| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 23 février 2000, C.116/99

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C 116/99 Rl

Ière Chambre

composée des Juges fédéraux Lustenberger, Président, Schön,
Spira, Rüedi et Widmer; Addy, Greffier

Arrêt du 23 février 2000

dans la cause

Secrétariat d'Etat à l'économie, Bundesgasse 8, Berne,
recourant,

contre

S.________, intimée,

et

Commission cantonale de recours en matière d'assurance-
chômage, Genève

A.- Après avoir passé l'examen des 3/4 d'une licence
ès lettres à l'Université X________ en 1985, puis interrom-
pu ses études, S.________ les a reprises dès le mois de
septembre 1994, avant de les interrompre à nouveau en sep-
tembre 1996 et de faire contrôler son chômage.

La Caisse cantonale genevoise d'assurance-chômage (la
caisse) lui a versé des indemnités à partir du 3 septembre
1996, en se fondant sur un gain assuré d'un montant forfai-
taire de 102 francs par jour.
Du 1er septembre 1997 au 27 février 1998, S.________ a
travaillé comme documentaliste dans le cadre d'un emploi
temporaire fédéral pour un salaire de 3'100 francs par
mois. Elle a ensuite à nouveau perçu des indemnités de
chômage, qui ont derechef été calculées sur la base d'un
gain assuré de 102 francs par jour.
Le 23 mars 1998, l'assurée a contesté le montant du
gain assuré ainsi pris en compte, en soutenant que celui-ci
devait correspondre à un montant forfaitaire de 127 francs
par jour pour la période du 3 septembre 1996 au 31 août
1997 et que, dès le 1er mars 1998, il devait être redéfini
en fonction du revenu qu'elle avait perçu dans le cadre de
son emploi temporaire.
Par décision du 19 juin 1998, le Groupe réclamations
de l'Office cantonal de l'emploi a rejeté la réclamation de
l'assurée.

B.- Cette dernière a recouru contre cette décision.
Par jugement du 3 septembre 1998, la Commission canto-
nale de recours en matière d'assurance-chômage de la Répu-
blique et canton de Genève a partiellement admis le recours
de l'assurée, en ce sens qu'elle lui a reconnu le droit à
la prise en compte d'un gain assuré de 127 francs par jour
dès le 3 septembre 1996.
Pour l'essentiel, l'autorité cantonale a jugé illégal
le changement de pratique administrative découlant d'une
nouvelle directive de l'Office fédéral du développement
économique et de l'emploi (OFDE) préconisant de calculer,
dès le 1er janvier 1996, l'indemnité de chômage des person-
nes au bénéfice d'une maturité et libérées des conditions
relatives à la période de cotisation sur la base d'un mon-

tant forfaitaire de 102 francs par jour, au lieu de
127 francs comme jusque-là.

C.- L'OFDE, aujourd'hui intégré dans le Secrétariat
d'Etat à l'économie (seco), interjette recours de droit
administratif contre ce jugement, en concluant à son annu-
lation.
S.________ conclut au rejet du recours.

Considérant en droit :

1.- En instance fédérale, le litige porte uniquement
sur le montant forfaitaire fixé comme gain assuré pour le
calcul de l'indemnité de chômage à laquelle l'intimée a eu
droit dès le mois de septembre 1996 (art. 23 al. 2 LACI et
art. 41 OACI).

2.- a) En vertu de l'art. 30 OACI, la caisse verse, en
règle générale dans le courant du mois suivant, les indem-
nités pour la période de contrôle écoulée (al. 1). L'assuré
reçoit un décompte écrit (al. 2).
Bien que dépourvus des caractéristiques formelles
d'une décision, les décomptes d'indemnités de chômage en
ont le contenu et sont susceptibles d'être attaqués comme
tels devant une autorité de recours (ATF 122 V 368
consid. 2 et les références). Par ailleurs, conformément
aux principes développés en matière d'assurance-maladie
sous le régime de la LAMA (cf. RAMA 1989 no K 793 p. 18,
1986 no K 690 p. 391 sv. consid. 3c), lorsque des presta-
tions d'assurance-chômage ont été accordées sans avoir fait
l'objet d'une décision formelle, elles acquièrent force de
chose décidée - c'est-à-dire que leur versement échappe aux
moyens juridictionnels ordinaires - si l'assuré n'a pas,
dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifes-
té son désaccord avec la solution adoptée par l'administra-

tion et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits
dans un acte administratif susceptible de recours (ATF
122 V 369 consid. 3).

