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§ Lyons c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 633 (20 décembre 1984)

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Numérotation :

Référence neutre : [1984] 2 R.C.S. 633 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1984-12-20;.1984..2.r.c.s..633 ?

Parties :

Demandeurs : Lyons
Défendeurs : Sa Majesté la Reine

Texte :

COUR SUPRÊME DU CANADA

Lyons c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 633

Date : 1984-12-20

Kristine Lyons, John Prevedoros et Brian McGuire Appelants;

et

Sa Majesté La Reine Intimée.

No du greffe: 17181, 17193 et 17196. 1983: 23 juin; 1984: 20 décembre.

Présents: Les juges Ritchie[*], Dickson, Beetz, Estey, McIntyre, Chouinard et Lamer.

EN APPEL DE LA COUR D’APPEL DE LA COLOMBIE-BRITANNIQUE

Droit criminel - Écoute électronique - Admissibi­lité en preuve - Interceptions autorisées par la cour - Mise en place de dispositifs comportant une intrusion - Les interceptions ont-elles été «faites légalement»? - La preuve ainsi obtenue est-elle admissible? - Code criminel, S.R.C. 1970, chap. C-34, art. 25, 178.1, 178.11(1), 178.12(1), 178.13(1),(2)d), 178.16(1).

Preuve - Admissibilité - Preuve obtenue par voie d’écoute électronique - Opération pour obtenir la preuve comportant une intrusion - La preuve est-elle admissible?

Des agents de police autorisés à intercepter les com­munications privées des appelants ont pénétré sans permission dans la résidence de l’un de ceux-ci pour y mettre en place un appareil d’écoute. Aucune des autori­sations ne mentionne la façon de mettre en place l’appa­reil. Plus tard, les appelants ont subi leur procès et ont été déclarés coupables relativement à une accusation de complot en vue d’importer un stupéfiant. Les conversa­tions interceptées au moyen de l’appareil d’écoute ont été produites en preuve au procès et jugées admissibles. La Cour d’appel a rejeté les appels interjetés par les appelants, mais un juge dissident a conclu que la preuve tirée des communications interceptées était inadmissible parce que, vu l’intrusion, l’interception n’avait pas été «faite légalement), au sens du par. 178.16(1) du Code criminel. Les pourvois découlent de cette dissidence.

Arrêt (les juges Dickson et Chouinard sont dissi­dents): Les pourvois sont rejetés.

Les juges Beetz, Estey, McIntyre et Lamer: Prise dans son ensemble, la partie IV.1 du Code criminel envisage, exige et autorise clairement, par déduction nécessaire, la mise en place d’un dispositif radio dans les lieux où l’interception doit être faite, lorsque l’utilisation de matériel radio est autorisée pour intercepter une communication privée. Les techniques modernes de surveillance

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comportent l’intrusion dans une propriété par l’envoi d’énergie en vue d’en extraire des communica­tions privées et aucune autorisation expresse d’une telle «entrée» dans les lieux visés ne se trouve dans la partie IV.1. On ne doit pas considérer que le Parlement a autorisé l’utilisation de méthodes et de matériel sans, en même temps, donner aux fonctionnaires chargés de ces tâches les moyens et le pouvoir nécessaires pour les remplir.

Le processus d’interception est une entreprise unique réalisée en vertu d’ordonnances d’autorisation judiciaires et il ne peut se diviser en étapes comportant des consé­quences juridiques et en étapes n’en comportant pas. On ne peut tenir la preuve pour admissible d’une part et, d’autre part, prétendre que l’intrusion qui a été commise pour l’obtenir relève de procédures subséquentes.

Le Parlement a habilité de façon générale les tribu­naux à autoriser l’utilisation de dispositifs pour intercep­ter des communications précises. Étant donné qu’un bon nombre des dispositifs permis par le Code ne peuvent fonctionner autrement que comme «dispositifs» d’inter­ception, le Parlement a rédigé l’article de façon générale de manière à conférer aux tribunaux le pouvoir discré­tionnaire d’autoriser la mise en place du «dispositif» dans les lieux désignés dans l’autorisation, peu importe qu’il puisse se produire une intrusion et que le propriétaire des lieux soit ou non la personne dont les communica­tions doivent être interceptées. Le Parlement a cepen­dant prévu des différences d’ampleur dans la gravité possible des conséquences que peuvent entraîner les différentes méthodes d’interception que la partie IV.1 permet aux tribunaux d’autoriser. Donc, en exigeant que le juge qui accorde l’autorisation y mentionne «les moda­lités que le juge estime opportunes dans l’intérêt du public», l’al. 178.13(2)d) crée une protection judiciaire propre à équilibrer la nature ambivalente de la partie IV.1-qui vise, à la fois, à préserver contre les atteintes à la vie privée et à les rendre possibles. L’autorisation accordée en l’espèce est assez générale pour permettre aux agents de police de mettre en place le dispositif et de l’entretenir, même si les deux opérations comportent une entrée physique dans les lieux visés.

Les interceptions sont admissibles en preuve si elles ont été «faites légalement». Toutefois, vu sa présence dans la partie IV.l (qui est un mini-code à l’intérieur du droit criminel codifié), cette expression doit s’interpréter comme signifiant conformément à la partie IV.1 et non comme signifiant en conformité avec toutes les lois. Affirmer que le mot «illégal» renvoie aux articles du Code criminel qui ne se trouvent pas dans la partie IV.1, voire à toutes les autres lois, entraîne des absurdités. Il n’est pas raisonnable d’interpréter l’art. 178.16 comme

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rendant inadmissibles les interceptions pour le motif que les procédures externes auxquelles on a eu recours pen­dant l’opération ont comporté une entrée qui peut avoir constitué une intrusion. L’entrée physique effectuée en l’espèce ne constitue pas une violation de la partie IV.1 et, en particulier, une violation de l’art. 178.11. En effet, dès que le Parlement a accordé le pouvoir d’autorisation et dès que ce pouvoir a été exercé, la conduite autorisée ne constitue plus, en droit, une intrusion.

Les juges Dickson et Chouinard, dissidents: Une com­munication privée qui a été interceptée au moyen de toute forme de surveillance électronique est inadmissible en vertu du par. 178.16(1) du Code à moins que l’inter­ception n’ait été «faite légalement». Ainsi, aux fins de la partie IV.1, l’admissibilité de la preuve dépend de la façon dont elle a été obtenue.

Une autorisation d’intercepter des communications privées en vertu de la partie IV.1 ne comporte pas implicitement le droit d’entrer dans des lieux privés et, en vertu du par. 178.13(2), un juge n’a pas le pouvoir d’assortir une autorisation d’un droit d’entrer. Les entrées effectuées par la police pour mettre en place et entretenir l’appareil d’écoute aux fins d’intercepter les communications privées en question n’étaient pas autori­sées et sont donc illégales.

Une interception de communications privées réalisée au moyen d’une entrée illégale dans des lieux privés n’est pas (faite légalement» au sens de l’al. 178.16(1)a). Le Parlement a voulu que soit légale, au sens le plus large, toute violation du droit à la vie privée que protège la partie IV.1. Il n’y a rien qui justifie de limiter les termes de l’al. 178.16(1)a) à la légalité de l’obtention de l’auto­risation ou à celle de l’écoute et de l’enregistrement de la conversation. Tout le processus d’interception, dont la mise en place de l’appareil d’écoute, doit être légal.

En raison des deux entrées clandestines, l’interception des conversations n’a pas été «faite légalement» au sens de l’al. 178.16(1)a) et les conversations interceptées n’auraient donc pas dû être admises en preuve. Il s’ensuit que, puisque les appelants ont été déclarés coupables à partir d’une preuve inadmissible, les pourvois devraient être accueillis et des nouveaux procès ordonnés.

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[Jurisprudence: arrêts approuvés: Dalia v. United States, 441 U.S. 238 (1979); United States v. Scafidi, 564 F.2d 633 (1977); arrêt examiné: R. v. Papalia (1984), 47 O.R. (2d) 289; distinction faite avec les arrêts: R. v. Dass, [1979] 4 W.W.R. 97; Colet c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 2; Finnigan v. Sandiford et Clowser v. Chaplin, [1981] 2 All. E.R. 267; Morris v. Beardmore, [1981] A.C. 446; arrêts mentionnés: Goldman c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 976; R. v. LeSarge (1975), 26 C.C.C. (2d) 388; R. v. Welsh and lannuzzi (No. 6) (1977), 15 O.R. (2d) 1, 32 C.C.C. (2d) 363, 74 D.L.R. (3d) 748; Clifton v. Bury (1887), 4 T.L.R. 8; Pickering v. Rudd (1815), 4 Camp. 219; Semayne’s Case (1604), 5 Co. Rep. 91 a; Eccles c. Bourque, [1975] 2 R.C.S. 739; Reference re an Application for an Authorization (1983), 5 D.L.R. (4th) 601, adressé à la suite de Re Application for Authorization to Intercept Private Communications, [1982] 6 W.W.R. 533, 31 C.R. (3d) 31; Renvoi sur la Loi anti-inflation, [1976] 2 R.C.S. 373; Lower Mainland Dairy Products Board v. Turners Dairy Ltd., [1941] R.C.S. 573; Home Oil Distributors, Ltd. v. Attorney-General of British Columbia, [1940] R.C.S. 444; Black-Clawson Interna­tional Ltd. v. Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg AG, [1975] 1 All E.R. 810; Buck v. Jewell-LaSalle Realty Co., 283 U.S. 191 (1931); Reference re Regulation and Control of Radio Communication, [1931] R.C.S. 541; Composers, Authors and Publishers Association of Canada Ltd. v. CTV Television Network Ltd., [1966] R.C. de l’É. 872; R. v. Steinberg, [1967] 1 O.R. 733; Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928); Berger v. New York, 388 U.S. 41 (1967); R. v. McQueen (1975), 25 C.C.C. 262.]

POURVOIS contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (1982), 69 C.C.C. (2d) 318, qui a rejeté les appels interjetés par les appelants à l’encontre de leur déclaration de culpa­bilité par le juge Fisher de la Cour de comté (1979), 52 C.C.C. 113, relativement à l’accusation de complot en vue d’importer de la cocaïne. Pour-vois rejetés, les juges Dickson et Chouinard sont dissidents.

Howard Rubin et E. Ann Cameron, pour l’appe­lante Lyons.

John D. Banks, pour l’appelant Prevedoros. Derek A. Brindle, pour l’appelant McGuire.

Douglas J. A. Rutherford, c.r., et S. David Frankel, pour l’intimée.

Version française des motifs des juges Dickson et Chouinard rendus par

LE JUGE DICKSON (dissident)-La question est de savoir si le juge du procès a commis une erreur en admettant en preuve certaines communications privées interceptées au moyen d’un appareil d’écoute que des policiers avaient mis en place

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subrepticement dans le logis de l’appelante Kristine Lyons. L’espèce soulève notamment les ques­tions très importantes que comporte le Renvoi fondé sur le paragraphe 27(1) de !a Judicature Act, chapitre J-1 des Revised Statutes of Alberta, 1980 et modifications, soumis à la Cour d’appel de l’Alberta par décret n° 84/83 du lieutenant-gouverneur en conseil, en date du 2 février 1983, [1984] 2 R.C.S. 697 (ci-après appelé le Renvoi sur l’écoute électronique). Le jugement en l’espèce a été reporté en attendant l’audition et la décision concernant le Renvoi sur l’écoute électronique. De même cette Cour a examiné des arrêts rendus récemment par deux cours d’appel provinciales et qui sont utiles aux fins du Renvoi sur l’écoute électronique et des présents pourvois. Le jugement relatif au Renvoi sur l’écoute électronique est rendu en même temps que le présent jugement.

I Les faits

La police a obtenu une série d’autorisations et de renouvellements d’autorisation en vue d’inter­cepter les communications privées des appelants et d’autres personnes à divers endroits, notamment au logis de Kristine Lyons, situé au 1207, avenue Nanton, à Vancouver (Colombie-Britannique). Ces autorisations et renouvellements s’appli­quaient à la période du 25 août 1977 au 13 février 1978. Toutes les autorisations comportaient la con­dition suivante:

[TRADUCTION] Peuvent être interceptées toutes les télécommunications et communications orales.

Aucune des autorisations ne mentionnait la manière de mettre en place l’appareil d’écoute. Par conséquent, aucune n’avait expressément pour effet d’autoriser une intrusion dans des lieux.

Le 2 novembre 1977, quatre policiers sont entrés sans permission au 1207, avenue Nanton, pour y mettre en place un appareil d’écoute. Ils y sont restés pendant environ deux heures. L’émetteur a fonctionné de façon continue par la suite; il permettait d’intercepter non seulement les communi­cations téléphoniques mais également toutes les conversations dans la pièce. La police n’a pas enregistré toutes les conversations. Le 19 décembre 1977, trois policiers sont entrés de nouveau, sans

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permission, au 1207, avenue Nanton, pour rempla­cer les piles de l’appareil d’écoute. Ils y sont restés pendant environ une heure.

Les appelants et un certain David Fladgate ont été jugés devant le juge Fisher relativement à une accusation de complot en vue d’importer un stupé­fiant (de la cocaïne) et ont été déclarés coupables. Au procès, on a soumis en preuve dix conversations interceptées entre le 6 novembre 1977 et le 30 décembre 1977 au moyen de l’appareil d’écoute susmentionné.

II L’arrêt de la Cour d’appel

Les accusés ont fait appel de leur déclaration de culpabilité devant la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, en soulevant plusieurs moyens. Les appelants Lyons, Prevedoros et McGuire ont été déboutés. La cour a été unanime relativement à tous les moyens d’appel sauf un. Le point de désaccord concernait la question de savoir si l’in­trusion commise pour mettre en place l’appareil d’écoute rendait inadmissibles en preuve les com­munications privées interceptées.

Le juge Hinkson, à l’opinion duquel a souscrit le juge Macdonald, a rédigé les motifs de la cour à la majorité. Il a affirmé que l’intrusion ne rendait pas l’autorisation nulle. Même si les actes illégaux commis au cours de l’exécution de l’autorisation pouvaient entraîner des poursuites criminelles ou civiles, ces actes illégaux ne portaient pas atteinte à l’admissibilité en preuve des communications privées.

Le juge Anderson a exprimé sa dissidence sur ce point. Il a conclu que les autorisations d’intercep­ter les communications privées n’autorisaient pas et ne pouvaient pas autoriser une intrusion. Il a conclu en outre que la mise en place de l’appareil d’écoute faisait partie de l’interception. L’entrée illicite a fait en sorte que l’interception n’a pas été «faite légalement», ce qui, en vertu du par. 178.16(1) du Code criminel, rend inadmissible en preuve les communications privées. Le juge Ander­son aurait ordonné un nouveau procès. La présente affaire est soumise à cette Cour en raison de la dissidence du juge Anderson sur un point de droit (l’al. 618(1)a) du Code criminel).

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III Les questions en litige

Le procès en l’espèce a eu lieu avant la procla­mation de la Charte canadienne des droits et libertés. En conséquence, l’espèce soulève uniquement des questions d’interprétation des lois. Il s’agit d’examiner la portée de la partie IV.1 du Code criminel, intitulée «Atteintes à la vie privée».

La Cour d’appel à la majorité a conclu que l’entrée clandestine pour la mise en place de l’ap­pareil d’écoute n’a pas rendu nulle l’autorisation d’intercepter les communications au 1207, avenue Nanton. A supposer que cette conclusion soit juste, elle ne résout en rien la question de l’admissibilité de la preuve obtenue par suite de cette interception électronique.

Le point de départ de l’examen de l’admissibilité en preuve des communications privées est le par. 178.16(1) du Code criminel:

178.16 (1) Une communication privée qui a été inter­ceptée est inadmissible en preuve contre son auteur ou la personne à laquelle son auteur la destinait à moins

a) que l’interception n’ait été faite légalement, ou

b) que l’auteur de la communication privée ou la personne à laquelle son auteur la destinait n’ait expressément consenti à ce qu’elle soit admise en preuve,

toutefois les preuves découlant directement ou indirectement de l’interception d’une communication privée ne sont pas inadmissibles du seul fait que celle-ci l’est. [C’est moi qui souligne.]

Pour les motifs que j’ai déjà exprimés dans le Renvoi sur l’écoute électronique, j’estime que le Parlement n’a pas voulu que la partie IV.1 du Code Criminel autorise les policiers à commettre une intrusion pour installer un appareil d’écoute. En conséquence, une autorisation ne comporte pas implicitement le droit d’entrer dans des lieux privés. De même, en vertu du par. 178.13(2), le juge n’a pas le pouvoir d’assortir une autorisation d’un droit d’entrer. L’autorisation et les renouvellements de celle-ci obtenus par la police en l’espèce n’avaient même pas pour objet d’autoriser expressément une intru­sion pour installer l’appareil d’écoute. Puisque les

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autorisations ne permettent pas implicitement aux policiers de pénétrer dans un endroit où ils projettent d’intercepter des communications orales, il s’ensuit que les deux intrusions au 1207, avenue Nanton, n’étaient pas légales.

La question à trancher est celle de savoir si les interceptions de communications privées réalisées au moyen d’une entrée illégale pour installer l’appareil d’écoute ont été «faite[s] légalement» au sens du par. 178.16(1) et si elles sont, en consé­quence, admissibles en preuve.

