| Towne Cinema Theatres Ltd. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 494 (9 mai 1985)

Towne Cinema Theatres Ltd. c. La Reine, [1985] 1 R.C.S. 494

Towne Cinema Theatres Ltd. Appelante;

et

Sa Majesté La Reine Intimée.

No du greffe: 17125.

1983: 28 septembre.

Présents: Les juges Ritchie, Dickson, McIntyre, Lamer et Wilson.

Nouvelle audition: 1984: 23 novembre; 1985: 9 mai.

Présents: Le juge en chef Dickson et les juges Beetz, Estey, McIntyre, Lamer, Wilson et Le Dain.

en appel de la cour d'appel de l'alberta

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Alberta prononcé le 12 mai 1982, qui a rejeté l'appel interjeté par l'appelante contre sa déclaration de culpabilité d'avoir présenté un divertissement obscène. Pourvoi accueilli et nouveau procès ordonné.

Jack N. Agrios, c.r., et Bradley J. Willis, pour l'appelante.

Michael G. Allen, pour l'intimée.

Version française des motifs du juge en chef Dickson et des juges Lamer et Le Dain rendus par

1. Le Juge en Chef—La question est de savoir si le juge du procès a appliqué le critère approprié lorsqu'il a déclaré Towne Cinema Theatres Ltd. coupable d'avoir présenté un divertissement obscène. Voici le texte de l'acte d'accusation:

[TRADUCTION] Le 27 janvier 1980, à Edmonton, dans le district judiciaire d'Edmonton (Alberta), Towne Cinema Theatres Ltd., la personne qui assumait la direction d'un cinéma, savoir le Jasper Cinema (Blue), sis au 10120, 156e rue, a illégalement présenté à un auditoire un divertissement immoral, indécent ou obscène, savoir un film intitulé "Dracula Sucks", contrairement aux dispositions du Code criminel.

I Les faits et le jugement de première instance

2. Au mois de janvier 1980, la compagnie accusée était propriétaire et directeur d'un cinéma appelé Jasper Cinema (Blue), situé à Edmonton. Il s'agissait d'un cinéma typique qui présentait des films au public moyennant le paiement d'un droit d'entrée. Du 25 au 27 janvier 1980, l'accusée a présenté régulièrement un film intitulé Dracula Sucks. La Commission de censure cinématographique de l'Alberta a attribué au film la cote "Réservée". Une copie du film a été saisie par la police municipale d'Edmonton le 27 janvier 1980, après la représentation publique ce jour‑là et avant la deuxième représentation prévue. L'accusée a été mise en accusation et jugée devant un juge de la Cour du Banc de la Reine de l'Alberta. Trois personnes ont témoigné.

3. Le sergent Ashworth de la police municipale d'Edmonton a dit qu'il a assisté à la projection du film et que c'est lui‑même qui en a pris possession. La Cour a alors ajourné l'audience et s'est rendue à la salle de visionnement de la Commission de censure où le juge du procès a visionné le film. À la reprise du procès, Ashworth a affirmé que le 21 janvier 1980, le film avait été projeté au Capitol Square Cinema avant de l'être au Jasper Cinema. Pendant que ce film était présenté au premier cinéma, Ashworth a reçu environ cinq appels de personnes qui s'en plaignaient. En contre‑interrogatoire, on lui a demandé:

[TRADUCTION] Ce film vous a‑t‑il personnellement choqué?

Il a répondu:

[TRADUCTION] Oui, je l'ai trouvé dégoûtant. Ce n'est que personnellement...

Le film lui‑même et le témoignage du sergent Ashworth constituaient la preuve de la poursuite.

4. Deux témoins ont été cités en défense. Le premier est Terrance Yushchyshyn, directeur de l'exploitation pour les cinémas que la compagnie accusée exploite dans les cinq provinces de l'Ouest. Son témoignage peut se résumer ainsi. Avant d'être mis à l'affiche dans son cinéma d'Edmonton, le film visé par la présente accusation avait été présenté dans deux cinémas Famous Players dont l'un à Edmonton et l'autre à Calgary où il avait été vu par 4 065 et 4 075 personnes respectivement. Le film a ensuite été mis à l'affiche au Jasper Cinema où 555 personnes l'ont vu avant sa saisie, sans qu'aucune plainte ne soit faite. De l'avis de M. Yushchyshyn, le film attaqué est [TRADUCTION] "dépassé", "ennuyeux et peu intéressant". D'autres films comme Le dernier tango à Paris mettaient beaucoup plus l'accent sur l'assouvissement sexuel.

5. Owen Garland Hooper est président de l'Alberta Motion Picture Censor Board (la Commission). La Commission visionne chaque film présenté en Alberta. La Commission a autorisé la présentation de Dracula Sucks dans la province, comme film réservé aux adultes et interdit aux personnes de moins de dix‑huit ans. Le film a été approuvé dans la catégorie des films réservés aux adultes ou dans une catégorie équivalente par tous les organismes de censure ou de classification au Canada. M. Hooper affirme que la Commission n'a supprimé aucune partie du film. La plupart des films sont [TRADUCTION] "coupés de façon assez importante quand nous les examinons". Celui‑ci a été expurgé à Toronto. La Commission classifie un film suivant l'interprétation qu'elle donne des normes sociales actuelles d'acceptation. Comparativement à d'autres films qu'il a vus, M. Hooper a qualifié Dracula Sucks de film [TRADUCTION] "dénué d'intérêt". La Commission n'a reçu aucune plainte concernant ce film. Au cours de l'année précédente, la Commission a visionné 750 films et en a rejeté douze parce qu'elle estimait que les adultes de l'Alberta les désapprouveraient d'une manière générale. Le critère sur lequel la Commission se fonde pour évaluer les normes sociales a changé au cours des dix années précédentes; maintenant, [TRADUCTION] "il est contemporain, moderne et doit être canadien". M. Hooper a décrit brièvement Dracula Sucks: [TRADUCTION] "Eh bien! il comporte des scènes de nudité, de violence et des scènes simulées de relations sexuelles".

6. Le juge du procès a conclu que le film est immoral, indécent et obscène. Il n'a [TRADUCTION] "absolument aucune valeur artistique", "le film est axé en majeure partie sur la violence extrême et insipide et sur les scènes de sexe explicites et inutiles".

7. La compagnie accusée a été déclarée coupable et condamnée à verser une amende de 1 500 $.

II En appel

8. Dans un court arrêt, la Cour d'appel de l'Alberta a rejeté l'appel. La cour a souligné qu'il ne lui appartient pas de juger la valeur du film et elle n'a pas estimé nécessaire de le visionner. Son seul rôle est d'examiner la justesse du procès. L'arrêt ajoute:

[TRADUCTION] Nous avons examiné les motifs de jugement à l'appui de cette condamnation. Ces motifs sont clairs et nets. Le juge du procès, qui siégeait seul, était tenu de décider objectivement ce qui est tolérable suivant les normes contemporaines de la société canadienne. En sa qualité de juge des faits, il avait le droit de s'appuyer sur son expérience de la société. Il devait prendre en considération le témoignage de l'expert mais il avait le droit de le rejeter, ce qu'il a fait de toute évidence. Sur ce point, nous paraphrasons les observations du juge en chef Howland de l'Ontario dans l'arrêt Regina v. Sudbury News Service (1978), 39 C.C.C. (2d) 1 à la p. 7.