b) En l'espèce, l'intimée a reçu son premier décompte
d'indemnisation - portant sur le mois de septembre 1996 -
dans le courant du mois d'octobre 1996. Il s'est donc écou-
lé dix-huit mois environ avant qu'elle ne le conteste par
la saisine, le 23 mars 1998, du Groupe réclamations de
l'Office cantonal de l'emploi. Un tel délai n'est assuré-
ment pas convenable au sens de la jurisprudence précitée.
Toutefois, l'intimée a déclaré devant la juridiction
cantonale qu'elle avait «réclamé verbalement très rapide-
ment» au guichet de la caisse en «(sollicitant) une réponse
écrite», sans qu'on l'informât de son droit de recourir
contre les décomptes litigieux. Non contestés en procédure
cantonale, ni devant la Cour de céans, ces allégués peuvent
être tenus pour avérés.
Partant, il convient d'admettre, comme l'a implicite-
ment fait la juridiction cantonale, que l'intimée a contes-
té en temps utile les décomptes d'indemnité litigieux.

3.- a) Aux termes de l'art. 23 al. 2 LACI, pour les
assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des
indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui
sont libérées des conditions relatives à la période de
cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitai-
res comme gain assuré. Il tient compte en particulier de
l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances
qui ont amené à la libération des conditions relatives à la
période de cotisation (art. 14 LACI).
Faisant usage de cette délégation de compétence, le
Conseil fédéral a édicté l'art. 41 OACI dont l'alinéa pre-
mier dispose ce qui suit :

"1 Le gain assuré des personnes qui sont libérées des
conditions relatives à la période de cotisation ou qui sont
au terme d'un apprentissage ou d'une période consacrée à
l'éducation d'enfants de moins de 16 ans est fixé aux
montants forfaitaires suivants :

a. 153 francs par jour pour les personnes qui ont suivi
une formation complète au sein d'une haute école, d'une
école technique supérieure (ETS), d'une école normale,
d'une école supérieure de cadres pour l'économie et
l'administration (ESCEA) ou qui disposent d'une forma-
tion équivalente;
b. 127 francs par jour pour les personnes qui ont terminé
leur apprentissage ou qui ont acquis une formation
équivalente dans une école professionnelle ou un éta-
blissement similaire;
c. 102 francs par jour pour toutes les autres personnes si
elles ont plus de 20 ans et 40 francs par jour si elles
ont moins de 20 ans."

b) Afin de garantir une application simple et uniforme
de cette disposition, l'organe de compensation de l'assu-
rance-chômage (art. 83 LACI) a édicté une directive
(Bulletin AC 98/2 fiches 2/8 et 2/9) assortie d'une annexe
(A3) qui fixe les montants forfaitaires et les délais
d'attente applicables aux différentes catégories d'assurés
selon les critères de l'âge, du niveau de formation, de la
situation familiale (avec ou sans enfant) et du motif de
libération de l'obligation de cotiser.
Selon ce texte, les personnes libérées de l'obligation
de cotiser pour cause de formation, qui ont plus de 25 ans
et sont sans enfant, peuvent prétendre un montant forfai-
taire de 2'213 francs par mois (ou 102 francs par jour) si
elles sont sans formation ou ont interrompu leurs études ou
si elles sont au bénéfice d'une maturité.

c) Le recourant soutient que c'est sur la base de
cette directive qu'il convient de calculer les indemnités
de chômage revenant à l'intimée à partir du mois de septem-
bre 1996. Attendu que cette dernière, libérée des condi-
tions relatives à la période de cotisation, n'a pas terminé

ses études universitaires et n'est qu'au bénéfice d'un
certificat de maturité, le recourant en déduit que son gain
assuré se monte à 102 francs par jour, conformément au
montant forfaitaire prévu à l'art. 41 al. 1 let. c OACI.
Pour leur part, les premiers juges ont écarté l'inter-
prétation contenue dans la directive précitée et suivi
celle qui figurait dans une précédente circulaire qui s'ap-
pliquait jusqu'au 31 décembre 1995 (avant l'entrée en vi-
gueur de la révision partielle de la LACI du 23 juin 1995),
au motif que la nouvelle directive avait été édictée sans
modification de l'OACI et qu'elle ne reposait pas sur des
raisons valables.