IV Admissibilité des conversations interceptées

Dans l’arrêt R. c. Wray, [1971] R.C.S. 272, cette Cour à la majorité a conclu que le critère à appliquer pour déterminer si une preuve est admis­sible est sa pertinence et non la façon dont elle a été obtenue. Ainsi, selon la Cour à la majorité, le fait qu’une preuve a été obtenue illégalement ne porte pas atteinte à son admissibilité à moins que cette preuve ne soit extrêmement préjudiciable et de très faible valeur probante. Si la règle de l’arrêt Wray devait s’appliquer, la conclusion que l’intru­sion en vue de mettre en place un appareil d’écoute était illégale n’empêcherait pas l’admissibilité en preuve des communications privées interceptées.

II se peut que le par. 24(2) de la Charte cana­dienne des droits et libertés vienne modifier la règle de l’arrêt Wray. Je ne me prononce ni dans un sens ni dans l’autre quant à cette possibilité. Cela ne peut être d’aucun secours aux appelants en l’espèce. Indépendamment de la Charte, il est cependant évident que le Parlement a explicitement rejeté la règle de l’arrêt Wray dans le contexte de la surveillance électronique lorsqu’il a adopté l’al. 178.16(1)a) qui, on s’en souviendra, prévoit qu’une conversation privée qui a été inter­ceptée est inadmissible à moins que l’interception n’ait été faite légalement. Aux fins de la partie IV.1 par conséquent, la manière d’obtenir la preuve est non seulement pertinente relativement à la question de l’admissibilité, mais la légalité est la condition sine qua non de l’admissibilité.

Cette Cour a déjà reconnu dans l’arrêt R. c. Commisso, [1983] 2 R.C.S. 121, que par l’art. 178.16 le Parlement a édicté une règle d’exclusion qui constitue une exception à la règle générale

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portant qu’une preuve obtenue illégalement est néanmoins admissible. La question soulevée dans cette affaire était simplement de savoir si l’autori­sation d’intercepter des communications privées accordée à l’égard d’une infraction suffisait pour rendre légales des interceptions relatives à une infraction différente. Le juge Lamer, s’exprimant au nom de la Cour à la majorité, a conclu qu’elle suffisait; j’ai rédigé les motifs de dissidence de la minorité selon laquelle elle ne suffisait pas.

Ce qui importe quant à la solution de l’espèce, c’est que la Cour a été unanime pour dire que seules les communications privées obtenues légalement sont admissibles en preuve. A la page 125, le juge Lamer a reconnu le grand souci de protéger la vie privée des citoyens qui a poussé le Parlement à adopter l’art. 178.16:

Afin d’empêcher l’atteinte illégale à la vie privée des citoyens, non seulement le Parlement en a-t-il fait un acte criminel, mais il a également adopté une règle d’exclusion qui constitue une exception à la règle géné­rale selon laquelle une preuve obtenue illégalement est néanmoins admissible.

Dans le même sens, j’ai écrit à la p. 134:

La façon particulière dont la loi traite de la surveillance électronique tient à la nature de celle-ci. La technique moderne est à la fois puissante et discrète. Grâce à elle, il est facile de porter gravement atteinte à la vie privée. De plus, elle ne fait aucune distinction quant au contenu d’une communication interceptée. Le Parlement a décidé que cela met en danger la liberté individuelle et le droit à la protection de la vie privée. La règle d’exclusion en matière de preuve vient renforcer la stipulation que l’interception de communications privées est illégale à moins de remplir certaines conditions précises.

Dans l’arrêt R. v. Dass, [1979] 4 W.W.R. 97 (C.A. Man.), le juge Huband a considéré sous un autre angle cette exigence de légalité. Bien qu’il ait conclu que la partie IV.1 n’autorise pas une intru­sion, il a néanmoins conclu que la preuve ainsi obtenue était admissible. L’essentiel de son raison­nement se trouve aux pp. 115 et 116:

[TRADUCTION] Le fait qu’il y a eu une intrusion ou quelque autre délit civil ou criminel lors de la mise en place de l’appareil ne rend pas invalide l’autorisation d’interception et ne rend donc pas l’interception illégale. L’autorisation accordée par la cour est une autorisation

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d’intercepter des communications privées. Le mode d’exécution de cette autorisation n’a rien à voir avec la question de l’admissibilité de la preuve découlant de l’interception. S’il y a eu une intrusion, ceux qui l’ont commise devront en répondre devant une autre cour criminelle ou civile.

... s’il y a eu une intrusion, la preuve ainsi obtenue sera admissible (sous réserve des règles ordinaires d’admissi­bilité) puisqu’elle a été obtenue conformément à une autorisation et qu’elle relève de la deuxième des quatre exceptions à l’interdiction générale relative aux intercep­tions prévues au par. 178.11(2).

La mise en place de l’appareil ne fait pas partie de l’interception. Si l’installation est illégale parce qu’il y a eu infraction aux lois civiles ou criminelles lorsque l’ap­pareil a été mis en place, cela ne porte pas atteinte à la légalité de l’interception.

Avec égards, je ne puis être d’accord. À mon avis, les conclusions du juge Huband, que la Cour d’ap­pel à la majorité a appliquées à l’espèce, sont incompatibles avec le langage explicite de la partie IV.1 et avec l’ensemble législatif qui y est adopté.

Comme je l’ai déjà dit, il se peut fort bien, comme l’affirme le juge Huband, qu’une intrusion commise pour mettre en place l’appareil d’écoute ne rende pas invalide l’autorisation d’interception. Tout au plus cependant, cela permettrait à la personne qui effectue l’interception de se prévaloir du par. 178.11(2) en vue d’éviter la responsabilité criminelle pour ce qui constituerait par ailleurs un acte criminel en vertu du par. 178.11(1). Avec égards, cela ne nous permet pas de conclure que l’interception est devenue par conséquent légale. Je ne vois ni dans le langage de la partie IV.1 ni dans son objet aucune raison d’interpréter comme se rapportant uniquement à la légalité de l’obtention de l’autorisation la disposition de l’al. 178.16(1)a) portant qu’une interception doit être «faite légalement». Au contraire, compte tenu du fait que cette preuve est inadmissible à première vue et que le paragraphe se situe dans le contexte d’un ensemble de dispositions formulées avec soin qui permettent uniquement une violation restreinte du droit d’un particulier à la vie privée, il y a lieu de donner à ces termes leur sens littéral et complet.

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Il me semble évident que le Parlement a voulu que soit légale, au sens le plus large, toute violation du droit à la vie privée que protège la partie IV.1. A mon avis, en l’absence d’un consentement valide, l’intrusion clandestine de la police dans un logis afin de mettre en place, d’entretenir, de réparer et d’enlever des appareils d’écoute fait en sorte que toute interception d’une communication privée n’est pas «légalement faite» au sens de l’al. 178.16(1)a) du Code criminel.

A mon avis, il n’est pas possible de distinguer la mise en place de l’appareil d’écoute du processus d’écoute et d’enregistrement des conversations de façon à n’inclure que ce dernier dans le processus d’interception. Il s’agit là d’une distinction artifi­cielle et irréaliste. Dire que l’interception doit com­porter plus que la simple écoute et le simple enre­gistrement est non seulement conforme au bon sens, mais cela découle nécessairement de la for­mulation du par. 178.16(1). L’article exige que l’interception soit faite légalement. C’est tout le processus d’interception qui est visé et qui doit, par conséquent, être légal. L’installation de l’appareil est indispensable à l’interception. Elle doit, selon toute interprétation raisonnable, faire partie de la réalisation d’une interception. Une interception réalisée au moyen d’une entrée illégale ne peut avoir été «faite légalement».

La Cour d’appel du Nouveau-Brunswick est récemment arrivée à la même conclusion quant à l’admissibilité en preuve de toute communication privée obtenue par suite d’une entrée illégale: R. v. Hardy (1984), 56 N.B.R. (2d) 417, 146 A.P.R. 417. Dans l’affaire Hardy, l’autorisation donnée par le juge permettait expressément aux policiers d’entrer chez Hardy [TRADUCTION] «lorsque [c’était] raisonnablement nécessaire» pour procé­der à l’interception de communications orales. Les policiers étaient entrés subrepticement et avaient mis en place un appareil d’écoute qui leur permettait d’intercepter les communications privées en cause.

Le juge Stratton (aux motifs duquel le juge en chef Hughes a souscrit) a statué que la partie IV.1 du Code n’attribue à un juge aucun pouvoir expli­cite d’autoriser une intrusion dans une propriété privée pour y installer des appareils d’écoute, et

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que ce pouvoir ne peut pas être implicite. Il a conclu que l’entrée illégale des agents de police chez Hardy rendait inadmissibles les communica­tions privées interceptées.

En tirant cette conclusion, il a formulé, à propos de la présente affaire et de l’arrêt Dass, l’observa­tion suivante avec laquelle je suis d’accord:

[TRADUCTION] Ces arrêts me semblent reposer sur une interprétation stricte du mot «interception», selon laquelle la conduite adoptée par les agents de police en mettant en place les appareils d’écoute ne fait pas partie de l’interception. Il m’est difficile d’être d’accord avec l’interprétation portant que «l’interception» ne comprend pas son mode d’exécution. Avec égards, je suis plutôt d’avis d’adopter le point de vue exprimé en dissidence par le juge d’appel Anderson dans l’affaire Lyons, selon lequel «l’interception» d’une communication privée com­prend non seulement l’écoute ou l’enregistrement d’une communication privée mais aussi les moyens utilisés pour prendre connaissance de cette communication privée.

Dans des motifs distincts, le juge Angers a statué qu’il relève du pouvoir d’un juge qui agit en application de l’art. 178.13 d’autoriser l’entrée dans des lieux même si le texte de l’autorisation n’était pas suffisamment clair pour le convaincre que la façon dont les policiers avaient procédé pour entrer dans les lieux était autorisée par l’ordon­nance accordée. Il a été d’accord pour dire que l’interception n’avait pas été faite légalement et que la preuve n’était pas admissible.

Dans l’arrêt R. v. Papalia (1984), 47 O.R. (2d) 289, la Cour d’appel de l’Ontario n’a pas eu à décider si une interception illégale rend inadmissi­ble la communication privée ainsi obtenue. La cour a jugé à l’unanimité que, par déduction nécessaire, une autorisation comporte le pouvoir de commettre une intrusion pour mettre en place l’appareil d’écoute et qu’en conséquence les interceptions en cause avaient été faites légalement. Il y a lieu de souligner toutefois que le juge Brooke s’est dit d’accord avec la conclusion du juge Anderson en l’espèce selon laquelle la mise en place de l’appa­reil d’écoute fait partie du processus d’intercep­tion.

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V Conclusion

Je conclus qu’en raison des deux entrées clandestines l’interception des conversations au 1207, avenue Nanton, n’a pas été «faite légalement» au sens de l’al. 178.16(1)a) et que les conversations interceptées n’auraient donc pas dû être admises en preuve. Il s’ensuit que les appelants ont été déclarés coupables à partir d’une preuve inadmissi­ble et je suis d’avis par conséquent d’accueillir les pourvois et d’ordonner des nouveaux procès pour chacun des appelants.

Version française du jugement des juges Beetz, Éstey, McIntyre et Lamer rendu par

LE JUGE ESTEY-LeS appelants ont été déclarés coupables relativement à une accusation de com­plot en vue d’importer de la cocaïne au Canada contrairement à l’al. 423(1)d) du Code criminel du Canada. La question soulevée par le présent pourvoi a trait à l’admission en preuve de commu­nications interceptées conformément à une autori­sation accordée en vertu de l’art. 178.13 du Code criminel. La Charte canadienne des droits et libertés n’entre pas en jeu puisque le procès en l’espèce a eu lieu avant sa proclamation. Les élé­ments de preuve obtenus par suite de l’interception ont été recueillis conformément à une autorisation accordée par le juge Bouck le 25 août 1977 et à une autorisation subséquente accordée par le juge Toy le 16 décembre 1977. L’appel a été instruit à la Cour d’appel et en cette Cour en fonction d’un exposé conjoint qui relate les principaux faits suivants:

[TRADUCTION] Le 2 novembre 1977, des policiers sont entrés dans le logis de l’appelante LYONS (qui était aussi, à l’occasion, celui de l’appelant PREVEDO­ROS), au 1207, avenue Nanton, dans la ville de Vancouver, pour y mettre en place un appareil qui leur permettrait d’écouter et d’enregistrer les communica­tions orales à cet endroit.

Le 19 décembre 1977, des policiers sont entrés au 1207, avenue Nanton afin de remplacer les piles de l’émetteur et de trouver un endroit pour mettre en place un autre appareil de ce genre.

Les policiers n’avaient obtenu la permission d’aucune personne liée au 1207, avenue Nanton pour entrer dans

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ce logis le 2 novembre et le 19 décembre 1977. Il ne se sont fondés que sur les autorisations et les renouvelle­ments qu’ils avaient obtenus.

La régularité des ordonnances d’autorisation sur les plans du fond et de la forme n’est pas contestée. La seule question qui se pose est celle de savoir si l’entrée effectuée dans les locaux de l’accusée Lyons pour mettre en place un émetteur radio et, plus tard, pour en remplacer les piles a rendu inadmissibles en preuve les conversations intercep­tées par la suite conformément à ces autorisations.

Après avoir énoncé les infractions à l’égard desquelles les communications privées pouvaient être interceptées, l’autorisation du 25 août prévoit ceci:

[TRADUCTION] b) Peuvent être interceptées toutes les télécommunications et communications orales.

c) L’identité des personnes connues dont les communica­tions privées peuvent être interceptées sont:

(i) Kristine LYONS 1207, avenue Nanton

Vancouver (Colombie-Britannique)

L’ordonnance poursuit:

[TRADUCTION] d) Peuvent être interceptées les commu­nications privées suivantes de personnes dont l’identité n’est pas connue à la date des présentes:

i) celles des personnes qui fréquentent ou utilisent les lieux décrits à l’alinéa c) ci-dessus, ou

ii) celles des personnes qui communiquent avec les personnes décrites à l’alinéa c) ci-dessus relativement, semble-t-il, à une infraction mentionnée à l’alinéa a) ci-dessus.

Lesdites communications privées peuvent être intercep­tées à n’importe quel lieu décrit ci-dessus et à n’importe quel endroit ou local situé dans la province de la Colom­bie-Britannique fréquenté ou utilisé par les personnes décrites à l’alinéa c) ci-dessus et à l’égard de tout endroit qui ne peut être décrit de façon générale, le mode d’interception qui peut être utilisé est l’intercep­tion au moyen de tout dispositif électromagnétique, acoustique, mécanique ou autre. Les communications privées des personnes ainsi décrites, dont l’identité n’est pas connue à la date des présentes, peuvent être inter­ceptées pendant la période de validité de la présente autorisation même si leur identité peut devenir connue pendant cette période.

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On constatera qu’à alinéa d), l’ordonnance prévoit que « …. le mode d’interception qui peut être utilisé est l’interception au moyen de tout dispositif électromagnétique, acoustique, mécanique ou autre». L’ordonnance du juge Toy a également autorisé l’interception des communications privées de l’appelante Lyons ainsi que de celles des appe­lants Prevedoros et McGuire. Cette ordonnance diffère quelque peu de la première autorisation sous certains aspects qui sont sans importance pour les fins des présentes procédures.

Le juge du procès a reçu en preuve dix intercep­tions réalisées à l’égard des appelants et d’autres personnes entre le 6 novembre 1977 et le 30 décembre 1977.

Après avoir étudié l’arrêt de cette Cour Gold man c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 976, le juge Hinkson, s’exprimant au nom de la Cour d’appel à la majorité [(1982), 69 C.C.C. (2d) 318], a concluà la p. 328 que [TRADUCTION] « ... même si les policiers ont commis une intrusion pour mettre en place un appareil d’écoute, …. la preuve est admis­sible». La cour à la majorité a aussi conclu, à la p. 329:

[TRADUCTION] Si, en ce faisant, les policiers commettent des actes qui constituent des infractions, ces actes peuvent entraîner des poursuites civiles ou criminelles contre eux. Toutefois, de tels actes ne rendent pas nulle l’ordonnance du tribunal qui autorise l’interception. En conséquence, la preuve est admissible en vertu du par. 178.16(1) du Code.

Le juge Anderson a exprimé sa dissidence pour le motif qu’une interception faite conformément à une autorisation n’est admissible en preuve que si elle a été «faite légalement» au sens de l’al. 178.16(1)a), infra, du Code criminel et que ce n’est pas le cas en l’espèce parce que l’interception résulte d’une intrusion.

[TRADUCTION] À mon avis, une «interception» n’est «faite légalement» que si elle est faite conformément à l’autorisation accordée. L’«interception» d’une «commu­nication privée» comprend non seulement «l’écoute ou l’enregistrement d’une communication privée», mais aussi les moyens utilisés pour «prendre connaissance» de cette «communication privée» .. .

De plus, le juge Anderson a estimé que le tribunal qui accorde l’autorisation n’a pas le pouvoir d’autoriser

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toriser les policiers à agir de façon illégale et que, par conséquent, peu importe que l’ordonnance autorise expressément ou implicitement une intru­sion, le résultat est le même: la preuve obtenue au moyen de l’interception est inadmissible. Il est arrivé à cette conclusion en partie parce que, sui­vant son interprétation, l’expression «la façon dont les communications pourront être interceptées» qui se trouve à l’al. 178.13(2)c) signifie «une façon légale d’intercepter des communications». Le juge résume ainsi son opinion dissidente, à la p. 348:

[TRADUCTION] En résumé, je serais d’avis de con­clure ce qui suit:

1) Les communications privées ne sont pas admissibles à moins que «l’interception n’ait été faite légalement» c’est-à-dire conformément aux autorisations accordées.

2) Le processus d’«interception» comprend le mode d’exécution ou la procédure énoncée dans l’autori­sation, notamment la mise en place et l’entretien des appareils d’écoute.

