Belgique, Cour de cassation, 15 décembre 2016, C.14.0003.F

Cour de cassation de Belgique

Arret

* NDEG C.14.0003.F

PRESSTALIS S.A.S., societe de droit franc,ais dont le siege est etabli àParis (France), rue Raoul Wallenberg, 30,

demanderesse en cassation,

representee par Maitre Paul Lefebvre, avocat à la Cour de cassation, dontle cabinet est etabli à Bruxelles, avenue Louise, 480, ou il est faitelection de domicile,

contre

T. DIFFUSION, societe anonyme dont le siege social est etabli àAnderlecht, avenue Frans van Kalken, 9,

defenderesse en cassation,

en presence de

1. AUTORITE BELGE DE LA CONCURRENCE, anciennement denommee Conseil de laconcurrence, dont les bureaux sont etablis à Bruxelles, boulevard du RoiAlbert II, 16,

2. ETAT BELGE, represente par le ministre de l'Economie, des Consommateurset de la Mer du Nord, dont le cabinet est etabli à Saint-Josse-ten-Noode,avenue des Arts, 7.

I. La procedure devant la Cour

Le pourvoi en cassation est dirige contre l'arret rendu le 27 septembre2013 par la cour d'appel de Bruxelles.

Le 22 septembre 2016, le premier avocat general Andre Henkes a depose desconclusions au greffe.

Par un arret du 13 octobre 2016, la Cour a remis la cause à l'audience du15 decembre 2016.

Le president de section Martine Regout a fait rapport et le premier avocatgeneral Andre Henkes a ete entendu en ses conclusions.

II. Les moyens de cassation

Dans la requete en cassation, jointe au present arret en copie certifieeconforme, la demanderesse presente deux moyens.

III. La decision de la cour

Sur le premier moyen :

Quant à la premiere branche :

Quant au premier rameau :

Contrairement à ce que suppose le moyen, l'arret ne constate pas que leConseil de la concurrence s'etait dessaisi du dossier lie à la pratiquede bonification de la demanderesse au profit de l'autorite de laconcurrence nationale la mieux placee.

Le moyen, qui, en ce rameau, repose sur une lecture inexacte de l'arret,manque en fait.

Quant au deuxieme rameau :

Le moyen est dirige contre une lettre du 19 decembre 2013 de l'Autoritebelge de la concurrence refusant à la demanderesse l'acces au dossier duConseil de la concurrence dans le cadre du pourvoi en cassation dirigecontre l'arret attaque.

Cet acte ne fait pas partie des decisions visees aux articles 608 et 609,1DEG, du Code judiciaire dont la Cour peut etre saisie.

Le moyen, en ce rameau, est irrecevable.

Quant au troisieme rameau :

Contrairement à ce que suppose le moyen, si l'arret prend en compte ladate à laquelle l'infraction continue au droit de la concurrence a prisfin, ce n'est pas pour fixer le point de depart de la prescriptionquinquennale visee à l'article 88, S: 2, de la loi sur la protection dela concurrence economique, coordonnee le 15 septembre 2006, mais pourfixer le point de depart de la prescription visee à l'article 88, S: 3,de cette loi.

Le moyen, qui, en ce rameau, repose sur une lecture inexacte de l'arret,manque en fait.

Quant au quatrieme rameau :

Contrairement à ce que suppose le moyen, si l'arret prend en compte ladate à laquelle l'infraction continue au droit de la concurrence a prisfin, ce n'est pas dans le cadre de l'article 88, S: 1er, de cette loi, telqu'il a ete modifie par l'article 156 de la loi du 6 mai 2009 portant desdispositions diverses, mais dans celui de l'article 88, S: 3, de la loi.

Le moyen, qui, en ce rameau, repose sur une lecture inexacte de l'arret,manque en fait.

Quant à la deuxieme branche en ses deux rameaux :

Aux termes de l'article 88, S: 2, de la loi sur la protection de laconcurrence economique, le delai de prescription en ce qui concerne laprocedure d'instruction et de decision est de cinq ans à partir de ladate visee au paragraphe 1er. Le delai ne sera interrompu que par desactes d'instruction et de decision faits dans le delai determine àl'alinea 1er ou par une demande motivee adressee au Conseil de laconcurrence par le plaignant ou le demandeur ; ces actes font courir unnouveau delai d'egale duree.

La date visee au paragraphe 1er est la date de la decision de l'auditoratde proceder à une instruction d'office ou la date de saisine del'auditorat conformement à l'article 44, S: 1er.

En vertu de l'article 88, S: 3, alinea 2, de la meme loi, pour lesinfractions continues ou repetees, le delai de prescription en ce quiconcerne l'imposition d'amendes ou d'astreintes ne court qu'à compter dujour ou l'infraction a pris fin.

L'article 156 de la loi du 6 mai 2009 portant des dispositions diversesintroduit à l'article 88, S: 1er, un alinea dont le texte est identiqueà l'alinea 2 de l'article 88, S: 3, precite.

Il resulte tant de l'objectif de cet article 156 de la loi du 6 mai 2009que des travaux preparatoires de cette disposition que le legislateur aentendu se conformer à la volonte du legislateur de 2006 d'inserer lanotion d'infraction continue à l'article 88 lors de la transposition dedispositions europeennes en la matiere, et, en consacrant l'interpretationdonnee à l'article 88, S: 1er, par le Conseil de la concurrence, mettrefin à l'incertitude quant à la possibilite d'appliquer la notiond'infraction continue, prevue au paragraphe 3 de l'article 88, dans lecadre du paragraphe 1er visant l'instruction des faits.

Ainsi, dans la mesure ou il clarifie la teneur de l'article 88, S: 1er, dela loi sur la protection de la concurrence economique, l'article 156precite est une disposition interpretative.

Partant, l'article 88, S: 1er, de la loi sur la protection de laconcurrence economique est cense avoir toujours revetu la significationenoncee à l'article 156 de la loi du 6 mai 2009.

L'arret constate que l'infraction continue commise par la demanderesse apris fin par sa lettre du 22 octobre 2004 et que l'acte d'instructionaccompli le 28 avril 2009 par le Conseil de la concurrence a interrompu ledelai de prescription qui a commence à courir le 22 octobre 2004 et afait courir, à partir du 28 avril 2009, un second delai de meme duree.

Il s'ensuit que la prescription de la procedure d'instruction et dedecision n'etait pas acquise lorsque le Conseil de la concurrence astatue, le 30 juillet 2012.

Fut-il fonde, le moyen qui, en cette branche, ne saurait entrainer lacassation, est denue d'interet, partant irrecevable.

Quant à la troisieme branche :

Contrairement à ce que suppose le moyen, en cette branche, l'arretattaque ne qualifie pas la demande d'acces au dossier adressee àl'Autorite de la concurrence franc,aise d'acte d'instruction interrompantle delai de prescription au sens de l'article 88, S: 2, de la loi sur laprotection de la concurrence economique, mais prend en consideration cettedemande comme acte interrompant le delai de prescription au sens del'article 88, S: 3, de cette loi.

Le moyen, qui, en cette branche, repose sur une lecture inexacte del'arret, manque en fait.

Sur le second moyen :

Quant aux deux branches reunies :

En vertu de l'article 63 de la loi sur la protection de la concurrenceeconomique, lorsqu'elle prend une decision constatant l'existence d'unepratique restrictive visee à l'article 52, 1DEG, la chambre du Conseil dela concurrence qui connait de l'affaire peut infliger, à chacune desentreprises et associations d'entreprises concernees, des amendes nedepassant pas 10 p.c. de leur chiffre d'affaires, determine selon lescriteres vises à l'article 86.

L'article 86, S: 1er, alinea 1er, de cette loi dispose que le chiffred'affaires vise aux articles 63 et 64 est le chiffre d'affaires totalrealise au cours de l'exercice social precedent sur le marche national età l'exportation.

Il ne suit pas de ces dispositions que le chiffre d'affaires servant debase au calcul de l'amende est limite à celui realise sur le marche belgeet le marche de l'exportation à partir de la Belgique.

Le moyen, qui, en ses deux branches, est tout entier fonde sur lesoutenement contraire, manque en droit.

Par ces motifs,

La Cour

Rejette le pourvoi ;

Condamne la demanderesse aux depens.

Les depens taxes à la somme de huit cent nonante-cinq euros cinquantecentimes envers la partie demanderesse.

Ainsi juge par la Cour de cassation, premiere chambre, à Bruxelles, ousiegeaient le president de section Martine Regout, les conseillers DidierBatsele, Michel Lemal, Marie-Claire Ernotte et Sabine Geubel, et prononceen audience publique du quinze decembre deux mille seize par le presidentde section Martine Regout, en presence du premier avocat general AndreHenkes, avec l'assistance du greffier Patricia De Wadripont.

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| P. De Wadripont | S. Geubel | M.-Cl. Ernotte |
|-----------------+------------+----------------|
| M. Lemal | D. Batsele | M. Regout |
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Requete

Requete en cassation

Pour : Presstalis S.A.S., societe de droit franc,ais dont le siege socialest etabli à 75931 Paris, cedex 19 (France), rue Raoul Wallenberg 30,inscrite au registre du commerce et des societes franc,ais sous le numerod'identification 529.326.050 ;

Demanderesse en cassation,

Assistee et representee par Me Paul Lefebvre, avocat à la Cour decassation, dont le cabinet est etabli à 1050 Bruxelles, avenue Louise480/9, ou il est fait election de domicile ;

Contre : T. Diffusion, societe anonyme dont le siege social est etablià 1070 Bruxelles, avenue Franz Van Kalken 9, inscrite à la banquecarrefour des entreprises sous le numero 0403.542.368 ;

Defendeur en cassation ;

En presence de :

1. L'Autorite belge de la concurrence (anciennement denommee « Conseilde la concurrence »), dont les bureaux sont etablis à 1000Bruxelles, boulevard du Roi Albert II, 16 ;

2. Le Ministere des affaires economiques, dont le siege social est etablià 1000 Bruxelles, rue Brederode 9 ;

* * *

A Messieurs les Premier President et Presidents, Mesdames et Messieurs lesConseillers composant la Cour de cassation de Belgique,

Messieurs,

Mesdames,

La demanderesse a l'honneur de deferer à votre censure l'arret renducontradictoirement entre les parties par la 9ieme chambre de la courd'appel de Bruxelles à l'audience du 27 septembre 2013 (nDEG R.G.2012/MR/5 - R. nDEG 2013/6890).

Faits et antecedents de la procedure

1. La societe Presstalis est active, en France, dans la distribution dequotidiens et magazines. Son activite consiste en la prise en charge,en France, de titres franc,ais ainsi que des titres importes del'etranger importes pour en assurer leur distribution jusqu'auxconsommateurs finaux.

L'editeur, en confiant son titre, definit les lieux de distribution enFrance et dans tout autre pays de son choix dans lesquels il souhaitedistribuer son titre par l'intermediaire de Presstalis.

Pour assurer cette distribution hors de France, Presstalis s'appuie surdes prestataires. Il s'agit de distributeurs locaux qui prennent encharge, sur le territoire national concerne, l'acheminement de ces titresjusqu'aux consommateurs. En Belgique, ce prestataire est la societeAgences et Messageries de la Presse (ci-apres « AMP »).

Le 1er avril 2000, Presstalis a mis en place, un systeme de bonificationà destination des editeurs clients, leur permettant d'optimiser leurscouts de distribution: ainsi, en confiant la distribution de leurs titressur la Belgique, la Suisse et le Canada à Presstalis les editeursfranc,ais beneficiaient d'une bonification à hauteur de 2,5 % sur le prixde vente public (denommee « BSC »).

2. La societe T. Diffusion est un distributeur belge de titres de presse.Malgre plusieurs demarches faites aupres de Presstalis, aucun accordcadre de distribution n'a ete conclu avec celui-ci, Presstalisconsiderant que ce prestataire ne repondait pas à son cahier descharges. Il ne fait, partant, pas partie du reseau de distribution misen place par Presstalis.

3. Le 7 fevrier 2003, T. Diffusion porta plainte aupres du Conseil de laconcurrence belge contre la societe AMP. Selon lui, AMP abuserait desa position dominante en Belgique en empechant les operateursindependants de distribuer les titres de presse dont ils ont ladistribution aupres des points de vente controles par AMP, sauf às'affranchir de montants consideres comme disproportionnes.

T. Diffusion souligna egalement dans sa plainte les liens existant entreAMP et d'autres societes du groupe Hachette, dont pretendument la societePresstalis (anciennement denommee « NMPP ») et denonc,a la pratique debonification mise en place par cette derniere.

4. Sur cet aspect « bonification » de la plainte, le Conseil de laconcurrence belge s'est dessaisi : en effet, le Conseil de laconcurrence belge invita T. Diffusion à porter plainte aupres de laCommission europeenne, ce que ce dernier s'est empresse de faire. Ceciressort du courrier du 28 avril 2009 adresse à l'Autorite franc,aisede la concurrence, ou le Conseil ecrit qu' « à l'epoque, l'Auditoratdu Conseil belge de la concurrence avait conseille à M. T.d'introduire une plainte sur ce dernier point [aspect bonificationBSC] aupres de la Commission europeenne, ce qu'il a fait » (annexe 3de la requete de Presstalis introduisant un recours sur la base del'article 75 de la Loi sur la protection de la concurrence economique,coordonnee le 15 septembre 2006).

5. Le 8 decembre 2006, la Commission europeenne rejeta la plainte pour lemotif que, d'une part, « l'affaire soulevee par le plaignant [etait]traitee par le Conseil de la concurrence [franc,ais] sur le fondementd'une plainte deposee le 8 aout 2003 par les « Messageries Lyonnaisesde Presse » contre les NMPP » et que, d'autre part, « le Conseil dela concurrence [franc,ais] a[vait] ouvert une procedure de saisined'office, par sa decision nDEG 05-SO-09 du 5 octobre 2005, relative àl'ensemble des pratiques des NMPP concernant les exportations depublications de presse franc,aise » (annexe 4 des conclusions dePresstalis).

Entretemps, en effet, l'Autorite franc,aise de la concurrence avait etesaisie de deux affaires : d'une part, d'une plainte contre Presstalisdeposee en aout 2003 par un de ses concurrents à l'exportation, lesMessageries Lyonnaises de Presse (« MLP »), et, d'autre part, d'unesaisine d'office, datant d'octobre 2005, dans le secteur de ladistribution de la presse à l'export.

6. L'instruction relative à AMP se poursuivit donc en Belgique,parallelement à celles conduites en France contre les pratiques debonification de Presstalis par l'Autorite franc,aise de laconcurrence.

Les deux procedures ouvertes en France prirent fin, en novembre etdecembre 2008, lorsque les deux affaires furent classees sans suite parl'Autorite franc,aise de la concurrence en 2008 suite, d'une part, audesistement des MLP quant à la plainte qu'elles avaient deposee et,d'autre part, à la suppression de la bonification par Presstalis le 30octobre 2004.

7. Suite à ces classements successifs, T. Diffusion reprit contact en2009 avec le Conseil de la concurrence belge.

8. Par courrier du 28 avril 2009, le Conseil de la concurrence belgesollicita un acces au dossier franc,ais afferant à cette instruction.Il y est notamment indique ce qui suit :

« Suite aux classements successifs effectues au niveau tant de laCommission que de votre Autorite, M. T. a repris contact en debut d'anneeavec votre collegue, Mme d. M., et avec nos services pour determiner lasuite qui pourrait etre donnee à sa plainte.