L'arrêt conclut ainsi:

[TRADUCTION] Les motifs du juge du procès attaqués dans le présent appel doivent être examinés en fonction de l'ensemble de son jugement et de l'argumentation qui l'a immédiatement précédé. Le juge du procès a conclu que le seul thème, extrême et explicite, du film "Dracula Sucks" est le sexe et la violence. Il n'y a vu aucune intrigue. Il s'est demandé quelles sont les normes sociales contemporaines et il a examiné toute la preuve produite. Il a pris garde de ne pas retenir des normes subjectives et a conclu que le film ne satisfait pas au critère objectif. Nous ne voyons en droit aucun motif de modifier cette déclaration de culpabilité et nous sommes d'avis de rejeter l'appel.

III Les questions en litige

9. Dans son mémoire, l'avocat de Towne Cinema soulève cinq moyens d'appel. À l'audience, l'argumentation orale n'a porté que sur deux de ces moyens selon lesquels le juge du procès a commis des erreurs en déterminant la norme sociale de tolérance.

10. Vu l'importance des questions soulevées dans le présent pourvoi, la Cour a jugé opportun de demander la tenue d'une nouvelle audition devant la Cour au complet.

11. La Cour a demandé aux avocats de se pencher sur les quatre questions suivantes:

[TRADUCTION] 1. À supposer qu'aux fins de l'art. 159 l'exploitation indue des choses sexuelles doit être appréciée en fonction de normes sociales, ces normes désignent‑elles ce qu'on jugerait acceptable pour soi de voir ou de lire ou ce qu'on tolérerait que d'autres voient ou lisent?

2. Comment le juge des faits doit‑il s'y prendre pour vérifier cette norme?

3. Comment un film attaqué doit‑il être évalué en fonction de cette norme?

4. Quelle est l'importance de l'auditoire auquel s'adresse un film pour déterminer s'il est obscène au sens du par. 159(8)?

12. À mon avis, les questions suivantes découlent des deux moyens invoqués en appel et des quatre questions abordées lors de la nouvelle audition:

1. Quelle interprétation faut‑il donner au mot "indue" que l'on trouve au par. 159(8) du Code criminel?

2. La poursuite doit‑elle produire une preuve en vue d'établir le caractère indu?

IV Le caractère indu et le critère des normes sociales

13. En 1959, le législateur a modifié les dispositions de l'art. 150 (maintenant l'art. 159) du Code criminel portant sur l'obscénité en ajoutant le par. (8) (1959 (Can.), chap. 41, art. 11) qui prévoit:

(8) Aux fins de la présente loi, est réputée obscène toute publication dont une caractéristique dominante est l'exploitation indue des choses sexuelles, ou de choses sexuelles et de l'un quelconque ou plusieurs des sujets suivants, savoir: le crime, l'horreur, la cruauté et la violence.

14. Tout doute qu'a pu soulever par le passé la question de savoir si le par. 159(8) renferme le seul critère d'obscénité applicable aux films a été implicitement dissipé par cette Cour dans l'arrêt Dechow c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 951. Un certain nombre de tribunaux de diverses juridictions avaient antérieurement conclu que les films sont des "publications" et qu'ils sont par conséquent visés par le par. 159(8) (voir R. v. Fraser, [1966] 1 C.C.C. 110 (C.A.C.‑B.); R. v. Goldberg and Reitman, [1971] 3 O.R. 323 (C.A.); et Daylight Theatre Co. v. The Queen (1973), 17 C.C.C. (2d) 451 (C. de district Sask.))

15. L'arrêt Dechow porte sur une allégation d'obscénité concernant l'étalage de stimulants érotiques. En employant des termes et un raisonnement qui peuvent facilement s'appliquer aux films, le juge Ritchie a conclu, au nom de la majorité, que les objets en question, accompagnés de leur mode d'emploi écrit, étaient des "publications" au sens de l'art. 159. Ils devaient par conséquent être jugés selon la norme énoncée au par. 159(8), qui constitue le seul critère d'obscénité applicable à des publications. Le juge en chef Laskin, s'exprimant au nom de la minorité de la Cour, a préféré le point de vue que les articles en question ne sont pas des publications. Il était cependant d'avis que la Cour devait limiter l'application du critère du par. 159(8) aux allégations d'obscénité, que ces allégations soient faites en vertu de l'art. 159 (qui porte sur les publications) ou en vertu d'un autre article du Code, comme l'art. 163 (en vertu duquel est portée l'accusation contre Towne Cinema) ou l'art. 164.

16. Même s'ils diffèrent sensiblement dans leur façon d'aborder la question, l'effet pratique de ces deux jugements est le même aux fins de l'espèce: le par. 159(8) renferme le seul critère d'obscénité applicable aux films. Il vient remplacer plutôt que compléter le critère très critiqué énoncé par le juge en chef Cockburn dans l'arrêt R. v. Hicklin (1868), L.R. 3 Q.B. 360.

17. Au Canada, la notion des "normes sociales", applicable à la détermination de l'obscénité, tire son origine du jugement rendu par le juge Judson (en son propre nom et en celui des juges Abbott et Martland) dans l'arrêt Brodie v. The Queen, [1962] R.C.S. 681, l'affaire du roman L’amant de Lady Chatterley. L'arrêt Brodie a été le premier pourvoi en matière d'obscénité soumis à cette Cour après l'adoption du par. 159(8) et l'explication de ce paragraphe par le juge Judson révèle une prise de conscience très claire des critiques dirigées contre le critère énoncé dans l'arrêt Hicklin et l'intention d'éviter à l'avenir les embûches de ce critère. Le juge en chef Cockburn avait affirmé dans l'arrêt Hicklin:

[TRADUCTION] ...J'estime que le critère de l'obscénité est celui de savoir si l'objet qu'on prétend obscène a tendance à dépraver et à corrompre les personnes susceptibles de subir ces influences immorales et d'avoir en leur possession une publication de ce genre.

18. Cette définition a été critiquée parce qu'elle met l'accent sur les réactions des membres les plus démunis de la société, parce qu'elle ne tient pas compte de l'objet profond ou de la valeur artistique du matériel attaqué et parce qu'elle repose trop sur des conjectures subjectives de la part du juge des faits. Dans l'arrêt Brodie, le juge Judson a exprimé l'avis que l'adoption du par. 159(8) [TRADUCTION] "rend désuète toute la jurisprudence fondée sur la définition énoncée dans l'arrêt Hicklin" (p. 701) et que la nouvelle définition donnait à la Cour [TRADUCTION] "l'occasion d'appliquer des critères qui présentent une certaine certitude de sens et qui peuvent être appliqués objectivement, des critères qui ne dépendent pas autant qu'auparavant des idiosyncrasies et de la sensibilité du juge des faits, qu'il s'agisse d'un juge ou d'un jury" (p. 702). La norme applicable en matière d'obscénité serait désormais "l'exploitation indue des choses sexuelles" et le juge Judson a proposé deux critères qui, selon lui, peuvent être appliqués d'une manière objective pour établir ce "caractère indu".

19. Le premier critère met l'accent sur les [TRADUCTION] "besoins internes" de l'oeuvre en question. Dans l'arrêt américain United States v. Kennerley, 209 F. 119 (1913), le juge Learned Hand s'est cru, à regret, obligé d'appliquer le critère de l'arrêt Hicklin mais il a affirmé, aux pp. 120 et 121: [TRADUCTION] "Je me demande si, en définitive, les hommes considéreront comme obscène ce qui permet honnêtement de bien exprimer des idées inoffensives". Aux pages 704 et 705 de l'arrêt Brodie, le juge Judson applique ce principe à la définition légale récemment adoptée:

[TRADUCTION] ...Je ne crois pas qu'il y ait exploitation indue si on ne met pas plus l'accent sur ce thème que ce qui est requis pour traiter le thème d'un roman de façon sérieuse, honnête et intègre... L'article reconnaît qu'un auteur sérieux doit jouir d'une certaine liberté pour produire une oeuvre ayant une valeur artistique et littéraire réelle et la qualité de cette oeuvre, comme l'ont souligné les témoins et comme l'indique le bon sens, doit vraiment permettre d'établir non seulement une caractéristique dominante, mais également s'il y a exploitation indue.

