l’acte doit être inévitable en ce que les circonstances n’offrent à l’accusé aucune possibilité raisonnable d’y échapper par des moyens légaux, p. ex. en s’enfuyant ou en cherchant la protection de la police. Enfin, le préjudice infligé doit être moindre que le préjudice auquel on cherche à se soustraire : Perka c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 232, p. 251-252.

95 Lorsqu’une personne soulève un moyen de défense à l’égard d’une infraction en particulier, le moyen de défense doit être appliqué compte tenu des éléments de cette infraction. Aux termes du par. 88(1), l’utilisation proprement dite de l’arme n’est pas un élément de l’infraction. Par conséquent, en considérant le troisième élément de la défense de nécessité, le préjudice infligé est la violation du par. 88(1), et non l’utilisation proprement dite de l’arme. Dans l’arrêt Perka, précité, le préjudice infligé était l’arrivée des défendeurs sur la côte avec leur cargaison de cannabis, en autres mots la violation par les défendeurs de l’interdiction de l’importation de cannabis au Canada et de la possession de cannabis en vue d’en faire le trafic. Cette violation devait être appréciée en regard du risque de périr en mer.

96 La défense de nécessité est fondée eu égard aux faits de l’espèce. Le 16 janvier 2000, M. Kerr était en possession des armes pour se défendre contre une attaque imminente de M. Garon et d’autres membres du gang Indian Posse. Il croyait raisonnablement que les circonstances ne lui permettaient pas d’échapper à cette attaque par des moyens légaux. Et le préjudice auquel il cherchait à se soustraire — [traduction] « une attaque mortelle » comme l’a dit le juge du procès — l’emportait sur la violation du par. 88(1). Pour ces motifs, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et d’acquitter M. Kerr.

Version française des motifs des juges Deschamps et Fish rendus par

Le juge Fish —

I. Aperçu

97 À l’instar des juges Bastarache et LeBel, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, mais pour des motifs plus restreints axés sur les allégations du ministère public contre l’appelant telles qu’encadrées par l’acte d’accusation et développées au procès.

98 À mon humble avis, la Cour d’appel n’a pas tenu compte de ces contraintes.

99 L’appelant a été accusé en vertu de l’art. 88 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46. La Cour d’appel l’a déclaré coupable, en fait, d’un acte prohibé par l’art. 90, une infraction distincte et différente.

100 De plus, comme nous le verrons, la déclaration de culpabilité prononcée par la Cour d’appel repose dans une large mesure sur une conclusion de fait décisive — et inadmissible — diamétralement opposée à celle tirée par le juge du procès à l’égard de la même question.

101 C’est essentiellement pour ces motifs que je suis d’avis d’accueillir le pourvoi, d’annuler la décision de la Cour d’appel ((2003), 13 Alta. L.R. (4th) 35, 2003 ABCA 92) et de rétablir l’acquittement prononcé au procès.

II. L’acte d’accusation et le procès

102 L’appelant a été accusé de meurtre au deuxième degré et, accessoirement, de possession d’une arme dans un dessein dangereux pour la paix publique. Je dis « accessoirement » parce qu’il ressort du dossier que, n’eût été le décès de son assaillant, l’appelant n’aurait jamais été accusé de l’infraction relative aux armes pour laquelle la Cour d’appel l’a déclaré coupable.

103 Je cite le juge du procès :

[traduction] L’accusé doit répondre à une accusation de meurtre au deuxième degré et une accusation de possession d’une arme dans un dessein dangereux pour la paix publique à la suite du décès de M. Garon. Il ne fait pas de doute que c’est l’accusé qui a causé la mort de M. Garon, que le décès résulte de la blessure à la tête infligée par l’accusé avec un couteau, et que les autres blessures graves mais non nécessairement fatales subies par M. Garon avant de mourir ont été infligées par l’accusé.

Le ministère public propose que, le 16 janvier 2000, l’accusé anticipait une attaque de M. Garon lorsqu’il s’est rendu à la salle à manger de l’unité B et s’est armé pour repousser l’attaque. [Je souligne.]