L'Auditorat du Conseil belge de la concurrence, par l'intermediaire del'Auditeur general, M. B. S., vous a informe la semaine derniere lors d'uncontact telephonique de sa decision de se saisir de cette affaire, undossier etant toujours ouvert aupres de l'Autorite belge de la concurrenceet le plaignant ainsi que certains effets de la pratique en cause etantlocalises en Belgique, meme si l'entreprise mise en cause (Hachette) etles differents editeurs susceptibles d'etre les beneficiaires de cetteclause « BSC » sont quant à eux situes en France » (annexe 3 de larequete de Presstalis introduisant un recours sur la base de l'article 75de la Loi sur la protection de la concurrence economique, coordonnee le 15septembre 2006).

9. Le 8 juillet 2009, le Conseil de la concurrence belge adressa unedemande de renseignements à differents editeurs, dont la societefranc,aise DF Presse. Il y est indique :

« Le 7 fevrier 2003, la societe T. Diffusion a depose une plainte contrela societe Agence et Messagerie de la Presse (AMP). Cette plainte concerneune eventuelle violation des articles (2 et/ou 3) de la loi sur laprotection de la concurrence economique et des articles (81 et/ou 82) duTraite instituant la Communaute europeenne. Un point de ce dossier estrelatif à la mise en place de la bonification BSC(Belgique-Suisse-Canada) accordee aux editeurs entre 2000 et 2004.

Une plainte concernant cette bonification BSC (...) avait ete deposee parla societe T. Diffusion aupres de l'Autorite de la concurrence franc,aiseainsi que de la Commission europeenne et a fait l'objet d'un classement dela part de ces deux Autorites. Le 28 avril 2009, l'Auditorat du Conseilbelge de la concurrence a contacte l'Autorite de la concurrence franc,aiseafin de l'informer de son intention de se saisir de cette affaire, ledossier T. Diffusion / AMP etant toujours ouvert aupres de l'Autoritebelge de la concurrence et le plaignant ainsi que certains effets de lapratique en cause etant / ayant ete localises en Belgique » (piecereferencee « 103-109 P/K-NMPP » provenant peut-etre du dossierd'instruction mais ce qui, à defaut d'acces, n'a pu etre verifie).

10. Le 31 decembre 2010, l'Auditeur deposa un rapport motive aupres duConseil de la concurrence belge dont il resulte qu'aucune despratiques de AMP ne pourrait etre qualifiee d'abusive. Par contre,l'Auditeur invita le Conseil de la concurrence à constaterl'existence d'un tel abus dans le chef de Presstalis en raison de labonification offerte aux editeurs franc,ais entre le 1er avril 2000 etle 30 octobre 2004.

11. Par decision nDEG 2012-P/K-20 du 30 juillet 2012, le Conseil deconcurrence conclut à l'existence d'un abus de position dominante ausens de l'article 3 de la Loi sur la protection de la concurrenceeconomique (ci-apres « LPCE ») et de l'article 102 du Traite sur lefonctionnement de l'Union europeenne (ci-apres « TFUE ») et condamnaPresstalis à une amende fixee à 10% du montant des commissionsperc,ues par celle-ci en 2003 et liees à l'exportation des titresfranc,ais vers la Belgique, soit 245.530 euros. Le Conseil souligna,toutefois, que le systeme de bonification à l'origine d'une tellecondamnation avait ete abroge en 2004, c'est-à-dire bien avant ledepot du rapport de l'Auditeur.

12. Le 28 aout 2012, Presstalis saisit la cour d'appel de Bruxelles d'unrecours fonde sur l'article 75 de la LPCE.

A l'encontre de cette decision, Presstalis faisait valoir trois moyensattenants (i) à la prescription, (ii) au champ d'application materiel etterritorial de la LPCE ainsi qu'au (iii) calcul de l'amende prononcee parle Conseil de la concurrence.

13. Par decision du 27 septembre 2013, la cour d'appel declara le recoursrecevable mais non fonde. Cette decision fait l'objet du presentpourvoi.

14. Consecutivement à l'arret rendu, Presstalis tenta à plusieursreprises d'obtenir acces au dossier d'audience au greffe de la courd'appel de Bruxelles mais sans succes : l'acces à l'entierete dudossier lui fut refuse d'abord par le greffe, puis, par le presidentde la 9ieme chambre de la cour d'appel puis par l'Autorite belge de laconcurrence (annexes 2-4 du present pourvoi).

Dans son courrier du 19 decembre 2013, l'Autorite belge de la concurrenceecrit ce qui suit :

« Cher Maitre,

J'accuse bonne reception de votre courrier du 16 decembre dans l'affairesous rubrique.

Votre courrier est adresse au Conseil de la concurrence, lequel a cessed'exister le 6 septembre 2013, jour de l'entree en vigueur du Livre IV duCode de droit economique, qui abroge la LPCE.

Pour autant que votre courrier doive etre considere comme etant en realiteadresse au greffe de l'Autorite de la concurrence, je suis au regret devous informer que je ne peux faire suite à votre demande, pour lesraisons suivantes :

En tant que partie ayant fait l'objet de l'instruction, votre cliente a puconsulter le dossier d'instruction et en prendre copie (article 48 S: 1LPCE).

Pour ce qui est de pieces qui auraient ete jointes au dossier aupres ledepot du rapport vise à l'article 45, S: 4 LPCE et auxquelles le Conseilde la Concurrence n'aurait pas accorde l'acces à votre cliente, elle a eul'opportunite d'y demander acces à la Cour d'appel de Bruxelles dans lecadre de son recours.

Le greffe de l'Autorite belge de la concurrence ne peut se substituer auConseil de la Concurrence ou à la Cour d'appel et accorder à votrecliente un acces à des pieces que les precitees ne lui auraient pasaccorde.

Je vous prie de croire, Cher Maitre, en l'expression de mes sentimentsdistingues ».

Mis à part les pieces qualifiees de confidentielles, le refus d'acces audossier d'audience comprenant le dossier d'instruction contraintPresstalis à soulever une exception fondee sur la violation du principegeneral qui impose le respect des droits de la defense.

L'acces au dossier par une partie et ses conseils constitue un des aspectsles plus importants du principe general qui impose le respect des droitsde la defense et est consacre, entre autre, par l'article 6 de laConvention europeenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertesfondamentales.

La circonstance que dans un stade anterieur de la procedure un conseilprecedant de Presstalis ait eu acces au dossier (hormis les piecesconfidentielles) ou ait eu la possibilite de demander cet acces neconstitue aucunement une raison de refuser cet acces à un stadeulterieur.

En outre, il echait d'observer que les specificites d'un recours devantVotre Cour requierent l'intervention d'un avocat à la Cour de cassationqui, lui aussi, a, bien entendu, un droit d'acces propre au dossier (saufaux pieces confidentielles).

Il n'en fut rien avec pour consequence la violation dudit principe generaldu droit.

Un recours devant Votre Cour constitue une instance à part entiere quiimplique un acces au dossier en l'etat ou il sera transmis à Votre Coursans restrictions quelconques (hormis les pieces qualifiees deconfidentielles). La succession de l'Autorite belge de la concurrence auConseil de la concurrence ne pourrait en aucun cas alterer ce qui precedeau risque d'enfreindre, en outre, le principe general de la continuite duservice public.

Ledit refus d'acces au dossier est particulierement navrant dans le casd'espece ou Presstalis invoque la violation de l'article 88 de la LPCEorganisant la prescription des actions menees sur base de ladite Loi : eneffet, ce refus prive Presstalis d'un acces à des documents susceptiblesd'etre pertinents pour sa defense et de nature à demontrer l'existence ounon et, le cas echeant, la date d'une decision de l'Auditorat de se saisird'office de la pratique de bonification incriminee, alors qu'il s'agitd'un acte indispensable à la poursuite d'une infraction et d'unecondition necessaire au calcul du delai de prescription dont question àl'article 88, S: 2 de la LPCE.

Des lors, un delai supplementaire devrait, si possible, etre octroye parVotre Cour à Presstalis afin de lui permettre d'etudier le dossierd'audience (hormis les pieces confidentielles) et de completer, adapteret/ou modifier le present pourvoi, ou, si Votre Cour ne l'estime paspossible, il y aurait lieu de constater que cette violation dudit principea bafoue les droits de la defense de Presstalis, et, partant, de casserl'arret attaque et de renvoyer la cause devant la cour de renvoi afin quecelle-ci puisse reparer de fac,on adequate le prejudice subit suiteauxdites violations.

Presstalis fait valoir - en outre - les griefs suivants à l'encontre del'arret attaque :

Premier moyen

Dispositions legales violees

* Article 6 de la Convention europeenne du 4 novembre 1950 de sauvegardedes droits de l'homme et des libertes fondamentales (approuvee par laLoi du 13 mai 1955 portant approbation de la Convention de sauvegardedes droits de l'Homme et des libertes fondamentales, signee à Rome,le 4 novembre 1950 et du Protocole additionnel à cette Convention,signe à Paris, le 20 mars 1952) (ci-apres « C.E.D.H. »);

* article 149 de la Constitution ;

* article 2 du Code civil ;

* les articles 3 (avant son abrogation par la Loi du 3 avril 2013portant insertion du livre IV " Protection de la concurrence " et dulivre V " La concurrence et les evolutions de prix " dans le Code dedroit economique et portant insertion des definitions propres au livreIV et au livre V et des dispositions d'application de la loi propresau livre IV et au livre V, dans le livre Ier du Code de droiteconomique), 44, S: 1er, 2DEG (avant sa modification par l'article 152de la Loi du 6 mai 2009 portant des dispositions diverses) et 88, S: 1(avant et apres sa modification par l'article 156 de la Loi du 6 mai2009 portant des dispositions diverses et avant son abrogation par laLoi du 3 avril 2013 portant insertion du livre IV " Protection de laconcurrence " et du livre V " La concurrence et les evolutions de prix" dans le Code de droit economique et portant insertion desdefinitions propres au livre IV et au livre V et des dispositionsd'application de la loi propres au livre IV et au livre V, dans lelivre Ier du Code de droit economique), S: 2 (avant son abrogation parla Loi du 3 avril 2013 portant insertion du livre IV " Protection dela concurrence " et du livre V " La concurrence et les evolutions deprix " dans le Code de droit economique et portant insertion desdefinitions propres au livre IV et au livre V et des dispositionsd'application de la loi propres au livre IV et au livre V, dans lelivre Ier du Code de droit economique) et S: 3 (avant et apres samodification par l'article 142 de la Loi du 6 mai 2009 portant desdispositions diverses et avant son abrogation par la Loi du 3 avril2013 portant insertion du livre IV " Protection de la concurrence " etdu livre V " La concurrence et les evolutions de prix " dans le Codede droit economique et portant insertion des definitions propres aulivre IV et au livre V et des dispositions d'application de la loipropres au livre IV et au livre V, dans le livre Ier du Code de droiteconomique) de la Loi la protection de la concurrence economique,coordonnee le 15 septembre 2006 (ci-apres « LPCE ») ;

* article 156 de la Loi du 6 mai 2009 portant des dispositionsdiverses ;

* article 4 de la Loi du 31 mai 1961 relative à l'emploi des langues enmatiere legislative, à la presentation, à la publication et àl'entree en vigueur des textes legaux et reglementaires ;

* principe general du droit de la non-retroactivite des lois ;

* le principe general du droit qui impose le respect des droits de ladefense.

Decision attaquee

Les juges d'appel considerent que la decision du Conseil de la concurrenced'imposer une amende n'est pas intervenue au-delà de l'expiration dudelai de prescription prevu à l'article 88, S: 2 de la LPCE sur pied desmotifs suivants :

« 1. Le 7 fevrier 2003, T. Diffusion depose plainte entre les mains duConseil de la concurrence contre la societe AMP dont le siege est situe à1000 Bruxelles, rue de la Petite Ile, 1 pour abus de position dominante.

Les conclusions de cette plainte sont ainsi libellees :

« A.M.P. abuse de sa position dominante en imposant notamment desconditions anormales aux autres operateurs sur ce marche concerne. La S.A.A.M.P. use de la position dominante qu'elle detient sur le marche belge dela distribution afin d'etendre cette position dominante sur le marche dela diffusion.

L'operateur independant T. DIFFUSION se voit interdire la possibilite dedistribuer en direct les titres de presse dont il a la distribution, auxpoints de vente des circuits ou la distribution de la presse est controleepar A.M.P.

T. DIFFUSION est ainsi contraint de renoncer à une part de son activitede distribution de presse et de confier la distribution physique de lapresse à son concurrent A.M.P.

Ceci constitue un usage abusif de la position dominante d'A.M.P parce que:

- le cout exige par A.M.P. pour effectuer la distribution des titres depresse du portefeuille de T. DIFFUSION est hors de proportion avecl'economie de cout qui en resulte pour cette derniere, ce qui a pourconsequence d'affaiblir economiquement T. DIFFUSION et ce qui rend le coutde la distribution physique assuree par A.M.P. prohibitif pour T.DIFFUSION;

- A.M.P. atteint la credibilite de T. DIFFUSION en faisant savoir dans lemonde des editeurs que A.M.P. realise en fait une partie importante dutravail de T. DIFFUSION et que ce dernier n'est pas en mesure de controlerla selection et la presentation des titres de presse dans tous les pointsde vente ou A.M.P. est fournisseur exclusif ce qui vise clairement àattirer ces editeurs à A.M.P. au detriment de T. DIFFUSION.

En cherchant à etendre sa position dominante de distributeur sur lemarche de la vente au detail, A.M.P. cherche à affaiblir la positionconcurrentielle de son unique reel concurrent sur le marche belge et viseà le faire disparaitre.

Si A.M.P. arrive à ses fins, elle aura reussi à creer un monopole sur lemarche de la distribution de la presse periodique en Belgique. Si cemonopole est un jour etabli, les editeurs de presse periodique (belges ouetrangers) n'auront plus qu'un seul distributeur qui aura toute libertepour leur imposer ses prix et conditions ».

Dans le corps de sa plainte, T. Diffusion met, notamment, en exergue lesliens qui unissent AMP avec d'autres societes du groupe Hachette qui estle premier editeur de presse magazine dans le monde, dont la societe NMPP(actuellement denommee Presstalis), laquelle accorde aux editeursfranc,ais une bonification d'exclusivite de 2,5 % sur le prix de ventepublic, denommee BSC, à la condition qu'ils lui confient l'exclusivite dela distribution de leurs titres sur la Belgique (par l'intermediaired'AMP), la Suisse et le Canada; ainsi, si T. Diffusion veut contracteravec ces editeurs, elle doit compenser sur le seul marche belge lesconditions que NMPP accorde aux editeurs sur trois marches, ce quiaffaiblit sa rentabilite.

2. Le 28 avril 2009, le service de la Concurrence adresse à l'Autorite dela concurrence franc,aise - qui avait ete chargee, en sa qualited'autorite la mieux placee, de l'instruction de la bonification BSC euegard à l'existence de plaintes similaires à la Commission europeenne età l'Autorite de la concurrence franc,aise - un courrier pour lui demanderl'acces au dossier, ce qui lui a ete accorde.

Le 31 decembre 2010, l'Auditeur depose un rapport motive aupres du Conseilde la concurrence. Il y conclut qu'aucune des pratiques de AMP (ou desentites controlees par celle-ci) ne peut etre qualifiee d'abus. Enrevanche, il propose au Conseil de la concurrence de constater un abus deposition dominante dans le chef de Presstalis pour avoir offert du 1eravril 2000 au 30 octobre 2004 la bonification BSC aux editeurs franc,aisqui avait ete, entretemps, retiree le 30 octobre 2004.

(...)

4. Presstalis invoque l'article 88 S: 2 de la LPCE qui dispose que :

« Le delai de prescription en ce qui concerne la procedure d'instructionet de decision est de cinq ans à partir de la date visee au S: 1er [àsavoir la date de la decision de l'auditorat de proceder à uneinstruction d'office ou d'une plainte].