20. Le second critère du juge Judson concernant le "caractère indu" porte sur les normes sociales. Les tribunaux de l'Australie et de la Nouvelle‑Zélande avaient déjà appliqué le concept de "normes sociales" pour déterminer si une oeuvre mettait un "accent indu" sur les choses sexuelles. Le juge Judson a considéré que cette façon d'interpréter le mot indu comme signifiant [TRADUCTION] "ce que la société considère comme excessif" était préférable à ce qu'il considérait comme la seule autre solution (à la p. 706):

[TRADUCTION] Il est évident que le choix de la voie à suivre est précis. Ou bien, selon le juge ou les jurés bien instruits du droit applicable, le caractère indu doit être mesuré en fonction de son ou de leur opinion personnelle—et même là l'influence des normes contemporaines doit se faire sentir dans une certaine mesure—ou bien, suivant ce juge ou ces jurés, le juge des faits doit consciemment tenter d'appliquer ces normes. Entre ces deux options, j'estime que la seconde est la meilleure.

21. Le juge Judson n'a pas tenté d'harmoniser ou d'intégrer ses deux critères. Il a simplement conclu que peu importe que la question soit examinée en fonction des besoins internes du roman lui‑même ou en fonction d'une violation des normes sociales, l'exploitation indue des choses sexuelles n'est pas une caractéristique dominante du roman L’amant de Lady Chatterley.

22. En l'espèce, aucun argument n'a porté sur l'"objet profond" ou sur la "valeur artistique" de Dracula Sucks et je ne crois pas qu'un tel argument pourrait être avancé d'une manière plausible. Cette Cour n'est donc pas appelée à expliquer le lien entre les deux critères du juge Judson. Nous devons seulement examiner la question de l'obscénité du point de vue des normes sociales.

23. Néanmoins, comme on le verra bientôt, il importe de se rappeler que depuis la toute première fois où cette Cour a examiné le par. 159(8), les "normes sociales" ont été considérées comme un moyen d'évaluer le "caractère indu" de l'exploitation des choses sexuelles. Elles n'ont jamais été considérées comme l’unique critère de ce caractère indu; encore moins a‑t‑on jugé qu'une violation des normes sociales constitue en soi une infraction criminelle.

24. L'exploitation des choses sexuelles peut être "indue" d'autres façons. Notre société n'est pas parfaite et il est malheureux mais tout de même vrai que la société peut tolérer des publications nocives pour ses membres et, par conséquent, pour l'ensemble de la société. Même si parfois il y a coïncidence entre ce qui n'est pas toléré et ce qui est nocif pour la société, il n'y a pas nécessairement de lien entre ces deux concepts. Ainsi, la définition légale du mot "indue" doit viser également les publications nocives pour les membres de la société et, par conséquent, pour l'ensemble de la société.

25. Les publications qui ont trait aux choses sexuelles et qui représentent des personnes d'une manière dégradante, comme faisant l'objet de violence, de cruauté ou d'autres formes de traitement déshumanisant, peuvent être "indues" au sens du par. 159(8). Nul ne devrait être assujetti à la dégradation et à l'humiliation qui constituent une caractéristique inhérente des publications qui associent les choses sexuelles à la violence, à la cruauté et à d'autres formes de traitement déshumanisant. Il est peu probable qu'à un moment donné dans l'histoire d'une société de telles publications seront tolérées. Voir R. v. Doug Rankine Co. (1983), 36 C.R. (3d) 154 (C. de comté, Ont.), à la p. 173; R. v. Wagner, B.R. Alb., le 16 janvier 1985 (non publié); R. v. Chin, Cour prov. Ont., le 22 février 1983 (non publié, mais résumé à 9 W.C.B. 249).

26. Cependant, comme je l'ai souligné plus haut, il n'y a pas nécessairement de coïncidence entre la norme sociale de tolérance et le caractère indu des publications qui dégradent des personnes en associant les choses sexuelles à la violence, à la cruauté ou à d'autres formes de traitement déshumanisant. Même si on concluait que certains objets qui ont trait aux choses sexuelles sont conformes à la norme sociale de tolérance, il serait encore nécessaire de s'assurer qu'ils ne sont pas "indus" sous d'autres aspects, en ce sens par exemple qu'ils représentent des personnes d'une manière dégradante, comme faisant l'objet de violence, de cruauté et d'autres formes de traitement déshumanisant.

27. En l'espèce toutefois, seule la norme sociale de tolérance est directement en cause. C'est sur la norme sociale de tolérance que portera le reste de cet arrêt.

28. Deux ans après l'arrêt Brodie, cette Cour a adopté intégralement, dans l'arrêt Dominion News & Gifts (1962) Ltd. v. The Queen, [1964] R.C.S. 251, les motifs dissidents prononcés par le juge Freedman de la Cour d'appel du Manitoba à [1963] 2 C.C.C. 103. Dans cette affaire, comme en l'espèce, on ne pouvait discerner aucune valeur artistique ni aucun objet profond dans le matériel prétendument obscène. Dans son analyse de la question de savoir s'il y avait eu exploitation indue des choses sexuelles, le juge Freedman a donc mis l'accent sur le lien entre cette exploitation et les normes sociales. Appliquant l'observation du juge Judson dans l'arrêt Brodie concernant l'obligation d'évaluer le caractère indu au moyen d'un critère objectif, le juge Freedman a expliqué plusieurs caractéristiques nécessaires des normes sociales qu'il faut appliquer. Il a conclu qu'il doit s'agir de normes canadiennes et non de normes qui ont cours ailleurs et que ces normes doivent être contemporaines et refléter le degré actuel de franchise face aux questions sexuelles et non celui qui existait par le passé. Quant à la question de savoir quels Canadiens contemporains doivent être la pierre de touche des "normes sociales", le juge Freedman affirme, à la p. 116:

[TRADUCTION] Ces normes ne sont pas fixées par des gens au goût et aux intérêts les plus bas. Elles ne sont pas non plus fixées exclusivement par des gens de goût et d'esprit rigides, austères, conservateurs ou puritains. Il faut en arriver à quelque chose qui se rapproche de la moyenne générale des opinions et des sentiments de la société. De toute évidence, ce n'est pas une tâche facile puisque ce que nous cherchons à quantifier est intangible. Il faut quand même faire cet effort si nous voulons obtenir une norme juste et objective qui permette de vérifier si une publication est obscène. L'autre solution sous‑tendrait une approche subjective, ce qui produirait des résultats variables dépendant des goûts et des préférences personnels de chaque juge qui se trouve à présider le procès.

29. En 1974, dans l'arrêt R. v. Odeon Morton Theatres Ltd. (1974), 16 C.C.C. (2d) 185, à la p. 188 (C.A. Man.), le juge en chef Freedman a dit à peu près la même chose au sujet de la norme sociale applicable pour déterminer si le film Le dernier tango à Paris était obscène:

[TRADUCTION] Le savant juge du procès a indiqué très clairement qu'il avait l'obligation d'examiner le film en fonction non pas de son propre point de vue subjectif, mais du critère objectif que fournissent les normes sociales contemporaines au Canada. En fait, il a déclaré de façon expresse dans les motifs de son jugement qu'à son point de vue personnel, le film était inacceptable, mais qu'il mettait de côté ce point de vue. Il s'agit là bien sûr de ce qu'un juge doit faire.

