| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 20 juillet 2000, 4C.148/2000

«AZA 3»

4C.148/2000

Ie C O U R C I V I L E
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20 juillet 2000

Composition de la Cour: MM. Walter, président, Leu et
Corboz,
juges. Greffière: Mme de Montmollin Hermann.

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Dans la cause civile pendante
entre

Simone Rousseau, à Montréal (Canada), demanderesse et recou-
rante, représentée par Me Daniel Richard, avocat à Genève,

et

Lombard Odier & Cie, à Genève, défenderesse et intimée, re-
présentée par Me Olivier Carrard, avocat à Genève;

(mandat de transfert; devoir de diligence de la banque;
fardeau de la preuve)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- Le 9 juillet 1968, Marcel Raoul Alexis Rousseau
et Simone Juliette Rousseau, tous deux domiciliés au Maroc,
ont ouvert un compte joint auprès de la banque Lombard Odier
& Cie à Genève. Il a été convenu que chacun d'eux pouvait
disposer seul des avoirs. Les époux Rousseau ont donné mis-
sion à la banque de gérer les biens qu'ils lui confiaient.
Un
pouvoir de représentation pouvait être conféré à un tiers
par
écrit. Un compte courant était prévu, avec acceptation
tacite
du solde, faute de réaction dans un certain délai. Le cour-
rier destiné aux clients serait conservé à la banque, mais
réputé reçu dès sa mise à disposition. En cas de litige, la
convention des parties prévoyait l'application du droit suis-
se et la compétence des tribunaux genevois.

B.- a) Le compte des époux Rousseau a été géré, dès
le 15 janvier 1975, par Eddy Pinguely, gestionnaire de la
banque Lombard Odier & Cie.

Des contacts amicaux se sont noués entre eux.

Au début des années 1980, les époux Rousseau ont
reçu les époux Pinguely à Casablanca pendant une dizaine de
jours. Lors de ce voyage, Marcel Rousseau a présenté Raymond
Girardeau aux époux Pinguely et ils ont déjeuné ensemble.

Quelques années plus tard, les époux Rousseau ont
reçu les époux Pinguely à Montréal; les deux couples ont vi-
sité ensemble le Québec.

b) Le 30 mars 1987, Eddy Pinguely a exécuté un
transfert de 35 000 US$ par le débit du compte des époux

Rousseau sur l'ordre de "Dauer Overseas" en faveur d'un
compte de "Transitrust" auprès de "Grindlay Bank" à Jersey.

L'avis relatif à cette opération et le relevé du
compte courant au 31 mars 1987 qui la mentionne expressément
sont demeurés en main de la banque, conformément aux instruc-
tions des clients. Le relevé ultérieur, établi au 30 juin
1987, est fondé sur le solde du relevé au 31 mars 1987; il a
également été adressé aux clients "banque restante".

c) Marcel Rousseau est décédé en mars 1994.

Le 27 mars 1995, Simone Rousseau s'est rendue à la
banque et a reçu d'Eddy Pinguely l'ensemble des relevés de
comptes et des avis d'opérations. Elle a approuvé toutes les
opérations à l'exception du virement de 35 000 US$ exécuté
le
30 mars 1987.

Par pli du 6 novembre 1995, elle a demandé des ex-
plications au sujet de cette opération.

Le 5 décembre 1995, elle a clos son compte et or-
donné le transfert des avoirs auprès d'un autre
établissement
bancaire.

C.- Par demande déposée devant les tribunaux gene-
vois le 11 février 1997, Simone Rousseau a conclu à ce que
Lombard Odier & Cie soit condamnée à lui payer la somme de
41 650 fr., représentant la contre-valeur de 35 000 US$,
avec
intérêts à 5% dès le 30 mars 1987.

Par jugement du 6 septembre 1999, le Tribunal de
première instance du canton de Genève a entièrement admis la
demande.

Statuant sur appel de la banque, la Chambre civile
de la Cour de justice genevoise, par arrêt du 17 mars 2000,
a
annulé ce jugement et débouté Simone Rousseau de toutes ses
conclusions.

Procédant à une appréciation des preuves, la cour
cantonale a retenu que Marcel Rousseau, lors du voyage au
Canada, avait déclaré à Eddy Pinguely qu'il autorisait
Raymond Girardeau à faire une opération par le débit de son
compte; le transfert a été exécuté sur l'ordre de Raymond
Girardeau. La banque a donc suivi les instructions reçues.
Par ailleurs, la cour cantonale a admis, en l'absence de
tout
indice d'abus, que la banque pouvait se prévaloir de la con-
vention de "banque restante" et invoquer que le solde du
compte courant avait été accepté tacitement.