Le delai ne sera interrompu que par des actes d'instruction ou de decisionfaits dans le delai determine à l'alinea 1er ou par une demande motiveeadressee au conseil par le plaignant ou le demandeur ; ces actes fontcourir un nouveau delai d'egale duree ».

Elle soutient que le premier acte d'instruction la concernant a ete posele 28 avril 2009, le jour ou le Conseil de la concurrence a demande àl'Autorite de la concurrence franc,aise de pouvoir avoir acces au dossierouvert par elle à propos, notamment, de la bonification BSC. Cet acteayant ete pose plus de cinq ans apres le depot de la plainte de T.Diffusion qui remonte au 7 fevrier 2003, les faits doivent etre considerescomme prescrits.

5. En procedure penale, il est admis qu'un acte interruptif produit seseffets meme à l'egard des personnes qui n'y sont pas impliquees (art. 22du titre preliminaire du Code d'instruction criminelle). Il en resulte quel'acte d'instruction ou de poursuite accompli à l'egard d'un des inculpesou prevenus interrompt la prescription egalement à l'egard des autresinculpes ou prevenus lorsqu'il s'agit du meme fait ou de faits instruitsou juges ensemble entre lesquels il existe un lien de connexiteintrinseque. De meme, l'interruption de la prescription de l'actionpublique s'etend à toutes les infractions connexes qui ont ete instruitesensemble et qui sont rattachees intimement les unes aux autres par lesliens d'une connexite intrinseque (H. Bosly, D. Vandermeersch, M.-A.Beernaert, Droit de la procedure penale, La Charte 2010, p. 193). Cesprincipes generaux s'appliquent egalement en ce qui concerne laprescription prevue dans la LPCE.

Par ailleurs, l'article 13 du Reglement (CE) 1/2003 du Conseil du 16decembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des regles de concurrenceprevues aux articles 81 et 82 du traite dispose que lorsque plusieursEtats membres sont saisis d'une plainte ou agissent d'office à l'encontred'une meme pratique, le fait qu'une autorite traite l'affaire constituepour les autres autorites un motif suffisant pour suspendre leurprocedure.

Or, il resulte du dossier de l'instruction du Conseil de la concurrenceque l'Autorite de la concurrence franc,aise a poursuivi l'instruction entant qu'autorite de la concurrence la mieux placee et a pose, entre 2004et 2008, de nombreux actes d'instruction à charge de Presstalis,concernant les faits qui lui sont reproches, notamment la bonification BSCvisee dans la plainte de T. Diffusion, lesquels ont eu pour effetd'interrompre la prescription.

Il est donc inexact de soutenir, comme le fait Presstalis, qu'entre le 7fevrier 2003 et le 6 fevrier 2008 aucun acte d'instruction utile ne seraitintervenu. Il est de meme sans incidence que ces actes ont ete poses àl'egard de Presstalis et pas de AMP contre laquelle la plainte a etedeposee puisque l'interruption de la prescription vaut à l'egard de tousles prevenus et inculpes et de toutes les infractions connexes qui est lecas en l'espece.

6. Par courrier du 22 octobre 2004, Presstalis annonce en ces termes larefonte de son bareme Export :

« Dans le cadre de la refonte du bareme dont l'etude est en cours, etdans l'optique d'une simplification de ce bareme, les NMPP ont decide lasuppression de cette bonification et ce des la periode courant de novembre2003 à octobre 2004. Elle sera remplacee avec effet au 1er novembre 2003par une remise exceptionnelle sur la Belgique, la Suisse et le Canada,versee sur les CRD d'octobre 2004 selon les memes regles de calcul que labonification, mais etendue à toutes les publications dans ces pays sansexception ni condition ».

Il n'empeche que la bonification incriminee a ete promise par Presstalisdu 1ier avril 2000 au 31 octobre 2004 et a eu une influence sur le marchependant toute cette periode. Il s'agit donc d'une infraction continue.

Or, l'article 88 S: 3 de la LPCE dispose que le delai de prescription ence qui concerne l'imposition d'amendes [ce qui est le cas en l'espece] estde cinq ans, lequel court à compter du jour ou l'infraction a etecommise, etant precise que pour les infractions continues ou repetees ilne court qu'à dater du jour ou l'infraction a pris fin ne dispositionidentique est prevue à l'article 88 S:1er de la LPCE. Celle-ci a pris finpar la lettre du 22 octobre 2004 aux termes de laquelle il a ete renonceà la condition de bundling.

A supposer qu'il ne faille prendre en consideration que l'acted'instruction pose le 28 avril 2009, il convient d'observer que celui-ci adonc interrompu le premier delai de prescription qui expirait cinq ansapres le 22 octobre 2004, soit le 22 octobre 2009 et a fait courir àpartir du 28 avril 2009, un second delai d'une meme duree. De plus, ledelai vise à l'article 88 S: 3 de la loi est interrompu par tout acted'une autorite de concurrence d'un Etat membre visant à l'instruction ouà la poursuite de l'infraction, s'agissant de l'application des articles81 et 82 du traite, ce qui est egalement le cas en l'espece.

Il se deduit de tout ce qui precede que la decision du Conseil de laconcurrence d'imposer une amende à Presstalis n'est pas intervenueau-delà du delai de prescription » (arret attaque, pp. 5-7).

Griefs

Premiere branche

Premier rameau - violation des articles 44, S: 1er, 2DEG et 88, S: 2 de laLPCE et de l'article 149 de la Constitution

L'article 88 de la LPCE est libelle comme suit :

« S: 1er. L'instruction visee à l'article 44 ne peut porter que sur desfaits ne remontant pas à plus de cinq ans. Ce delai se compte à partirde la date de la decision de l'Auditorat de proceder à une instructiond'office ou de la date de saisine de l'Auditorat conformement à l'article44, S: 1er.

[Toutefois, pour les infractions continues ou repetees, ce delai ne courtqu'à compter du jour ou l'infraction a pris fin.]

S: 2. Le delai de prescription en ce qui concerne la procedured'instruction et de decision est de cinq ans à partir de la date visee auS: 1er.

Le delai de prescription ne sera interrompu que par des actesd'instruction ou de decision faits dans le delai determine à l'alinea 1erou par une demande motivee adressee au Conseil par le plaignant ou ledemandeur; ces actes font courir un nouveau delai d'egale duree.

S: 3. Le delai de prescription en ce qui concerne l'imposition d'amendesou d'astreintes est de :

1DEG trois ans en ce qui concerne les infractions aux dispositionsrelatives aux demandes de renseignements ou à l'execution d'inspections;

2DEG cinq ans en ce qui concerne les autres infractions.

Le delai de prescription court à compter du jour ou l'infraction a etecommise. Toutefois, pour les infractions continues ou repetees, ce delaine court qu'à compter du jour ou l'infraction a pris fin.

Le delai de prescription en matiere d'imposition d'amendes ou d'astreintesest interrompu par tout acte [de la Direction generale de la concurrence],de l'Auditorat ou du Conseil ou, s'agissant de l'application des articles81 et 82 du Traite, d'une autorite de concurrence d'un Etat membre visantà l'instruction ou à la poursuite de l'infraction. L'interruption dudelai de prescription prend effet le jour ou l'acte est notifie à aumoins une entreprise ou association d'entreprises ayant participe àl'infraction.

Constituent notamment des actes interrompant ce delai :

1DEG les demandes ecrites de renseignements de l'Auditorat ou del'autorite de concurrence d'un Etat membre;

2DEG les mandats ecrits d'inspection delivres à ses fonctionnaires parl'Auditorat ou par l'autorite de concurrence d'un Etat membre;

3DEG l'engagement d'une procedure par l'Auditorat ou par une autorite deconcurrence d'un Etat membre;

4DEG le depot du rapport contenant les griefs conformement aux articles45, S: 4 ou 48, S:S: 4 et 6, par l'Auditorat ou la communication desgriefs par une autorite de concurrence d'un Etat membre.

L'interruption du delai de prescription vaut à l'egard de toutes lesentreprises et associations d'entreprises ayant participe à l'infraction.

Le delai de prescription court à nouveau à partir de chaqueinterruption. Toutefois, la prescription est acquise au plus tard le jourou un delai egal au double du delai de prescription arrive à expirationsans que le Conseil ait prononce une amende ou astreinte. Ce delai estproroge de la periode pendant laquelle la prescription est suspendueconformement à l'alinea suivant.

Le delai de prescription en matiere d'imposition d'amendes ou d'astreintesest suspendu aussi longtemps que la decision du Conseil fait l'objet d'uneprocedure pendante devant la Cour d'appel de Bruxelles.

S: 4. Le pouvoir d'executer les decisions prises en application desarticles 44 et 45 se prescrit par cinq ans.

Ce delai court à compter du jour ou la decision est devenue definitive.

Le delai de prescription en matiere d'execution des sanctions estinterrompu :

1DEG par la notification d'une decision modifiant le montant initial del'amende ou de l'astreinte ou rejetant une demande tendant à obtenir unetelle modification;

2DEG par tout acte de l'organe competent ou d'un Etat membre, agissant àla demande de cet organe competent, visant au recouvrement de l'amende oude l'astreinte.

Le delai de prescription court à nouveau à partir de chaqueinterruption.

Le delai de prescription en matiere d'execution des sanctions est suspendu:

1DEG aussi longtemps qu'un delai de paiement est accorde;

2DEG aussi longtemps que l'execution forcee du paiement est suspendue envertu d'une decision de la Cour d'appel de Bruxelles ».

L'article 88 de la LPCE instaure ainsi quatre delais de prescription: undelai de cinq ans entre les faits reproches et l'ouverture del'instruction (S:1), un delai de cinq ans entre l'ouverture del'instruction et la prise de decision (S:2), un delai de trois ou cinq anspour l'imposition d'amendes ou d'astreintes (S:3) et un delai de cinq anspour l'execution de la decision (S:4).

L'article 88, S: 2 de la LPCE enonce que « le delai de prescription en cequi concerne la procedure d'instruction et de decision est de cinq ans àpartir de la date visee au S: 1er », c'est-à-dire de la saisine del'Auditorat.

La saisine de l'Auditorat a lieu, soit d'office, soit sur pied d'unedemande ou d'une plainte. L'article 44, S: 1er, 2DEG de la LPCE enonce, eneffet, que « l'instruction des affaires par l'Auditorat se fait d'officeou à la demande du ministre lorsque des indications serieuses lejustifient ou sur plainte d'une personne physique ou morale demontrant uninteret direct et actuel dans le cas d'une infraction aux articles 2, S:1er, 3, 9, S: 1er, ou en cas de non-respect d'une decision prise en vertudes articles 9, S: 5, 53, 58 ou 59 ».

Si la plainte d'une personne ne pose, en regle generale, peu ou prou deproblemes de datage dans le temps, il est imperatif de disposer dans ledossier d'instruction d'une decision formelle d'ouverture d'instructionafin de pouvoir identifier le point de depart du delai de prescriptionprevu à l'article 88, S: 2 de la LPCE en cas de saisine d'office.

En outre, l'Auditeur saisi d'une plainte se voit reconnaitre lapossibilite d'etendre à tout moment le champ de son enquete à d'autrespratiques. Des lors qu'une telle decision d'extension de l'instructionconstitue une decision « de proceder à une instruction d'office » ausens de l'article 44, S: 1, 2DEG de la LPCE, la date de cette decisiondoit egalement pouvoir etre identifiee puisqu'elle constitue le point dedepart du delai de prescription prevu à l'article 88, S: 2 de la LPCE.

En l'espece, l'Auditeur a ete saisi d'une plainte pour abus de positiondominante dans le chef d'AMP le 7 fevrier 2003. Il etait reproche, àcette derniere, d'interdire l'acces direct au marche à ses concurrents.La plainte faisait egalement etat de la pratique de bonification mise enplace par Presstalis.

A l'instar du droit penal, il y a lieu de considerer que l'Auditorat aaussi ete saisi de cette pratique. Toutefois, il ressort de son courrierdu 28 avril 2009, adresse à l'Autorite franc,aise de la concurrence,qu'« à l'epoque, l'Auditorat du Conseil belge de la concurrence avaitconseille à M. T. d'introduire une plainte sur ce dernier point [aspectbonification BSC] aupres de la Commission europeenne, ce qu'il a fait »(annexe 3 de la requete de Presstalis introduisant un recours sur la basede l'article 75 de la Loi sur la protection de la concurrence economique,coordonnee le 15 septembre 2006, à defaut de pouvoir citer la piece dudossier d'instruction).

Il s'ensuit que l'Auditorat s'etait « dessaisi » du dossier lie à lapratique de la bonification en redirigeant T. Diffusion vers la Commissioneuropeenne et que, des lors, deux instructions ont ete menees en parallele: l'une concernant les pratiques d'AMP menee en Belgique et l'autreconcernant les pratiques de Presstalis menee d'abord au niveaucommunautaire, par la Commission Europeenne puis en France par l'Autoritefranc,aise de concurrence.

Ceci devrait etre confirme par le dossier d'instruction du Conseil de laconcurrence qui ne comporte, entre 2003 et 2009, que des actes relatifsaux pratiques d'AMP. Par ailleurs, ceci n'est infirme, ni par lesconclusions de Presstalis (conclusions, p. 8, nDEG 25 et p. 9, nDEG 2), nipar celles de T. Diffusion, ni par l'arret attaque, qui ne contestent pasce fait et ne prennent en compte, pour la Belgique, que le courrier du 28avril 2009.

Le premier acte pose par l'Auditorat belge concernant la pratique debonification est, en effet, le courrier susmentionne du 28 avril 2009 ouil fait part de « sa decision de se saisir de cette affaire, un dossieretant toujours ouvert aupres de l'Autorite belge de la concurrence et leplaignant ainsi que certains effets de la pratique en cause etantlocalises en Belgique, meme si l'entreprise mise en cause (Hachette) etles differents editeurs susceptibles d'etre les beneficiaires de cetteclause « BSC » sont quant à eux situes en France » (annexe 3 de larequete de Presstalis introduisant un recours sur la base de l'article 75de la Loi sur la protection de la concurrence economique, coordonnee le 15septembre 2006, à defaut de pouvoir citer la piece du dossierd'instruction).

Apres s'etre « dessaisi » en 2003 de la pratique de bonification, ilappert que l'Auditorat s'est ressaisi à nouveau de cette pratique, ce quiconstitue une extension du champ de l'enquete toujours ouverte àl'encontre des pratiques d'AMP et, partant, d'une saisine d'office au sensde l'article 44, S: 1er, 2DEG de la LPCE, d'une pratique pour laquellel'Auditorat s'etait dessaisi au profit d'une autre autorite de laconcurrence jugee mieux placee

L'arret constate, d'une part, que « le 7 fevrier 2003, T. Diffusiondepose plainte entre les mains du Conseil de la concurrence contre lasociete AMP dont le siege est situe à 1000 Bruxelles, rue de la PetiteIle, 1 pour abus de position dominante », et que « dans le corps de saplainte, T. Diffusion met, notamment, en exergue les liens qui unissentAMP avec d'autres societes du groupe Hachette qui est le premier editeurde presse magazine dans le monde, dont la societe NMPP (actuellementdenommee Presstalis), laquelle accorde aux editeurs franc,ais unebonification d'exclusivite de 2,5 % sur le prix de vente public, denommeeBSC, à la condition qu'ils lui confient l'exclusivite de la distributionde leurs titres sur la Belgique (par l'intermediaire d'AMP), la Suisse etle Canada » et releve, d'autre part, qu'« il resulte du dossier del'instruction du Conseil de la concurrence que l'Autorite de laconcurrence franc,aise a poursuivi l'instruction en tant qu'autorite de laconcurrence la mieux placee et a pose, entre 2004 et 2008, de nombreuxactes d'instruction à charge de Presstalis, concernant les faits qui luisont reproches, notamment la bonification BSC visee dans la plainte de T.Diffusion, lesquels ont eu pour effet d'interrompre la prescription »(arret attaque, p. 6) et que « le 28 avril 2009, le service de laConcurrence adresse à l'Autorite de la concurrence franc,aise - qui avaitete chargee, en sa qualite d'autorite la mieux placee, de l'instruction dela bonification BSC eu egard à l'existence de plaintes similaires à laCommission europeenne et à l'Autorite de la concurrence franc,aise - uncourrier pour lui demander l'acces au dossier, ce qui lui a ete accorde »(arret attaque, p. 2-3), confirmant ainsi le dessaisissement du Conseil dela concurrence belge au profit de l'autorite europeenne la mieux placee(initialement la Commission europeenne puis l'Autorite franc,aise de laconcurrence) ainsi que l'existence de deux instructions menees enparallele, l'une concernant les pratiques d'AMP en Belgique et l'autreconcernant les pratiques de Presstalis en France.