30. J'ai affirmé précédemment que l'exploitation indue des choses sexuelles est la pierre angulaire de l'obscénité au sens du par. 159(8) et qu'une violation des normes sociales n'est qu'une mesure de ce caractère indu. C'est le préjudice causé à la société par l'exploitation indue que cet article vise et non simplement le manque de convenance ou de bon goût. Dans l'arrêt R. v. Prairie Schooner News Ltd. and Powers (1970), 1 C.C.C. (2d) 251 (C.A. Man.), le juge Monnin et moi‑même avons examiné ce point à la p. 269:

[TRADUCTION] On a demandé à la cour de définir les "normes sociales" comme étant les normes sociales d'acceptation, c.‑à‑d. de tolérance. Je suis d'avis d'accepter cette définition. Dans l'arrêt Brodie, le juge Judson parle, à la p. 181, des "normes d'acceptation admises dans la société". Dans l'arrêt Great West News, nous avons parlé des normes de tolérance contemporaines. Je ne doute pas, comme l'a affirmé le Dr Rich dans son témoignage et ce avec quoi le juge s'est dit d'accord, qu'on puisse établir une distinction entre un goût personnel et une norme de tolérance. On ne peut guère nier qu'un bon nombre de personnes trouveraient personnellement offensant du matériel qu'elles permettraient à d'autres personnes de lire. Il va sans dire que le Parlement, par ses lois relatives à l'obscénité, n'a pas voulu interdire comme étant criminel ce qui est acceptable ou tolérable suivant les normes actuelles de la société canadienne.

31. Le juge Weatherston, qui a rendu l'arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario, R. v. Penthouse International Ltd. (1979), 46 C.C.C. (2d) 111 (autorisation de pourvoi refusée, [1979] 1 R.C.S. xi), se prononce dans le même sens, aux pp. 114 et 115:

[TRADUCTION] Il est ni utile ni juste d'affirmer que la norme de la tolérance est synonyme de normes morales de la société... L'expression "normes morales de la société" ne désigne qu'un consensus sur ce qui est bien et sur ce qui est mal... En tout état de cause, la question n'est pas de savoir si le contenu de la publication va au‑delà de ce que la société canadienne contemporaine estime convenable, mais plutôt de savoir s'il va au‑delà de ce que la société canadienne contemporaine est disposée à tolérer.

32. L'arrêt R. v. Sudbury News Service Ltd. (1978), 39 C.C.C. (2d) 1 (C.A. Ont.), porte sur la distribution à certaines épiceries de revues prétendument obscènes dont Penthouse et Oui. Le juge en chef Howland, au nom de la Cour d'appel de l'Ontario, a examiné la doctrine et la jurisprudence pertinentes et, dans un certain nombre de propositions qu'il en a dégagées, il a énoncé d'une façon admirable à mon avis l'état actuel du droit canadien applicable à la question dont est saisie cette Cour en l'espèce.

33. Je me suis permis d'extraire les propositions suivantes de divers passages de ce jugement: (i) pour déterminer ce qui constitue de l'exploitation indue au sens du par. 159(8), l'un des critères applicables consiste à savoir si on a outrepassé les normes de tolérance admises dans la société canadienne contemporaine; (ii) il doit s'agir des normes contemporaines vu que les temps et les idées changent comme en fait foi la liberté relative avec laquelle on parle des choses sexuelles; (iii) il faut tenir compte des normes de l'ensemble de la société et non des normes d'une fraction de la société, comme le milieu universitaire où a été présenté un film; (iv) il appartient à la cour de décider si une publication est tolérable suivant les normes de la société canadienne; (v) il incombe de décider d'une manière objective ce qui est tolérable suivant les normes contemporaines de la société canadienne, et non simplement d'appliquer sa propre conception de ce qui est tolérable.

34. Tous les arrêts soulignent que la norme applicable est la tolérance et non le goût. Ce qui importe, ce n'est pas ce que les Canadiens estiment convenable pour eux‑mêmes de voir. Ce qui importe, c'est ce que les Canadiens ne souffriraient pas que d'autres Canadiens voient parce que ce serait outrepasser la norme contemporaine de tolérance au Canada que de permettre qu'ils le voient.

35. Puisque la norme est la tolérance, je pense que l'auditoire auquel s'adresse le film prétendument obscène doit être pris en considération. Les normes qui s'appliquent sont celles de la société canadienne dans son ensemble, mais, puisque ce qui importe c'est ce que d'autres personnes peuvent voir, il est tout à fait concevable que la société canadienne tolérerait divers degrés de caractère explicite selon l'auditoire et les circonstances. Je suis d'avis d'adopter le passage suivant du juge Howland, juge en chef de l'Ontario, dans l'arrêt Sudbury News Service Ltd. (précité), à la p. 8:

[TRADUCTION] La question qui se pose ensuite est de savoir dans quelle mesure le mode et les circonstances de la distribution sont pertinents pour décider si une publication est obscène. Certaines publications sont d'une indécence si flagrante que la société canadienne ne pourrait les tolérer en aucun cas. Certaines images sont si choquantes pour la majorité des gens que la société canadienne ne tolérerait pas qu'elles soient exposées sur un panneau d'affichage, sur la couverture d'une revue ou à la télévision où des personnes de tout âge et de toute sensibilité pourraient les voir, mais serait toutefois disposée à tolérer qu'elles soient vues par les personnes qui veulent les voir. Suivant les normes de la société canadienne, certaines images ne seraient pas acceptables dans un livre d'histoires ou un manuel pour enfants, mais le seraient dans une revue destinée au public en général. Alors qu'elle pourrait être disposée à tolérer qu'un film soit présenté à un auditoire adulte, la société canadienne considérerait que ce même film présenté à un auditoire général comprenant des enfants constituerait une exploitation indue des choses sexuelles. De même, la distribution de certaines revues dans un magasin de quartier accessible à des personnes de tout âge ne serait pas tolérable alors qu'on pourrait ne pas s'opposer à la distribution de ces revues dans les librairies dites "pour adultes" où les enfants ne sont pas admis. L'emballage et le prix d'une publication peuvent également être pris en considération pour décider si on a outrepassé les normes sociales canadiennes. La distribution de revues sous enveloppes de plastique avec l'indication "pour adultes" peut, à certains égards, avoir un effet d'attraction plutôt que de dissuasion à moins que leur prix soit suffisamment élevé pour que la plupart des enfants ne puissent se les procurer.

En adoptant cette opinion, je m'écarte de la position que j'avais adoptée en Cour d'appel du Manitoba dans l'arrêt R. v. Great West News Ltd., [1970] 4 C.C.C. 307, à la p. 317 (autorisation de pourvoi refusée, [1970] R.C.S. ix).

36. Après avoir examiné la jurisprudence, examinons maintenant le jugement de première instance en l'espèce. L'appelante soutient que le juge du procès a commis une erreur en décidant que l'évaluation qu'il a faite du sentiment de "dégoût" de la collectivité locale était déterminante quant à la norme sociale de tolérance au Canada, recourant ainsi à un critère subjectif et régional plutôt qu'à un critère objectif et national. Suivant l'appelante, la poursuite doit établir hors de tout doute raisonnable que le film ne serait pas toléré par la société canadienne en ce sens que les personnes qui ne voudraient pas le voir n'accepteraient pas ou ne toléreraient pas que d'autres personnes le voient.