3) Un policier n’agit pas conformément à l’autorisa­tion lorsqu’il exécute les directives du juge qui a accordé l’autorisation d’une manière illégale, c’est-à-dire en commettant une intrusion pour mettre en place et entretenir les appareils d’écoute.

La réponse à la question soulevée dans le présent pourvoi dépend de l’interprétation donnée à la partie IV.l, notamment aux art. 178.1, 178.11, 178.12, 178.13 et 178.16 du Code criminel. Ces dispositions se lisent ainsi:

178.1 Dans la présente Partie,

«autorisation» signifie une autorisation d’intercepter une communication privée donnée en vertu de l’arti­cle 178.13 ou du paragraphe 178.15(2);

«communication privée» désigne toute communication orale ou télécommunication faite dans des circons­tances telles que son auteur peut raisonnablement s’attendre à ce qu’elle ne soit pas interceptée par une personne autre que la personne à laquelle il la destine;

«intercepter» comprend écouter, enregistrer ou pren­dre volontairement connaissance d’une communica­tion ou de sa substance, son sens ou son objet;

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178.11 (1) Est coupable d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement de cinq ans, quicon­que, au moyen d’un dispositif électromagnétique, acoustique, mécanique ou autre, intercepte volon­tairement une communication privée.

(2) Le paragraphe (1) ne s’applique pas

a) à une personne qui a obtenu, de l’auteur de la communication privée ou de la personne à laquelle son auteur la destine, son consentement exprès ou tacite à l’interception;

b) à une personne qui intercepte une communica­tion privée en conformité d’une autorisation ni à une personne qui, de bonne foi, aide de quelque façon une autre personne qu’elle croit, en se fondant sur des motifs raisonnables et probables, agir en conformité d’une telle autorisation;

c) à une personne qui fournit au public un service de communications téléphoniques, télégraphiques ou autre et qui intercepte une communication privée,

(i) si cette interception est nécessaire pour la fourniture de ce service,

(ii) à l’occasion de la surveillance du service ou d’un contrôle au hasard nécessaire pour les vérifications mécaniques ou la vérification de la qualité du service, ou

(iii) si cette interception est nécessaire pour protéger ses droits ou biens directement liés à la fourniture d’un service de communications téléphoniques, télégraphiques ou autres; ou

d) à un fonctionnaire ou à un préposé de Sa Majesté du chef du Canada pour une communi­cation privée qu’il a interceptée à l’occasion d’un contrôle au hasard qui est nécessairement acces­soire à la régulation du spectre des fréquences de radiocommunication au Canada.

178.12 (1) Une demande d’autorisation doit être présentée ex parte et par écrit à un juge d’une cour supérieure de juridiction criminelle, ou à un juge défini à l’article 482, et être signée par le procureur général de la province où la demande est présentée ou par le solliciteur général du Canada ou par un mandataire

….

b) le procureur général d’une province lui-même, pour toute autre infraction se situant dans cette province,

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et il doit y être joint une déclaration assermentée d’un agent de la paix ou d’un fonctionnaire public pouvant être faite sur la foi de renseignements tenus pour véridiques et indiquant ce qui suit:

c) les faits sur lesquels le déclarant se fonde pour justifier qu’à son avis il y a lieu d’accorder une autorisation, ainsi que les détails relatifs à l’infraction;

d) le genre de communication privée que l’on se propose d’intercepter;

e) les noms, adresses et professions, s’ils sont connus de toutes les personnes dont les communi­cations privées devraient être interceptées du fait qu’on a des motifs raisonnables et probables de croire que cette interception pourra être utile à l’enquête relative à l’infraction et une description générale de la nature et de la situation du lieu, s’il est connu, où l’on se propose d’intercepter des communications privées et une description géné­rale de la façon dont on se propose de procéder à cette interception;

178.13...

(2) Une autorisation doit

a) indiquer l’infraction relativement à laquelle des communications privées pourront être inter­ceptées;

b) indiquer le genre de communication privée qui pourra être interceptée;

c) indiquer, si elle est connue, l’identité des personnes dont les communications privées doivent être interceptées, décrire de façon générale le lieu où les communications privées pourront être interceptées, s’il est possible de donner une des­cription générale de ce lieu, et une description générale de la façon dont les communications pourront être interceptées;

d) énoncer les modalités que le juge estime opportunes dans l’intérêt public;

e) être valide pour la période de soixante jours au plus qui y est indiquée.

178.16 (1) Une communication privée qui a été interceptée est inadmissible en preuve contre son auteur ou la personne à laquelle son auteur la destinait à moins

a) que l’interception n’ait été faite légalement, ou

b) que l’auteur de la communication privée ou la personne à laquelle son auteur la destinait n’ait expressément consenti à ce qu’elle soit admise en preuve,

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toutefois les preuves découlant directement ou indi­rectement de l’interception d’une communication privée ne sont pas inadmissibles du seul fait que celle-ci l’est.

(2) Par dérogation au paragraphe (1), le juge ou le magistrat qui préside à une instance quelconque peut refuser d’admettre en preuve des preuves découlant directement ou indirectement de l’inter­ception d’une communication privée qui est elle-même inadmissible s’il est d’avis que leur admission en preuve ternirait l’image de la justice.

(3) Par dérogation au paragraphe (1), le juge ou magistrat qui préside à une instance quelconque peut déclarer admissible en preuve une communica­tion privée qui serait irrecevable en vertu du paragraphe (1), s’il estime

qu’elle concerne un des points en litige; et

que l’irrecevabilité tient non pas au fond mais uniquement à un vice de forme ou de procédure dans la demande d’interception ou dans l’autori­sation qui a été accordée â cet effet.

La partie IV.1 a été ajoutée au Code criminel par 1973-74 (Can.), chap. 50. Des modifications importantes ont été apportées à 1976-77 (Can.), chap. 53. La modification qui nous intéresse dans le présent pourvoi est celle apportée au par. 178.13(2), précité, qui avant 1977 se lisait ainsi:

178.13.. .

(2) Une autorisation doit

indiquer, si elle est connue, l’identité des personnes dont les communications privées doivent être interceptées et, lorsque l’identité de ces personnes n’est pas connue, décrire de façon géné­rale le lieu où les communications privées pour­ront être interceptées ou s’il est impossible de donner une description générale de ce lieu, la façon dont elles pourront l’être;

On constatera qu’avant cette modification il n’était nécessaire de décrire le lieu où l’interception devait

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avoir lieu que lorsque l’identité des personnes dont les communications privées devaient être intercep­tées n’était pas connue. Qui plus est, il était seulement nécessaire de décrire de façon générale le mode d’interception lorsqu’il était impossible de donner une description générale du lieu de l’inter­ception. Selon le texte actuel de l’alinéa, tous ces renseignements doivent être fournis et l’obligation d’indiquer la façon de réaliser l’interception ne dépend d’aucun autre élément de connaissance ou renseignement que possède la personne qui demande l’autorisation. Cela semblerait traduire une intention législative beaucoup plus précise quant à la portée du pouvoir que le Parlement confère aux tribunaux d’accorder des autorisations d’intercepter, et un droit et un devoir correspon­dants des tribunaux de connaître la portée de l’enquête à autoriser.

La partie IV.1, intitulée «Atteintes à la vie privée», vise à la fois à protéger la vie privée des personnes et à permettre d’y porter atteinte. La présence même de la partie IV.1 dans le Code constitue une reconnaissance de ces besoins oppo­sés relativement au droit criminel qui, bien sûr, relève de la compétence exclusive du Parlement en vertu du par. 91(27) de la Loi constitutionnelle. Par l’adoption de la partie IV.1 à 1973-74 (Can.), le Parlement a inscrit dans le Code criminel certai­nes dispositions relatives à l’interception de com­munications qui jusqu’alors se trouvaient en partie dans la Loi sur la radio, S.R.C. 1970, chap. R-1. Ces dispositions, jointes à d’autres dispositions qui abordent de façon beaucoup plus générale la ques­tion de la vie privée forment un mini-code, savoir la partie IV.1, intitulé «Atteintes à la vie privée».

On a beaucoup écrit sur la façon d’interpréter et d’appliquer la partie IV.1 du Code. Il n’est pas nécessaire de reprendre l’étude faite par cette Cour dans l’arrêt Goldman, précité, et par la Cour d’appel de l’Ontario dans les arrêts R. v. LeSarge (1975), 26 C.C.C. (2d) 388, et R. v. Welsh and lannuzzi (No. 6) (1977), 15 O.R. (2d) 1, 32 C.C.C. (2d) 363, 74 D.L.R. (3d) 748. La question précise dont est saisie cette Cour dans le présent pourvoi a été soulevée devant la Cour d’appel du Manitoba dans l’affaire R. v. Dass, [1979] 4 W.W.R. 97, où cette cour a conclu (le juge Huband, à la p. 115):

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[TRADUCTION] Le fait qu’il y a eu une intrusion ou quelque autre délit civil ou criminel lors de la mise en place de l’appareil ne rend pas invalide l’autorisation d’interception et ne rend donc pas l’interception illégale. L’autorisation accordée par la cour est une autorisation d’intercepter des communications privées. Le mode d’exécution de cette autorisation n’a rien à voir avec la question de l’admissibilité de la preuve découlant de l’interception. S’il y a eu une intrusion, ceux qui l’ont commise devront en répondre devant une autre cour criminelle ou civile.

Avec égards, je n’accepte pas le raisonnement qui aboutit à cette conclusion. Le processus d’intercep­tion est une entreprise unique réalisée en vertu d’ordonnances d’autorisation judiciaires et il ne peut se diviser en étapes comportant des consé­quences juridiques et en étapes n’en comportant pas. L’interception doit être réalisée conformément au Code et aux ordonnances rendues en vertu de celui-ci pour que les communications interceptées soient admissibles en preuve. Donc, la preuve dont il est question en l’espèce peut, être admissible en vertu des dispositions de l’art. 178.16 si le tribunal a le pouvoir, expressément ou par déduction néces­saire, d’autoriser la mise en place d’un émetteur au moyen d’une entrée dans des lieux privés et si l’autorisation accordée en l’espèce confère, expres­sément ou par déduction nécessaire, le pouvoir de le faire. Ni la partie IV.1 ni les ordonnances rendues en l’espèce n’autorisent expressément les policiers à entrer dans les lieux mentionnés dans l’ordonnance pour y mettre en place un dispositif radio. La question se ramène donc à ceci: Les termes de la partie IV.1 et des autorisations peu­vent-ils s’interpréter comme permettant la mise en place de ce dispositif radio de la manière exposée ci-dessus? Dans l’hypothèse où les articles du Code et les ordonnances judiciaires comporteraient implicitement un tel pouvoir, les éléments de preuve seraient admissibles.

Pour plus de commodité, je reprends la défini­tion de «communication privée» que l’on trouve à l’art. 178.1 du Code:

«communication privée» désigne toute communication orale ou télécommunication faite dans des circons­tances telles que son auteur peut raisonnablement s’attendre à ce qu’elle ne soit pas interceptée par une

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personne autre que la personne à laquelle il la destine;

Cette définition comporte le mot «télécommunica­tion» qui est lui-même défini de façon à peu près identique dans la Loi sur la radio, précitée, art. 2, la Loi d’interprétation, S.R.C. 1970, chap. I-23, art. 28, la Loi sur le Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, 1974-75-76 (Can.), chap. 49, art. 2:

«télécommunication» désigne toute transmission, émis­sion ou réception de signes, signaux, écrits, images, sons ou renseignements de toute nature par fil, par radio, par un procédé visuel ou un autre procédé électromagnétique.

Les mots «par fil» ne figurent pas au par. 287(2) du Code criminel. L’infraction que constitue l’in­terception d’une communication privée s’entend de l’interception «au moyen d’un dispositif électroma­gnétique, acoustique, mécanique ou autre». L’ex-pression «dispositif électromagnétique, acoustique, mécanique ou autre» est elle-même définie ainsi à l’art. 178.1:

«dispositif électromagnétique, acoustique, mécanique ou autre» désigne tout dispositif ou appareil utilisé ou pouvant être utilisé pour intercepter une communica­tion privée .. .

La définition de «télécommunication» parle de la « :.. réception de . . . sons ... par radio, par un procédé visuel ou un autre procédé électromagnéti­que».

On n’a pas soutenu que l’émetteur dissimulé par les policiers dans les locaux de l’appelante Lyons n’était pas «un dispositif électromagnétique». On n’a pas contesté non plus que le fonctionnement du dispositif a permis de produire une transcription d’une «communication privée». Il est également soit reconnu soit non contesté que les autorisations sont conformes aux al. a) et b) du par. 178.13(2) et que chacune des ordonnances autorise l’«inter­ception au moyen d’un dispositif électromagnéti­que, acoustique, mécanique ou autre».

Cela nous amène à l’art. 178.16 pour déterminer si la communication privée interceptée est admissi­ble en preuve «contre son auteur». La communica­tion est inadmissible à moins

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a) que l’interception n’ait été faite légalement, ou

b) que l’auteur de la communication privée ou la personne à laquelle son auteur la destinait n’ait expressément consenti à ce qu’elle soit admise en preuve.

Seuls l’al. a) et en particulier les mots «faite légalement» nous intéressent. Nous ne nous inté­ressons pas au par. (3) de cet article parce qu’on n’a pas soutenu et, en fait, on n’aurait pas pu soutenir dans ces circonstances qu’une entrée non autorisée, à supposer qu’il s’agisse là de la descrip­tion exacte en droit de ce que l’on a fait en l’espèce, constitue «un vice de procédure». La deuxième question se résume donc à l’interpréta­tion et à l’application, dans les circonstances du présent pourvoi, de l’expression «faite légalement». En réalité, ce n’est une question distincte que si ces mots signifient autre chose que «faite conformément à la partie IV.1 du Code».

Avant d’examiner en détail ces dispositions du Code, il convient de glisser un mot au sujet du trespass (l’atteinte) dont il a été beaucoup ques­tion au cours des plaidoiries en cette Cour et dans les décisions des cours d’instance inférieure. Le trespass, au sens large, n’est qu’un seul des fac­teurs que le Parlement doit avoir envisagé en adoptant ces mesures détaillées. Le trespass dans sa forme la plus ancienne, plus précisément le trespass vi et armis {par la force et par les armes) comporte une atteinte directe à la personne. Avec le temps, d’autres formes de trespass, notamment le trespass quare clausum fregit (qui comporte le bris de la «clôture» qui entoure la propriété ou les locaux d’une personne) et le trespass de bonis asportatis (concernant les biens meubles), ont été prévues de manière à s’appliquer à certains préju­dices précis. L’action for trespass s’est progressivement étendue de manière à s’appliquer aux préju­dices subis par suite de l’utilisation de la force indirecte. L’ancienne forme de trespass a aussi donné naissance à l’«action on the case» qui à son tour a été la source du concept d’atteinte intellec­tuelle, étendant ainsi davantage les droits du demandeur relativement aux préjudices indirects ou immatériels. De même, de ce terrain fertile de l’intrusion est née l’action assumpsit qui à son tour est à l’origine de l’action actuelle fondée sur le contrat. Dans la société anglo-saxonne primitive,

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la violation d’un droit reconnu constituait un tres­pass, notamment en ce qui concerne le droit de compter sur la promesse d’autrui.

Avec le temps, le trespass a été ramené, en common law, au préjudice immédiat causé par l’acte reproché, tandis que le préjudice indirect a été identifié comme une action upon the case: Fifoot, History and Sources of the Common Law: Tort and Contract (1949),• à la p. 185; Fleming, The Law of Torts (6e éd. 1983), à la p. 15. Dans les circonstances de l’espèce, il faut se préoccuper des conséquences, s’il en est, de l’intrusion au-dessus de la surface du bien-fonds, c’est-à-dire dans l’air libre. Des débats juridiques ont porté sur la question de savoir si la simple entrée dans l’espace aérien constitue une intrusion. Une règle générale ancienne portant qu’une cause d’action naît en vertu de la maxime selon laquelle le bris de clôture comprend son prolongement vertical a été qualifiée de [TRADUCTION] «proposition fantai­siste d’origine douteuse»: Fleming, The Law of Torts, précité, à la p. 42. On a jugé, par exemple, que le lancement d’objets dans l’espace aérien au-dessus d’une propriété ne peut donner lieu à des poursuites à moins de constituer une nuisance: Clifton v. Bury (1887), 4 T.L.R. 8; par contre, si l’objet et, subsidiairement peut-être, la force entrent en contact avec la surface, il y action pour intrusion: Pickering v. Rudd (1815), 4 Camp. 219, à la p. 220, lord Ellenborough. Dans la doctrine plus moderne, l’action pour intrusion joue un rôle moins important dans le domaine des délits et il en résulte une réparation seulement pour le préjudice matériel subi par l’occupant par suite directement de [TRADUCTION] «l’activité d’autrui qui comporte une entrée personnelle ou au moyen d’objets animés ou inanimés»: Fleming, The Law of Torts, précité, à la p. 36. L’intrusion relève plutôt du droit civil que du droit criminel (voir Glanville Williams, Textbook of Criminal Law (1978), p. 894).

Il faut se rappeler que nous ne nous intéressons pas directement en l’espèce à la question de savoir si la conduite de ceux qui se sont fondés sur l’ordonnance d’autorisation pour intercepter les communications personnelles en cause était délictueuse

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ou criminelle. Ce qui nous intéresse c’est uniquement l’admissibilité des renseignements ainsi recueillis.