Les juges d'appel precisent, ensuite, que « le 31 decembre 2010,l'Auditeur depose un rapport motive aupres du Conseil de laconcurrence », qu' « il y conclut qu'aucune des pratiques de AMP (ou desentites controlees par celle-ci) ne peut etre qualifiee d'abus »,qu'« en revanche, il propose au Conseil de la concurrence de constater unabus de position dominante dans le chef de Presstalis pour avoir offert du1er avril 2000 au 30 octobre 2004 la bonification BSC aux editeursfranc,ais qui avait ete, entretemps, retiree le 30 octobre 2004 » (arretattaque, pp. 2-3), ce qui confirme qu'une (nouvelle) instruction a bienete (re)ouverte à l'encontre des pratiques de Presstalis.

S'il est probable que la saisine d'office ait eu lieu en 2009 -anterieurement ou posterieurement à l'envoi du courrier du 28 avril 2009-, la lecture des faits tels que presentes par la cour d'appel ainsi quela perception de l'affaire par Presstalis, à qui l'acces au dossier futdenie, la mene à la conviction que l'analyse des pieces auxquelles VotreCour peut avoir egard ne permet pas d'identifier si et à quelle dateexacte l'Auditorat belge a decide d'etendre son instruction aux pratiquesmises en oeuvre par Presstalis, et donc, de se saisir d'office decelles-ci.

Les juges d'appel decident, pourtant, qu'« il se deduit de tout ce quiprecede que la decision du Conseil de la concurrence d'imposer une amendeà Presstalis n'est pas intervenue au-delà du delai de prescription »(arret attaque, p. 7, nDEG 6).

En constatant, d'une part, que le Conseil de la concurrence s'etaitdessaisi de la pratique de bonification au profit de l'autorite europeennela mieux placee et en decidant, d'autre part, que l'instruction n'etaitpas prescrite au sens de l'article 88, S: 2 de la LPCE sans, toutefois,constater si et à quelle date l'Auditorat s'etait (re)ssaisi d'office decette pratique conformement à l'article 44, S: 1er, 2DEG, de la LPCE,alors qu'il s'agit d'un acte indispensable à la poursuite d'uneinfraction et d'une condition necessaire au calcul du delai deprescription, les juges d'appel violent lesdits articles 44, S: 1er, 2DEGet 88, S: 2 de la LPCE.

En decidant qu'« il se deduit de tout ce qui precede que la decision duConseil de la concurrence d'imposer une amende à Presstalis n'est pasintervenue au-delà du delai de prescription », sans avoir identifie siet à quelle date l'Auditeur a decide d'etendre son instruction auxpratiques mises en oeuvre par Presstalis, les juges d'appel rendent lecontrole legal de Votre Cour par rapport à la prescription prevue parl'article 88, S: 2 de la LPCE impossible et violent, partant, l'article149 de la Constitution et, pour autant que de besoin, l'article 88, S: 2de la LPCE.

Deuxieme rameau - violation de l'article 6 de la C.E.D.H. et du principegeneral du droit qui impose le respect des droits de la defense

Le respect du aux droits de la defense est un aspect du droit à un procesequitable prevu par l'article 6 de la C.E.D.H. qui implique le droit pourchacune des parties à un proces d'avoir acces à la totalite desdocuments figurant au dossier d'instruction qui sont susceptibles d'etrepertinents pour la defense de celles-ci, sous reserve d'eventuellesinformations confidentielles.

Par courrier du 3 decembre 2013 adresse au President de la 9ieme chambrede la cour d'appel de Bruxelles, le soussigne a sollicite l'acces audossier du Conseil de la concurrence, ce dossier se trouvant encore augreffe (annexe 2 du present pourvoi).

Cet acces lui a ete refuse au motif que la cour d'appel n'etait pluscompetente pour statuer sur une telle demande, sa juridiction ayant etedessaisie suite à l'arret attaque.

Par courrier du 16 decembre 2013, une demande identique fut adressee augreffe du Conseil de la concurrence (annexe 3 du present pourvoi).L'accent fut mis sur la necessite d'un tel acces pour la redaction dupresent pourvoi.

Par courrier du 19 decembre 2013, l'Autorite belge de la concurrence s'estopposee à cette demande, considerant que Presstalis avait dejà eul'occasion d'avoir acces au dossier d'instruction dans les stadesanterieurs de la procedure (annexe 4 du present pourvoi).

Le defaut d'acces au dossier d'instruction dans le cadre du pourvoi mudevant Votre Cour porte atteinte aux droits de la defense de Presstalis ence qu'il prive celle-ci d'un acces à des documents susceptibles d'etrepertinents pour sa defense et, notamment, de nature à demontrerl'existence ou non et, le cas echeant, la date d'une decision del'Auditorat de se saisir d'office de la pratique de bonificationincriminee, alors qu'il s'agit d'un acte indispensable à la poursuited'une infraction et d'une condition necessaire au calcul du delai deprescription dont question à l'article 88, S: 2 de la LPCE.

En refusant à Presstalis l'acces au dossier d'instruction dans le cadrede la procedure mue devant Votre Cour, l'Autorite belge de la concurrencea porte atteinte aux droits de la defense de Presstalis en ce qu'il privecette derniere d'un acces à des documents susceptibles d'etre pertinentspour sa defense et de nature à demontrer l'existence ou non et, le casecheant, la date d'une decision de l'Auditorat de se saisir d'office de lapratique de bonification incriminee, alors qu'un aspect primordial desdroits de la defense est celui d'avoir acces au dossier d'audience quicontient des documents pertinents à sa defense, à savoir ceux permettantde verifier si et, le cas echeant, quand l'Auditorat s'est ressaisi deladite pratique de bonification, il y a lieu pour Votre Cour de constaterla violation de l'article 6 de la C.E.D.H. ainsi que du principe generaldu droit qui impose le respect des droits de la defense.

Troisieme rameau - violation de l'article 88, S:S: 1-3 de la LPCE

L'article 88 de la LPCE instaure quatre delais de prescription: un delaide cinq ans entre les faits reproches et l'ouverture de l'instruction(S:1), un delai de cinq ans entre l'ouverture de l'instruction et la prisede decision (S:2), un delai de trois ou cinq ans pour l'impositiond'amendes ou d'astreintes (S:3) et un delai de cinq ans pour l'executionde la decision (S:4).

La ratio legis de l'article 88, S: 2 de la LPCE etait, en effet, deveiller à ce que l'Auditeur, une fois qu'il a decide d'ouvrir uneenquete, poursuive celle-ci diligemment.

A la difference des autres paragraphes, le troisieme paragraphe - consacreà la prescription de l'amende ou astreinte - etait le seul à preciser,initialement, que « pour les infractions continues ou repetees, ce delaine court qu'à compter du jour ou l'infraction a pris fin ».

Il s'ensuit, qu'en l'espece, les mots « la date visee au S: 1er » del'article 88, S: 2 de la LPCE ne se referent qu'à la date de la plainteou à celle de la saisine d'office par l'Auditorat, soit d'office, soit àla demande du Ministre, et non pas à la fin de l'infraction continue ourepetee.

Soutenir le contraire reviendrait à meconnaitre la ratio legis du secondparagraphe de l'article 88 de la LPCE en permettant à l'Auditorat de nepas diligenter l'instruction aussi longtemps que l'infraction continue ourepetee n'a pas pris fin, ce qui serait totalement contraire à l'interetpublic qui requiert que soit mis fin dans les plus brefs delais à touteatteinte à la libre concurrence.

Ceci est d'autant plus imperatif que l'article 48, S: 1er, de la LPCEprevoit que l'entreprise dont l'activite fait l'objet de l'instructionn'en sera avertie qu'à la cloture de celle-ci, avec pour consequencequ'il n'existe aucun incitant pour l'entreprise concernee à cesser soninfraction.

C'est, partant, seule la date à laquelle l'Auditorat s'est saisi d'officeou a ete saisi d'une demande du ministre ou, encore, d'une plainte quiconstitue le point de depart du delai de prescription prevu à l'article88, S: 2 de la LPCE.

En l'espece, l'Auditeur a ete saisi d'une plainte pour abus de positiondominante dans le chef d'AMP le 7 fevrier 2003. T. Diffusion reprochait àcette derniere d'interdire l'acces direct au marche à ses concurrents. Laplainte faisait egalement etat de la pratique de bonification mise enplace par Presstalis.

Dans sa decision du 30 juillet 2012, le Conseil de la concurrenceconsidere que « la plainte a ete deposee le 7 fevrier 2003 » et que« le delai de prescription de l'article 88, S: 2 de la LPCE qui estinvoque par NMPP/Presstalis, commence à courir à cette date » (decisionnDEG 2012-P/K-20 du 30 juillet 2012, p. 5, nDEG 33).

Ainsi, si Votre Cour devait considerer que le Conseil de la concurrence nes'est pas dessaisi de la pratique de bonification, de sorte qu'aucunedecision de saisie d'office n'etait necessaire pour instruire celle-ci,force est alors de constater que le delai de prescription prevu àl'article 88, S: 2 de la LPCE a commence à courir le 7 fevrier 2003, datede la saisine originelle.

L'arret constate que « le 7 fevrier 2003, T. Diffusion depose plainte entre les mains du Conseil de la concurrence contre la societe AMP dont lesiege est situe à 1000 Bruxelles, rue de la Petite Ile, 1 pour abus deposition dominante » et que « la bonification incriminee a ete promisepar Presstalis du 1ier avril 2000 au 31 octobre 2004 et a eu une influencesur le marche pendant toute cette periode » de sorte qu'« il s'agit doncd'une infraction continue » (arret attaque, p. 2).

Il poursuit en indiquant que « l'article 88 S: 3 de la LPCE dispose quele delai de prescription en ce qui concerne l'imposition d'amendes [ce quiest le cas en l'espece] est de cinq ans, lequel court à compter du jourou l'infraction a ete commise, etant precise que pour les infractionscontinues ou repetees il ne court qu'à dater du jour ou l'infraction apris fin », qu' « une disposition identique est prevue à l'article 88S:1er de la LPCE » et que « celle-ci a pris fin par la lettre du 22octobre 2004 aux termes de laquelle il a ete renonce à la condition debundling » (arret attaque, pp. 6-7).

Les juges d'appel en concluent qu'« à supposer qu'il ne faille prendreen consideration que l'acte d'instruction pose le 28 avril 2009, ilconvient d'observer que celui-ci a donc interrompu le premier delai deprescription qui expirait cinq ans apres le 22 octobre 2004, soit le 22octobre 2009 et a fait courir à partir du 28 avril 2009, un second delaid'une meme duree » et que « de plus, le delai vise à l'article 88 S: 3de la loi est interrompu par tout acte d'une autorite de concurrence d'unEtat membre visant à l'instruction ou à la poursuite de l'infraction,s'agissant de l'application des articles 81 et 82 du traite, ce qui estegalement le cas en l'espece » (arret attaque, p. 7, nDEG 6).

Il ressort de ces motifs que l'arret attaque prend en compte dans le cadredu calcul de la prescription de cinq ans dont est question à l'article88, S: 2 de la LPCE, la fin de l'infraction continue ou repetee quiconsiste à octroyer des bonifications en cas de « bundling » ougroupement de services.

En calculant le delai de prescription de l'instruction à compter du jourde cessation de l'infraction continue ou repetee, alors que l'article 88,S: 2 de la LPCE prevoit expressement que ledit delai prend cours, soit àla date de la saisine d'office de l'Auditorat, soit à la date du depot dela plainte, les juges d'appel violent, partant, ledit article 88, S: 2 dela LPCE et, pour autant que necessaire, l'article 88, S: 1 de la LPCE,apres sa modification par la Loi du 6 mai 2009 portant des dispositionsdiverses.

En calculant le delai de prescription de l'instruction prevu à l'article88, S: 2 de la LPCE sur pied du principe enonce à l'article 88, S: 3 dela LPCE, alors que cette disposition regit uniquement le calcul du delaide prescription en matiere d'imposition d'amendes et astreintes, les jugesd'appel etendent le champ d'application de cette disposition à unehypothese qu'elle ne visait pas et violent, ainsi, egalement l'article 88,S: 3 de la LPCE.

Quatrieme rameau - violation des articles 2 du Code civil, 88, S: 1-2 dela LPCE, 156 de la Loi du 6 mai 2009 portant des dispositions diverses et4 de la Loi du 31 mai 1961 relative à l'emploi des langues en matierelegislative, à la presentation, à la publication et à l'entree envigueur des textes legaux et reglementaires ainsi que du principe generaldu droit de la non-retroactivite des lois

L'article 2 du Code civil, erige en principe general du droit, enonce que« la loi ne dispose que pour l'avenir » et « n'a point d'effetretroactif ».

Cette disposition legale s'oppose à ce qu'une loi qui cree une nouvellecause d'interruption ou de suspension de la prescription confere à unacte accompli sous l'empire de la loi ancienne l'effet d'interrompre ou desuspendre une prescription en cours, que cette loi ne lui attribuait pas.

L'article 156 de la Loi du 6 mai 2009 portant des dispositions diversesmodifie l'article 88, S: 1er de la LPCE en y inserant un second alinealibelle comme suit : « Toutefois, pour les infractions continues ourepetees, ce delai ne court qu'à compter du jour ou l'infraction a prisfin ».

Conformement à l'article 4 de la Loi de la Loi du 31 mai 1961 relative àl'emploi des langues en matiere legislative, à la presentation, à lapublication et à l'entree en vigueur des textes legaux et reglementaires,cette disposition est, à defaut de dispositions contraire, entree envigueur le dixieme jour suivant sa publication, c'est-à-dire le 29 mai2009.

Par consequent, cette modification ne peut legalement apprehender commecause d'interruption ou de suspension la fin, le 22 octobre 2004, del'infraction continue ou repetee que serait la bonification : cette fin,le 22 octobre 2004 est, en effet, un acte accompli sous l'empire de la loiancienne qui ne saurait se voir eriger retroactivement, par l'effet d'uneloi posterieure, en une nouvelle cause d'interruption ou de suspensiond'une prescription en cours en vertu de l'article 88, S: 2 de la LPCE, quirenvoi au paragraphe premier, tel qu'en vigueur avant sa modification parla Loi du 6 mai 2009 portant des dispositions diverses.

Or, l'arret attaque constate que « la bonification incriminee a etepromise par Presstalis du 1ier avril 2000 au 31 octobre 2004 et a eu uneinfluence sur le marche pendant toute cette periode » de sorte qu'« ils'agit donc d'une infraction continue » (arret attaque, p. 2).