104 Le juge du procès a fait remarquer à cet égard que le témoin principal du ministère public était un autre détenu, que l’accusé avait témoigné pour sa propre défense et que [traduction] « la crédibilité est une question clé dans la présente instance ». Et il a tranché la question en faveur de l’appelant :

[traduction] Dans la présente affaire, j’accepte le témoignage de l’accusé selon lequel il s’était défendu contre ce qu’il avait perçu comme étant une attaque mortelle. Son témoignage est convaincant et compatible avec les éléments de preuve matérielle trouvés sur les lieux et les observations des autres témoins.

. . .

M. Kerr croyait que sa vie était menacée et il appert que cette conclusion était on ne peut plus fondée au moment de ces événements. Il est heureux pour M. Kerr que ses blessures aient été en fin de compte relativement mineures, mais cela n’a rien à voir avec son droit de se défendre contre ce qui paraissait être une agression armée mettant en danger sa vie. Dans ces circonstances, l’accusé a agi en légitime défense et ses actes étaient justifiés. [Je souligne.]

105 J’ouvre ici une parenthèse pour souligner l’importance, à l’égard des deux chefs, comme je l’explique plus loin, de cette conclusion selon laquelle l’accusé avait une justification.

106 Le paragraphe 34(2) du Code prévoit ce qui suit :

34. . . .

(2) Quiconque est illégalement attaqué et cause la mort ou une lésion corporelle grave en repoussant l’attaque est justifié si :

a) d’une part, il la cause parce qu’il a des motifs raisonnables pour appréhender que la mort ou quelque lésion corporelle grave ne résulte de la violence avec laquelle l’attaque a en premier lieu été faite, ou avec laquelle l’assaillant poursuit son dessein;

b) d’autre part, il croit, pour des motifs raisonnables, qu’il ne peut pas autrement se soustraire à la mort ou à des lésions corporelles graves.

107 À cet égard, le juge du procès a estimé que la preuve établissait les deux conditions. Il a conclu que l’appelant était par conséquent justifié d’avoir causé la mort de son assaillant. Pour cette raison, l’appelant a été à juste titre acquitté du meurtre et cet acquittement n’est plus en litige.

108 Le juge du procès a ensuite examiné le second chef, qui vise la possession d’une arme dans un dessein dangereux pour la paix publique en contravention du par. 88(1).

109 Le juge du procès a reconnu que la possession d’une arme pour se défendre ne rend pas nécessairement cette possession licite. Comme je l’ai déjà mentionné, il a dit que, en l’espèce, l’appelant était en possession d’une arme [traduction] « pour prévenir une attaque et se défendre au besoin ». Prenant en considération l’ensemble des circonstances et appliquant l’arrêt R. c. Nelson (1972), 8 C.C.C. (2d) 29 (C.A. Ont.), le juge a conclu que l’appelant n’était pas coupable de l’infraction.

III. L’instance devant la Cour d’appel

110 Le ministère public a interjeté appel des deux acquittements en invoquant trois moyens. Le premier met en évidence la nature accessoire du chef d’accusation relatif aux armes :

[traduction] Le juge du procès a commis une erreur de droit en statuant qu’il était objectivement raisonnable dans les circonstances que l’intimé ait cru qu’il n’avait à ce moment‑là d’autre choix que de se munir d’armes meurtrières dissimulées pour se préparer à tuer ou à être tué dans l’éventualité d’une attaque appréhendée ou réelle, et il a donc commis une erreur de droit en examinant le moyen de défense fondé sur la légitime défense. [Je souligne.]

111 La Cour d’appel a rejeté ce moyen et a confirmé l’acquittement de l’appelant à l’égard de l’accusation de meurtre.

112 Les deuxième et troisième moyens du ministère public visaient tous deux la possession par l’appelant d’une arme dissimulée. En faisant droit à l’appel sur ces fondements, la Cour d’appel a affirmé (par. 30) :