Il est généralement acceptable de commencer l’examen des lois qui portent atteinte aux droits individuels en rappelant l’affaire Semayne (1604), 5 Co. Rep. 91 a. Il s’agit ici de l’atteinte à la vie privée, aussi bien à l’égard de la personne qu’à l’égard des biens. L’inviolabilité du foyer est l’un des fondements de notre société libre. Ce concept constitue depuis longtemps un rempart contre la tyrannie de l’État, qu’il s’agisse d’une monarchie absolue ou d’un État démocratique sous forme de monarchie constitutionnelle. En réalité, depuis trois cents ans, le concept selon lequel la maison d’un citoyen est son château a servi de moyen de défense dans une variété infinie de contestations présentées contre lui au nom de l’État. L’arrêt Semayne est la consécration du droit de la personne à sa vie privée. Ce concept reconnaît une sécurité intérieure, mais aussi une dépendance extérieure. La maison n’est pas un château isolé, c’est un château dans une société qui en assure et en protège l’existence. Le droit reconnaît depuis longtemps un bon nombre de compromis et d’em­piétements purs et simples au sens littéral de ce concept: par exemple, le droit de la société de perquisitionner moyennant autorisation valable, le droit de poursuite, le droit d’expropriation à des fins publiques, le droit de la société d’appliquer des règlements de zonage et des normes de sécurité, la participation obligatoire aux services sanitaires communautaires comme les égouts. et l’aqueduc, et ainsi de suite. La plupart de ces empiétements comportent des droits d’inspection à divers degrés et de différentes façons. Le juge Dickson, alors juge puîné, s’exprime ainsi dans l’arrêt Eccles c. Bourque, [1975] 2 R.C.S. 739, à la p. 743:

... il est des occasions où l’intérêt d’un particulier dans la sécurité de sa maison doit céder le pas à l’intérêt public, lorsque le grand public a un intérêt dans l’acte judiciaire à exécuter.

L’intérêt qu’a la société à ce que le crime soit découvert et éliminé entraîne aussi des empiéte­ments inévitables sur le concept du château. La partie IV.1 reconnaît les réalités techniques de l’ère des communications étant donné qu’elles

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influent sur la découverte et la prévention du crime en particulier et sur le droit à la vie privée de manière générale. Elle représente l’équilibre adopté par le Parlement entre ces concepts et ces intérêts opposés. L’atteinte à la vie privée est un corollaire manifeste et inévitable d’une méthode autorisée de découverte du crime. Le caractère explicite est l’une des conditions nécessaires pour conclure qu’un texte de loi empiète sur ces droits fondamentaux. Cependant, les règles d’interpréta­tion législative n’exigent pas qu’on exprime ce qui est évident.

Il y a quatre méthodes générales d’interception qui peuvent être utilisées suivant la définition des dispositifs autorisés en vertu de la partie IV.1. Ces méthodes sont largement traitées dans la doctrine canadienne et américaine relative à l’interception des communications personnelles. Ces quatre méthodes sont:

a) l’écoute téléphonique clandestine,

b) l’écoute par radio,

c) l’écoute acoustique active et passive et

d) l’écoute au moyen d’un rayon laser et de micro-ondes.

Certaines formes d’écoute téléphonique clandes­tine exigent que l’auteur de l’interception entre dans les lieux désignés pour y mettre en place le matériel. L’écoute par radio, qui comporte l’utili­sation d’émetteurs, comporte nécessairement l’en­trée personnelle dans les lieux désignés afin de les mettre en place à proximité de l’endroit où l’on prévoit que des communications personnelles auront lieu. L’écoute acoustique active et l’écoute au moyen d’un rayon laser et de micro-ondes comportent nécessairement l’envoi, vers les lieux désignés, d’énergie sous forme d’ondes électroma­gnétiques ou d’ondes acoustiques dans le cas de dispositifs acoustiques. Donc toutes les formes d’écoute (autres que l’écoute acoustique passive au moyen de microphones paraboliques ou d’autres microphones semblables) comportent soit l’entrée personnelle de l’auteur de l’interception ou de ses collaborateurs dans des lieux afin d’y mettre en place le matériel, soit l’intrusion dans les lieux en question par l’envoi vers ces lieux d’énergie sous forme d’ondes électromagnétiques. Il faut aussi

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ajouter, quant à l’interception acoustique, que l’écoute acoustique, sans l’aide de dispositifs de réception à longue portée, comporte également l’entrée personnelle dans les lieux ou sur le bien-fonds immédiatement adjacent dans le but de surprendre des conversations. Il s’agit là de la forme d’interception de communications personnelles la plus ancienne et la plus typique.

Lorsque l’interception se fait par branchement sur les lignes téléphoniques des locaux désignés, l’auteur de l’interception n’a pas nécessairement à entrer dans ces locaux. Lorsque l’interception doit se faire au moyen d’un dispositif radio, ce disposi­tif qui consiste en un petit émetteur doit être placé à l’intérieur des lieux où l’on prévoit que la com­munication privée, c’est-à-dire la conversation, aura lieu. Il y a intervention hybride lorsqu’il y a entrée personnelle dans les lieux afin d’insérer dans l’appareil téléphonique qui s’y trouve un dispositif qui permet ensuite à l’auteur de l’intercep­tion d’envoyer à volonté un signal électrique dans l’édifice par les lignes téléphoniques et ainsi de «décrocher électriquement» le combiné du téléphone et de transformer ainsi l’appareil téléphoni­que en un appareil d’écoute semblable à un microphone. Par la suite, le dispositif peut être mis en marche aussi souvent et longtemps que l’on veut sans que l’auteur de l’interception ait à entrer de nouveau personnellement dans les lieux. Lorsque la communication privée est captée et enregistrée par des moyens acoustiques, c’est-à-dire au moyen de dispositifs acoustiques directionnels à longue portée, aucune entrée personnelle n’est nécessairement requise selon l’endroit où la conversation est interceptée. Il se présente de nouvelles façons d’en­trer dans des lieux lorsque la communication privée est interceptée au moyen de dispositifs comme les «lasers» qui utilisent des faisceaux élec­tromagnétiques dirigés sur des édifices, qui enre­gistrent et traduisent les vibrations sur les fenêtres ou sur les murs de manière à intercepter les «com­munications privées» qui se déroulent à l’intérieur de ces édifices. Aucune entrée personnelle n’est requise de la part de l’auteur de l’interception. (Voir Studies for the National Commission for the Review of Federal and State Laws Relating to Wiretapping and Electronic Surveillance (Wash­ington, 1976) («NWC Commission Studies»), à la

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p. 182, et Encyclopedia Britannica, Micropoedia, Ready Reference and Index, vol. IlI, à la p. 841). Techniquement, il s’agit d’une entrée ou d’une intrusion dans les lieux en question, spécialement si le détecteur est fixé au mur extérieur des locaux ou à un mur mitoyen entre ces locaux et un autre immeuble. En fait, ce serait un résultat étrange si un tribunal était tenu d’interpréter les termes de l’article de manière à rendre inadmissibles les élé­ments de preuve obtenus et enregistrés par radio ou obtenus par l’enregistrement des vibrations produites dans l’enceinte des lieux au moyen d’énergie dirigée de l’extérieur du bien-fonds et des locaux, et de les déclarer admissibles s’ils ont été extraits de l’édifice par une utilisation envahissante des lignes téléphoniques qui pénètrent dans l’édifice ou par détection des vibrations dans un mur mitoyen. De plus, l’art. 178.11 parle d’un bout à l’autre de toutes sortes de dispositifs, savoir acoustiques, mécaniques, électromagnétiques «ou autres». On peut manifestement en déduire que l’autorisation peut mentionner et permettre l’utilisation d’un seul ou de plusieurs de ces dispositifs.

En tant que méthode d’interception, la radio comporte le plus souvent la mise en place d’un émetteur à l’endroit où la communication privée à intercepter doit avoir lieu. En vertu des définitions que l’on trouve dans la partie IV.1 et de celles qui s’y rapportent, la radio fait partie des techniques d’interception autorisées, de sorte que son utilisa­tion est visée par les dispositions qui sont nécessai­rement générales et par la terminologie qui y est utilisée et qui est destinée à englober ces diverses techniques. Comme nous le verrons, une analyse détaillée de la formulation de l’article engendre heureusement un résultat compatible avec le but général de la partie IV.1.

L’écoute téléphonique clandestine, c.-à-d. l’utili­sation des lignes et du matériel téléphoniques par lesquels la compagnie de téléphone fournit le service à ses abonnés, est probablement le mode d’interception le plus courant. En réalité, l’expres­sion «wiretapping» semble être actuellement utili­sée en anglais de façon générale pour désigner toutes formes d’interception de communications privées. Deux méthodes d’écoute téléphonique clandestine sont décrites à la p. 158 des NWC Commission Studies:

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[TRADUCTION] L’écoute téléphonique clandestine peut se faire de deux façons qui comportent le branchement de divers dispositifs électroniques à ce réseau [c.-à-d. le réseau téléphonique]. La première et la plus connue de ces méthodes consiste à utiliser du matériel d’interception qui permet de capter les conversations directement des lignes téléphoniques et n’exige aucune entrée dans les lieux visés. La seconde méthode est celle qui consiste à utiliser une partie du réseau téléphonique pour faire de l’écoute clandestine et requiert ordinairement une entrée physique dans les lieux.

L’écoute téléphonique clandestine ne peut se faire que si le service téléphonique est fourni à l’endroit où l’interception doit être faite. Aucun numéro de téléphone n’est mentionné dans l’autorisation du 25 août 1977. Des numéros de téléphone sont mentionnés dans la seconde autorisation. Une communication privée entre les personnes nom­mées dans l’autorisation et d’autres personnes comprend par définition un échange verbal ou une conversation au moyen du téléphone situé dans les lieux décrits dans l’autorisation et de l’autre téléphone utilisé par l’interlocuteur. La personne autorisée à réaliser l’interception effectue un branchement sur la paire de fils téléphoniques venant des lieux en y fixant, quelque part hors de ces lieux, un récepteur par lequel l’auteur de l’interception peut écouter et, s’il le veut, enregistrer une conversation entre la personne qui se trouve dans les lieux désignés et celle qui se trouve ailleurs et qui utilise le service téléphonique qui la relie à cet endroit. Évidemment, la compagnie de téléphone n’est autorisée par aucun des abonnés qui participent à l’appel à utiliser ou à permettre d’utiliser les lignes et le matériel téléphoniques à cette fin. Si l’auteur de l’interception effectue un branchement sur la ligne à un endroit situé hors des limites de la propriété décrite dans l’autorisation comme l’endroit où doit être faite l’interception, il ne commet alors aucune intrusion au sens d’une entrée person­nelle dans la propriété surveillée. Il en résulte cependant que la voix de la personne qui participe à la communication privée à l’intérieur des lieux visés par l’écoute téléphonique est entendue et enregistrée à son insu ou sans sa permission. Grâce au téléphone, l’auteur de l’interception viole l’inti­mité du foyer ou de l’autre endroit où se trouve la personne, et enregistre sa conversation téléphoni­que privée. Il y a atteinte à la vie privée des

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interlocuteurs. Si l’auteur de l’interception effectue un branchement sur les lignes de la compagnie de téléphone sans k consentement de celle-ci, il se peut que d’autres droits soient violés. Que se pro­duit-il vraiment entre l’auteur de l’interception et la personne dont la communication privée est interceptée? L’auteur de l’interception fait passer, par l’intermédiaire du matériel téléphonique, un courant électrique dans le matériel que la personne faisant l’objet de l’enquête utilise au domicile de l’abonné, de manière à permettre aux ondes acous­tiques produites par la personne qui utilise le téléphone de moduler par signal analogique le courant qui passe dans la ligne téléphonique. Le courant, qui transmet par signal analogique les ondes acoustiques produites par la voix de celui dont la conversation est interceptée, quitte les lieux et se propage jusqu’au point où le matériel d’inter­ception récupère le signal et reconstitue en ondes acoustiques la voix de la personne dont la conver­sation est interceptée et celle de son interlocuteur. L’auteur de l’interception peut en même temps enregistrer le signal analogique en vue de repro­duire ultérieurement de façon acoustique la com­munication privée. Une variante de cette méthode permet à l’auteur de l’interception d’envoyer un courant dans les lieux par les fils téléphoniques et ainsi de mettre en marche le microphone du téléphone à l’insu des occupants de manière à pouvoir intercepter toute communication orale qui se produit à proximité du téléphone actionné de façon électronique. En envoyant un courant électrique dans les lieux, l’auteur de l’interception peut, en fait, convertir l’appareil téléphonique en microphone qui permet d’écouter ce qui se passe dans la pièce. Pour une description plus détaillée des phé­nomènes physiques qui se produisent au cours de ce processus, voir NWC Commission Studies, précité, à la p. 160, et David Watt, Law of Electronic Surveillance in Canada (1979), aux pp. 181 à 184. On n’a pas laissé entendre en cette Cour, et les cours d’instance inférieure ne l’ont pas fait non plus, que ce processus est contraire à la partie [V.1 ou que cette méthode d’interception très courante ne peut pas être autorisée en vertu de la partie IV.1, et on n’a soumis à cette Cour aucun arrêt en ce sens. Pourtant, il y a eu une intrusion des plus évidentes dans les lieux, au sens de ce terme en

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droit civil, par l’envoi délibéré d’un courant électri­que dans ces lieux dans le but d’en extraire la communication privée de la personne qui s’y trou­vait. Tout cela n’a été autorisé ni par la compagnie de téléphone ni par l’abonné du service téléphoni­que ni par la personne dont la communication privée a été interceptée au moyen de ce dispositif. Le courant électrique agit comme un boomerang lancé à travers la propriété de l’abonné et récupéré par l’auteur de l’interception après avoir recueilli les communications personnelles de ceux qui y habitent. L’équivalent électronique qui utilise de l’énergie sous forme de courant électrique équivaut néanmoins à une forme ancienne d’intrusion dite trespass quare clausum fregit. Le Parlement a manifestement accordé le pouvoir d’autoriser ce genre d’interception de communications privées dans un endroit donné. Rien dans le Code n’exige le consentement de la compagnie de téléphone dont le réseau subit une telle intrusion de la part de l’auteur de l’interception.

On peut arriver au même résultat en utilisant des ondes acoustiques, lumineuses ou radioélectri­ques générées et récupérées par l’auteur de l’inter­ception en dehors du bien-fonds et des lieux décrits dans l’autorisation de surveillance. Pour un résumé de ces techniques, voir NWC Commission Studies, précité, à la p. 152 et aux pp. 168 à 183. Encore une fois, il en résulte en droit une intrusion civile simple dans la propriété désignée dans l’autorisa­tion à moins que la loi n’autorise de telles métho­des. En fait, les micro-ondes de haute intensité ainsi utilisées doivent équivaloir à une atteinte à la personne puisqu’elles provoquent des malaises et des blessures corporels. Voir NWC Commission Studies, précité, à la p. 177. Il s’ensuit, du moins en ce qui concerne l’écoute téléphonique clandes­tine et l’interception par l’envoi d’énergie dans les lieux, qu’aucune intrusion ne se produit et que, même s’il s’en produit une, elle est autorisée en vertu de la partie IV.1 et ne donne pas naissance à une cause d’action.

La partie IV.1 envisage au moins trois méthodes ou dispositifs principaux qui peuvent être utilisés pour intercepter une communication privée: les dispositifs électromagnétiques (radioélectriques, téléphoniques ou optiques), acoustiques et mécaniques.

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Il n’y a pas de disposition spéciale relative à chacune de ces formes particulières de communi­cation. Elles sont toutes visées par les mêmes dispositions générales. Il est donc manifeste que, dans la partie IV.1, le Parlement légifère à l’égard de l’utilisation de tout matériel ou de toute méthode faisant appel au spectre électromagnéti­que (lequel s’étend des ondes radio jusqu’aux ondes lumineuses), aux vibrations acoustiques à basse ou à haute fréquence, y compris celles que peut saisir l’oreille humaine, et à des dispositifs mécaniques, en vue d’intercepter une communica­tion orale (ou autre) dans un endroit quelconque. Il s’agit d’un texte législatif général qui vise, par ces dispositions étendues, l’utilisation de toute une gamme de dispositifs radioélectriques, téléphoni­ques, optiques et acoustiques pour écouter et enre­gistrer les communications privées dont une défini­tion générale est donnée. Il ne s’agit ni d’un texte législatif portant sur le branchement clandestin de lignes téléphoniques ou sur l’écoute clandestine, ni d’un règlement sur la radio. Il s’agit d’une régle­mentation de toutes ces choses et de «tout autre dispositif» qui peut servir à intercepter des rensei­gnements dont l’auteur peut raisonnablement s’at­tendre à ce qu’ils ne soit [sic] pas interceptés par une personne autre que celle à laquelle il les destine. Le système de réglementation comporte l’approba­tion judiciaire d’une demande d’autorisation d’in­tercepter des communications personnelles au moyen d’un dispositif envisagé par le Code, accom­pagnée des renseignements prescrits par la régle­mentation. La partie IV.1 autorise l’utilisation de toutes ces méthodes. Elles comportent l’intrusion dans une propriété par l’envoi d’énergie en vue d’en extraire les communications privées qui y sont échangées, quoique aucune autorisation expresse ‘ de l’entrée» essentielle dans les lieux surveillés ne se trouve dans les dispositions en question. On ne doit pas considérer que le Parlement a autorisé l’utilisation de méthodes et de matériel sans, en même temps, donner aux fonctionnaires chargés de ces tâches les moyens et le pouvoir nécessaires pour les remplir. C’est ce que, à mon avis, le Parlement a fait en autorisant l’utilisation de dispositifs dont certains entraînent nécessairement de telles formes d’«entrée».