37. Le juge du procès a dit en rendant son jugement:

[TRADUCTION] Je ne bénéficie pas de la présence d'un jury. Dans les observations que j'ai faites, je ne crois pas imposer entièrement mes propres normes, bien qu'on puisse difficilement ne pas être subjectif dans un cas comme celui‑ci. Aucun d'entre nous ne vit sur une île déserte, nous vivons tous dans un monde qui, comme la preuve faite aujourd'hui tend à le montrer, devient plus tolérant face aux choses sexuelles explicites dans les films et plus tolérant face à la violence. Il doit y avoir une limite et je ne sais pas jusqu'où on peut étirer les normes sociales avant que quelqu'un ne fixe une limite au genre de cochonnerie que j'ai vue ce matin.

Je suis convaincu que ce film est très loin de respecter les normes sociales contemporaines. Il peut satisfaire une certaine catégorie de personnes, il peut les contenter, mais je suis prêt à dire que la majorité des gens aurait face à ce spectacle le même sentiment de dégoût que j'avais en quittant la salle ce matin.

Quand je dis que les choses sexuelles et la violence constituent le thème dominant de ce film, ce n'est pas tout à fait exact: c'est le seul thème du film. Il n'y a pas d'intrigue, il n'y a absolument aucune histoire, à moins qu'elle soit si bien cachée que je n'ai pu la découvrir. J'ai pris des notes pendant le film, mais j'ai pu le voir entièrement.

38. En l'espèce, j'estime avec égards que le juge du procès a appliqué une norme de goût et non de tolérance, comme l'indiquent ces mots:

...je suis prêt à dire que la majorité des gens aurait face à ce spectacle le même sentiment de dégoût que j'avais en quittant la salle ce matin.

À mon avis, la seule interprétation possible de cette affirmation est que la plupart des gens seraient personnellement choqués. Le juge ne s'est pas posé la question de savoir si la plupart des gens toléreraient que d'autres voient le film en question. À mon avis, c'est là qu'il a commis une erreur.

39. Il faut remarquer en outre que le juge du procès n'a pas tenu compte du fait que Dracula Sucks était réservé aux adultes et que seules les personnes qui choisissent de le voir y seraient exposées. Comme je l'ai dit, ces facteurs sont importants lorsqu'on applique un critère de tolérance.

40. Comme je l'ai déjà indiqué, l'appelante fait valoir que le juge du procès a appliqué une norme subjective et locale plutôt qu'un critère national et objectif. Dans l'arrêt Brodie, le juge Judson affirme clairement que le juge des faits est censé non pas appliquer simplement sa propre norme subjective, mais plutôt évaluer la norme sociale. La déclaration du juge du procès, "je ne crois pas imposer entièrement mes propres normes", semble sous‑entendre qu'il impose essentiellement ses propres normes, ce qui appuie la prétention de l'appelante que le critère appliqué était subjectif et non pas objectif. En particulier, la phrase "Il doit y avoir une limite et je ne sais pas jusqu'où on peut étirer les normes sociales avant que quelqu'un ne fixe une limite au genre de cochonnerie que j'ai vue ce matin" laisse entendre que le juge impose sa propre norme—quelqu'un doit fixer la limite et c'est lui qui va le faire.

41. Compte tenu de l'ensemble de ses commentaires, je ne puis que conclure que le juge du procès a appliqué ses propres normes de goût et non les normes sociales de tolérance.

V La question de la preuve

42. Le second moyen de l'appelante porte que le juge n'a pas tenu compte du témoignage non réfuté du président de la Commission de censure portant que le film ne sort pas des normes sociales contemporaines. L'avocat de l'appelante ne prétend pas que l'approbation de la Commission de censure empêche une poursuite criminelle. Il admet volontiers qu'il appartient aux cours de décider si une publication est obscène (Daylight Theatre Co. v. The Queen (précité); R. v. McFall (1975), 26 C.C.C. (2d) 181 (C.A.C.‑B.)

43. L'avocat fait cependant valoir que, compte tenu de la preuve incontestée de l'approbation du film prétendument obscène par tous les organismes de censure ou de classification au pays, la poursuite avait le fardeau additionnel de prouver hors de tout doute raisonnable que le film outrepassait ce que la société canadienne contemporaine est disposée à tolérer. À l'appui de cet argument, l'avocat a cité de nombreux extraits de l'opinion dissidente du juge Laskin, alors juge de la Cour d'appel de l'Ontario, sur la question de la preuve d'expert, dans l'arrêt R. v. Cameron (1966), 58 D.L.R. (2d) 486 (C.A. Ont.) et il nous demande de considérer ces extraits comme l'énoncé exact des règles de preuve en matière d'obscénité.

44. La question de savoir qui a le fardeau de la preuve et ce qui doit être prouvé devant le juge des faits dans les causes d'obscénité est un problème épineux qui se pose fréquemment. En vertu de la règle énoncée dans l'arrêt Hicklin, la preuve d'expert est généralement considérée comme non pertinente. Comme l'a expliqué le juge Laidlaw dans l'arrêt R. v. American News Co. (1957), 118 C.C.C. 152 (C.A. Ont.), à la p. 157, puisque, suivant le critère énoncé dans l'arrêt Hicklin, la substance de l'infraction était la tendance à dépraver ou à corrompre, la preuve relative à la valeur artistique—peu importe à quel point elle était digne de foi—a été jugée non pertinente en ce qui concerne la question de l'obscénité. Quant à la preuve qui vise à démontrer que le matériel en question ne tend pas à dépraver ou à corrompre, l'analyse du juge Laidlaw, à la p. 161, montre que suivant les règles de preuve en vigueur ce type de témoignage constitue une preuve d'opinion qui est irrecevable et qui porte sur la question même que le juge des faits doit trancher.

45. Depuis l'avènement de la nouvelle définition figurant au par. 159(8), cette attitude rigide s'est considérablement assouplie. À la page 703 de l'arrêt Brodie (précité) le juge Judson établit clairement que la preuve d'expert quant à l'objet profond de l'artiste et à la valeur artistique du matériel en question est certainement recevable et, à son avis, très utile:

[TRADUCTION] Je puis lire et comprendre, mais je reconnais en même temps que c'est en droit et non en littérature que j'ai acquis ma formation et mon expérience et j'admets volontiers que les dépositions des témoins en l'espèce m'ont vraiment aidé à arriver à une conclusion.

46. L'affaire Prairie Schooner portait notamment sur l'admissibilité d'une preuve d'expert (sous forme de sondage d'opinion publique) concernant l'état des normes sociales contemporaines. À la page 266 du recueil où est publiée cette affaire, on trouve le passage suivant des motifs du juge Monnin et de moi‑même:

[TRADUCTION] ...il me semblerait que lorsqu'il devient nécessaire de déterminer la nature véritable de l'opinion publique et de trouver une norme unique, la Cour doit pouvoir bénéficier d'une preuve scientifique obtenue conformément à la procédure reconnue en matière d'échantillonnage par des personnes qui sont des experts en matière de sondage d'opinion. Cette preuve peut, à bon droit, être qualifiée de preuve d'expert. L'état d'esprit ou l'attitude d'une société est un fait tout autant que l'état de santé d'une personne: il semblerait donc qu'il convient d'admettre l'avis d'experts autant sur un sujet que sur l'autre.

(C'est moi qui souligne.)