Il ressort de ces motifs que l'arret attaque prend en compte dans le cadredu calcul de la prescription de cinq ans dont question à l'article 88, S:2 de la LPCE, la fin de l'infraction continue ou repetee qui consiste àoctroyer des bonifications en cas de « bundling » ou groupement deservices.

En prenant en compte la fin, le 22 octobre 2004, de la pratique debonification, sur pied de l'article 88, S: 1er, tel que modifie parl'article 156 de la Loi du 6 mai 2009 portant des dispositions diverses,alors que cette Loi n'est entree en vigueur que le 29 mai 2009 et ne peut,par consequent, viser des infractions continues ou repetees auxquelles ila ete mis fin avant son entree en vigueur, l'arret attaque viole l'article2 du Code civil, l'article 156 de la Loi du 6 mai 2009 portant desdispositions diverses, l'article 4 de la Loi de la Loi du 31 mai 1961relative à l'emploi des langues en matiere legislative, à lapresentation, à la publication et à l'entree en vigueur des texteslegaux et reglementaires ainsi que le principe general du droit de lanon-retroactivite des lois, en appliquant ledit article 156 alors qu'il nel'est pas et les articles 88, S: 1er, avant sa modification par l'article156 de la Loi du 6 mai 2009 portant des dispositions diverses, et 88, S: 2de la LPCE en ne les appliquant pas.

Deuxieme branche

Premier rameau - violation des articles 3 et 88, S: 2 de la LPCE

L'article 3 de la LPCE (avant sa suppression par la Loi du 3 avril 2013)delimite le champ d'application territoriale de la LPCE lorsqu'il enoncequ'« est interdit le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiterde fac,on abusive une position dominante sur le marche belge concerne oudans une partie substantielle de celui-ci ».

Assurant la mise en oeuvre, en droit national, du droit europeen de laconcurrence, la LPCE a necessairement une vocation exclusivementterritoriale.

Comme toute procedure, la poursuite d'une infraction au droit belge de laconcurrence est soumise au respect de delais de prescription.

L'article 88, S: 2 de la LPCE prevoit que « le delai de prescription ence qui concerne la procedure d'instruction et de decision est de cinq ansà partir de la date visee au S: 1er », à savoir la date de la decisionde l'Auditorat de proceder à une instruction d'office ou la date desaisine de l'Auditorat, et precise, en son second alinea, que « le delaide prescription ne sera interrompu que par des actes d'instruction ou dedecision faits dans le delai determine à l'alinea 1er ou par une demandemotivee adressee au Conseil par le plaignant ou le demandeur » et que« ces actes font courir un nouveau delai d'egale duree ».

Il resulte de cette disposition que l'instruction sera prescrite si aucunacte d'instruction ou de decision n'a ete pose dans les cinq annees quisuivent la saisine de l'Auditorat. Seuls les actes d'instruction ou dedecision poses endeans ce delai de cinq ans interrompront la prescriptionet auront pour effet de faire courir un nouveau delai d'egale duree.

Eu egard au champ d'application territoriale de la LPCE, il est evidentque « les actes d'instruction ou de decision » auxquels fait referencel'article 88, S: 2, de la LPCE sont ceux poses par l'Auditorat belge.

En decider autrement aurait pour consequence que n'importe quel actepouvant etre qualifie d'acte d'instruction ou de decision, pose dans unautre Etat que la Belgique, par une autre autorite que l'Auditorat belge,aurait pour effet d'interrompre le cours de la prescription en Belgique.

En l'espece, l'Auditorat belge de la concurrence a ete saisi d'une plaintedeposee par T. Diffusion le 7 fevrier 2003.

Cette plainte visait uniquement les pratiques de la societe de droit belgeAMP puisque, selon le plaignant, cette societe abusait de sa positiondominante en Belgique en empechant les operateurs independants dedistribuer les titres de presse dont ils ont la distribution aupres despoints de vente controles par AMP, sauf à s'affranchir de montantsconsideres disproportionnes.

Le lien de cette societe avec d'autres societes du groupe Hachette, dontla societe Presstalis, fut souligne mais aucune plainte ne fut formuleequant aux pratiques de cette derniere.

Quand bien meme il faudrait considerer que l'Auditorat belge a ete saiside ces faits, force est de constater qu'il s'en est dessaisi en invitantT. Diffusion à porter plainte aupres de la Commission europeenne (annexe3 de la requete de Presstalis introduisant un recours sur la base del'article 75 de la Loi sur la protection de la concurrence economique,coordonnee le 15 septembre 2006, à defaut de pouvoir citer la piece dudossier d'instruction). La pratique de la bonification incriminee a, eneffet, fait l'objet d'une plainte distincte deposee, par T. Diffusion,aupres de la Commission europeenne et par la societe MLP, aupres del'Autorite franc,aise de la concurrence. Ces deux plaintes furent deposeesen 2003.

La Commission europeenne rejeta la plainte de T. Diffusion en 2006 (annexe4 des conclusions de Presstalis).

L'instruction relative aux pratiques d'AMP sur l'accessibilite de sonreseau de diffuseurs se poursuivit en Belgique tandis que celle relativeà la bonification mise en place par Presstalis fut realisee en France parl'Autorite franc,aise de la concurrence. Il s'agissait donc bien de deuxprocedures totalement distinctes, mues dans des pays differents et visantdes pratiques et des personnes morales differentes, à savoir AMP etPresstalis.

L'arret attaque constate qu'« il resulte du dossier de l'instruction duConseil de la concurrence que l'Autorite de la concurrence franc,aise apoursuivi l'instruction en tant qu'autorite de la concurrence la mieuxplacee et a pose, entre 2004 et 2008, de nombreux actes d'instruction àcharge de Presstalis, concernant les faits qui lui sont reproches,notamment la bonification BSC visee dans la plainte de T. Diffusion » etdecide, ensuite, que ces actes « ont eu pour effet d'interrompre laprescription ». L'arret ajoute qu'« il est donc inexact de soutenir,comme le fait Presstalis, qu'entre le 7 fevrier 2003 et le 6 fevrier 2008aucun acte d'instruction utile ne serait intervenu » (arret attaque, p.6, nDEG 5).

En decidant que les « nombreux actes d'instruction » poses parl'Autorite de la concurrence franc,aise à charge de Presstalis « ont eupour effet d'interrompre la prescription », alors que ces actes ont eteposes par une autre autorite que l'Auditorat belge de la concurrence et,en outre, dans le cadre d'une instruction concernant des pratiques et dessocietes differentes, les juges d'appel ont donne à l'article 88, S: 2 dela LPCE une portee qu'il n'avait pas et ont, partant, viole ledit articleainsi que l'article 3 de la LPCE.

Quand bien meme il serait considere que les instructions menees en Franceet en Belgique concernaient toutes deux Presstalis, encore toujours desactes poses par une autre autorite nationale ne peuvent venir en comptecomme acte d'instruction interruptif de la prescription au sens del'article 88, S: 2 de la LPCE sans violer celle-ci ainsi que l'article 3de la LPCE, ces dispositions ayant necessairement une portee confinee auterritoire national.

Second rameau - article 6 de la C.E.D.H., 149 de la Constitution et leprincipe general du droit imposant le respect des droits de la defense

L'article 149 de la Constitution pose en principe que tout jugement doitetre motive, c'est-à-dire contenir les motifs ou raisons qui ont conduitle juge à adopter sa decision. Cette motivation doit permettre auxparties de comprendre la solution et de verifier que le juge a pris encompte leurs moyens de fait et de droit. Elle doit egalement permettre àVotre Cour d'exercer son controle.

Le respect du aux droits de la defense est un aspect du droit à un procesequitable erige par l'article 6 de la C.E.D.H. qui interdit au juge destatuer sans avoir ecoute l'argumentation des parties ("audiatur et alterapars"). Viole ainsi ce principe le juge qui fonde sa decision sur un moyenqui n'a pas ete invoque par les parties ou sur un moyen invoque d'office,sans donner à celles-ci la possibilite de se defendre à cet egard.

En l'espece, le Conseil de la concurrence a considere que le delai de cinqans prevu à l'article 88, S: 2 n'etait pas prescrit en raison de demandesde renseignements formulees par l'Auditorat le 1er septembre 2004 et le 26juin 2009. Il se refere à titre surabondant, à des echanges decorrespondances intervenus entre les autorites europeennes de laconcurrence (Decision nDEG 2012-P/K-20 du 30 juillet 2012, p. 5, nDEG 39).

Dans ses conclusions d'appel, Presstalis critiquait la prise en compte deces actes en ce qu'ils ont ete pris dans le cadre d'une instructionouverte à l'encontre d'AMP et non de Presstalis.

T. Diffusion se refere, quant à lui, à l'acte d'instruction du 28 avril2009, ainsi qu'à l'instruction menee en France à l'encontre despratiques de Presstalis qui a eu, selon lui, « pour effet de suspendre letraitement de la plainte par l'Autorite belge de concurrence » de sorteque « le delai de prescription n'a en toute hypothese pas couru entre2004 et 2008 et n'a par voie de consequence pas pu etre atteint »(conclusions principales, p. 8, nDEG 23) sans pour autant preciser dequels actes il s'agit.

L'arret attaque constate qu'« il resulte du dossier de l'instruction duConseil de la concurrence que l'Autorite de la concurrence franc,aise apoursuivi l'instruction en tant qu'autorite de la concurrence la mieuxplacee et a pose, entre 2004 et 2008, de nombreux actes d'instruction àcharge de Presstalis, concernant les faits qui lui sont reproches,notamment la bonification BSC visee dans la plainte de T. Diffusion » etdecide, ensuite, que ces actes « ont eu pour effet d'interrompre laprescription » (arret attaque, p. 6, nDEG 5) sans, toutefois, preciser dequels actes il s'agit.

En fondant leur decision sur « de nombreux actes d'instruction [poses] àcharge de Presstalis » sans, toutefois, preciser de quels actes ils'agit, les juges d'appel rendent le controle, tant par rapport au momentauquel ces actes ont ete poses que par rapport à la nature de ces actes,de Votre Cour impossible et violent, partant, l'article 149 de laConstitution.

En fondant leur decision sur « de nombreux actes d'instruction [poses] àcharge de Presstalis » sans, toutefois, preciser de quels actes il s'agitet sans rouvrir les debats sur ce point, avec pour consequence quePresstalis n'a pu valablement faire valoir ses moyens de defense quant aucaractere interruptif ou non de ces actes, les juges d'appel ont viole,partant, le principe general du droit imposant le respect des droits de ladefense ainsi que l'article 6 de la C.E.D.H.

Troisieme branche

Il resulte de cette disposition que seuls les actes d'instruction ou dedecision poses endeans ce delai de cinq ans interrompront la prescriptionet auront pour effet de faire courir un nouveau delai de duree egale.

A l'instar de l'article 55 du Code d'Instruction criminelle, l'« acted'instruction » pose dans le cadre de la LPCE comprend « l'ensemble desactes qui ont pour objet de rechercher les auteurs d'infraction, derassembler les preuves et de prendre les mesures destinees à permettreaux juridictions de statuer en connaissance de cause ».

En matiere de concurrence, l'Auditorat jouit de competences similaires àcelles d'un magistrat instructeur puisqu'il se voit reconnaitre le pouvoird'emettre des demandes de renseignements aupres des entreprises concernees(article 44, S: 2 et 88, S: 3, al. 5, 1DEG de la LPCE) et des mandatsd'inspection (article 88, S: 3, al. 5, 2DEG de la LPCE) mais aussi deproceder à des perquisitions, saisies ou appositions de scelles (article44, S: 3, al. 9 de la LPCE). Il peut egalement recevoir toutes depositionsou tous temoignages ecrits ou oraux ou se faire communiquer, quel qu'ensoit le detenteur, tous documents ou elements d'information qu'il estimenecessaire à l'accomplissement de sa mission (article 44, S: 3, al. 4 dela LPCE).

Si la LPCE reconnait à l'Auditorat le pouvoir d'effectuer chacun de cesactes, tous ne constituent pas necessairement un « acte d'instruction »interruptif de la prescription au sens de l'article 88, S: 2 de la LPCE.

En effet, en droit penal, il est fait une distinction entre de simplesdemandes d'information adressees par le Ministere public et lesproces-verbaux, formulaires et autres actes dresses par les autoritesinterrogees en reponse à cette demande d'information : alors que lespremieres n'interrompent point la prescription, les seconds sontconsideres comme des actes d'instruction interruptifs de la prescription.Ceci est logique puisque ces actes contiennent, à l'instar de l'article55 du Code d'Instruction criminelle, des informations precisessusceptibles de permettre l'identification des « auteurs d'infraction »et de « permettre aux juridictions de statuer en connaissance decause », ce qui n'est pas le cas d'une simple demande d'information quipeut etre tres breve, vague et purement formelle.

Reconnaitre un caractere interruptif à une simple demande d'informationaurait pour effet de permettre aux autorites judiciaires - ou en l'especeau Conseil de la concurrence - de reporter indefiniment l'expiration dudelai de prescription au prejudice du prevenu, ce qui n'est certainementpas la volonte du legislateur.

La cour d'appel constate, dans un premier temps, que « le 28 avril 2009,le service de la Concurrence adresse à l'Autorite de la concurrencefranc,aise - qui avait ete chargee, en sa qualite d'autorite la mieuxplacee, de l'instruction de la bonification BSC eu egard à l'existence deplaintes similaires à la Commission europeenne et à l'Autorite de laconcurrence franc,aise - un courrier pour lui demander l'acces au dossier,ce qui lui a ete accorde » (arret attaque, p. 3, nDEG 2).

Elle decide, ensuite, qu'« à supposer qu'il ne faille prendre enconsideration que l'acte d'instruction pose le 28 avril 2009, il convientd'observer que celui-ci a donc interrompu le premier delai de prescriptionqui expirait cinq ans apres le 22 octobre 2004, soit le 22 octobre 2009 eta fait courir à partir du 28 avril 2009, un second delai d'une memeduree » et que « de plus, le delai vise à l'article 88, S: 3 de la loiest interrompu par tout acte d'une autorite de concurrence d'un Etatmembre visant à l'instruction ou à la poursuite de l'infraction »(arret attaque, p. 7, nDEG 6).

En qualifiant la demande d'acces au dossier de l'Autorite de laconcurrence franc,aise d'« acte d'instruction » au sens de l'article 88,S: 2 de la LPCE, alors qu'une telle demande ne peut avoir pour effetd'interrompre la prescription, au risque de voir celle-ci interrompue parle moindre courrier, acte ou la moindre formalite mis en oeuvre parl'Auditorat, les juges d'appel ont, partant, viole ledit article 88, S: 2de la LPCE.

Developpements

Le premier moyen reproche à l'arret attaque d'avoir decide quel'instruction mue à l'encontre de Presstalis n'etait pas prescrite surpied de l'article 88, S: 2 de la LPCE.

Il se decline en trois branches.

1. La premiere branche critique l'arret attaque en ce qu'il calcule,erronement, le delai de prescription prevu à l'article 88, S: 2 de laLPCE à compter de la cessation de la pratique incriminee au lieu dela date de saisine de l'Auditorat qu'il omet, par ailleurs,d'identifier alors qu'elle constitue le point de depart du delai deprescription prevu à l'article 88, S: 2 de la LPCE. Elle est diviseeen quatre rameaux.

1. Le premier rameau invoque la violation des articles 44, S: 1er, 2DEGet 88, S: 2 de la LPCE ainsi que de l'article 149 de la Constitution.