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La partie IV.1 n’a pas été adoptée par le Parlement à une époque de communications primitives. On doit l’interpréter et l’appliquer en tenant compte de la société qu’elle cherche à réglementer. Ce n’est pas à l’ère des signaux de fumée ou même à celle de la téléphonie primitive que cette régle­mentation minutieuse est apparue. Les services d’enquêtes criminelles régis par cette réglementa­tion ne sont pas non plus confrontés aux tâches plus simples d’une époque révolue. Ils sont plutôt aux prises avec les techniques utilisées par la popu­lation criminelle dans une société pourvue de toute la panoplie moderne des communications électro­niques. Le besoin raisonnable qu’a la société de disposer de services adéquats de découverte du crime qui aient recours aux techniques modernes, de même que son besoin raisonnable d’être proté­gée contre ces nouvelles techniques, ont certainement constitué une préoccupation majeure du Parlement. La partie IV.1 vise à tenir compte de cette double réalité que les techniques modernes d’inter­ception ont engendrée. En même temps, il faut présumer que le Parlement a tenu compte de l’am­pleur et de la complexité des activités criminelles d’aujourd’hui, notamment dans le domaine du trafic des stupéfiants. A mon avis, le Parlement a clairement manifesté à la partie IV.1 la volonté d’englober toutes ces conditions dans un système complet de réglementation et, selon mon interpré­tation de ces dispositions, il a réussi à le faire.

Après avoir créé l’infraction d’interception non autorisée de communications personnelles, la partie IV.1 énonce les exceptions du consentement et de l’autorisation. La procédure prescrite pour obtenir une autorisation est explicitée à l’art. 178.12. La demande doit être présentée à un juge d’une cour supérieure de juridiction criminelle (je ne mentionne pas les autres instances qui ne nous intéressent pas en l’espèce) par le procureur géné­ral d’une province, le solliciteur général du Canada ou leurs mandataires respectifs, et il doit y être joint une déclaration sous serment d’un agent de la paix ou d’un fonctionnaire public qui énonce les faits sur lesquels le déclarant se fonde pour justi­fier qu’à son avis il y a lieu d’accorder une autori­sation, les détails relatifs à l’infraction visée par l’enquête, ainsi que ode genre de communication privée que l’on se propose d’intercepter». La décla­ration sous serment doit également comporter:

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a) le nom de la personne dont les communica­tions privées devraient être interceptées du fait qu’on a des motifs raisonnables de croire que cette interception pourra être utile à l’enquête relative à l’infraction en question,

b) une description générale de la nature et de la situation du lieu (s’il est connu) «où l’on se propose d’intercepter des communications pri­vées» et

c) «une description générale de la façon dont on se propose de procéder à cette interception».

L’article 178.13 accorde au juge le pouvoir d’ac­corder l’autorisation s’il est convaincu de deux choses au départ:

a) que l’octroi de l’autorisation demandée servirait au mieux l’administration de la justice; et

b) que d’autres méthodes d’enquête ont été essayées et ont échoué, ou ont peu de chance de succès, ou que l’urgence de l’affaire est telle qu’il ne serait pas pratique de mener l’enquête projetée en n’utilisant que les autres méthodes d’enquête.

L’autorisation doit alors inclure:

a) l’identité, si elle est connue, de la personne dont les communications privées doivent être interceptées;

b) une description générale du lieu où les com­munications privées pourront être intercep­tées, s’il est possible de la donner; et

c) une description générale de la façon dont les communications pourront être interceptées.

Enfin, et ce qui est le plus important à mon avis, l’al. 178.13(2)d) prescrit que l’autorisation doit «énoncer les modalités que le juge estime opportu­nes dans l’intérêt public». Le passage qui précède reprend les termes mêmes de la partie IV.1 qui portent sur la demande d’autorisation et le contenu de l’ordonnance d’autorisation elle-même.

Nous en venons donc à la méthode d’intercep­tion utilisée en l’espèce. L’auteur de l’interception, agissant en vertu de l’autorisation, a mis en place dans les lieux décrits dans l’ordonnance comme étant l’endroit où l’interception devait se faire, un émetteur radio à piles. Ce dispositif a rempli la

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même fonction que le téléphone dans l’exemple d’écoute téléphonique simple mentionné ci-dessus. L’émetteur radio a produit un signal analogique identique à celui du combiné de téléphone, quoique transmis par une porteuse radiofréquence et là encore l’auteur de l’interception, à l’aide d’un récepteur radio situé en dehors des lieux, a con­verti le signal de modulation de porteuse radiofré­quence en signal acoustique de la communication privée de la même manière que l’a fait l’auteur de l’interception au cours du processus d’écoute téléphonique décrit plus haut. Dans le premier cas, l’entrée a été réalisée par l’envoi dans les lieux, sans l’autorisation expresse de leur propriétaire ou de celui du réseau téléphonique, d’un courant élec­trique qui a transporté la communication privée hors de ces lieux. Dans un autre mode d’intercep­tion mentionné plus haut, l’auteur de l’interception a envoyé de l’énergie lumineuse ou radioélectrique vers les lieux et a réalisé l’interception des commu­nications privées en les extrayant de l’énergie qui lui était renvoyée par réflexion. La personne qui a placé l’émetteur radio dans les lieux est entrée et peut avoir ainsi commis une intrusion sur le bien-fonds et dans les locaux du propriétaire ou de leur occupant légitime. Toutes ces formes d’intrusion dans les lieux mentionnés dans l’autorisation cons­tituent de façon inhérente et évidente des moyens, prévus dans la partie IV.1, d’invoquer le pouvoir accordé par le Parlement d’intercepter des commu­nications privées pourvu qu’il y ait autorisation judiciaire.

Il y a lieu de remarquer que, lorsque le proprié­taire ou l’occupant légitime des lieux en question n’est ni la personne que l’autorisation désigne comme celle soumise à la surveillance ni la personne dont la communication privée est intercep­tée, il peut se présenter d’autres considérations importantes qui n’ont cependant rien à voir avec l’art. 178.16 ou avec le présent pourvoi. Si aucune des personnes nommées dans l’autorisation n’a de droit sur la propriété où l’interception est effec­tuée, elles n’ont alors aucun droit de se plaindre de l’intrusion sur le bien-fonds puisqu’un tel droit est réservé au propriétaire ou à la personne qui est en possession de la propriété qui fait l’objet de l’intru­sion. Rien dans le dossier soumis en l’espèce n’indique

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que si l’autorisation désigne le propriétaire ou l’occupant des lieux comme l’une des personnes dont les communications peuvent être interceptées.

À mon avis, prises dans leur ensemble, les dispo­sitions de la partie IV.1 envisagent, exigent et autorisent clairement, par déduction nécessaire, la mise en place d’un dispositif radio dans les lieux où l’interception doit être faite, lorsque l’utilisation de matériel radio est autorisée pour intercepter une communication privée. Par conséquent, je suis d’avis de répondre à la première question, qui se pose à ce stade-ci de l’analyse de la partie IV.1, en concluant que le Parlement a ainsi habilité les tribunaux à autoriser l’utilisation d’un dispositif radio, comme celui qui a été utilisé en l’espèce, dans le but d’intercepter une communication privée précise. Puisque ce dispositif ne peut fonc­tionner autrement que comme «dispositif» d’inter­ception, le Parlement a rédigé cet article de façon générale de manière à conférer aux tribunaux le pouvoir discrétionnaire d’autoriser la mise en place de ce «dispositif» dans les lieux désignés dans l’autorisation, peu importe qu’il puisse se produire ce qui par ailleurs constituerait une intrusion sur le bien-fonds et dans les locaux d’autrui et que le propriétaire desdits bien-fonds et locaux soit ou non la personne dont la communication privée doit être interceptée. Du moment que le Parlement confère à un tribunal le pouvoir d’autoriser un tel acte et que le tribunal le fait, il n’y a pas d’intru­sion en droit.

Bien sûr, il y a des différences d’ampleur dans la gravité possible des conséquences que peuvent entraîner les différentes méthodes d’interception que la partie IV.1 permet aux tribunaux d’autori­ser. Par exemple, c’est une chose qu’un juge autorise les agents de police à se servir des lignes téléphoniques privées d’une personne à des fins absolument non autorisées par l’abonné ou la com­pagnie de téléphone, c’est-à-dire pour procéder à interception dans les lieux désignés. C’est toute autre chose que d’autoriser un enquêteur à entrer clandestinement pendant la nuit dans une rési­dence privée qui est peut-être la propriété d’une personne qui n’a rien à voir avec l’activité crimi­nelle reprochée. Il est facile d’imaginer les consé­quences sérieuses qui pourraient s’ensuivre. Le

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préjudice que pourrait subir l’intérêt public serait tout à fait hors de proportion avec tout avantage que représente pour la société la découverte et la prévention du crime. Ces considérations sont exa­minées dans le Report of the National Commis­sion for the Review of Federal and State Laws Relating to Wiretapping and Electronic Surveil-lance, (Washington, 1976) («NWC Report», aux pp. 42 à 44). A mon avis, le Parlement a prévu tout cela lorsqu’il a édicté l’al. 178.13(2)d) qui exige que le juge qui accorde l’autorisation y men­tionne «les modalités que le juge estime opportunes dans l’intérêt public».

Le tribunal qui accorde l’autorisation doit être conscient du besoin de démontrer de manière com­plète que la procédure d’interception est néces­saire. De par sa nature, l’émetteur radio ou microphone capte toutes les communications qui se font autour de lui. Il capte tout sans distinction. A la différence de l’écoute téléphonique simple, toutes les communications qui se font dans une pièce ou un autre endroit dans les limites de sa portée sont captées et transmises à l’auteur de l’interception. Il ne se limite pas aux appels téléphoniques faits ou reçus par certaines personnes précises. Sa mise en place constitue une atteinte à la vie privée plus grave que le simple branchement clandestin de lignes téléphoniques. Les études récentes menées aux Etats-Unis indiquent qu’en raison de difficul­tés techniques, du manque de fiabilité du matériel et des problèmes que peut poser leur mise en place, les dispositifs radio font rarement l’objet d’une autorisation: voir le NWC Report, précité, à la p. 44. L’appareil téléphonique modifié de manière à fonctionner comme un microphone soulève les mêmes questions. La nature du lieu de l’intercep­tion peut aussi exiger des précautions spéciales de la part du tribunal qui accorde l’autorisation. Le danger lié à l’utilisation de micro-ondes et de rayons lasers dirigés vers les lieux désignés est tout aussi manifeste. En conséquence, les tribunaux doivent remplir avec soin le devoir qui leur incombe en vertu de l’al. 178.13(2)d) et prescrire les modalités qui peuvent être opportunes dans l’intérêt public relativement à la mise en place de ces dispositifs envahissants. Ce rôle judiciaire est un élément de protection indispensable de l’intérêt public relativement à l’application ambivalente de

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la partie IV.1 qui doit à la fois préserver contre l’atteinte à la vie privée des personnes et la rendre possible. Il appartient au tribunal de maintenir l’équilibre entre ces intérêts dans le cadre du programme prescrit par le Parlement.

Les tiers qui occupent les lieux et qui sont directement touchés par la mise en place de ces dispositifs, y compris les personnes qui peuvent aborder innocemment l’installateur, sont en droit dans la même situation que celle dans laquelle les personnes en général se trouvent en vertu du Code dans leurs rapports avec le processus d’application des lois. Leurs droits en matière civile sont touchés par ces dispositions du Code, de la même manière que dans le cas des méthodes d’enquête prévues ailleurs dans le Code. Au Canada, les règles de fond et de procédure en matière de droit criminel sont interprétées depuis longtemps de manière à inclure la réglementation des conséquences direc­tes et inévitables des enquêtes en matière crimi­nelle. Cela vise également les personnes qui sont propriétaires des lieux touchés ou qui ont le droit de les occuper. La responsabilité civile des agents de police qui exercent de manière légitime le pouvoir conféré par l’ordonnance d’autorisation est, elle aussi, régie par les dispositions du Code crimi­nel. Ces dispositions du Code, comme l’art. 40 par exemple, s’appliquent à l’accomplissement, par les organismes chargés d’appliquer les lois, des tâches prévues à la partie IV.1 de la même manière qu’elles s’appliquent dans le cas de mesures sem­blables prises en vertu d’autres dispositions du Code par les organismes d’enquête en matière criminelle.

Après avoir conclu que le pouvoir d’autoriser est conféré par l’article, la prochaine question à résou­dre est celle de savoir si les autorisations accordées par les juges en l’espèce sont suffisamment généra-les pour permettre les mesures que les policiers ont prises pour mettre en place le dispositif radio dans les locaux privés et, ultérieurement, pour rempla­cer les piles de ce dispositif, lesquelles comportent dans les deux cas une entrée personnelle dans les lieux mentionnés dans l’autorisation.

Une demande peut mentionner de façon expresse l’intention d’entrer dans les lieux décrits. En interprétant l’ordonnance d’autorisation, on

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constate qu’un bon nombre des considérations déjà examinées qui ont une incidence sur l’interpréta­tion des termes de la partie IV.1 s’appliquent à ceux de l’ordonnance accordée. Une bonne partie de la terminologie utilisée dans l’ordonnance, comme c’est le cas en l’espèce, est directement empruntée à la partie IV.1. La demande d’autori­sation présentée au départ par l’organisme d’enquête, comme c’est aussi le cas en l’espèce, suit la forme et le contenu de l’art. 178.12 et des autres dispositions de la partie IV.1. Le tribunal donnera au vocabulaire du Code employé dans la demande le même sens et la même portée. En conséquence, la demande visant la mise en place d’un dispositif radio notamment comportera nécessairement sa mise en place dans les lieux décrits. Lorsque les lieux consistent en une habitation ou en un autre endroit (sauf peut-être une chambre d’hôtel), l’en­trée dans les lieux en vue de mettre en place un tel dispositif est une condition concomitante de l’utili­sation de ce dispositif. Cela est énoncé expressé­ment ou tenu pour acquis depuis vingt-cinq ans, dans la doctrine juridique américaine et même canadienne. Le professeur Stanley A. Cohen affirme dans Invasion of Privacy (1983), à la p. 193:

[TRADUCTION] L’utilisation de micros doit être possible dans les circonstances appropriées. L’entrée clandestine en vue de mettre en place ou de retirer de tels dispositifs est une condition concomitante nécessaire de l’octroi d’un tel pouvoir.

Le juge peut donner suite à une telle demande en rendant une ordonnance formulée en termes géné­raux, comme c’est le cas en l’espèce, ou il peut spécifier un seul ou plusieurs dispositifs et la façon de les utiliser. Le texte des al. 178.12(1)e) et 178.13(2)c) envisage l’un et l’autre type d’ordon­nance, notamment par les mots «une description générale de la façon dont les communications pourront être interceptées». Compte tenu de l’éco­nomie de la partie IV.1, de l’ampleur du pouvoir accordé à la cour, de l’importance du sujet et du rôle vital joué par la cour dans le plan législatif à titre de gardien de l’intérêt public, la réponse explicite donnée par la cour à la demande d’autori­sation de l’interception exige, dans bien des cas, que celle-ci prescrive les «modalités [qu’elle] estime opportunes dans l’intérêt public» conformément à l’al. 178.13(2)d).

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Les tribunaux chargés de rendre ces ordonnan­ces d’autorisation doivent se préoccuper constam­ment de leur incidence sur les membres de la collectivité qui seront de toute évidence directement touchés par celles-ci. Une ordonnance formu­lée en termes généraux conformes au texte de la disposition applicable de la partie IV.1 n’est pas nulle et n’a pas pour effet de rendre inadmissibles les éléments de preuve recueillis. Toutefois, il est de beaucoup préférable, dans bien des cas, de donner une description précise du dispositif à utili­ser, de la façon de procéder à l’interception et des modalités qui conviennent en fonction des rensei­gnements contenus dans la demande d’autorisation de procéder à une interception.

Selon moi, les ordonnances d’autorisation préci­tées qui ont été rendues en l’espèce autorisent manifestement l’interception des communications privées dont l’admissibilité est maintenant contes­tée. Le mode d’interception «qui peut être utilisé est l’interception au moyen de tout dispositif élec­tromagnétique, acoustique, mécanique ou autre». Cette expression se retrouve dans toutes les ordon­nances d’autorisation. Les personnes dont les com­munications privées peuvent être interceptées sont celles qui «fréquentent ou utilisent les lieux» décrits dans l’ordonnance. Ni l’ordonnance du juge Bouck ni celle du juge Toy ne mentionne que seules les communications téléphoniques privées qui ont lieu dans ces lieux peuvent être interceptées. Comme je l’ai déjà souligné, l’autorisation du juge Bouck ne mentionne aucun numéro de téléphone quant aux lieux où l’interception peut être faite. Étant donné que l’autorisation reprend les termes de la disposi­tion habilitante, qu’elle n’impose à la personne autorisée aucune restriction quant aux dispositifs électromagnétiques qui peuvent être utilisés et qu’aucune des conditions de l’ordonnance d’autori­sation n’outrepasse la compétence conférée par le Code, il n’y a pas de motif valable d’interpréter de façon atténuée l’autorisation qui permet l’utilisa­tion de dispositifs électromagnétiques qui com­prennent, comme nous l’avons déjà vu, le dispositif radio utilisé en l’espèce. Comme nous l’avons déjà mentionné, ce type de dispositif radio ne peut intercepter des communications privées que s’il est mis en place dans les lieux. En conséquence, il en résulte nécessairement que la mise en place d’un

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tel dispositif est permise par le Code et, par voie de conséquence, par l’ordonnance. Pour les motifs déjà mentionnés quant à la forme, au contenu et à la bonne interprétation de la partie IV.1, je conclus que les ordonnances rendues en l’espèce par les juges en chambre, en vertu desquelles on a recueilli les éléments de preuve en question, sont tout à fait conformes à la partie IV.1 et entraînent forcément, par déduction nécessaire, l’entrée dans les lieux mentionnés dans l’ordonnance dans le but de mettre en place ce dispositif radio et d’en rempla­cer les piles.