[traduction] Il est bien établi que les prisonniers de l’établissement d’Edmonton n’ont pas le droit d’avoir en leur possession des armes, quelles qu’elles soient et à quelque fin que ce soit. Une arme brandie ouvertement serait immédiatement confisquée et le détenu serait accusé d’une infraction disciplinaire en vertu de la Loi sur les prisons et les maisons de correction, L.R.C. 1985, ch. P-20. À mon avis, le dessein dangereux exigé à l’art. 88 se trouve à l’art. 90 du Code criminel. En effet, on pourrait faire une distinction entre la possession d’une arme pour se défendre, par exemple à la maison où la dissimulation est inutile, et la possession d’une arme dans un établissement pénitentiaire. La dissimulation est en soi suffisante pour établir les éléments constitutifs du crime prévu à l’art. 90. Même lorsque la fin poursuivie est la légitime défense, la dissimulation d’une arme constitue en soi un crime, et le dessein illicite est par le fait même prouvé. Si l’intimé avait voulu prévenir l’attaque appréhendée, il aurait pu montrer ses armes à la victime en temps utile. La dissimulation a accru la possibilité de violation de la paix. Si la dissimulation avait facilité la contre‑attaque de l’intimé, elle avait également contribué à une situation déjà périlleuse dont il avait pleinement conscience. La décision de dissimuler ses armes montre que l’intimé avait opté pour la riposte plutôt que la dissuasion. Son dessein illicite, à savoir son dessein dangereux pour la paix publique, est par le fait même prouvé. [Je souligne.]

IV. Analyse

113 L’appelant a été accusé en vertu de l’art. 88. Il n’a pas été accusé en vertu de l’art. 90, une infraction distincte et différente.

114 L’article 88 interdit la possession d’une arme dans un dessein dangereux pour la paix publique. Par contre, l’art. 90 interdit à quiconque de porter pour quelque raison que ce soit une arme dissimulée sans y être autorisé en vertu de la loi applicable.

115 En concluant que l’appelant n’était pas coupable en vertu de l’art. 88, le juge du procès s’est fondé sur l’arrêt Nelson, précité. Il n’a pas commis d’erreur à cet égard.

116 Dans ses motifs au nom de la majorité dans l’arrêt Nelson, le juge en chef Gale a écrit (p. 31) :

[traduction] L’intention subjective de l’accusé, révélée par son témoignage, est un facteur, mais seulement un parmi d’autres, dont le juge du procès doit tenir compte pour déterminer l’« intention sous‑jacente à la possession ».

Une conclusion définitive quant à la nature de cette intention est tirée après examen de toutes les circonstances pertinentes à l’espèce, y compris la nature de l’arme, les circonstances dans lesquelles l’accusé l’a eue en sa possession, ce qu’il dit pour expliquer cette possession et l’utilisation qu’il a faite de l’arme, si cela aide à comprendre son intention en prenant initialement possession de l’arme. [En italique dans l’original.]

117 Je souscris à cet énoncé du droit.

118 Dans une poursuite fondée sur l’art. 88, le dessein pertinent est celui de l’accusé. Toute déclaration de celui‑ci au sujet de l’intention sous‑jacente à la possession est par conséquent admissible et peut être appréciée comme il se doit. Une telle déclaration n’est cependant pas décisive. Le tribunal doit examiner l’ensemble de la preuve, y compris l’intention exprimée, pour déterminer l’intention réelle sous‑jacente à la possession de l’arme par l’accusé au moment en cause. En tenant compte de toutes les circonstances, le tribunal doit ensuite déterminer si ce dessein était « dangereux pour la paix publique » au sens de l’art. 88.

119 C’est précisément ce que le juge du procès a fait en l’espèce. Il a pris en considération tous les facteurs pertinents et à mon avis, il pouvait trancher comme il l’a fait.

120 La Cour d’appel est arrivée à un résultat différent.

121 Comme ses motifs l’indiquent clairement, la Cour d’appel a en fait déclaré l’appelant coupable de l’infraction dont il était accusé en vertu de l’art. 88 parce qu’il avait, de l’avis de la Cour, commis une infraction prévue à l’art. 90, une infraction dont il n’a jamais été accusé.

122 De plus, lorsqu’elle a examiné la question cruciale de l’intention qu’avait l’appelant alors qu’il possédait l’arme, la Cour d’appel a à tort substitué sa propre appréciation de la preuve à celle du juge du procès, qui était arrivé à une conclusion opposée. Tenant compte de l’ensemble de la preuve, le juge du procès a conclu que l’appelant avait l’arme en sa possession [traduction] « pour prévenir une attaque et se défendre au besoin ». En déclarant l’appelant coupable, la Cour d’appel a au contraire conclu que [traduction] « [l]a décision [de l’appelant] de dissimuler ses armes montre qu’il avait opté pour la riposte plutôt que la dissuasion » (par. 30). Son dessein illicite, a dit la cour, était [traduction] « par le fait même prouvé » (par. 30 (je souligne)).