1. L'article 88 de la LPCE instaure quatre delais de prescription: undelai de cinq ans entre les faits reproches et l'ouverture del'instruction (S:1), un delai de cinq ans entre l'ouverture del'instruction et la prise de decision (S:2), un delai de trois oucinq ans pour l'imposition d'amendes ou d'astreintes (S:3) et undelai de cinq ans pour l'execution de la decision (S:4).

Il decoule des articles 44, S: 1er, 2DEG et 88, S: 2 de la LPCE que ledelai de prescription en ce qui concerne la procedure d'instruction et dedecision est de cinq ans à partir de la saisine de l'Auditorat quis'opere, soit d'office, soit sur pied d'une plainte deposee par unepersonne disposant d'un interet.

2. L'Auditeur saisi d'une plainte se voit, en outre, reconnaitre lapossibilite d'etendre à tout moment le champ de son enquete àd'autres pratiques (A. De Caluwe et A. Tallon (dir. sous),Introduction au droit belge de la concurrence, Larcier, 2009, p.182, nDEG 341 ; Cons. concurrence nDEG 2011-P/K-47, 8 decembre 2011,X. & consorts / Chambre nationale des huissiers, M.B., 12 janvier2012, 1589). Des lors qu'une telle decision d'extension del'instruction constitue une decision de proceder à une instructiond'office au sens de l'article 44, S: 1, 2DEG de la LPCE, la date decette decision doit egalement pouvoir etre identifiee puisqu'elleconstitue le point de depart du delai de prescription prevu àl'article 88, S: 2 de la LPCE.

L'on remarquera, à cet egard, que la decision de l'Autorite de laconcurrence franc,aise du 5 octobre 2005 de se saisir d'office despratiques mises en oeuvre par Presstalis a - elle - ete coulee dans laforme d'un acte officiel permettant un controle legal de la prescriptionen vertu de la disposition legale equivalente en droit franc,ais: DecisionnDEG 05-SO-09 du 5 octobre 2005, relative à l'ensemble des pratiques desNMPP concernant les exportations de publications de presse franc,aise.

3. En l'espece, l'Auditeur a ete saisi d'une plainte pour abus deposition dominante dans le chef d'AMP le 7 fevrier 2003. Il etaitreproche, à cette derniere, d'interdire l'acces direct au marche àses concurrents. La plainte faisait egalement etat de la pratique debonification mise en place par Presstalis.

A l'instar du droit penal, il y a lieu de considerer - comme le fait àjuste titre l'arret attaque - que l'Auditorat a aussi ete saisi de cettepratique. Toutefois, il ressort de son courrier du 28 avril 2009 adresseà l'Autorite franc,aise de la concurrence qu'« à l'epoque, l'Auditoratdu Conseil belge de la concurrence avait conseille à M. T. d'introduireune plainte sur ce dernier point [aspect bonification BSC] aupres de laCommission europeenne, ce qu'il a fait ».

Il s'ensuit que l'Auditorat s'etait « dessaisi » de la partie du dossierliee à la pratique de la bonification en redirigeant T. Diffusion vers laCommission europeenne pour cet aspect de la plainte et que, des lors, deuxinstructions ont ete menees en parallele : l'une concernant les pratiquesd'AMP menee en Belgique et l'autre concernant les pratiques de Presstalismenee, d'abord au niveau communautaire par la Commission europeenne, puisen France par l'Autorite franc,aise de la concurrence.

Ceci devrait etre confirme par le dossier d'instruction du Conseil de laconcurrence qui ne comporte, entre 2003 et 2009, que des actes relatifsaux pratiques d'AMP, si l'on se base sur les conclusions des parties ainsique sur l'arret attaque qui n'infirment pas ce fait et ne prennent encompte, pour la Belgique, que le courrier du 28 avril 2009.

Le premier acte pose par l'Auditorat concernant la pratique debonification est, en effet, le courrier susmentionne du 28 avril 2009 ouil fait part de « sa decision de se saisir de cette affaire, un dossieretant toujours ouvert aupres de l'Autorite belge de la concurrence et leplaignant ainsi que certains effets de la pratique en cause etantlocalises en Belgique, meme si l'entreprise mise en cause (Hachette) etles differents editeurs susceptibles d'etre les beneficiaires de cetteclause « BSC » sont quant à eux situes en France ».

Apres s'etre dessaisi de la pratique de bonification, il appert quel'Auditorat s'est ressaisi à nouveau de cette pratique, ce qui constitueune extension du champ de l'enquete, toujours ouverte à l'encontre despratiques d'AMP, et, partant, d'une saisine d'office au sens de l'article44, S: 1er, 2DEG, de la LPCE, à une pratique pour laquelle l'Auditorats'etait dessaisi au profit d'une autre autorite de la concurrence jugeemieux placee.

4. Le dessaisissement du Conseil de la concurrence au profit del'autorite europeenne la mieux placee (initialement la Commissionpuis l'Autorite franc,aise) et l'existence de deux instructionsmenees en parallele, l'une concernant les pratiques d'AMP enBelgique et l'autre concernant les pratiques de Presstalis enFrance, ne sont pas contestes par l'arret attaque.

5. En constatant, d'une part, que le Conseil de la concurrence s'etaitdessaisi de la pratique de bonification au profit de l'autoriteeuropeenne la mieux placee et en decidant, d'autre part, quel'instruction n'etait pas prescrite au sens de l'article 88, S: 2 dela LPCE sans, toutefois, constater si et à quelle date l'Auditorats'etait (re)saisi d'office de cette pratique conformement àl'article 44, S: 1er, 2DEG, de la LPCE, alors qu'il s'agit d'un acteindispensable à la poursuite d'une infraction et d'une conditionnecessaire au calcul du delai de prescription, les juges d'appelviolent lesdits articles 44, S: 1er, 2DEG, et 88, S: 2 de la LPCE.

2. Le deuxieme rameau invoque la violation de l'article 6 de la C.E.D.H.et du principe general du droit imposant le respect des droits de ladefense.

En l'espece, les droits de Presstalis de se defendre dans le cadre de lapresente procedure mue devant Votre Cour ont ete bafoue des lors que,malgre les diverses demandes formulees en ce sens par son conseilsoussigne, aucun acces au dossier d'instruction - sans qu'une distinctionne soit faite entre des pieces qui seraient ou non confidentielles - n'aete rendu possible, ni par le greffe de la cour d'appel de Bruxelles, nipar le President de la chambre ayant rendu l'arret attaque, ni encore parle Conseil de la concurrence.

Selon ce dernier, un tel acces ne peut etre accorde des lors quePresstalis a eu l'occasion de prendre connaissance dudit dossier dans lecadre de la procedure d'appel. Il omet, ainsi, que la procedure d'appel etcelle mue devant Votre Cour sont des procedures et instances differentesdans le cadre desquelles interviennent des conseils differents rendant,partant, necessaire une nouvelle analyse de la regularite de la proceduresous un angle à chaque fois specifique eu egard à la nature de lajuridiction concernee.

Le defaut d'acces au dossier d'instruction dans le cadre de la presenteinstance porte atteinte aux droits de defense de Presstalis en ce qu'ilprive celle-ci d'un acces à des documents susceptibles d'etre pertinentspour sa defense et, notamment, de nature à demontrer l'existence ou nonet, le cas echeant, la date d'une decision de l'Auditorat de se saisird'office de la pratique de bonification incriminee.

3. Le troisieme rameau invoque la violation de l'article 88, S:S: 1-3 dela LPCE

1. L'article 88 de la LPCE instaure quatre delais de prescription quisont, chacun, soumis à des regles differentes.

La ratio legis de cette disposition etait de veiller à ce que l'Auditeur,une fois qu'il a decide d'ouvrir une enquete, poursuive celle-cidiligemment.

Soutenir le contraire reviendrait à meconnaitre la ratio legis du secondparagraphe de l'article 88 de la LPCE en permettant à l'Auditorat de nepas diligenter d'instruction aussi longtemps que l'infraction continue ourepetee n'a pas pris fin, ce qui serait totalement contraire à l'interetpublic qui requiert que soit mis fin dans les plus brefs delais à touteatteinte à la libre concurrence.

2. En l'espece, l'Auditeur a ete saisi d'une plainte pour abus deposition dominante dans le chef d'AMP le 7 fevrier 2003. T.Diffusion reprochait à cette derniere d'interdire l'acces direct aumarche à ses concurrents. La plainte faisait egalement etat de lapratique de bonification mise en place par Presstalis.

3. En calculant le delai de prescription de l'instruction à compter dujour de cessation de l'infraction continue ou repetee, alors quel'article 88, S: 2 de la LPCE prevoit expressement que ledit delaiprend cours, soit à la date de la saisine d'office de l'Auditorat,soit à la date du depot de la plainte, les juges d'appel violent,partant, ledit article 88, S: 2 de la LPCE et, pour autant quenecessaire, l'article 88, S: 1 de la LPCE, apres sa modification parla Loi du 6 mai 2009 portant des dispositions diverses.

4. Le quatrieme rameau invoque la violation des articles 2 du Codecivil, 88, S: 1-2 de la LPCE, 156 de la Loi du 6 mai 2009 portant desdispositions diverses et 4 de la Loi du 31 mai 1961 relative àl'emploi des langues en matiere legislative, à la presentation, àla publication et à l'entree en vigueur des textes legaux etreglementaires ainsi que du principe general du droit de lanon-retroactivite des lois.

1. L'article 2 du Code civil enonce que « la loi ne dispose que pourl'avenir » et « n'a point d'effet retroactif ».

Cette disposition legale est interpretee par Votre Cour en ce sensqu'« une loi creant une nouvelle cause d'interruption de la prescriptionne saurait conferer à un acte accompli sous l'empire de la loi anciennel'effet d'interrompre une prescription en cours, que cette loi ne luiattribuait pas » (Cass., 12 avril 2002, Pas., 2002, liv. 4, 879).Inversement, « une loi nouvelle en matiere de prescription n'a pas poureffet qu'un fait ou acte ayant un caractere interruptif sous l'empire dela loi ancienne, n'aurait plus cet effet apres l'entree en vigueur de laloi nouvelle » (Cass., 20 avril 2007, Pas., 2007, liv. 4, 731).

2. L'article 156 de la Loi du 6 mai 2009 portant des dispositionsdiverses modifie l'article 88, S: 1er de la LPCE en y inserant unsecond alinea libelle comme suit : « Toutefois, pour lesinfractions continues ou repetees, ce delai ne court qu'à compterdu jour ou l'infraction a pris fin ».

A defaut de disposition contraire, cette disposition est entree en vigueurle dixieme jour suivant sa publication, soit le 29 mai 2009 et neconcernait que la prescription de l'infraction (S:1er) et non celle del'instruction (S: 2).

3. La modification operee par la Loi du 6 mai 2009 ne peut legalementapprehender comme cause de suspension ou d'interruption la fin, le22 octobre 2004, de l'infraction continue ou repetee que serait labonification : cette fin, le 22 octobre 2004 est, en effet, un acteaccompli sous l'empire de la loi ancienne qui ne saurait se voireriger retroactivement, par l'effet d'une loi posterieure, en unenouvelle cause d'interruption ou de suspension d'une prescription encours en vertu de l'article 88, S: 2 de la LPCE, qui renvoi auparagraphe premier, avant sa modification par la Loi du 6 mai 2009.

4. Il ressort des motifs retenus par l'arret attaque qu'est prise encompte dans le cadre du calcul de la prescription de cinq ans dontquestion à l'article 88, S: 2 de la LPCE, la fin de l'infractioncontinue ou repetee qui consiste à octroyer des bonifications encas de « bundling » ou groupement de services.

5. En prenant en compte la fin, le 22 octobre 2004, de la pratique debonification, sur pied de l'article 88, S: 1er tel que modifie parl'article 156 de la Loi du 6 mai 2009 portant des dispositionsdiverses, alors que cette Loi n'est entree en vigueur que le 29 mai2009 et ne peut, par consequent, viser des infractions continues ourepetees auxquelles il a ete mis fin avant son entree en vigueur,l'arret attaque viole l'article 2 du Code civil, l'article 156 de laLoi du 6 mai 2009 portant des dispositions diverses, l'article 4 dela Loi du 31 mai 1961 relative à l'emploi des langues en matierelegislative, à la presentation, à la publication et à l'entree envigueur des textes legaux et reglementaires ainsi que le principegeneral du droit de la non-retroactivite des lois, en appliquantledit article 156 alors qu'il ne l'est pas, et les articles 88, S:1er, avant sa modification par l'article 156 de la Loi du 6 mai 2009portant des dispositions diverses, et 88, S: 2 de la LPCE, en ne lesappliquant pas.

2. La deuxieme branche porte sur la prise en compte, par l'arret attaque,des actes d'instruction accomplis par l'Autorite franc,aise de laconcurrence. Elle est divisee en deux rameaux.

1. Le premier rameau invoque la violation des articles 3 et 88, S: 2 dela LPCE.

1. L'article 3 de la LPCE (avant sa suppression par la Loi du 3 avril2013) delimite le champ d'application territoriale de la LPCE à laBelgique.

Assurant la mise en oeuvre, en droit national, du droit europeen de laconcurrence, la LPCE a necessairement une vocation exclusivementterritoriale.

2. Conformement à l'article 88, S: 2 de la LPCE, l'instruction seraprescrite si aucun acte d'instruction n'a ete pose dans les cinqannees qui suivent la saisine de l'Auditorat. Seuls les actesd'instruction ou de decision poses endeans ce delai de cinq ansinterrompront la prescription et auront pour effet de faire courirun nouveau delai de duree egale (A. De Caluwe et A. Tallon (dir.sous), Introduction au droit belge de la concurrence, Larcier, 2009,p. 194, nDEG 367).

Eu egard au champ d'application territoriale de la LPCE, il est evidentque « les actes d'instruction ou de decision » auxquels fait referencel'article 88, S: 2 de la LPCE sont ceux poses par l'Auditorat belge.

En decider autrement aurait pour consequence que n'importe quel actepouvant etre qualifie d'acte d'instruction ou de decision, pose dans unautre Etat que la Belgique, par une autre autorite que l'Auditorat belgeaurait pour effet d'interrompre le cours de la prescription en Belgique.

3. La prise en compte d'actes accomplis par une autorite etrangeren'est prevue qu'à l'article 88, S: 3, alineas 3 et 4, de la LPCE,c'est-à-dire pour le calcul du delai de prescription relatif àl'imposition d'une amende ou astreinte.

Il est prevu, en effet, que « le delai de prescription en matiered'imposition d'amendes ou d'astreintes est interrompu par tout acte duService de la concurrence, de l'Auditorat ou du Conseil ou, s'agissant del'application des articles 81 et 82 du Traite, d'une autorite deconcurrence d'un Etat membre visant à l'instruction ou à la poursuite del'infraction. L'interruption du delai de prescription prend effet le jourou l'acte est notifie à au moins une entreprise ou associationd'entreprises ayant participe à l'infraction.

Constituent notamment des actes interrompant ce delai :

1DEG les demandes ecrites de renseignements de l'Auditorat ou del'autorite de concurrence d'un Etat membre;

2DEG les mandats ecrits d'inspection delivres à ses fonctionnaires parl'Auditorat ou par l'autorite de concurrence d'un Etat membre;

3DEG l'engagement d'une procedure par l'Auditorat ou par une autorite deconcurrence d'un Etat membre;

4DEG le depot du rapport contenant les griefs conformement aux articles45, S: 4 ou 48, S:S: 4 et 6, par l'Auditorat ou la communication desgriefs par une autorite de concurrence d'un Etat membre ».

Des lors que cette disposition se refere expressement au delai deprescription en matiere d'imposition d'amendes ou astreintes, lesprincipes qu'elle enonce ne peuvent etre appliques au calcul du delai deprescription de l'instruction prevu au S: 2.