Il reste à répondre à la troisième question: l’in­terception faite par un seul ou l’ensemble de ces moyens est-elle «faite légalement», à supposer que l’ordonnance d’autorisation permette une telle interception? Jusqu’à quel point une telle conduite de la part des services d’enquêtes criminelles peut-elle être autorisée en vertu de la partie IV.1? Les alinéas 178.12(1)e) et 178.13(2)c) parlent respec­tivement de «la façon dont on se propose de procé­der à cette interception» et de «la façon dont les communications pourront être interceptées». Les dispositifs qui peuvent être utilisés comprennent tout «dispositif électromagnétique …. ou autre». Cela comprend manifestement le «dispositif» utilisé en l’espèce par l’auteur de l’interception, c.-à-d. l’émetteur radio. Ces dispositions prévoient clairement l’utilisation de la radio dans ces procédures. Si la police avait fait appel à un intermédiaire ou à un mouchard (comme une connaissance ou une personne qui se serait faite passer pour le représen­tant d’une entreprise de service public) pour mettre en place dans les lieux l’émetteur radio, habituellement appelé micro, un autre genre d’at­teinte à des droits aurait pu se produire. Si le mouchard avait été un ami, un confident ou un invité de la personne visée par l’enquête, il semblerait n’y avoir eu aucune violation du droit criminel ou d’un droit en matière civile qui puisse donner naissance à une cause d’action. Tout comme en l’espèce, la communication privée aurait été inter­ceptée et transmise hors des lieux. Il y aurait alors, bien sûr, consentement de la part de l’une des parties à la communication.

Avec égards, j’estime que l’expression «faite légalement» signifie une interception faite conformément

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au seul pouvoir que l’on trouve en droit, savoir la partie IV.1. Une interception faite con­formément à une autorisation dont les conditions sont conformes à la partie IV.1 est «faite légalement». Personne n’a prétendu, ni en l’espèce ni dans aucune des affaires citées, que la compétence législative exclusive que confère le par. 91(27) de la Loi constitutionnelle ne permet pas d’autoriser de manière parfaitement légale une interception par radio selon le mode employé en l’espèce. Les dispositions qui définissent des infractions dans la partie IV.1 font partie des règles de fond en matière criminelle, les dispositions en matière de preuve font partie des règles de fond et des règles de procédure en matière criminelle et le processus d’autorisation relève de la procédure en matière criminelle. On n’a pas soutenu non plus qu’un texte législatif provincial pouvait rendre illégale une enquête dûment autorisée en vertu des disposi­tions du Code. Aucun autre texte législatif fédéral en ce sens n’a été mentionné. Si la disposition du Code correctement interprétée permet à un juge d’autoriser l’interception par des moyens qui com­portent l’entrée personnelle dans des lieux (comme j’ai conclu que c’est le cas), l’interception faite conformément à une telle autorisation est «faite légalement».

Quel est donc l’effet en droit de l’entrée qu’ef­fectue dans les lieux l’auteur de l’interception nommé dans l’autorisation, afin d’y mettre en place l’émetteur radio? L’intrusion ne fait nom­mément l’objet d’aucune des dispositions du Code criminel qui définissent des infractions. L’entrée illégale dans des locaux privés constitue bien sûr le fondement des infractions définies par les art. 306, 307 et 308 (introduction par effraction et présence illégale dans une maison d’habitation avec l’inten­tion d’y commettre un acte criminel). Dans le cas du dernier article, la présence dans une maison doit être «sans excuse légitime», mais il n’est pas nécessaire que l’introduction soit faite par effrac­tion ou dans l’intention de commettre un acte criminel, pourvu que cette dernière intention soit formée après l’introduction. Selon l’article 73 du Code, commet une infraction (prise de possession par la force) celui qui prend possession d’un bien immeuble qui se trouve en la possession d’autrui «d’une manière vraisemblablement propre à causer

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une violation de la paix ou à faire raisonnablement craindre une violation de la paix». Une disposition qui se rapproche davantage des circonstances de l’espèce se trouve à l’art. 173 du Code qui rend coupable d’une infraction quiconque «flâne ou rôde la nuit sur la propriété d’autrui, près d’une maison d’habitation située sur ladite propriété». Là encore, l’infraction est fonction de la présence «sans excuse légitime» de l’accusé sur une telle propriété. Les articles 40 et 41 permettent de résister à une prise de possession par la force et à une intrusion.

L’expression «faite légalement» dans une codifi­cation du droit criminel favorise la conclusion qu’elle signifie «non contraire au droit criminel». En l’absence de quelque chose d’autre dans la phrase, elle ne devrait pas s’interpréter comme signifiant «faite en conformité avec toutes les lois». Par exemple, ce serait étendre le sens ordinaire de ces mots dans le contexte où ils se trouvent dans le Code criminel que d’adopter une interprétation suivant laquelle l’interception n’a pas été faite légalement parce qu’elle contrevient à la législa­tion sur le droit d’auteur ou parce qu’elle porte atteinte à un droit civil comme le droit à la vie privée, ou même parce qu’elle constitue un délit comme une tromperie ou une intrusion, lorsque le délit en question n’est pas visé par le Code criminel dans la forme où il a effectivement été commis. Il semblerait que ce soit là une bonne interprétation pour plusieurs raisons. Les articles 178.12 et 178.13 autorisent l’interception de façon générale, notamment l’interception au moyen de dispositifs acoustiques et électromagnétiques. Certains de ces dispositifs d’interception entraînent une intrusion civile autre qu’une entrée personnelle de l’auteur de l’interception dans les lieux désignés. D’autres comportent une entrée préparatoire. Comme nous l’avons vu, les techniques actuelles permettent notamment d’intercepter des communications orales à l’intérieur d’une résidence privée en y envoyant des ondes acoustiques et électromagnéti­ques, y compris des ondes lumineuses, et des flux d’électrons par les lignes téléphoniques et électri­ques. Par ces activités dans les lieux en cause, l’auteur de l’interception est en mesure d’en retirer les communications orales qui s’y déroulent. Le Code criminel confère à un tribunal le pouvoir d’autoriser de telles procédures. A mon avis, il

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n’est pas raisonnable d’interpréter l’art. 178.16 de la partie. IV.1, qui constitue un mini-code de réglementation des interceptions, comme rendant inadmissible le contenu d’une telle interception pour le motif que le recours à presque toutes ces procédures comporte un mode d’entrée dans les lieux visés qui équivaut à une intrusion en droit civil.

En vertu de l’art. 178.11, l’interception est cri­minelle si elle correspond à l’interception volon­taire d’une communication privée. La question de l’admissibilité se réduit donc à la simple question suivante: l’entrée personnelle dans les lieux par l’auteur de l’interception, dans le but d’y mettre en place le dispositif, équivaut-elle à une violation de la partie IV.1, notamment à une violation de l’art. 178.11? Cela nous amène à examiner les art. 306 et 307, précités, et les autres dispositions du Code étudiées en rapport avec ceux-ci. En vertu de ces dispositions, il y a infraction si l’entrée est com­mise dans l’intention de commettre un acte crimi­nel. Cette condition nous ramène donc à l’art. 178.11 et à la question de savoir si l’interception projetée était «légale» et si elle est permise en vertu des art. 178.12 et 178.13. On tourne également en rond si on commence par examiner les art. 73 et 173 du Code, précités.

L’analyse de l’art. 287 du Code criminel permet également d’étayer mes conclusions. Cet article prévoit notamment:

287. (1) Commet un vol quiconque, frauduleusement, malicieusement ou sans apparence de droit,

b) se sert d’installations ou obtient un service en matière de télécommunication.

Le paragraphe 287(2) du Code reprend presque textuellement la définition de «télécommunication» que nous avons déjà trouvée dans d’autres lois fédérales précitées. Dans l’interception ordinaire par voie de branchement clandestin de lignes téléphoniques, l’auteur de l’interception «se sert d’ins­tallations ... en matière de télécommunication». On peut soutenir qu’il l’a fait «sans apparence de droit» à moins que, par déduction nécessaire, la partie IV.1 n’autorise l’«utilisation de telles instal­lations de «télécommunication». La question de savoir si l’agent «s’est servi» d’installations de télécommunication

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peut faire l’objet de discussions. Sur le plan strictement factuel, il l’a fait en branchant son dispositif d’interception sur la ligne téléphonique dont il «se sert» ensuite pour faire fonc­tionner son récepteur. Par la même occasion, l’auteur de l’interception «se sert» de l’ensemble des installations de télécommunication, dont l’ap­pareil téléphonique situé dans les lieux désignés, l’appareil téléphonique situé à l’autre extrémité de la ligne, les lignes de raccordement de même que tout le matériel et tous les centraux téléphoniques intermédiaires par lesquels le signal vocal peut passer. Ce n’est que parce que l’auteur de l’inter­ception ne parle pas et qu’il n’est pas un abonné qu’on ne pourrait pas dire qu’il «se sert» des instal­lations de télécommunication. Il serait difficile à un accusé qui a branché du matériel de réception sur les «installations de télécommunication» (les lignes téléphoniques) afin d’enregistrer les données transmises dans le réseau de nier qu’il «a utilisé» ces installations pour le seul motif qu’il n’a pas fait usage des possibilités qu’elles offrent en matière de transmission de la voix.

On pourrait soutenir que l’auteur de l’intercep­tion a agi «sans apparence de droit». En l’espèce, l’utilisation d’un dispositif d’écoute téléphonique n’est pas permise expressément. Si l’auteur de l’interception peut faire de l’écoute téléphonique, avec apparence de droit, au moyen d’un dispositif de branchement clandestin de lignes téléphoniques, il se peut alors que l’émetteur radio ait également été installé «avec apparence de droit». Si tel est le cas, l’autorisation peut servir de moyen de défense à une accusation portée en vertu de l’art. 287. Il serait étrange qu’il en soit ainsi, mais que cela ne puisse servir de fondement «légal» à une intercep­tion faite en vertu du par. 178.11(1).

La Loi sur la radio soulève des problèmes sem­blables. L’utilisation d’un émetteur radio, savoir un microphone en l’espèce, est interdite par la Loi si ce n’est en conformité avec une licence délivrée en vertu de la Loi. En l’espèce, rien n’indique que l’auteur de l’interception est autorisé en vertu de la Loi sur la radio à , faire fonctionner cet émetteur, et on n’a pas soutenu non plus que le dispositif est visé par l’exemption prévue au par. 3(2) de la Loi en raison de sa faible puissance. Toutes ces considérations

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se rapportent au critère d’admissibilité de la preuve ainsi reçue en vertu du par. 178.16(1), savoir «l’interception a-t-elle été faite légalement?» De même, le mot «légalement» ne peut signifier conformément à toutes les lois. La Loi sur le droit d’auteur pourrait être enfreinte par suite de l’enre­gistrement de communications privées. Cela ne rendrait pas la preuve inadmissible pas plus que ne le ferait l’interception par des moyens qui pourraient donner naissance à une cause d’action en droit civil. Je conclus que l’expression «faite légalement» signifie faite conformément à la partie IV.1 intitulée «Atteintes à la vie privée», le mini-code qui réglemente la portée des atteintes à la vie privée et la manière d’y procéder.

La Cour d’appel de l’Ontario s’est penchée récemment sur la partie IV.1 dans l’affaire R. v. Papalia (1984), 47 O.R. (2d) 289. Dans cette affaire, l’ordonnance d’autorisation permettait expressément d’entrer [TRADUCTION] «partout où cela pourrait être nécessaire pour mettre en place, vérifier et enlever tout dispositif électromagnéti­que, acoustique, mécanique ou autre . . . ». L’auto­risation permettait d’effectuer l’interception [TRA­DUCTION] «au moyen d’un émetteur et d’un récepteur audio, un dispositif électromagnétique et acoustique parfois désigné comme un microphone et un amplificateur mis en place dans» les lieux désignés «ou près» de ceux-ci. Conformément à cette autorisation, des dispositifs radio ont été mis en place dans deux automobiles et un dispositif électromagnétique a été branché sur les lignes téléphoniques à l’intérieur des lieux désignés de façon à pouvoir l’utiliser pour intercepter des com­munications privées de la même manière que dans le cas d’un microphone. Une entrée clandestine dans ces lieux a été commise à cette fin. De même, les dispositifs radio ont été mis en place dans les deux automobiles à l’insu de leurs propriétaires ou sans leur permission. La cour a statué que l’inter­ception ainsi réalisée avait été faite légalement et que, par conséquent, les communications intercep­tées étaient admissibles en preuve. Le juge Brooke, s’exprimant au nom de la cour, affirme:

[TRADUCTION] ... presque tous les cas d’écoute téléphonique clandestine et de surveillance au moyen d’ap­pareils électroniques comportent une conduite qui tient de l’intrusion, ce qui comprend l’entrée subreptice ou

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clandestine. Toucher sans le consentement du proprié­taire à une ligne de téléphone, à un récepteur ou à un microphone téléphoniques ou à du matériel de commu­tation constitue une intrusion . . . Je suis convaincu que le Parlement a compris cela en adoptant ces dispositions et qu’il a voulu régler l’ensemble du problème en établis­sant un système acceptable d’autorisation accordée par un juge lorsqu’il est réellement nécessaire, selon les critères établis par le Parlement, de pratiquer cette atteinte à la vie privée des gens, laquelle comporte nécessairement la violation d’un droit privé.

Le juge Brooke conclut ensuite qu’il n’est pas nécessaire que le juge autorise expressément cette entrée ou conduite des agents de police [TRADUC­TION] «lorsqu’il accorde l’autorisation de procéder à une surveillance électronique», parce que cette surveillance ne peut se faire que [TRADUCTION] si on a recours à une conduite du genre de celle dont il est question. L’autorisation comporte implicitement le pouvoir, pour les policiers, d’avoir recours à une conduite qui tient de l’intrusion, dont le pouvoir d’entrer pour mettre en place le dispositif nécessaire pour procéder à la surveillance électro­nique autorisée, et la conduite adoptée par les policiers en ce faisant est légale».

Les observations du juge en chef McGillivray, dissident, en Cour d’appel de l’Alberta dans Refe­rence re an Application for an Authorization (1983), 5 D.L.R. (4th) 601, vont dans le même sens. Le juge en chef y conclut qu’au moment où la partie IV.1 a été adoptée le Parlement connaissait et saisissait la distinction entre l’écoute téléphoni­que clandestine et l’écoute clandestine à l’aide de microphones. Le Parlement a aussi estimé, selon le juge en chef, que la conduite qui tient de l’intru­sion, y compris l’entrée clandestine, fait partie intégrante de l’écoute électronique.

Je trouve un appui supplémentaire pour mes conclusions relatives aux questions examinées ci-dessus dans l’arrêt de la Cour suprême des Etats-Unis Dalia v. United States, 441 U.S. 238 (1979), où la Cour a examiné le titre III de l’Omnibus Crime Control and Safe Streets Act of 1968, 18 U.S.C., par. 2510 à 2520, qui permettent aux tribunaux d’autoriser la surveillance électroni­que par des agents du gouvernement dans des situations précises.

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L’origine de la partie IV.1 est évidente si l’on remarque sa ressemblance frappante avec le titre III. Le titre III interdit l’interception et la divulga­tion des «communications par fil» ou des «commu­nications orales» (dont la définition est à peu près équivalente à celle des «communications privées» que l’on trouve à la partie IV.l) sauf si une partie à la communication y consent ou si l’interception est faite conformément à une autorisation valide obtenue d’un juge d’un tribunal compétent. En vertu du par. 2518 du titre III, le juge qui accorde l’autorisation doit y inclure: l’identité, si elle est connue, de la personne dont les communications doivent être interceptées; le lieu visé par l’autorisa­tion d’intercepter; une description précise du genre de communication qu’on entend intercepter; une mention de l’infraction précise à l’égard de laquelle des communications pourront être inter­ceptées; l’identité de l’organisme autorisé à procé­der à l’interception et de la personne qui autorise la demande d’autorisation; la période pour laquelle l’autorisation est accordée. En vertu du titre III, le juge qui accorde l’autorisation peut permettre que l’interception soit faite au moyen de tout dispositif (électronique, mécanique ou autre».

Tout comme dans la partie IV.1 de notre Code, le titre III ne mentionne pas l’entrée dans les lieux désignés comme moyen de faciliter l’interception. Cependant le titre III et la partie IV.1 de notre Code comportent deux différences qu’il convient de noter. Premièrement, le titre III ne renferme aucune disposition semblable à l’al. 178.13(2)d) qui permet au juge qui accorde l’autorisation d’im­poser, dans celle-ci, les conditions qu’il estime opportunes dans l’intérêt public. Deuxièmement, toute autorisation accordée en vertu du titre lII doit contenir une disposition qui précise que l’in­terception doit se faire de manière à réduire au minimum les communications interceptées.