D.- Simone Rousseau recourt en réforme au Tribunal
fédéral. Invoquant une violation des art. 2, 8 CC, 1 et 398
al. 2 CO, elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et
au déboutement de Lombard Odier & Cie.

La banque intimée propose le rejet du recours et la
confirmation de l'arrêt attaqué.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- a) Selon l'art. 55 al. 1 let. b OJ, l'acte par
lequel un recours en réforme est interjeté doit contenir
l'indication exacte des points attaqués de la décision et
des
modifications demandées; le simple renvoi aux conclusions
formulées dans la procédure cantonale ne suffit pas; il ne
peut être présenté de conclusions nouvelles.

Comme il s'agit d'un recours en réforme et non d'un
recours cassatoire, le recourant ne doit pas se borner à de-
mander l'annulation de la décision attaquée, il doit égale-
ment prendre des conclusions sur le fond du litige (Corboz,
Le recours en réforme au Tribunal fédéral, SJ 2000 II p.
45).
Il faut ici rappeler que le Tribunal fédéral, saisi d'un re-
cours en réforme, peut, s'il admet le recours, statuer lui-
même sur le fond (Corboz, op. cit., p. 69). Il est donc es-
sentiel qu'il sache ce qui est (encore) demandé. Si une par-
tie demanderesse ne reprend pas ses conclusions sur le fond,
on doit en déduire qu'elle ne persiste pas dans son action,
de sorte que le recours est dépourvu de l'intérêt pour agir,
qui est requis pour l'exercice de toute voie de droit (cf.
ATF 126 III 198 consid. 2b; 120 II 5 consid. 2a).

Une partie recourante ne peut se borner à conclure
à l'annulation de la décision attaquée que si le Tribunal fé-
déral, en cas d'admission du recours, ne serait de toute ma-
nière pas en situation de statuer lui-même sur le fond et ne
pourrait que renvoyer la cause à l'autorité cantonale (ATF
125 III 412 consid. 1b; 111 II 384 consid. 1; 106 II 201 con-
sid. 1; 104 II 209 consid. 1; 103 II 267 consid. 1b).

b) En l'espèce, la recourante n'a pas pris de con-
clusions en paiement devant le Tribunal fédéral.

Elle a certes conclu au déboutement de sa partie
adverse, mais cette conclusion est dépourvue de
signification
sur le fond, puisque la partie demanderesse est précisément
la recourante, et non l'intimée. La conclusion en
déboutement
de l'intimée ne vise raisonnablement que les conclusions pré-
visibles tendant au rejet du recours en réforme avec suite
de
frais et dépens. En tout cas, elles ne peuvent s'interpréter
comme une demande tendant à ce que l'intimée soit condamnée
à
payer une somme d'argent à la recourante.

La recourante a également conclu à l'annulation de
l'arrêt attaqué, mais, comme on l'a vu, cette conclusion
n'est suffisante que pour l'hypothèse où le Tribunal fédéral
ne serait pas en mesure de statuer sur le fond. Or, la recou-
rante, qui déclare ne pas contester les faits retenus par la
cour cantonale (recours p. 2), en déduit que la banque a
grossièrement manqué à son devoir de diligence et qu'elle in-
voque abusivement la clause de "banque restante"; sachant
que
le montant du transfert n'est pas contesté, on ne voit pas
ce
qui empêcherait le Tribunal fédéral de choisir entre les
deux
conceptions juridiques et de statuer immédiatement sur le
fond. On ne se trouve donc pas dans un cas où la recourante
pouvait se borner à demander l'annulation de l'arrêt
attaqué,
parce que le Tribunal fédéral devait nécessairement renvoyer
la cause à la cour cantonale pour compléter l'état de fait.

Comme la recourante n'a pas persisté dans ses con-
clusions en paiement devant le Tribunal fédéral, son recours
est irrecevable, faute d'intérêt pour agir. Il est également
irrecevable parce qu'il ne contient pas l'indication exacte
des modifications demandées en regard de l'arrêt attaqué
(art. 55 al. 1 let. b OJ).

2.- Même si la demanderesse avait pris des conclu-
sions recevables, le recours aurait de toute façon été voué
à
l'échec.

Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral
doit conduire son raisonnement sur la base des faits
contenus
dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédé-
rales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il n'y
ait
lieu à rectification de constatations reposant sur une inad-
vertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il ne faille com-
pléter les constatations de l'autorité cantonale parce que
celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et réguliè-
rement allégués (art. 64 OJ; ATF 119 II 353 consid. 5c/aa;

117 II 256 consid. 2a; 115 II 484 consid. 2a). Dans la
mesure
où la demanderesse présente un état de fait qui s'écarte de
celui contenu dans la décision attaquée, sans se prévaloir
de
manière précise de l'une des exceptions qui viennent d'être
rappelées, il n'est pas possible d'en tenir compte. Il ne
peut être présenté de griefs contre les constatations de
fait, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55
al. 1 let. c OJ).

En l'espèce, la cour cantonale a retenu que l'époux
de la demanderesse (qui était habilité à disposer seul des
avoirs) a informé oralement l'employé de la banque qu'il au-
torisait Raymond Girardeau à effectuer une opération par le
débit du compte.

Dans la procédure, l'employé de la banque a expli-
qué qu'il avait effectué le transfert litigieux en suivant
les instructions de Raymond Girardeau, que le mari de la de-
manderesse avait autorisé à le représenter. La cour
cantonale
devait donc apprécier la crédibilité de cette déclaration.
Elle a constaté que la version donnée par le gestionnaire
était corroborée par de nombreux indices. La demanderesse a
admis l'existence du voyage à Montréal au cours duquel les
instructions auraient été données par son mari. La femme de
l'employé de banque a confirmé qu'il y avait eu précédemment
un voyage au Maroc, au cours duquel l'époux de la demanderes-
se a présenté Raymond Girardeau à son gestionnaire. La recou-
rante ne conteste pas qu'il y ait eu des rapports entre son
mari et Girardeau, invoquant d'ailleurs à ce sujet une procé-
dure en France. Bien que peu enclin à admettre quoi que se
soit, Raymond Girardeau a reconnu qu'il connaissait la socié-
té "Dauer Overseas", qui apparaît dans l'ordre de transfert.
Ainsi, il est établi par des moyens de preuve corroboratifs
que l'époux de la demanderesse a mis son gestionnaire en re-
lation avec Girardeau, qu'il avait des rapports d'affaires
avec ce dernier et que celui-ci connaissait la société
"Dauer

Overseas" qui apparaît dans l'ordre de paiement. Appréciant
ces divers éléments, la cour cantonale est parvenue à la con-
clusion que la version donnée par l'employé de banque était
crédible et qu'elle devait être suivie.

Il s'agit là typiquement d'une question d'apprécia-
tion des preuves et d'établissement des faits, qui ne peut
donner lieu à un recours en réforme (ATF 126 III 189 consid.
2a; 125 III 78 consid. 3a; 122 III 26 consid. 4a/aa; 122 III
61 consid. 2c/cc; 122 III 73 consid. 6b/bb; 121 III 350 con-
sid. 7c).

L'art. 8 CC a pour objet, pour toutes les préten-
tions de droit fédéral (ATF 123 III 35 consid. 2d) et en
l'absence d'une disposition spéciale prévoyant une présomp-
tion, de répartir le fardeau de la preuve (ATF 126 III 189
consid. 2b; 122 III 219 consid. 3c) et de déterminer, sur
cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquen-
ces de l'échec de la preuve (ATF 126 III 189 consid. 2b; 125
III 78 consid. 3b). L'art. 8 CC ne dicte cependant pas com-
ment le juge peut parvenir à une conviction (ATF 122 III 219
consid. 3c; 119 III 60 consid. 2c; 118 II 142 consid. 3a;
118
II 365 consid. 1).

En l'espèce, la cour cantonale est parvenue à la
conviction que l'employé de la banque disait la vérité. Dès
lors que le juge est parvenu à une conviction, il n'est plus
question d'appliquer les règles sur le fardeau de la preuve.
Certes, l'art. 8 CC serait éludé si le juge admettait un
fait
contesté sans aucun raisonnement ni aucun commencement de
preuve dans ce sens (Corboz, op. cit., p. 41). Tel n'est ma-
nifestement pas le cas, puisque le juge s'est forgé une con-
viction sur un point de fait contesté en énonçant soigneuse-
ment les éléments de preuve réunis. Il n'y a donc pas trace
d'une violation de l'art. 8 CC.