Par ailleurs, si ces actes ont un effet interruptif, ils ne sont pas des« actes d'instruction » puisque l'on se situe à un stade ou unedecision constatant l'existence d'une pratique anti-concurrentielle adejà ete prise.

4. Si en l'espece l'Auditorat belge a ete saisi de la pratique debonification par la plainte de T. Diffusion le 7 fevrier 2003, forceest de constater qu'il s'en est dessaisi en invitant ce dernier àporter plainte aupres de la Commission europeenne et que, partant,deux procedures totalement distinctes, visant des pratiques et despersonnes morales differentes se sont poursuivies dans deux Etatsmembres differents, à savoir la France - en tant qu'Autorite lamieux placee - et la Belgique.

5. En decidant que les nombreux actes d'instruction poses parl'Autorite de la concurrence franc,aise à charge de Presstalis« ont eu pour effet d'interrompre la prescription », alors que cesactes ont ete poses par une autre autorite que l'Auditorat belge dela concurrence et, en outre, dans le cadre d'une instructionconcernant des pratiques et des societes differentes, les jugesd'appel ont donne à l'article 88, S: 2 de la LPCE une portee qu'iln'avait pas et ont, partant, viole ledit article ainsi que l'article3 de la LPCE.

Quand bien meme il serait considere que les instructions menees en Franceet en Belgique concernaient toutes deux Presstalis, encore toujours desactes poses par une autorite etrangere ne peuvent venir en compte commeacte d'instruction interruptif de la prescription au sens de l'article 88,S: 2 de la LPCE sans violer celle-ci ainsi que l'article 3 de la LPCE, cesdispositions ayant necessairement une portee confinee au territoirenationale.

2. Le second rameau invoque la violation de l'article 149 de laConstitution, de l'article 6 de la C.E.D.H., ainsi que du principegeneral du droit imposant le respect des droits de la defense

En fondant leur decision sur « de nombreux actes d'instruction [poses] àcharge de Presstalis » sans, toutefois, preciser de quels actes il s'agitet sans rouvrir les debats sur ce point, avec pour consequence quePresstalis n'a pu valablement faire valoir ses moyens de defense quant aucaractere interruptif ou non de ces actes, les juges d'appel ont viole,partant, le principe general du droit relatif au respect des droits de ladefense ainsi que l'article 6 de la C.E.D.H.

3. La troisieme branche reproche aux juges d'appel d'avoir qualifie lademande d'acces au dossier, formulee par l'Autorite belge de laconcurrence aupres de l'Autorite franc,aise, d'« acted'instruction » au sens de l'article 88, S: 2 de la LPCE.

1. Conformement à l'article 88, S: 2 de la LPCE, seuls les actesd'instruction ou de decision sont de nature à interrompre laprescription de l'instruction et auront pour effet de faire courir unnouveau delai de duree egale (A. De Caluwe et A. Tallon (dir. sous),Introduction au droit belge de la concurrence, Larcier, 2009, p. 194,nDEG 367).

2. A l'instar de l'article 55 du Code d'Instruction criminelle,l'« acte d'instruction » pose dans le cadre de la LPCE comprend« l'ensemble des actes qui ont pour objet de rechercher les auteursd'infraction, de rassembler les preuves et de prendre les mesuresdestinees à permettre aux juridictions de statuer en connaissance decause ».

3. Si la LPCE reconnait à l'Auditorat le pouvoir d'effectuer chacun deces actes, tous ne constituent pas necessairement un « acted'instruction » interruptif de la prescription au sens de l'article88, S: 2 de la LPCE.

En effet, en droit penal, il est fait une distinction entre de simplesdemandes d'information adressees par le Ministere public et lesproces-verbaux, formulaires et autres actes dresses par les autoritesinterrogees en reponse à cette demande d'information (R. Declerq,Beginselen van Strafrechtspleging, 5eme ed., Kluwer, 2010, pp. 138-139).Alors que les premieres n'interrompent point la prescription, les secondssont consideres comme des actes d'instruction interruptifs de laprescription (R. Declerq, Beginselen van Strafrechtspleging, 5eme ed.,Kluwer, 2010, pp. 138-139 ; Cass., 3 avril 2007, Pas., 2007, liv. 4, 638;Cass., 11 avril 1989, Pas., 1989, I, 813; Cass., 20 novembre 1984, Pas.,1985, I, 354; Cass., 23 mai 1979, R.W., 1980-81, 1463). Ceci est logiquepuisque ces actes contiennent, à l'instar de l'article 55 du Coded'Instruction criminelle, des informations precises susceptibles depermettre l'identification des « auteurs d'infraction » et de« permettre aux juridictions de statuer en connaissance de cause », cequi n'est pas le cas d'une simple demande d'information qui peut etre tresbreve, vague et purement formelle.

Ainsi, il est admis qu'une demande de signalement aupres du systemeSchengen ou une correspondance entre Parquets contenant uniquement unedemande d'information quant au stade de la procedure n'interrompent pas lecours de la prescription (R. Declerq, Beginselen van Strafrechtspleging,5eme ed., Kluwer, 2010, p. 145).

Reconnaitre un tel caractere à une simple demande d'information auraitpour effet de permettre aux autorites judiciaires - ou en l'espece auConseil de la concurrence - de reporter indefiniment l'expiration du delaide prescription au prejudice du prevenu, ce qui n'est certainement pas lavolonte du legislateur.

4. En vertu de l'article 88, S: 3, al. 4, 1DEG, de la LPCE constitue unacte interrompant le delai de prescription en matiere d'impositiond'amendes ou d'astreintes « les demandes ecrites de renseignementsde l'Auditorat ou de l'autorite de concurrence d'un Etat membre ».

L'alinea 3 de cette meme disposition prevoit que « le delai deprescription en matiere d'imposition d'amendes ou d'astreintes estinterrompu par tout acte du Service de la de la concurrence, del'Auditorat ou du Conseil ou, s'agissant de l'application des articles 81et 82 du Traite, d'une autorite de concurrence d'un Etat membre visant àl'instruction ou à la poursuite de l'infraction ».

Ces evenements interruptifs de la prescription n'ayant pas ete inseres auS: 2 relatif à la prescription de l'instruction, ils ne peuvent lui etreetendus au risque de violer le champ d'application materiel du S: 2.

Par ailleurs, ces demandes de renseignement ou tout autre acte ne sont pasdes actes d'instruction puisque l'on se situe à un stade ou une decisionconstatant l'existence d'une pratique anti-concurrentielle a dejà eteprise.

5. En l'espece, le Conseil de la concurrence belge a adresse àl'Autorite de la concurrence franc,aise un courrier pour lui demanderl'acces au dossier le 28 avril 2009. Il ne s'agit pas d'un acted'instruction, ni meme d'une demande d'information, mais d'un simplecourrier demandant un acces à un dossier.

6. En qualifiant la demande d'acces au dossier de l'Autorite de laconcurrence franc,aise d'« acte d'instruction » au sens del'article 88, S: 2 de la LPCE, alors qu'une telle demande ne peutavoir pour effet d'interrompre la prescription, au risque de voircelle-ci interrompue par le moindre courrier, acte ou la moindreformalite mis en oeuvre par l'Auditorat, les juges d'appel ont violeledit article 88, S: 2 de la LPCE.

Second moyen

Dispositions legales violees

* Article 7 de la Convention europeenne du 4 novembre 1950 de sauvegardedes droits de l'homme et des libertes fondamentales (approuvee par laLoi du 13 mai 1955 portant approbation de la Convention de sauvegardedes droits de l'Homme et des libertes fondamentales, signee à Rome,le 4 novembre 1950 et du Protocole additionnel à cette Convention,signe à Paris, le 20 mars 1952) (ci-apres « C.E.D.H. ») ;

* article 5 du Reglement (CE) nDEG 1/2003 du Conseil, du 16 decembre2002, relatif à la mise en oeuvre des regles de concurrence prevuesaux articles 81 et 82 du Traite (ci-apres « Reglement 1/2003 »);

* article 14 de la Constitution ;

* les articles 63 et 86, S: 1er (avant leur abrogation par la Loi du 3avril 2013 portant insertion du livre IV " Protection de laconcurrence " et du livre V " La concurrence et les evolutions de prix" dans le Code de droit economique et portant insertion desdefinitions propres au livre IV et au livre V et des dispositionsd'application de la loi propres au livre IV et au livre V, dans lelivre Ier du Code de droit economique) de la Loi sur la protection dela concurrence economique, coordonnee le 15 septembre 2006 (ci-apres« LPCE ») ;

* article 2 du Code penal ;

* le principe general du droit relatif à la legalite des peines.

Decision attaquee

Les juges d'appel enterinent l'amende prononcee par le Conseil de laconcurrence à l'attention de Presstalis sur pied des motifs suivants :

« 15. En calculant l'amende sur le chiffre d'affaires genere parl'activite de Presstalis sur l'exportation des revues vers la Belgique, leConseil de la concurrence a fait une juste application de l'article 102TFUE.

Des lors qu'il n'y a, à proprement parler, pas de chiffre d'affairesrealise en Belgique par Presstalis, puisqu'elle n'est pas presente sur lemarche de la distribution en Belgique, mais que le marche à prendre enconsideration est le marche interieur ou une partie significative decelui-ci, c'est à bon droit que le Conseil de la concurrence s'est fondesur le fait que, meme si les services ont ete rendus aux editeurs enFrance, l'infraction a eu un effet sur le marche belge de la distributionqui est le marche destinataire des services prestes.

Il s'en suit qu'il fallait rester le plus pres possible du chiffred'affaires en lien avec l'infraction. Au demeurant, la decision du Conseilde la concurrence est en conformite, au niveau des principes, avec lepoint 13 des Lignes directrices pour le calcul des amendes infligees enapplication de l'article 23 S: 2 sous a) du Reglement (CE) 1/2003 (2006/C210/02) qui prevoit qu'en vue de determiner le montant de base de l'amendeà infliger, la Commission utilisera la valeur des ventes de biens ouservices, realisees par l'entreprise, en relation directe ou indirecteavec l'infraction, dans le secteur geographique concerne à l'interieur duterritoire de l'EEE (souligne par la cour).

Suivre la these de Presstalis reviendrait à lui delivrer un brevetd'impunite au seul motif que l'infraction n'a eu d'effet que sur un marchegeographiquement voisin, ce qui ne peut etre admis par le droit del'Union.

16. Quant au taux de 10%, il tient compte de la gravite de l'infraction etde la circonstance que, selon Presstalis elle-meme, il n'a ete renonce ausysteme que pour mettre fin au differend qui l'opposait à la Commissioneuropeenne (cf. point 129 de la decision entreprise).

Pour le surplus, le montant du chiffre d'affaires concerne n'est pasconteste par Presstalis » (arret attaque, pp. 14-15).

Griefs

Premiere branche

L'article 63 de la LPCE prevoit que lorsqu'elle constate l'existence d'unepratique restrictive de concurrence, « la chambre du Conseil de laconcurrence qui connait de l'affaire peut infliger, à chacune desentreprises et associations d'entreprises concernees, des amendes nedepassant pas 10 % de leur chiffre d'affaires, determine selon lescriteres vises à l'article 86 ».

En vertu de l'article 86, S: 1er, al. 1, de la LPCE « le chiffred'affaires vise aux articles 63 et 64 est le chiffre d'affaires totalrealise au cours de l'exercice social precedent sur le marche national età l'exportation ».

Le chiffre d'affaires servant de base de calcul est donc celui realise surle marche interne belge et le marche de l'exportation à partir de laBelgique.

En ce qui concerne plus precisement le marche de l'exportation, seul estpris en compte le chiffre d'affaires consolide realise sur ou à partir duterritoire belge par l'entreprise ou le groupe concerne, à l'exclusion duchiffre d'affaires realise par des filiales ou succursales etablies endehors de la Belgique.

Dans ses Lignes directrices pour le calcul des amendes infligees enapplication de l'article 23 S: 2 sous a), du Reglement (CE) nDEG 1/2003,la Commission europeenne precise qu'elle « utilisera la valeur des ventesde biens ou services realisees par l'entreprise, en relation directe ouindirecte avec l'infraction, dans le secteur geographique concerne àl'interieur du territoire de l'EEE » (point 13).

Une amende ne pourra donc etre prononcee sur pied de l'article 86, S: 1er,al. 1, de la LPCE que si la Belgique est le secteur geographique concerne,c'est-à-dire celui ou les ventes de biens ou services ont ete realisesou, autrement dit, celui ou un chiffre d'affaires a ete realise.

Il ne s'agit donc pas de prendre en consideration le chiffre d'affairesrealise dans un autre secteur geographique.

A la difference de la condamnation pour abus de position dominante quiintervient sur pied tant du droit national qu'europeen et qui permet,ainsi, de prendre en consideration les effets qu'une pratique pourraitavoir en dehors du seul territoire belge, l'imposition de l'amende n'estfondee que sur l'article 86, S: 1, al. 1, de la LPCE.

En effet, l'article 5 du Reglement 1/2003 enonce que « les autorites deconcurrence des Etats membres sont competentes pour appliquer les articles81 et 82 du traite dans des cas individuels » et qu'« à cette fin,elles peuvent, agissant d'office ou saisies d'une plainte, adopter lesdecisions suivantes: (...) infliger des amendes, astreintes ou toute autresanction prevue par leur droit national ».

Or, la legislation belge n'etant pas applicable ratione loci, des lorsqu'aucun chiffre d'affaires n'a ete realise sur ou à partir du territoirebelge, il n'existait aucune base legale pour condamner Presstalis aupaiement d'une amende.

Ils decident, ensuite, que « le marche à prendre en consideration est lemarche interieur ou une partie significative de celui-ci », que « c'està bon droit que le Conseil de la concurrence s'est fonde sur le fait que,meme si les services ont ete rendus aux editeurs en France, l'infraction aeu un effet sur le marche belge de la distribution qui est le marchedestinataire des services prestes », qu'« il s'ensuit qu'il fallaitrester le plus pres possible du chiffre d'affaires en lien avecl'infraction » et qu'« au demeurant, la decision du Conseil est enconformite, au niveau des principes, avec le point 13 des Lignesdirectrices pour le calcul des amendes infligees en application del'article 23 S: 2 sous a), du Reglement (CE) nDEG 1/2003 (2006/C 210/02)qui prevoit qu'en vue de determiner le montant de base de l'amende àinfliger, la Commission utilisera la valeur des ventes de biens ouservices realisees par l'entreprise, en relation directe ou indirecte avecl'infraction, dans le secteur geographique concerne à l'interieur duterritoire de l'EEE (souligne par la cour) » (arret attaque, p. 14, nDEG15).

En decidant que « le marche à prendre en consideration est le marcheinterieur ou une partie significative de celui-ci » et en calculant,ainsi, le montant de l'amende sur pied du chiffre d'affaires realise enFrance, alors que l'article 5 du Reglement 1/2003 prevoit que le montantdes amendes est calcule conformement au droit national et, qu'en Belgique,l'article 86, S: 1, al. 1, de la LPCE vise expressement le chiffred'affaires realise sur le marche national et à l'exportation, les jugesd'appel etendent le champ d'application ratione loci de l'article 86, S:1, al. 1, de la LPCE et violent, partant, ledit article 86, S: 1, al. 1,de la LPCE ainsi que l'article 5 du Reglement 1/2003 et l'article 63 de laLPCE.

Seconde branche

Les articles 7 de la C.E.D.H., 14 de la Constitution et 2 du Code penalposent comme principe qu'aucune peine ne peut etre etablie ou prononceequ'en vertu d'une Loi.