Dans l’arrêt Dalla, précité, la Cour suprême des États-Unis a conclu au départ (à la p. 248) que [TRADUCTION] (Le Quatrième amendement [à la Constitution des Etats-Unis] n’interdit pas en soi l’entrée clandestine dans le but de mettre en place du matériel d’écoute électronique par ailleurs légal». En réponse à la prétention du requérant que le Congrès n’a pas conféré aux tribunaux le

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pouvoir légal d’approuver les entrées clandestines dans le but de mettre en place du matériel de surveillance, le juge Powell affirme, au nom de la majorité, aux pp. 249 et 250:

[TRADUCTION] Le titre III ne mentionne pas expres­sément l’entrée clandestine. Le texte, la structure et l’historique de cette loi démontrent cependant que le Congrès a voulu permettre aux tribunaux — dans certai­nes circonstances précises — d’approuver la surveillance électronique sans limiter les moyens nécessaires à sa réalisation, pour autant qu’ils soient raisonnables dans les circonstances. Le titre III énonce un programme complet de réglementation de la surveillance électroni­que, qui interdit toutes les interceptions secrètes de communications sauf celles qui sont autorisées par cer­tains juges d’une cour de l’État ou d’une cour fédérale suite à des demandes de certains fonctionnaires fédéraux ou de l’État chargés de l’application de la loi . . . Même si le Congrès était parfaitement conscient de la distinc­tion entre l’écoute clandestine au moyen de microphones et l’écoute téléphonique clandestine . . . le titre III traite des deux formes de surveillance essentiellement de la même manière.... Les ordonnances qui autorisent l’in­terception soit de communications par fil soit de com­munications orales ne peuvent être inscrites qu’après que le tribunal a statué de façon précise sur la probabilité que l’interception révèle des éléments de preuve de conduite criminelle . . . De plus, que ce soit à l’égard de l’écoute téléphonique clandestine ou de l’écoute clandes­tine au moyen de microphones, le tribunal qui accorde l’autorisation doit préciser la portée exacte de la surveillance, énumérer les personnes dont les communications doivent être interceptées (si elles sont connues), le lieu à surveiller et l’organisme qui se chargera de la surveillance.

Il n’y a nulle part dans le titre III d’indication que le pouvoir des tribunaux en vertu du par. 2518 doit se limiter à approuver les méthodes d’interception qui n’exigent pas d’entrée clandestine pour mettre en place le matériel d’interception.

Après avoir fait l’historique législatif du titre III, la Cour conclut, à la p. 252:

[TRADUCTION] ... on ne peut tout simplement pas présumer que, tout en étant conscient que dans la plupart des cas l’écoute au moyen de microphones exige une entrée clandestine, le Congrès a néanmoins voulu exclure la surveillance qui exige ce genre d’entrée de l’autorisation générale prévue au titre IIl et qu’il a décidé de le faire en demeurant silencieux à ce sujet. Au

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contraire, le texte et l’historique du titre III présentent une toute autre explication de l’omission du Congrès de distinguer entre la surveillance qui exige une entrée clandestine et celle qui ne l’exige pas: ceux qui ont examiné les dispositions en matière de surveillance ont compris qu’en autorisant l’interception électronique des communications orales en plus des communications par fil, elles autorisent nécessairement les entrées subrepti­ces.

La Cour à la majorité a conclu que le Congrès a voulu accorder aux tribunaux le pouvoir d’autori­ser les entrées clandestines de manière [TRADUC­TION] «accessoire à la responsabilité d’examiner et d’approuver les demandes de surveillance, qui leur incombe en vertu de la Loi» (à la p. 254) et elle a statué qu’il n’était pas nécessaire que l’ordonnance de surveillance comporte l’autorisation expresse d’entrer clandestinement dans les lieux qui y sont décrits.

La Cour à la majorité a donc statué que l’entrée clandestine ne rendait pas les éléments de preuve obtenus conformément à une autorisation valide inadmissibles en vertu du par. 2515 du titre III, qui est ainsi conçu:

[TRADUCTION] 2515 Interdiction d’utiliser comme preuve les communications par fil ou orales intercep­tées.

Dans tous les cas où une communication par fil ou orale a été interceptée, aucune partie de cette communi­cation et aucun élément de preuve dérivé de celle-ci ne peuvent être admis en preuve dans un procès, une audi­tion ou autre procédure devant quelque tribunal, grand jury, département, fonctionnaire, agence, organisme de réglementation, comité législatif ou tout autre organe administratif des Etats-Unis, d’un État ou d’une subdivi­sion politique de ceux-ci, si la divulgation de ces rensei­gnements est contraire au présent chapitre.

Dans un arrêt antérieur, United States v. Scafidi, 564 F.2d 633 (1977), la United States Court of Appeals, Second Circuit, a statué qu’une ordon­nance qui accorde l’autorisation de faire de l’écoute clandestine au moyen de microphones dans des lieux privés comporte le pouvoir d’entrer secrètement pour mettre en place et entretenir le dispositif. A ce sujet, le juge Moore affirme, au nom de la cour, à la p. 640:

[TRADUCTION] Dès qu’un officier de justice est convaincu par les faits qui lui sont soumis que la surveillance

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lélectronique facilitera la découverte d’un crime, l’autorisation qu’il accorde d’y recourir devrait transfé­rer à l’organisme de police approprié le pouvoir de décider des moyens mécaniques précis par lesquels l’or­donnance sera exécutée. Si le dispositif à utiliser est un micro, sa mise en place doit nécessairement relever des personnes ainsi autorisées. Cette mise en place devra se faire clandestinement parce qu’aucun policier qui se respecte ne demanderait ouvertement à la personne à surveiller la permission de mettre en place un micro afin d’intercepter ses conversations.

Ce serait être bien naïf que de penser qu’un juge de district puisse croire que le dispositif requis pour exécu­ter son autorisation de surveillance n’exige pas d’installation.

Il est significatif que cette loi, qui est de façon géné­rale si détaillée quant aux conditions de surveillance, ne fait aucune mention de la nécessité d’une ordonnance distincte quant à l’entrée. Le fait que la Loi exige que les tribunaux exercent une surveillance générale du pro­cessus d’écoute n’a pas pour effet de les charger, même implicitement, des mesures d’exécution pratiques.

Malgré les différences qui existent entre le titre III et la partie IV.1 du Code criminel, je suis d’avis que le point de vue adopté par les tribunaux américains dans les deux affaires précitées s’appli­que également à la législation en vigueur ici. On trouve une étude utile des deux lois à la p. 128 de l’ouvrage de Watt intituié Law of Electronic Sur­veillance in Canada, précité.

Dans la décision Re Application for Authoriza­tion to Intercept Private Communications, [1982] 6 W.W.R. 533, 31 C.R. (3d) 31, le juge McDo­nald s’est demandé, aux pp. 546 et 47 respectivement, si le législateur canadien avait vraiment compris, à l’instar du législateur américain tel que le mentionne l’arrêt Dalia, précité, que l’autorisa­tion d’interception comporte nécessairement une entrée subreptice.

Dans les cours d’instance inférieure et pendant les plaidoiries en cette Cour, il y a eu de nombreu­ses discussions fondées sur des documents émanant de comités du Parlement du Canada, sur le Han­sard et sur d’autres textes relatifs aux questions discutées pendant le processus législatif qui a abouti à l’adoption de la partie IV.1. Dans le Renvoi sur la Loi anti-inflation, [1976] 2 R.C.S.

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373, cette Cour a eu l’occasion de se prononcer sur l’utilisation qu’on peut faire de ce genre de docu­ments. Comme l’affirme le juge en chef Laskin, à la p. 387:

Les documents présentés par le procureur général du Canada décrivent les conditions sociales et économiques existant au moment où la Loi a été adoptée et les maux auxquels elle prétend porter remède.

L’analyse du juge Beetz, aux pp. 470 et 471, va dans le même sens au sujet de l’utilisation des déclarations de principe et d’autres documents déposés devant la Chambre des communes et les comités de la Chambre. Les tribunaux tiennent compte de ces documents non pas pour déterminer l’interprétation à donner aux termes employés par le législateur, mais seulement pour déterminer les buts du législateur et les maux avec lesquels il était alors aux prise Voir également Lower Mainland Dairy Products Board v. Turners Dairy Ltd., [1941] R.C.S. 573, à la p. 583, le juge Taschereau, alors juge puîné; Home Oil Distributors, Ltd. v. Attorney-General of British Columbia, [1940] R.C.S. 444, à la p. 447, le juge Kerwin, alors juge puîné; Black-Clawson International Ltd. v. Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg AG, [1975] 1 All E.R. 810, à la p. 814, lord Reid. Une autre source de documents extrinsèques à laquelle les tribunaux ont fréquemment recours est la jurispru­dence qui porte sur le même sujet, en l’occurrence, la nature du dispositif électromagnétique et l’as­pect envahissant des techniques de communication actuelles; voir Buck v. Jewell-LaSalle Realty Co., 283 U.S. 191 (1931), aux pp. 200 et 201, le juge Brandeis; Reference re Regulation and Control of Radio Communication, [1931] R.C.S. 541, aux pp. 569 à 571, le juge Smith; Composers, Authors and Publishers Association of Canada Ltd. v. CTV Television Network Ltd., [1966] R.C. de l’É. 872, aux pp. 877 à 879, le président Jackett. Pour analyser et évaluer les notions techniques et spé­cialisées, les tribunaux ont généralement recours aux traités, encyclopédies et publications profes­sionnelles et autres sources semblables, tout comme l’indiquent, avec exemples à l’appui, Wigmore on Evidence (3’ éd. 1940), vol. 1, aux pp. 21 et 22, Phipson on Evidence (12’ éd.), paragraphes 46 à 60 et Cross on Evidence (5e éd.), aux pp. 154 à 160.

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Avant l’adoption de la Loi sur la protection de la vie privée (1973-74 (Can.), chap. 50), plusieurs articles, textes et rapports ont porté sur l’écoute téléphonique clandestine et l’écoute clandestine au moyen d’appareils électroniques. En réalité, la pre­mière disposition législative fédérale en matière d’écoute téléphonique clandestine se trouve à l’art. 25 de la loi constitutive de la Compagnie de téléphone Bell, 1880 (Can.), chap. 67, art. 25, qui prévoit que l’interception d’une dépêche transmise sur les lignes téléphoniques de la compagnie cons­titue un délit. En 1965, le gouvernement a créé le Comité canadien de la réforme pénale et correc­tionnelle. Le Comité a soumis son rapport, généralement connu sous le nom de rapport Ouimet, au gouvernement en 1969. Des recommandations y étaient faites et, comme on le souligne dans Morris Manning, The Protection of Privacy Act (1974), aux pp. 4 et 5, [TRADUCTION] «Le Parlement a manifestement adopté ces recommandations». Le rapport Ouimet reconnaît clairement tout au long de son étude la distinction entre le recours au branchement clandestin de lignes téléphoniques et le recours au matériel d’écoute électronique dans le but d’intercepter des communications privées. Le Comité définit ces termes de la façon suivante à la p. 87:

L’expression «branchement clandestin de lignes téléphoniques» est employée communément pour décrire l’écoute de conversations téléphoniques à l’aide d’appa­reils électroniques et autres dispositifs. «Écoute clandes­tine au moyen d’appareils électroniques» ou «écoute clandestine à l’aide de microphones» (bugging) est une expression employée communément pour décrire les sortes d’écoute clandestine autres que l’écoute téléphoni­que clandestine.

L’une des formes ordinaires d’écoute clandestine con­siste à dissimuler dans un endroit déterminé un appareil destiné à capter et à transmettre les conversations.

Après avoir passé en revue les mesures législati­ves provinciales très restreintes qui régissent l’écoute téléphonique clandestine (les lois manito­baine et albertaine relatives au téléphone), le Comité fait remarquer, à la p. 89:

L’écoute téléphonique clandestine est actuellement employée par les services de police lors des enquêtes sur des activités criminelles dont on soupçonne l’existence. On ne sait trop dans quelle mesure ils y ont recours. Il

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est évident, toutefois, que l’écoute clandestine à l’aide d’appareils électroniques autre que l’écoute téléphonique est largement employée lors des enquêtes sur certains genres d’activité criminelle dont on soupçonne l’exis­tence.

Le Comité est d’avis que des mesures législatives fédérales réglementant le recours à l’écoute téléphonique clandestine et à l’écoute clandestine à l’aide d’appareils électroniques pour la mise en application de la loi s’imposent.

Tout au long de son rapport, quand il parle de surveillance, le Comité reconnaît toujours la dis­tinction entre l’écoute téléphonique clandestine et l’écoute clandestine au moyen d’appareils électro­niques. Dans ses recommandations quant à l’am­pleur du contrôle législatif requis, le Comité men­tionne que l’ordonnance judiciaire portant autorisation devrait «spécifier quelles sont les personnes dont les conversations doivent être intercep­tées, les endroits et les installations que vise l’or­donnance ... » (à la p. 93). Après avoir prescrit les modalités à inclure dans l’autorisation, le Comité aborde alors la question de l’«Admissibilité en preuve des conversations recueillies grâce à l’écoute téléphonique clandestine et à la surveillance au moyen d’appareils électroniques» et affirme à la p. 95:

Le Comité est d’avis que les conversations intercep­tées illégalement ne devraient pas être admissibles comme preuve à charge lors du procès d’un accusé et que ce principe d’exclusion s’applique à la preuve décou­lant de cette interception illégale.

(Souligné dans le texte original.)

Manifestement, le rapport visait à exclure les élé­ments de preuve recueillis sans autorisation ou de façon non conforme à l’autorisation prévue dans la loi projetée.

Il y a eu au Canada, avant le rapport Ouimet, d’autres analyses et études qui ont porté sur ce sujet. Voir Report of the Proceedings of the National Conference on the Prevention of Crime, Centre de Criminologie, Université de Toronto, juin 1965, à la p. 70; Stanley M. Beck, Electronic Surveillance and the Administration of Criminal Justice, (1968), 46 R. du B. Can. 643; British Columbia Report of the Commission of Inquiry Into Invasion of Privacy (1967), (le «rapport Sargent»)

[Page 687]

aux pp. 30 et 31; Inquiry Re Magistrate Frederick J. Bannon and Magistrate George W. Gardhouse (1968), (le «rapport Grant») aux pp. 11 à 24; N.M. Chorney, Wiretapping and Electronic Eavesdropping, (1964-65), 7 Crim. L.Q. 434; David A. Cornfield, The Right to Privacy in Canada (1967), 25 U. of T. Fac. L. Rev. 103. Les tribunaux ont aussi étudié les conséquences, sur le plan de la preuve, des enquêtes policières faites à l’aide de dispositifs radio et d’appareils d’enregis­trement. R. v. Steinberg, [1967] 1 O.R. 733.

Aux États-Unis, ces techniques d’enquête ont été utilisées beaucoup plus tôt et ont été analysées pour la première fois par la Cour suprême des États-Unis dans l’arrêt Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928). L’arrêt de cette cour Berger v. New York, 388 U.S. 41 (1967), a eu une influence sur les mesures prises peu après par le Congrès en vue de réglementer l’écoute téléphoni­que clandestine et la surveillance au moyen d’ap­pareils électroniques. On a beaucoup écrit sur le sujet. Les ouvrages suivants portent directement sur la question soulevée dans les présentes procé­dures: Alan F. Westin, Science, Privacy and Freedom: Issues and Proposals for the 1970’s, 66 Columbia Law Review 1003 (1966); du même auteur, Privacy and Freedom (New York 1970); Dash, Schwartz et Knowlton, The Eavesdroppers (1959), aux pp. 35 à 285; Kalven, The Problems of Privacy in the Year 2000, Daedalus, été 1967, aux pp. 876 et 877. Le gouvernement a commencé à intervenir sérieusement au niveau fédéral par la constitution d’une commission présidentielle sur l’application de la loi et l’administration de la justice, qui a fait rapport en 1967. Ce rapport reconnaît clairement (à la p. 201) la différence qui existe entre l’écoute téléphonique clandestine et l’écoute électronique sur le plan de leurs caracté­ristiques essentielles, tout comme le projet de loi qui s’y trouve annexé et qui a été en majeure partie adopté et se trouve maintenant au titre III du United States Code. L’année suivante, le Congrès a adopté l’Omnibus Crime Control and Safe Streets Act of 1968, Public Law, 90-351, 82 Stat. 197 (1968), Title III, Wiretapping and Electronic Surveillance (maintenant 18 U.S.C., par. 2510 à 2520).

[Page 688]

Tous ces documents canadiens et sans doute une grande partie des écrits, de la jurisprudence et des documents législatifs américains ont été soumis au Parlement au cours du processus législatif qui a commencé en 1969. (Comme le fait remarquer le texte de Manning, précité, notre loi suit de très près l’Omnibus Crime Control and Safe Streets Act of 1968.) Après avoir étudié la question, le Comité permanent de la justice et des questions juridiques de la Chambre des communes a soumis un rapport à la Chambre des communes en mars 1970. Le Comité a fait de nombreuses recomman­dations au sujet de l’écoute téléphonique clandes­tine et de l’écoute clandestine au moyen d’appa­reils électroniques après avoir tenu maintes auditions. Une étude a été entreprise par le gou­vernement en avril 1971 relativement à l’ensemble de la question de la protection de la vie privée et un rapport a été déposé en décembre 1972 sous le titre «Groupe d’étude sur l’ordinateur et la vie privée». En juin 1971, le ministre de la Justice a déposé le premier projet de loi relatif à la protec­tion de la vie privée. Celui-ci a été suivi du dépôt en 1972 d’un projet de loi semblable qui a été renvoyé au Comité permanent de la justice et des questions juridiques qui l’a examiné et a aussi tenu des audiences et fait rapport à la Chambre des communes en 1972. Ce projet de loi est resté au feuilleton et a été suivi du dépôt en avril 1973 de la loi actuelle qui elle aussi a été renvoyée au Comité permanent de la justice et des questions juridiques. Le Comité a de nouveau tenu des audiences, étudié le projet de loi et fait rapport à la Chambre en lui recommandant plusieurs amendements. Pendant cette période de trois ans, la question de la protec­tion de la vie privée a été étudiée par le Sénat à peu près de la même manière. On trouve un exem­ple du sérieux de cette étude prolongée dans le témoignage rendu le 27 mai 1969 par le professeur James R. Thompson de la Faculté de droit de l’université Northwestern devant le Comité perma­nent de la justice et des questions juridiques, à la p. 1042:

[TRADUCTION] L’écoute téléphonique clandestine — c’est-à-dire l’interception et la divulgation de conversa­tions téléphoniques — est un crime fédéral [aux Etats-Unis] . . . Il en va différemment de l’écoute clandestine. On peut la classer en deux types — celle qui comporte une intrusion dans un local fermé, par exemple la dissimulation

[Page 689]

d’un microphone dans un logement ou l’inser­tion d’un microphone miniature dans un mur mitoyen, et celle qui ne comporte pas d’intrusion, par ex. simplement écouter de l’autre côté d’un mur mitoyen ou pointer un microphone parabolique vers une fenêtre ouverte.