Etant admis - d'une manière qui lie le Tribunal fé-
déral saisi d'un recours en réforme (art. 63 al. 2 OJ) - que
la version donnée par l'employé de banque est conforme à la
vérité, on ne voit pas comment la cour cantonale aurait pu
violer les art. 1 et 398 al. 2 CO.

La demanderesse ne conteste pas que son mari pou-
vait agir seul, ce qui résulte d'ailleurs clairement de la
convention passée avec la banque. Il est vrai qu'il avait
été
prévu qu'une procuration en faveur d'un tiers devait revêtir
la forme écrite, mais les parties peuvent toujours renoncer,
sans aucune exigence de forme particulière, à une clause sti-
pulant une forme conventionnelle (Schmidlin, Commentaire ber-
nois, n° 44 s. ad art. 16 CO et les références citées; cf.
ATF 105 II 75 consid. 1; Merz, Vertrag und Vertragsschluss,
2ème éd. p. 225 n° 422). Selon l'état de fait retenu,
l'époux
de la demanderesse a déclaré oralement à l'employé de la ban-
que (qui l'a accepté) qu'il donnait procuration à Girardeau
pour effectuer une opération par le débit de son compte. Les
parties
ont ainsi manifesté la volonté de renoncer à l'exi-
gence de la forme écrite et une procuration orale est en soi
valable. Selon l'état de fait retenu, l'employé a exécuté
scrupuleusement les instructions données par le représentant.

Contrairement à ce que soutient la demanderesse, il
n'apparaît pas que l'ordre de transfert était insolite ou
s'écartait de la communication des pouvoirs faite par son ma-
ri. L'intéressée a d'ailleurs admis, dans la procédure,
qu'elle se serait satisfaite de l'explication si celle-ci
lui
avait été donnée tout de suite; on peut en déduire qu'elle
ne
voyait pas non plus un caractère insolite à cette opération
bancaire. Que l'ordre ait été donné longtemps après l'octroi
des pouvoirs peut s'expliquer par la durée des transactions
immobilières; qu'il ne mentionne pas le Maroc peut également
s'expliquer par l'intervention de sociétés interposées,
assez
courante en matière internationale.

On ne voit donc pas qu'en exécutant l'ordre de
transfert donné par le représentant, la banque ait violé son
devoir de diligence (cf. art. 394 al. 1, 398 al. 1 et 2,
art.
321a al. 1 CO; ATF 111 II 263 consid. 1b).

Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière sur
l'argumentation tirée du contrat de compte courant (sur
cette
notion: ATF 104 II 190 consid. 2; 100 III 79 consid. 3;
arrêt
reproduit in SJ 1994 p. 269 ss, p. 273) et de la novation
par
reconnaissance tacite du solde (art. 117 al. 2 CO) ou sur
l'argument tiré d'une ratification tacite (art. 38 al. 1 et
424 CO) ou de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC; arrêt reproduit
in SJ 1985 p. 246 ss, p. 249 s. consid. 2c) en relation avec
l'application de la clause de "banque restante" (cf. arrêt
reproduit in SJ 1985 p. 246 ss, p. 248 consid. 2b et c; cf.
aussi: ATF 124 II 124 consid. 2d/aa p. 128; 104 II 190 con-
sid. 2a), parce qu'il s'agit d'une motivation alternative et
qu'un recours en réforme ne peut de toute manière pas être
admis si cela ne peut avoir aucune incidence sur le disposi-
tif de l'arrêt attaqué (cf. ATF 111 II 1; 106 II 117 consid.
1; 103 II 155 consid. 3; cf. également: ATF 121 III 46 con-
sid. 2). Au demeurant, on ne discerne pas en quoi la cour
cantonale aurait violé les principes dégagés dans l'arrêt ci-
té par les parties (SJ 1985 p. 246 ss).

3.- Les frais et dépens doivent être mis à la char-
ge de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al.
OJ).

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Déclare le recours irrecevable;

2. Met un émolument judiciaire de 3000 fr. à la
charge de la recourante;

3. Dit que la recourante versera à l'intimée une
indemnité de 3500 fr. à titre de dépens;

4. Communique le présent arrêt en copie aux man-
dataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de
justice du canton de Genève.

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Lausanne, le 20 juillet 2000
ECH
Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le président,

La greffière,