123 En toute déférence, j’estime que ces erreurs vicient la décision de la Cour d’appel.

124 J’ajoute quelques observations.

125 Pour reprendre encore une fois les termes du juge du procès, le ministère public allègue que [traduction] « le 16 janvier 2000, l’accusé anticipait une attaque de M. Garon lorsqu’il s’est rendu à la salle à manger de l’unité B et s’est armé pour repousser l’attaque » (je souligne). Devant la Cour d’appel, le ministère public a soutenu que le juge du procès avait commis une erreur en estimant qu’il était raisonnable que l’appelant ait cru « qu’il n’avait à ce moment‑là d’autre choix que de se munir d’armes mortelles dissimulées pour se préparer à tuer ou à être tué dans l’éventualité d’une attaque appréhendée ou réelle » (je souligne).

126 Comme nous l’avons vu précédemment, le juge du procès a conclu que l’appelant a satisfait aux deux exigences du par. 34(2) : il a agi parce qu’il avait des motifs raisonnables d’appréhender la mort, et il croyait, pour des motifs raisonnables, qu’il ne pouvait pas autrement se soustraire à la mort ou à des lésions corporelles graves. La Cour d’appel a estimé que la preuve étayait [traduction] « amplement » cette conclusion.

127 Il a ainsi été définitivement statué que l’appelant était justifié de se défendre comme il l’a fait avec l’arme qu’il avait en sa possession dans ce dessein. Le juge du procès l’a acquitté de l’accusation de meurtre pour ce motif et la Cour d’appel a confirmé l’acquittement sur ce même fondement.

128 Quel que soit l’angle sous lequel j’envisage l’affaire, il me paraît incongru que la Cour d’appel ait ensuite déclaré l’appelant coupable de possession de cette arme à cette occasion et dans ce dessein. En outre et avec égards, j’estime qu’il était clairement erroné de reconnaître l’appelant coupable pour le motif que l’arme en sa possession était dissimulée — une infraction distincte et différente pour laquelle il n’était pas accusé — particulièrement après que la cour eût fait remarquer qu’[traduction] « [u]ne arme brandie ouvertement serait immédiatement confisquée » (par. 30).

129 Il est vrai que l’appelant avait déjà eu l’arme en sa possession à d’autres occasions. Mais ce n’est pas ce dont il a été accusé en l’espèce. L’accusation portée en vertu de l’art. 88 du Code criminel vise la même date que l’accusation de meurtre. Et le fondement de la poursuite selon le ministère public était, pour reprendre une fois de plus les termes du juge de première instance, que [traduction] « le 16 janvier 2000, l’accusé anticipait une attaque de M. Garon lorsqu’il s’est rendu à la salle à manger de l’unité B et s’est armé pour repousser l’attaque ».

130 On ne peut à bon droit maintenir la déclaration de culpabilité de l’appelant fondée sur l’art. 88 au motif qu’il a, à d’autres occasions, enfreint cet article. On ne peut pas non plus maintenir la déclaration de culpabilité parce qu’il a contrevenu à un autre article du Code lors de l’incident qui nous intéresse en l’espèce.

V. Conclusion

131 La présente affaire a pris naissance dans la situation de violence inacceptable qui caractérisait, du moins à l’époque, l’établissement d’Edmonton, un

pénitencier à sécurité maximale. La possession par les prisonniers d’armes dissimulées était alors une réalité — et parfois, comme en l’espèce, une cruelle réalité. Je partage l’inquiétude de tous ceux qui s’en préoccupent, et j’ai particulièrement à l’esprit les dangers auxquels sont quotidiennement exposés les gardiens de prison.

132 Mais ces conditions déplorables et notre incapacité, en tant que juges, à les éradiquer ne devraient toutefois pas détourner notre attention des points de droit en litige dans la présente affaire.

133 Pour ces motifs, je suis d’avis de trancher ces questions en faveur de l’appelant, d’accueillir le pourvoi, d’annuler la déclaration de culpabilité prononcée par la Cour d’appel et de rétablir l’acquittement de l’appelant prononcé au procès.

Pourvoi accueilli, le juge Binnie est dissident.

Procureurs de l’appelant : Abbey Hunter Davison Spencer, Edmonton.

Procureur de l’intimée : Procureur général de l’Alberta, Edmonton.