Ce principe de la legalite des peines (ou « nullum crimen, nulla poenesine lege ») exclut que le juge puisse etendre une loi penale, par voied'analogie, à un cas qu'elle ne vise pas expressement.

L'article 63 de la LPCE octroie à la chambre du Conseil de la concurrencela competence d'infliger des amendes aux entreprises ayant mis en oeuvredes pratiques anti-concurrentielles. Cette disposition est completee parl'article 86, S: 1er, al. 1, de la LPCE qui prevoit que l'amende estcalculee sur base du chiffre d'affaires total realise au cours del'exercice social precedent sur le marche national et à l'exportation.

Les amendes prononcees par le Conseil de la concurrence sont des amendesadministratives qui reviennent à l'Etat. En droit belge elles sonttoutefois assimilees, dans une certaine mesure, aux amendes penales etbeneficient, à ce titre, de l'application de principes generauxapplicables en droit penal.

Tel est le cas du principe de la legalite des incriminations et despeines.

Dans sa requete fondee sur l'article 75 de la LPCE, Presstalis invoquaitla violation du principe « nulla poene sine lege » (requete, pp. 17-18,S:S: 60-62). En prononc,ant une amende sur base de l'article 86, S: 1, al.1, le Conseil de la concurrence a, en effet, procede à une interpretationpar analogie de cette disposition, ce qui est contraire aux principesapplicables en droit penal.

Presstalis reitere ce grief dans ses conclusions ulterieures en sereferant expressement « aux observations figurant dans sa requete(S:S:60-62) » (conclusions, p. 3, nDEG 5).

En l'espece, les juges d'appel constatent qu'« il n'y a, à proprementparler, pas de chiffre d'affaires realise en Belgique par Presstalis,puisqu'elle n'est pas presente sur le marche de la distribution enBelgique » mais decident, ensuite, que « c'est à bon droit que leConseil de la concurrence s'est fonde sur le fait que, meme si lesservices ont ete rendus aux editeurs en France, l'infraction a eu un effetsur le marche belge de la distribution qui est le marche destinataire desservices prestes » et qu'« il s'ensuit qu'il fallait rester le plus prespossible du chiffre d'affaires en lien avec l'infraction » (arretattaque, p. 14, nDEG 15).

En confirmant l'amende prononcee par le Conseil de la concurrence sur piedde l'article 86, S: 1, al. 1, de la LPCE, alors que cette dispositionn'etait pas applicable en l'espece, les juges d'appel ont etendu unedisposition à caractere penal, par voie d'analogie, à un cas qu'elle nevisait pas expressement et ont viole, partant, les articles 7 de laC.E.D.H., 14 de la Constitution et 2 du Code penal ainsi que le principegeneral du droit relatif à la legalite des peines.

Developpements

Le second moyen critique l'arret attaque en ce qu'il prononce une amendesur pied d'une disposition non-applicable en l'espece et, partant, enl'absence d'une base legale.

1. La premiere branche invoque la violation des articles 5 du Reglement1/2003, 63 et 86, S: 1, al. 1, de la LPCE.

1. Conformement aux articles 63 et 86, S: 1, al. 1, de la LPCE, lechiffre d'affaires servant de base de calcul à l'etablissement del'amende est celui realise sur le marche interne et le marche del'exportation à partir de la Belgique (X. Taton, « Le droitprocessuel belge des pratiques restrictives », in Le nouveau droitbelge de la concurrence. Bilan et prespectives apres quatre anneesd'application, CUP, 2010, p. 178).

En ce qui concerne plus precisement le marche de l'exportation, D.Vandermeersch precise que « enkel de geconsolideerde omzet die in ofvanaf het Belgische grondgebied wordt gerealiseerd door de betrokkengroep, in aanmerking wordt genomen, met uitsluiting van de omzet die wordtgerealiseerd door buiten Belgie gevestigde dochterondernemingen ofbijkantoren" (D. Vandermeersch, De Mededingingswet, Kluwer, 2007, p. 487).

2. Dans ses Lignes directrices pour le calcul des amendes infligees enapplication de l'article 23 S: 2 sous a), du Reglement (CE) nDEG1/2003, la Commission europeenne precise qu'elle « utilisera lavaleur des ventes de biens ou services realisees par l'entreprise, enrelation directe ou indirecte avec l'infraction, dans le secteurgeographique concerne à l'interieur du territoire de l'EEE » (point13).

L'arret attaque se refere à ces Lignes directrices pour justifier laprise en compte du chiffre d'affaires realise sur le marche franc,ais, ense referant à la notion de « vente en relation directe ou indirecte ».Il fait, toutefois, une lecture incorrecte de ce texte et omet de prendreen compte la reference au « secteur geographique concerne » quicorrespond, en l'espece, à la Belgique.

Par la reference aux ventes en lien direct ou indirect, la Commissionentendait couvrir des marches de produits ou services en lien indirectsavec le marche des produits concernes - tels que des produits ou servicesaccessoires - et non des marches territoriaux differents mais presentantun lien indirect. Il y a lieu de calculer l'amende sur base du chiffred'affaires realise sur un meme marche territorial.

3. Une amende ne pourra donc etre prononcee sur pied de l'article 86, S:1er, al. 1, de la LPCE que si la Belgique est le secteur geographiqueconcerne, c'est-à-dire celui ou les ventes de biens ou services ontete realises ou, autrement dit, celui ou un chiffre d'affaires a eterealise.

Il ne s'agit donc pas de prendre en consideration le chiffre d'affairesrealise dans un autre secteur geographique.

4. L'arret attaque fait une confusion entre les principes applicablesdans le cadre de la constatation d'un abus de position dominante etceux applicables à la sanction de cet abus.

1. En vertu de l'article 1er, 4DEG, second alinea de la LPCE« l'Autorite belge de concurrence est l'autorite de concurrencecompetente pour l'application des articles 81 et 82 du Traiteinstituant la Communaute europeenne, visee à l'article 35 duReglement (CE) nDEG 1/2003 du Conseil du 16 decembre 2002 relatif àla mise en oeuvre des regles de concurrence prevues aux articles 81et 82 du Traite ». Il s'agit d'une consequence de ladecentralisation : les autorites nationales, les cours et lestribunaux ont desormais l'obligation d'appliquer le droit europeende la concurrence, le cas echeant conjointement avec le droitnational (D. Gerard, « Le droit belge des pratiques restrictives deconcurrence », in Le nouveau droit belge de la concurrence. Bilanet perspective apres quatre annees d'application, CUP, 2010, p. 9).

L'application conjointe de l'article 3 de la LPCE et de l'article 102 duT.F.U.E. ne sera evidemment possible que si l'on entre dans le champd'application de chacune de ces dispositions.

Dans le cadre de cet examen, l'autorite de la concurrence identifiera leterritoire sur lequel la pratique concernee est exercee ou sur lequel ellea un effet.

En l'espece, la cour d'appel constate l'existence d'un abus de positiondominante sur pied de ces deux dispositions et considere que le marche encause est constitue de la France et de la Belgique.

2. Une fois un tel abus constate, l'imposition d'une amende ne pourraetre fondee que sur le droit national. En Belgique, il s'agit del'article 86, S: 1, al. 1, de la LPCE.

L'article 5 du Reglement 1/2003 enonce, en effet, que « les autorites deconcurrence des Etats membres sont competentes pour appliquer les articles81 et 82 du traite dans des cas individuels » et qu'« à cette fin,elles peuvent, agissant d'office ou saisies d'une plainte, adopter lesdecisions suivantes: (...) infliger des amendes, astreintes ou toute autresanction prevue par leur droit national ».

Or, l'article 86, S: 1, al. 1 de la LPCE prevoit que l'amende est calculeesur base du chiffre d'affaires realise sur ou à partir du territoirebelge. Il n'est donc pas permis de prendre en compte le chiffre d'affairesrealise dans un autre Etat membre, quand bien meme l'activite - et donc lechiffre d'affaires - realisee dans cet autre Etat membre aurait un effetanti-concurrentiel en Belgique.

En l'espece, la cour d'appel constate que Presstalis n'a realise aucunchiffre d'affaires en Belgique puisqu'elle n'est pas presente sur cemarche. Appliquant la theorie « des effets », elle calcule alorsl'amende sur pied du chiffre d'affaires realise en France.

5. En decidant que « le marche à prendre en consideration est lemarche interieur ou une partie significative de celui-ci » et encalculant, ainsi, le montant de l'amende sur pied du chiffred'affaires realise en France, alors que l'article 5 du Reglement1/2003 prevoit que le montant des amendes est calcule conformement audroit national et, qu'en Belgique, l'article 86, S: 1, al. 1, de laLPCE vise expressement le chiffre d'affaires realise sur le marchenational et à l'exportation, les juges d'appel etendent le champd'application ratione loci de l'article 86, S: 1, al. 1, de la LPCEet violent, partant, ledit article 86, S: 1, al. 1, de la LPCE ainsique l'article 5 du Reglement 1/2003 et l'article 63 de la LPCE.

2. La seconde branche invoque la violation du principe de la legalite desincriminations et des peines.

1. Les articles 7 de la C.E.D.H., 14 de la Constitution et 2 du Codepenal posent comme principe qu'aucune peine ne peut etre etablie ouprononcee qu'en vertu d'une Loi.

Ce principe de la legalite des peines (ou « nullum crimen, nulla poenesine lege ») exclut que le juge puisse etendre une loi penale, par voied'analogie, à un cas qu'elle ne vise pas expressement (Cass., 29 juin2005, Pas., 2005, liv. 7-8, 1470).

2. L'article 63 de la LPCE octroi à la chambre du Conseil de laconcurrence la competence d'infliger des amendes aux entreprisesayant mis en oeuvre des pratiques anti-concurrentielles. Cettedisposition est completee par l'article 86, S: 1er, al. 1, de la LPCEqui prevoit que l'amende est calculee sur base du chiffre d'affairestotal realise au cours de l'exercice social precedent sur le marchenational et à l'exportation.

3. Les amendes prononcees par le Conseil de la concurrence sont desamendes administratives qui reviennent à l'Etat (D. Vandermeersch,De Mededingingswet, Kluwer, 2007, p. 479, nDEG 17-01). En droitbelge, elles sont toutefois assimilees, dans une certaine mesure, auxamendes penales et beneficient, à ce titre, de l'application deprincipes generaux applicables en droit penal (D. Vandermeersch, DeMededingingswet, Kluwer, 2007, p. 479, nDEG 17-01).

Tel est le cas (i) du principe selon lequel le condamne doit beneficier dela peine la plus legere en cas de modification legislative (D.Vandermeersch, De Mededingingswet, Kluwer, 2007, p. 479, nDEG 17-01), (ii)du principe de la legalite des peines (Van Bael et Bellis, Competition lawof the European community, Kluwer, 2010, p. 1088), ou encore (iii) duprincipe de non bis in idem (Van Bael et Bellis, Competition law of theEuropean community, Kluwer, 2010, p. 1091).

4. Dans sa requete fondee sur l'article 75 de la LPCE, Presstalisinvoquait la violation du principe « nulla poene sine lege »(requete, pp. 17-18, S:S: 60-62). En prononc,ant une amende sur basede l'article 86, S: 1, al. 1, le Conseil de la concurrence a, eneffet, procede à une interpretation par analogie de cettedisposition, ce qui est contraire aux principes applicables en droitpenal.

Presstalis reitere ce grief dans ses conclusions ulterieures en sereferant expressement « aux observations figurant dans sa requete(S:S:60-62) » (conclusions, p. 3, nDEG 5).

5. En confirmant l'amende prononcee par le Conseil de la concurrence surpied de l'article 86, S: 1, al. 1, de la LPCE, alors que cettedisposition n'etait pas applicable en l'espece, les juges d'appel ontetendu une disposition à caractere penal, par voie d'analogie, à uncas qu'elle ne visait pas expressement et ont viole, partant, lesarticles 7 de la C.E.D.H., 14 de la Constitution et 2 du Code penalainsi que le principe general du droit relatif à la legalite despeines.

Par ces considerations,

L'avocat à la Cour de cassation soussigne conclut, qu'il vous plaise,Messieurs, Mesdames, d'octroyer à Presstalis, si cela est possible, undelai supplementaire afin de lui permettre d'etudier le dossier d'audience(hormis les pieces confidentielles) et de completer, adapter et/oumodifier le present pourvoi.

Si Votre Cour ne l'estime pas possible, qu'il vous plaise, Messieurs,Mesdames, de constater que cette violation dudit principe a bafoue lesdroits de la defense de Presstalis, et qu'il y a lieu de casser et annulerl'arret attaque, ordonner que mention en soit faite en marge de ladecision annulee, renvoyer la cause et les parties devant une autrechambre de la cour d'appel de Bruxelles, à tout le moins la meme chambremais autrement composee, et statuer comme de droit sur les depens de lapresente instance.

A defaut de constater l'existence d'une violation du principe general dudroit imposant le respect des droits de la defense, qu'il vous plaise,Messieurs, Mesdames, de casser et annuler l'arret attaque sur base desgriefs developpes dans les deux moyens de cassation developpes dans lepresent pourvoi, ordonner que mention en soit faite en marge de ladecision annulee, renvoyer la cause et les parties devant une autrechambre de la cour d'appel de Bruxelles, à tout le moins la meme chambremais autrement composee, et statuer comme de droit sur les depens de lapresente instance.

Bruxelles, le 31 decembre 2013

Paul LEFEBVRE

Annexes :

1. L'original de l'exploit d'huissier constatant sa signification auxdefendeurs sera joint à l'original du present pourvoi ;

2. Courrier du 3 decembre 2013 adresse au President de la 9ieme chambrede la cour d'appel de Bruxelles ;

3. Courrier du 16 decembre 2013 adressee au greffe du Conseil de laconcurrence ;

4. Courrier du 19 decembre 2013 de l'Autorite belge de la concurrence.

La plainte precise, en effet, ce qui suit : « Plainte adressee au Conseilde la concurrence par la S.A. T. Diffusion à charge de la S.A. A.M.P.(Agence et Messageries de la Presse) pour abus de position dominante (art3 de la loi du 5 aout 1991 coordonnee le 1er juillet 1999) ». T.Diffusion est identifie, ensuite, comme « partie plaignante » et AMPcomme « partie adverse ». Presstalis n'est donc nullement visee.

Decision nDEG08-CSO-02 du 14 novembre 2008 cloturant une saisine d'officerelative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur de ladistribution de la presse à l'export et Decision nDEG08-C-19 du 22decembre 2008 relative à un desistement d'une saisine de la societe deMLP.

Insere par l'article 142 de la Loi du 6 mai 2009 portant des dispositionsdiverses et entre en vigueur le 29 mai 2009.

Insere par l'article 156 de la Loi du 6 mai 2009 portant des dispositionsdiverses et entre en vigueur le 29 mai 2009.

Traduction libre: "seul est pris en compte le chiffre d'affaires consoliderealise sur ou à partir du territoire belge par le groupe concerne, àl'exclusion du chiffre d'affaires realise par des filiales ou succursalesetablies en dehors de la Belgique ».

La reference expresse au droit belge se justifie par le fait que l'article23, S: 5, du Reglement 1/2003 prevoit que les decisions prises par laCommission europeeenne « en application des paragraphes 1 et 2 n'ont pasun caractere penal ». Il s'agit, notamment, « des amendes auxentreprises et associations d'entreprises lorsque, de propos delibere oupar negligence: a) elles commettent une infraction aux dispositions del'article 81 ou 82 du traite ».

15 DECEMBRE 2016 C.14.0003.F/3

Requete/59

| Belgique, Cour de cassation, 15 décembre 2016, C.14.0003.F

Synthèse

Origine de la décision