47. Juger une preuve d'expert recevable en ce qui concerne le fondement factuel du critère de la norme sociale applicable au "caractère indu" n'est pas évidemment la même chose que considérer cette preuve comme obligatoire. Dans l'arrêt R. v. Great West News Ltd. (précité), les appelants ont précisément tenté d'imposer cette obligation à la poursuite. On a prétendu que la poursuite ne devait pas avoir gain de cause parce que aucune preuve n'avait été présentée à la cour lui permettant de déterminer de façon objective les normes sociales courantes. L'avocat a fait valoir que la cour doit déterminer à partir de la preuve que lui soumet la poursuite: (i) Quelle est la norme sociale, c'est‑à‑dire quelle est la norme de tolérance de l'ensemble des Canadiens à l'égard du matériel comme celui qui est en cause? (ii) Le matériel en cause outrepasse‑t‑il cette norme au point d'être qualifié de criminel? Après avoir examiné la jurisprudence, j'ai affirmé, aux pp. 314 et 315, en m'exprimant également au nom du juge en chef Smith du Manitoba:

[TRADUCTION] La jurisprudence semble attribuer au juge un rôle beaucoup plus important dans l'évaluation des normes sociales contemporaines que celui que l'avocat des appelants lui accorderait. Je ne trouve ni dans l'arrêt Brodie ni dans aucun autre arrêt d'un pays du Commonwealth une opinion majoritaire portant que la preuve des normes sociales par des témoins experts est un élément essentiel à une déclaration de culpabilité. La seule déduction, s'il y a lieu, qui peut être faite de l'arrêt Brodie, c'est que le juge doit, en dernière analyse, tenter d'appliquer ce que lui‑même, compte tenu de son expérience, considère comme étant les normes contemporaines de la société canadienne. Ce faisant, il doit s'efforcer d'éviter que sa décision traduise ou reflète sa propre conception de ce qui est tolérable.

48. Depuis l'arrêt Great West News Ltd., je ne connais aucune opinion majoritaire, exprimée au Canada ou ailleurs dans le Commonwealth, qui ait rendu obligatoire la preuve d'expert relativement aux normes sociales. Imposer à la poursuite une telle obligation serait irréaliste. La preuve d'expert est toujours coûteuse, parfois tout simplement impossible à obtenir et fréquemment douteuse. L'expérience américaine—qui se fonde bien sûr sur un critère quelque peu différent en matière d'obscénité—est résumée dans la décision Paris Adult Theatre I v. Slaton, 413 U.S. 49 (1973), à la p. 56, note 6. L'obscénité, dit‑on, [TRADUCTION] "n'est pas un sujet qui se prête au recours traditionnel à la preuve d'expert...en fait, le recours au "témoin expert" dans ces cas a souvent tourné en dérision le concept par ailleurs valable de la preuve d'expert". La décision United States v. Various Articles of Obscene Merchandise, 709 F.2d 132 (2d Cir. 1983), à la p. 135, une décision en matière d'obscénité publiée récemment aux États‑Unis, confirme que, même si le gouvernement a l'obligation de prouver chacun des éléments de l'obscénité (y compris la violation des normes sociales) à la satisfaction du juge des faits, la preuve d'expert relativement aux normes sociales n'est pas obligatoire sur le plan constitutionnel, et qu'en l'absence (ou même en présence) de ce type de preuve les objets attaqués peuvent [TRADUCTION] "parler d'eux‑mêmes" et justifier une condamnation pour obscénité.

49. La situation est essentiellement la même au Canada. Dans l'arrêt R. v. Cameron cité par l'appelante, le juge Laskin, alors juge d'appel, tire de la jurisprudence cinq propositions concernant le droit en matière d'obscénité. La cinquième proposition est énoncée à la p. 513:

[TRADUCTION] La preuve d'expert relativement au "caractère indu" est admissible, mais la Cour doit en faire l'appréciation même lorsque celle‑ci est à sens unique et qu'elle n'est pas contredite.

50. Avec égards, je suis d'accord pour dire qu'il s'agit là d'un énoncé exact de la règle de droit applicable. Si les derniers extraits de l'opinion dissidente du juge Laskin s'écartent effectivement de cette position de manière à laisser entendre que la preuve d'expert, que ce soit à titre de preuve principale ou de contre‑preuve, est une condition légale préalable pour conclure à l'obscénité, alors avec égards je ne puis être d'accord. Je considère exact l'énoncé suivant des exigences en matière de preuve que l'on trouve dans la décision récente du juge Borins, R. v. Doug Rankine Co. (précitée), aux pp. 171 et 172:

[TRADUCTION] Il est bien établi que, si le matériel lui‑même est déposé en preuve, la preuve d'expert relativement à l'obscénité ou aux normes sociales n'est pas requise. En fait, même si cette preuve est présentée, le juge des faits n'est pas tenu de l'accepter. Le juge ou le jury n'est pas tenu de se fonder sur la preuve présentée devant la cour comme moyen d'identifier les normes sociales. Par conséquent, le juge des faits, qu'il s'agisse d'un juge ou d'un jury, peut lui‑même déterminer le contenu de la norme sociale à appliquer pour décider si le matériel en question outrepasse cette norme. C'est un critère objectif qui s'applique. Ce critère ne se fonde pas sur le seuil de tolérance du juge ou du jury. Il consiste en ce que le juge ou le jury croit être le seuil national de tolérance.

51. Bien que, avec égards, je ne souscrive pas à la proposition énoncée en dissidence par le juge Laskin dans l'arrêt R. v. Cameron (précité), portant que la preuve d'expert est obligatoire, je fais mienne néanmoins l'observation qu'il a faite à la p. 515 de cet arrêt:

[TRADUCTION] Certes, il lui [le juge] appartenait de trancher cette ultime question, mais même le juge le mieux informé doit hésiter à se fonder sur son goût personnel, sur son appréciation subjective, pour condamner l'art. Il n'améliore pas la situation lorsqu'il invoque son droit d'appliquer la loi et qu'il le fait en portant une attention rituelle aux facteurs qui doivent être examinés à fond pour inscrire une déclaration de culpabilité.

52. Ce qui est essentiel à la détermination du caractère indu au moyen du critère des normes sociales, c'est que le juge des faits formule une opinion sur ce qui est toléré par la société canadienne contemporaine. En formant cette opinion, le juge des faits doit évaluer le consensus social. Cette évaluation comporte nécessairement des jugements de valeur puisqu'elle touche précisément les moeurs et les points de vue fondamentaux de la société canadienne.

53. Je répète toutefois que, même s'il comporte des jugements de valeur, cet examen doit être distingué de l'application des opinions subjectives du juge des faits en ce qui a trait au mauvais goût ou à l'inconvenance de certaines publications. La décision doit être axée sur la détermination objective du seuil de tolérance de la société et sur la question de savoir si la publication excède ce seuil, et non sur les opinions personnelles du juge des faits concernant la publication attaquée. Ainsi, dans un appel d'une détermination de la norme sociale, le rôle de la cour d'appel consiste à s'assurer que la décision du juge des faits repose sur une opinion concernant la norme sociale de tolérance et non pas sur sa propre opinion concernant le mauvais goût ou l'inconvenance de la publication attaquée.

54. La preuve de la norme sociale de tolérance peut fort bien être utile, voire souhaitable, dans bien des cas. Néanmoins, je n'estime pas que le juge des faits doit accepter un témoignage, celui d'un expert ou autre, pour pouvoir déterminer qu'une publication donnée viole la norme sociale. C'est à l'opinion du juge des faits concernant la norme sociale de tolérance que nous nous intéressons. On ne devrait pas affirmer, comme point de droit, que le juge des faits doit disposer d'un témoignage, celui d'un expert ou autre, pour être en mesure de se former une opinion sur la norme sociale de tolérance.