4.- a) La circulaire sur laquelle les premiers juges
se sont fondés (Circulaire relative à l'indemnité de
chômage éditée par l'office fédéral de l'industrie, des
arts et métiers et du travail [OFIAMT]; dès le 1er janvier
1998: OFDE; dès le 1er juillet 1999: seco; Circulaire IC
1.92) pour trancher le litige expose ce qui suit à son
chiffre 155 :

«Pour les personnes ayant acquis une formation dans
une école professionnelle ou dans un établissement d'ensei-
gnement, qui peut être assimilée à un apprentissage, on
appliquera le montant forfaitaire de 127 francs par jour
(...). Par formation dans une école professionnelle, il
faut également entendre par exemple une formation dans un
collège ou un gymnase qui se termine par un examen de matu-
rité. Les divers types de maturité ne jouent aucun rôle.
Ainsi, les diplômés d'une école de commerce sont assimilés
aux personnes qui ont terminé leur apprentissage. Ce mon-
tant forfaitaire peut également être appliqué aux personnes
qui ont terminé une école de commerce sans diplôme de matu-
rité (...)».

b) Ainsi, au contraire de la nouvelle directive
(consid. 3b), qui met sur le même pied les personnes au
bénéfice d'une maturité et celles qui sont sans formation
ou ont interrompu leurs études (art. 41 al. 1 let. c OACI),
l'ancienne pratique administrative assimilait les personnes

au bénéfice d'une maturité à celles porteuses d'un
certificat fédéral de capacité et leur appliquait le
montant forfaitaire de 127 francs par jour prévu à
l'art. 41 al. 1 let. b OACI.

c) Comme l'ont relevé les premiers juges et comme en
convient le recourant, parmi les critères dont dépend le
montant forfaitaire fixé comme gain assuré, celui du niveau
de formation a été, sous réserve de quelques modifications
d'ordre rédactionnel, repris tel quel de l'ancien droit
(art. 41 al. 1 OACI dans sa teneur en vigueur jusqu'au
31 décembre 1995).
Dès lors, la prise en compte, à partir du 1er janvier
1996, d'un montant forfaitaire de 102 francs par jour comme
gain assuré pour les personnes (libérées des conditions
relatives à la période de cotisation) au bénéfice d'une
maturité, au lieu de 127 francs par jour précédemment,
constitue un changement de pratique administrative dont il
convient maintenant d'examiner la conformité au droit.

5.- a) Pour être compatible avec le principe de l'éga-
lité de traitement que l'art. 8 al. 1 Cst. a repris de
l'art. 4 al. 1 aCst. sans en modifier la portée matérielle
(Message du Conseil fédéral relatif à une nouvelle consti-
tution fédérale du 20 novembre 1996, FF 1997 I 144; arrêt
H. du 21 janvier 2000, destiné à la publication, C 301/98,
consid. 3b), un changement de pratique administrative doit
- de la même manière qu'un revirement de jurisprudence
décidé par une autorité judiciaire (RCC 1987 p. 623 con-
sid. 2b; Moor, Droit administratif, vol. I, 2ème éd., Berne
1994, p. 76 et les références) - reposer sur des motifs
objectifs, à savoir une connaissance plus approfondie de
l'intention du législateur, un changement des circonstances
extérieures ou l'évolution des conceptions juridiques. Une
pratique qui se révèle erronée ou dont l'application a
conduit à des abus répétés ne peut être maintenue (ATF

124 V 124 consid. 6a, 387 consid. 4c et les références;
voir aussi ATF 125 II 163 consid. 4c/aa).

b) Le recourant justifie ce changement de pratique par
le fait que la révision partielle de la LACI (et de son
ordonnance d'application), entrée en vigueur le 1er janvier
1996, avait notamment pour but «d'inciter les assurés à
acquérir ou à achever une formation de base reconnue sur le
marché du travail». Il en veut pour preuve le sensible
renforcement des dispositions relatives aux délais d'atten-
te et l'adoption de critères plus stricts concernant les
montants forfaitaires applicables aux personnes libérées
des conditions relatives à la période de cotisation.