Le savant auteur de l’ouvrage The Protection of Privacy Act, précité, fait remarquer, à la p. 3:

[TRADUCTION] La Loi dans sa forme actuelle a fait l’objet d’une analyse des plus approfondies par la Cham­bre des communes et son Comité permanent de la justice et des questions juridiques. Ces deux organismes ont étudié la Loi article par article et la lecture des nom­breux débats et rapports donne un excellent aperçu du déroulement du processus parlementaire.

Les cinq lois précitées qui ont été adoptées au cours des années et qui portent sur la définition et la réglementation des télécommunications témoi­gnent de l’attention soutenue que le Parlement a portée à ces questions. Le professeur Beck, dont l’article précité a été mentionné à plusieurs repri­ses dans les rapports des comités des Communes au cours du processus qui a abouti à l’adoption de la Loi de 1974, décrit la situation en 1968, à la p. 650:

[TRADUCTION] En résumé, le nombre limité de divulga­tions publiques du recours par la police à la surveillance électronique au Canada n’indique pas que ce recours est limité.

Pour une description plus détaillée des disposi­tifs d’interception de communications privées qui étaient disponibles au Canada à l’époque, voir l’article de Beck, précité, à la p. 651 où l’on traite en détail de l’utilisation de dispositifs radio. Il existe une étude semblable dans le rapport Sar­gent, précité, aux pp. 30 et 31. L’émission de micro-ondes vers les locaux soumis à une surveil-lance pour en extraire des conversations privées est également traitée dans l’article de Beck, précité, à la p. 652.

Compte tenu de la quantité de documents réunis au cours du long processus législatif qui a abouti à l’adoption de la Loi sur la protection de la vie privée en 1973, je me dois d’adopter les observa­tions faites par le juge en chef McGillivray dans Reference re an Application for an Authorization, précité, à la p. 614:

[Page 690]

[TRADUCTION] Compte tenu du dossier précité, il m’est difficile d’accepter les conclusions de la commis­sion portant que le Parlement n’était pas parfaitement conscient que, sauf dans des cas isolés, on s’attendait à ce que la mise en place d’émetteurs dans les lieux occupés par un suspect se fasse au moyen d’une entrée subreptice ou en recourant à un stratagème.

Le jugement du juge McDonald, précité, à la p. 535, ne nous renseigne pas clairement sur ce que l’organisme d’enquête a demandé précisément au juge en chambre:

[TRADUCTION] Les agents m’ont demandé de rendre une ordonnance autorisant l’interception de communica­tions à l’aide d’un microphone et j’ai accordé l’ordon­nance en ce sens.

Un microphone ne peut évidemment intercepter à lui seul quoi que ce soit et il peut être utilisé avec d’autre matériel d’écoute téléphonique clandestine ou d’écoute clandestine en général. Le jugement ne mentionne pas l’utilisation projetée. Le savant juge a ensuite refusé d’autoriser l’entrée en vue de mettre en place un «microphone». Il se peut que la cour ait alors eu affaire à un microphone conçu pour transformer un téléphone en dispositif d’écoute actionné à distance ou à un dispositif radio. Dans le dernier cas, l’autorisation de procé­der à une interception à l’aide d’un tel dispositif sans donner le moyen de le mettre en place est futile. Plus loin dans ses motifs, l’utilisation du «microphone» est limitée aux circonstances où il est possible de le mettre en place sans commettre une «intrusion». Cela s’entend probablement de l’intru­sion personnelle par l’auteur de l’interception rela­tivement à la propriété ou à la personne qui fait l’objet de l’interception. On n’a donné aucun exemple d’«entrée acceptable», sauf peut-être celle qui serait effectuée dans une chambre d’hôtel avant l’arrivée du client.

Comme je l’ai déjà mentionné, le juge en chef McGillivray a adopté un point de vue différent. Il a interprété les dispositions législatives en fonction du mal auquel le Parlement voulait remédier. Son collègue le juge Clements, dans l’arrêt R. v. McQueen (1975), 25 C.C.C. 262, a expressément appliqué au par. 178.16(1) le même raisonnement que le juge en chef de façon à ne pas étendre l’application de cette disposition [TRADUCTION]

[Page 691]

«de manière absurde et ainsi entraver les enquêtes normales de la police à un point qui mettrait gravement en péril l’intérêt qu’a le public à ce que le crime soit découvert».

En cherchant la façon dont ces dispositions doi­vent être interprétées, il faut se demander si on doit considérer que le Parlement a voulu conférer aux organismes d’enquête un pouvoir qui ne sau­rait être exercé. L’invocation des pouvoirs accordés en vertu de la partie IV.1 pour faciliter la décou­verte du crime ne sert à rien si l’autorisation accordée ne vise que du matériel isolé sans ordon­ner ou permettre qu’il soit utilisé avec des disposi­tifs autorisés d’interception par branchement clandestin de lignes téléphoniques ou de surveillance électronique ou acoustique. C’est une chose que de laisser trop de latitude à l’organisme d’enquête, mais c’est une toute autre chose que de rendre toute l’entreprise inutile.

On pourrait souligner que les façons dont, selon moi, on devrait interpréter la partie IV.1 sont également compatibles avec les dispositions du par. 25(1) du Code criminel et du par. 26(2) de la Loi d’interprétation, S.R.C. 1970, chap. I-23, même si, indépendamment de ces dispositions, mes conclu­sions resteraient valables. Ces dispositions se lisent notamment ainsi:

25. (1) Quiconque est, par la loi, obligé ou autorisé à faire quoi que ce soit dans l’application ou l’exécution de la loi

a) à titre de particulier,

b) à titre d’agent de la paix ou de fonctionnaire public,

c) pour venir en aide à un agent de la paix ou à un fonctionnaire public, ou

d) en raison de ses fonctions,

est, s’il agit en s’appuyant sur des motifs raisonnables et probables, fondé à accomplir ce qu’il lui est enjoint ou permis de faire et fondé à employer la force nécessaire pour cette fin.

26. . . .

(2) Lorsqu’une personne, un employé ou un fonction­naire reçoit le pouvoir d’accomplir ou de faire accomplir une chose ou un acte, tous les pouvoirs nécessaires pour mettre cette personne, cet employé ou ce fonctionnaire en état d’accomplir ou de faire accomplir cette chose ou cet acte sont aussi censés lui être conférés.

[Page 692]

L’article 26 de la Loi d’interprétation a été examiné par cette Cour dans l’arrêt Colet c. La Reine, [1981] 1 R.C.S. 2. Dans cette affaire, il s’agissait de savoir si un mandat de saisie d’armes à feu décerné en vertu de ce qui était alors le par. 105(1) du Code criminel (maintenant le par. 101(1» permettait aux policiers qui l’exécutent d’entrer dans la propriété de la personne nommée dans le mandat et d’y perquisitionner en vue de découvrir des armes à feu. Quant au par. 105(1) qui permet au tribunal de ne décerner qu’un mandat de saisie, cette Cour a fait la distinction entre le pouvoir de saisir et le pouvoir d’entrer dans des lieux à cette fin. Le juge Ritchie, qui a prononcé l’arrêt de la Cour, affirme, aux pp. 9 à 11:

À l’appui de sa prétention que le pouvoir de saisir comprend le pouvoir de perquisitionner, l’intimée invo­que les dispositions de l’art. 26 de la Loi d’interpréta­tion, S.R.C. 1970, chap. 1-23, et soutient que le pouvoir de perquisitionner est un élément nécessaire du pouvoir «de saisir». Le paragraphe 26(2) de la Loi d’interpréta­tion se lit comme suit:

(2) Lorsqu’une personne, un employé ou un fonc­tionnaire reçoit le pouvoir d’accomplir ou de faire accomplir une chose ou un acte, tous les pouvoirs nécessaires pour mettre cette personne, cet employé ou ce fonctionnaire en état d’accomplir ou de faire accomplir cette chose ou cet acte sont aussi censés lui être conférés.

Comme je l’ai mentionné, j’estime qu’une disposition de la loi qui autorise les policiers à pénétrer sur la propriété d’autrui sans invitation ni permission constitue un empiétement sur les droits que la common law reconnaît au propriétaire. En cas d’ambiguïté, cette disposition doit recevoir une interprétation stricte qui favorise les droits que la common law reconnaît au propriétaire. L’extrait suivant de Maxwell on Interpre­tation of Statutes, 12e éd., à la p. 251, est explicite sur ce point:

[TRADUCTION] Les lois qui empiètent sur les droits du citoyen en ce qui concerne sa personne ou ses biens, doivent, comme les lois pénales, faire l’objet d’une interprétation stricte. C’est une règle reconnue qu’elles doivent être interprétées, si possible, de manière à respecter de tels droits et, en cas d’ambi­guïté, il faut retenir l’interprétation qui favorise la liberté de l’individu.

À mon avis, il s’ensuit qu’une disposition autorisant les policiers à pénétrer sur une propriété privée et à y

[Page 693]

perquisitionner doit être rédigée en termes explicites; on ne doit pas considérer que les dispositions de la Loi d’interprétation confèrent par implication, aux policiers, le pouvoir de perquisitionner alors que le par. 105(1) et le mandat délivré en vertu de ce paragraphe se limitent à la saisie. Les nombreux articles du Code criminel men­tionnés par le juge du procès et qui prévoient explicitement le double pouvoir de «perquisitionner» et de «saisir» suffisent en eux-même [sic] pour indiquer que la présomption créée au par. 26(2) de la Loi d’interprétation n’est pas applicable en l’espèce.

Il me suffit d’adopter les motifs du juge Toy et je partage son point de vue qu’il existe une grande distinc­tion de sens entre «saisir» et «perquisitionner». Comme l’a souligné le juge Toy, on peut démontrer que lorsque le législateur a voulu inclure le droit de perquisitionner en accordant le pouvoir de saisir, il l’a fait en termes explicites .. .

Nulle part dans la partie IV.1 du Code criminel ni ailleurs dans le Code on ne fait cependant de distinction entre l’«interception» d’une communica­tion privée et l’entrée dans le but de réaliser l’in­terception. Le raisonnement applicable à la dis­tinction bien établie entre la perquisition et la saisie n’est pas applicable en l’espèce. De plus, en vertu de l’al. 178.13(2)c), une autorisation doit comporter une description générale du lieu où l’interception doit se faire et du mode d’intercep­tion qui sera utilisé. La partie IV.1 permet au tribunal d’autoriser l’interception de conversations privées à des endroits précis par des méthodes qui exigent nécessairement la mise en place clandes­tine de dispositifs électroniques; et toutes les méthodes d’interception visées par la partie IV.1 comportent une forme ou une autre d’intrusion physique dans les lieux, comme je l’ai déjà dit. Les dispositions du Code relatives aux perquisitions et aux saisies font constamment la distinction entre ces deux types d’activités ainsi que le souligne l’arrêt Colet, précité. D’autre part, comme le juge en chef McGillivray l’a fait remarquer dans Refe­rence re an Application for an Authorization, précité, aux pp. 609 et 610:

[TRADUCTION] En l’espèce il n’y a aucun élément d’at­teinte, aucune provocation d’un occupant qui proteste ... Le succès de l’opération dépend du fait que l’émet-’ teur est mis en place à l’insu de l’occupant.

[Page 694]

En l’espèce, il y a pouvoir non pas de saisir ou de perquisitionner, mais d’intercepter des communications privées dans un endroit donné.

L’activité régie par le Parlement dans la partie IV.1 est l’interception de conversations, une opéra­tion distincte et complète. Le Parlement ne l’a pas divisée en parties ou en étapes, et elle ne fait pas non plus l’objet de dispositions contrastantes ailleurs dans le Code relativement à ces opérations comme c’est le cas pour les dispositions en matière de perquisition et de saisie que l’on trouve dans le Code criminel.

De même, j’estime que les arrêts récents de la Chambre des lords Finnigan v. Sandiford et Clowser v. Chaplin, publiés ensemble à [1981] 2 All E.R. 267, ainsi que Morris v. Beardmore, [1981] A.C. 446 ne s’appliquent pas à l’espèce.

C’est l’effet et l’importance qu’a la partie IV.1 dans notre système de droit criminel qui m’amè­nent à interpréter comme je l’ai fait ces disposi­tions. L’importance de la partie IV.1 tient à la reconnaissance par le Parlement de la nécessité de restreindre ou, tout au moins, de soumettre à un contrôle réel la pratique de l’écoute clandestine sous une forme ou une autre. La conséquence nécessaire de ces dispositions législatives est la reconnaissance expresse ou implicite d’une atteinte aux droits des citoyens. C’est là le noeud des art. 178.1 et suivants. C’est l’intrusion dans la pensée par la découverte et l’enregistrement clandestins de la voix qui rend les pouvoirs accordés par ces dispositions si importants dans notre société. Ce qui importe c’est la pénétration de l’esprit par le pouvoir d’intercepter des communications privées et non l’entrée dans la propriété de personnes. Je trouve très juste l’observation du juge en chef McGillivray dans Reference re an Application for an Authorization, précité (à la p. 612):

[TRADUCTION] Du moment que l’intrusion est autorisée les moyens de la réaliser sont tout simplement secondaires.

Dès que le pouvoir d’autorisation est accordé par le Parlement et dès qu’il a été exercé, ce qui aurait pu constituer un délit dans le passé n’en est plus un; la conduite autorisée ne constitue plus, en

[Page 695]

droit, une intrusion.

En résumé, je ne puis voir de limitation particu­lière, dans la partie IV.l, à l’utilisation de disposi­tifs radio pour intercepter des communications privées. Ces dispositifs sont manifestement inclus dans les formes permises d’interception. Un dispo­sitif radio du type de celui qui a été utilisé en l’espèce exige, de par sa nature même, d’être mis en place à l’endroit où la communication privée se déroule. Sauf pour cet aspect caractéristique de la radio, toutes les autres formes d’accès à des com­munications privées depuis l’intérieur d’un édifice comportent un certain degré de présence physique au sens d’une entrée par la force dans les lieux désignés. Le fait même que l’autorisation doit mentionner le lieu où doit se faire l’interception et inclure une description de ce lieu doit éveiller l’attention de l’organisme qui accorde l’autorisa­tion quant à la nature de l’interception proposée et quant à la manière de la réaliser. Le Code exige en outre que l’ordonnance d’autorisation énonce un mode d’interception, ce qui a été fait dans les ordonnances dont il est question en l’espèce. Je crois qu’un tribunal qui accorde une autorisation en vertu de la partie IV.1 doit, dans l’exercice de son rôle de surveillance, mentionner le type de dispositif qui pourra être employé, ainsi que la procédure et les conditions qui, selon les circons­tances mentionnées dans la demande, sont néces­saires ou opportunes dans l’intérêt public. L’ab­sence de ces détails ne porte pas atteinte à la validité de l’ordonnance parce que, dans un bon

nombre de cas, les conditions générales des paragraphes eux-mêmes suffisent. Ma remarque vise à faire ressortir l’importance du rôle des tribunaux dans le programme de réglementation de la vie privée que le Parlement prescrit dans ces disposi­tions. Je ne puis que conclure que le Parlement a adopté à dessein un ensemble à la fois général et détaillé de dispositions pour contrôler les intercep­tions de communications privées, notamment celles réalisées de la manière dont il est question en l’espèce. Il appartient au pouvoir judiciaire de protéger l’intérêt du public et de maintenir, dans le processus d’autorisation, l’équilibre entre les deux éléments opposés inhérents à la réglementation des atteintes à la vie privée dans le cadre de la découverte

[Page 696]

du crime. Les tiers qui occupent les lieux et leurs rapports avec les agents qui installent ces dispositifs sont régis par les dispositions du Code qui concernent la situation des agents de police dans l’exécution de leurs fonctions en général. La partie IV.1 modifie la situation, sur le plan du droit civil, des personnes qui occupent les lieux de la même manière que les autres dispositions du Code peuvent avoir une incidence sur les droits des personnes touchées par les opérations d’application de la loi. Depuis 1977, les tribunaux sont investis d’une plus grande responsabilité, celle de s’enqué­rir de la nature de l’interception proposée et de la façon de la réaliser. Cela permet par ailleurs aux tribunaux de prescrire les modalités qu’ils jugent opportunes dans l’intérêt public selon l’ensemble des circonstances de l’interception proposée.

Pour ces motifs, je suis d’avis de rejeter les pourvois.

Pourvois rejetés, les juges DICKSON et Chouinard sont dissidents.

Procureur de l’appelante Lyons: Howard Rubin, North Vancouver.

Procureurs de l’appelant Prevedoros: Clarke, Covell, Banks, Vancouver.

Procureurs de l’appelant McGuire: Achtem, Alexander, Victoria.

Procureur de l’intimée: Roger Tassé, Ottawa.

[*] Le juge Ritchie n’a pas pris part au jugement.

Proposition de citation de la décision: Lyons c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 633 (20 décembre 1984)

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Origine de la décision

Date de la décision : 20/12/1984
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