55. Comme je l'ai déjà dit, la défense a produit le témoignage de M. Hooper, le président de la Commission de censure de l'Alberta, afin de démontrer que le film n'outrepasse pas les normes sociales contemporaines. Le juge du procès n'a fait qu'une seule allusion à ce témoignage:

[TRADUCTION] Maintenant en ce qui me concerne, la question de savoir si la Commission de censure a approuvé le film n'a rien à voir avec celle de savoir si la poursuite peut présenter un acte d'accusation à l'égard de ce film pour le motif qu'il constitue un spectacle immoral, indécent ou obscène. C'est à la cour qu'il appartient d'en décider.

56. Il est clair en droit que le juge des faits n'est pas tenu d'accepter un témoignage, celui d'un expert ou autre. Il peut le rejeter en totalité ou en partie. Il ne peut cependant le rejeter sans motifs valables. En l'espèce, le juge du procès avait le devoir d'examiner ce témoignage et d'évaluer le poids de la preuve, en ce qu'elle reflète les normes sociales de tolérance, que constituent l'approbation du film par les organismes de censure ou de classification ainsi que le fait que la Commission de l'Alberta n'a reçu aucune plainte bien que plus de 8 500 personnes aient vu le film. Il aurait pu, par exemple, prendre en considération l'évaluation d'une preuve similaire concernant le film Le dernier tango à Paris, faite par le juge en chef Freedman dans l'arrêt R. v. Odeon Morton Theatres Ltd. (précité), à la p. 196:

[TRADUCTION] [La question de l'obscénité] doit être tranchée suivant les normes contemporaines de la société canadienne. Plusieurs facteurs doivent être pris en considération pour trancher cette question. L'un d'eux est le témoignage des experts, que le juge doit soupeser et évaluer. Un autre est le fait que le film ne peut être vu que par des adultes puisqu'il a recu la cote "Réservé aux adultes" et qu'il ne peut ainsi être présenté aux personnes de moins de 18 ans. Un troisième facteur est que le film est présenté au Nouveau‑Brunswick, au Québec, en Ontario et en Colombie‑Britannique et que, dans toutes ces provinces, les organismes de censure ont permis qu'il soit présenté dans sa version intégrale. (Ce film est également présenté dans plusieurs autres pays.) D'après le dossier, aucune province n'en a interdit la présentation. J'hésite à croire que les Manitobains sont moins tolérants, moins raffinés ou qu'ils ont besoin de plus de protection que les autres Canadiens.

Dans la présente espèce, le juge du procès n'aurait certainement pas dû rejeter la preuve qui lui a été soumise sans donner d'explications.

57. Il faut également se rappeler que la poursuite doit établir sa preuve hors de tout doute raisonnable. Si, à la fin du procès, compte tenu de la preuve de la défense ou autrement, le juge a un doute raisonnable que le film outrepasse les normes sociales, il doit prononcer l'acquittement. L'accusé n'a pas le fardeau d'établir que les normes sociales sont respectées.

58. Je suis d'avis que le juge du procès a commis une erreur en ne tenant pas compte du témoignage non réfuté du président de la Commission de censure de l'Alberta.

59. Les deux moyens qu'a fait valoir l'appelante sont bien fondés et, en conséquence, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, d'infirmer les jugements rendus en première instance et en appel et d'ordonner un nouveau procès.

Version française des motifs des juges Beetz et Estey rendus par

60. Le Juge Beetz—J'ai eu l'avantage de lire les motifs de jugement préparés par le Juge en chef, le juge McIntyre et le juge Wilson.

61. À l'instar du juge McIntyre, je suis d'accord avec le Juge en chef pour dire que la norme qui nous intéresse est celle de la tolérance et que "Ce qui importe, ce n'est pas ce que les Canadiens estiment convenable pour eux‑mêmes de voir. Ce qui importe, c'est ce que les Canadiens ne souffriraient pas que d'autres Canadiens voient parce que ce serait outrepasser la norme contemporaine de tolérance au Canada que de permettre qu'ils le voient." Toutefois, je suis d'accord avec le Juge en chef pour dire qu'il n'est pas nécessaire que la poursuite produise une preuve d'expert au sujet des normes sociales.

62. À l'instar encore une fois du juge McIntyre, je suis d'accord avec le juge Wilson pour dire que l'auditoire auquel est présenté un film ou une autre publication est sans importance pour ce qui est de savoir si ce film ou cette publication est obscène.

63. Je suis d'avis de statuer sur le pourvoi de la même manière que l'ont fait le Juge en chef et le juge Wilson.

Version française des motifs rendus par

64. Le Juge McIntyre—J'ai lu les motifs de jugement préparés par le Juge en chef et le juge Wilson. Je suis d'accord avec le Juge en chef pour dire que la norme qui nous intéresse est celle de la tolérance et que "Ce qui importe, ce n'est pas ce que les Canadiens estiment convenable pour eux‑mêmes de voir. Ce qui importe, c'est ce que les Canadiens ne souffriraient pas que d'autres Canadiens voient parce que ce serait outrepasser la norme contemporaine de tolérance au Canada que de permettre qu'ils le voient." Toutefois, je suis d'accord avec le juge Wilson pour dire que l'auditoire auquel est présenté un film ou une autre publication est sans importance pour ce qui est de savoir si ce film ou cette publication est obscène et je partage également son point de vue que, pour formuler la norme sociale qui constitue un élément de la preuve qu'elle doit faire dans une cause criminelle, la poursuite doit présenter des témoignages, ceux d'experts ou autres, au juge des faits. Je suis d'avis de statuer sur le pourvoi de la même manière que l'ont fait le Juge en chef et le juge Wilson.

Version française des motifs rendus par

65. Le Juge Wilson—Je souscris à la conclusion du Juge en chef. Je tiens cependant à exprimer mon opinion sur l'erreur de droit commise par le juge du procès dans la présente affaire. J'ai jugé nécessaire pour ce faire de revenir dans une certaine mesure aux principes fondamentaux. Je citerai tout d'abord le par. 159(8) du Code criminel qui est ainsi rédigé:

(8) Aux fins de la présente loi, est réputée obscène toute publication dont une caractéristique dominante est l'exploitation indue des choses sexuelles, ou de choses sexuelles et de l'un quelconque ou plusieurs des sujets suivants, savoir: le crime, l'horreur, la cruauté et la violence.

Il me semble que la question soulevée par ce paragraphe est la suivante: l'exploitation indue des choses sexuelles est‑elle une caractéristique dominante de ce film? On peut se demander plus précisément: l'exploitation des choses sexuelles dans ce film est‑elle "indue"? Si l'exploitation des choses sexuelles dans le film n'est pas "indue", il importe peu alors que l'exploitation des choses sexuelles soit une caractéristique dominante du film; celui‑ci ne peut être obscène au sens de ce paragraphe. La question primordiale dont dépendent toutes les autres questions est donc la suivante: l'exploitation des choses sexuelles dans le film est‑elle "indue"?

66. Examinons le critère du "caractère indu". Comment le "caractère indu" doit‑il être mesuré? Il présuppose manifestement une norme qu'on ne peut excéder et cette norme, qui selon les tribunaux doit être objective, est la norme sociale contemporaine au Canada. Il s'agit alors de savoir comment identifier cette norme sociale contemporaine afin de déterminer si on l'a outrepassée.

67. La norme qui nous intéresse, me semble‑t‑il, est le degré d'exploitation des choses sexuelles que la société canadienne est disposée à accepter dans ses films à une époque donnée. C'est ce qu'on appelle parfois la norme canadienne de tolérance. Je ne veux pas discuter du mot tolérance. À mon avis, il n'y a pas de différence de signification entre l'acceptation de la société ou sa tolérance. Je ne crois pas utile de renchérir sur la norme sociale en l'identifiant comme le degré d'exploitation des choses sexuelles auquel des Canadiens sont disposés à voir d'autres Canadiens s'exposer. Je crois qu'il s'agit là d'une norme différente qui est beaucoup plus difficile à identifier et qui n'est pas prescrite par le paragraphe en question.