c) Il est vrai que, contrairement à sa version valable
jusqu'au 31 décembre 1995, qui disposait simplement que le
Conseil fédéral devait fixer à titre de gain assuré des
montants forfaitaires «appropriés», l'art. 23 al. 2 LACI,
dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1996, impo-
se désormais à l'autorité exécutive de fixer lesdits
montants forfaitaires en tenant compte en particulier des
critères «de l'âge, du niveau de formation, ainsi que des
circonstances qui ont amené à la libération des conditions
relatives à la période de cotisation».
Toutefois, contrairement à ce qu'allègue le recourant,
l'introduction de ces critères dans la loi ne visait pas,
dans l'esprit du législateur, à encourager les assurés à
achever leur formation, mais à faire des économies et à
éviter des abus résultant notamment du fait que les jeunes
ayant terminé leur apprentissage pouvaient prétendre des
indemnités de chômage d'un montant largement supérieur à
celui de leur dernier salaire d'apprenti, car leur gain
assuré était fixé en fonction du salaire qu'ils pouvaient
espérer obtenir sur le marché du travail (Nussbaumer, Ar-
beitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwal-
tungsrecht [SBVR], ch. 307 et les références aux débats

parlementaires). Le Conseil fédéral a du reste concrétisé
l'objectif de lutte contre les abus
à l'art. 41 al. 2 OACI,
qui prévoit une diminution de 50 % du montant forfaitaire
pris comme gain assuré pour les personnes âgées de moins de
25 ans qui sont au terme de leur apprentissage ou de leur
formation scolaire et qui n'ont pas d'enfant à charge.
Partant, le changement de pratique administrative
décidé par l'organe de compensation de l'assurance-chômage
ne repose pas sur des motifs pertinents et n'est pas compa-
tible avec le principe de l'égalité de traitement. Cela
d'autant moins que le Conseil fédéral n'a, comme on l'a vu,
pas modifié à l'art. 41 al. 1 OACI le critère relatif au
niveau de formation des assurés, lors même que la pratique
administrative suivie - et codifiée - pour les personnes au
bénéfice d'un certificat de maturité lui était connue.
Au demeurant, à supposer que le changement de pratique
administrative préconisé par le recourant reposât sur des
motifs suffisants, il ne serait de toute façon pas compati-
ble avec le texte de l'art. 23 al. 2 LACI. En effet, cette
disposition prévoit que le montant forfaitaire pris comme
gain assuré doit être fixé en tenant compte, entre autres
critères, du niveau de formation des assurés. Or, en trai-
tant de la même manière les assurés sans formation (ou qui
ont interrompu leurs études) et ceux qui sont au bénéfice
d'une maturité, la nouvelle directive fait tout simplement
fi de ce critère, sans que l'art. 23 al. 2 LACI l'y autori-
se, aucune exception à la prise en compte du niveau de
formation des assurés n'étant prévue dans cette disposition
légale.

d) On relèvera d'ailleurs que, depuis peu, le seco
lui-même se réfère sans restriction, ce qui contredit les
arguments développés dans son recours, à l'ancienne prati-
que administrative qui découlait de la circulaire IC de
janvier 1992, toujours en vigueur, en indiquant que la

deuxième révision de la LACI «n'a modifié en rien les cri-
tères d'appréciation de la formation» (Bulletin MT/AC 99/4,
fiche 6).

6.- Il suit de ce qui précède que le jugement entre-
pris n'est pas critiquable et doit être confirmé, étant
précisé, ce que les premiers juges ont omis de faire, que
la cause doit être renvoyée à la caisse pour nouveau calcul
des indemnités journalières dues à l'intimée sur la base
d'un montant forfaitaire de 127 francs par jour comme gain
assuré.
Le recours est mal fondé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

p r o n o n c e :

I. Le recours est rejeté au sens des considérants.

II. Il n'est pas perçu de frais de justice.

III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la
Commission cantonale de recours en matière d'assuran-
ce-chômage de la République et canton de Genève, et à
la Caisse cantonale genevoise d'assurance-chômage.

Lucerne, le 23 février 2000

Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :

Le Greffier :