68. Le critère en fonction duquel le juge des faits doit évaluer la norme sociale est un critère objectif. Cependant, la norme sociale elle‑même comporte nécessairement un élément de subjectivité puisqu'il s'agit d'objectiver les points de vue subjectifs de toute la société sur la question de savoir quel degré d'exploitation des choses sexuelles est acceptable. Identifier la norme sociale en termes de degré d'exploitation des choses sexuelles auquel des Canadiens sont disposés à voir d'autres Canadiens s'exposer a pour effet d'accroître son degré de subjectivité. Je crois qu'il en est ainsi car ce que des Canadiens estiment acceptable pour d'autres Canadiens est susceptible de dépendre largement du segment de la population qu'ils ont à l'esprit. La société peut estimer que le degré d'exploitation des choses sexuelles dans un film donné serait inacceptable si le film était projeté devant un auditoire composé de personnes jeunes ou de personnes âgées, mais qu'il serait néanmoins acceptable si ce film était présenté à un auditoire universitaire. Pour déterminer cette norme sociale, le juge des faits serait contraint de spéculer non seulement sur ce que la société estime acceptable, mais également sur l'auditoire que celle‑ci avait à l'esprit en établissant la norme d'acceptabilité.

69. Je pense que nous devons aborder la question plus directement et nous demander: de nos jours, les Canadiens acceptent‑ils ce degré d'exploitation des choses sexuelles dans leurs films? Dans l'affirmative, le film n'est pas obscène. Dans la négative, l'exploitation est alors "indue" et, si c'est une caractéristique dominante du film, celui‑ci est réputé obscène au sens du paragraphe. À mon avis, il n'appartient pas aux tribunaux, en vertu du par. 159(8) du Code criminel, de qualifier un film d'obscène si on le présente à un auditoire donné mais de non obscène si on le présente à un autre. Je ne doute pas qu'il soit souhaitable de réglementer les films qu'on peut présenter à différents auditoires. Un film qui n'est pas obscène au sens du Code criminel peut néanmoins ne pas être un spectacle souhaitable pour des personnes de moins de 18 ans. Comme on le verra plus loin dans ces motifs, cette réglementation est permise dans plusieurs provinces, mais il s'agit de la réglementation de matériel qui n'est pas obscène au sens du Code. Je ne crois pas que la Cour, en séparant la société en différents groupes pour établir la norme de tolérance que la société adopterait pour chacun, devrait introduire dans le par. 159(8) du Code criminel une série de critères d'obscénité différents. À mon avis, un film est obscène en vertu du Code selon une norme sociale nationale de tolérance ou il ne l'est pas. Dans ce dernier cas, il peut toujours faire l'objet d'un contrôle réglementaire des provinces.

70. Cependant, le "caractère indu" n'est pas uniquement une question de degré. Il doit se rapporter à tout le contexte du film. Comme l'a dit le juge Judson dans l'arrêt Brodie v. The Queen, [1962] R.C.S. 681, à la p. 702, en analysant l'obscénité dans le domaine littéraire:

[TRADUCTION] La Cour doit se prononcer non pas sur certains extraits et mots qui figurent dans un contexte particulier, mais sur l'ouvrage dans son ensemble. Il s'agit non pas de savoir si certains extraits et certains mots, qui font partie d'un ouvrage, sont obscènes, mais de savoir si l'ensemble de l'ouvrage est obscène.

Le juge en chef Freedman a souligné la même chose dans l'arrêt R. v. Odeon Morton Theatres Ltd. (1974), 16 C.C.C. (2d) 185 (C.A. Man.), lorsque, au sujet du film Le dernier tango à Paris, il a affirmé, à la p. 193:

[TRADUCTION] Il doit être jugé dans son ensemble. Il ne doit pas être déclaré obscène uniquement en raison de ses épisodes de caractère sexuel ou de son langage parfois vulgaire et grossier. Les épisodes et le langage doivent être tous deux appréciés en fonction de tout le film et de leur rapport avec ce dernier.

71. Revenons à la détermination de la norme sociale telle que je l'ai décrite, c.‑à‑d. la norme que la société est disposée à accepter ou à tolérer à une époque donnée. Comment ce consensus moral doit‑il être déterminé? Je parle de consensus "moral" parce que je suis d'accord avec le Juge en chef pour dire qu'il ne s'agit pas ici d'une question de "goût". À mon avis, l'emploi de la norme que les membres de la société acceptent pour eux‑mêmes n'a pas pour effet de substituer le "goût" à l'acceptabilité morale. Il me semble incorrect de dire que, quand je décide si je suis prête ou non à regarder un certain genre de film, je prends une décision seulement fondée sur le goût, mais quand je décide si je suis prête ou non à présenter le même film à d'autres, je prends une décision fondée sur la tolérance. C'est à mon sens une distinction fausse. Dans les deux cas, la tolérance au sens d'acceptabilité morale est la question en cause—dans le premier cas, l'acceptabilité morale pour moi‑même et dans le second, l'acceptabilité morale pour les autres. Les gens peuvent évidemment refuser d'assister à certains films pour des raisons de goût, mais ce n'est pas du tout ce qui est en cause en vertu du Code criminel.

72. Le Shorter Oxford English Dictionary définit "tolérance" [toleration] comme "l'acte ou le fait de tolérer ou de permettre ce qui n'est pas réellement approuvé". Il ressort de cette définition qu'il existe une distinction entre ce qui n'est pas approuvé et ce qui n'est pas toléré. Dans l'affaire R. v. Doug Rankine Co. (1983), 36 C.R. (3d) 154 (Ont.) à la p. 173, le juge Borins de la Cour de comté a fait l'évaluation suivante des normes sociales de tolérance relativement à ce qu'on peut décrire comme des "films de sexe":

[TRADUCTION] À mon avis, les normes sociales contemporaines permettent de tolérer la distribution de films qui comportent essentiellement des scènes où des personnes ont des rapports sexuels. Les normes sociales contemporaines toléreraient aussi la distribution de films qui comportent des scènes d'orgie sexuelle, de lesbianisme, de fellation, de cunnilinctus et de sodomie. Toutefois, les films qui comportent essentiellement ou partiellement des scènes de sexe accompagnées de violence et de cruauté, en particulier lorsque l'accomplissement d'outrages a pour effet de dégrader et de déshumaniser les personnes qui les subissent, excèdent le seuil de tolérance sociale.

Je ne crois pas qu'en faisant cette distinction, le juge Borins ait suggéré que la Canadienne ou le Canadien moyen trouve ce genre de film à son goût ou que ces films ne choquent pas la plupart des Canadiens. Je crois plutôt que le juge Borins a reconnu que, indépendamment de savoir si les Canadiens trouvent ce genre de films déplaisant, ils sont prêts à tolérer leur présentation.

73. Il me semble que l'exploitation indue des choses sexuelles qui fait l'objet du par. 159(8) consiste à les traiter d'une manière qui fondamentalement déshumanise les personnes représentées et, par conséquent, les spectateurs eux‑mêmes. Il n'y a rien de mal en soi à traiter de choses sexuelles, mais c'est la façon de les traiter qui peut être mauvaise. Elles peuvent être présentées de façon brutale, ordurière et dégradante et donc être déshumanisées et intolérables non seulement pour les personnes ou pour les groupes qui en sont victimes, mais pour toute la société. Par contre elles peuvent être présentées d'une façon qui ne blesse personne en ne décrivant rien de plus qu'une activité sexuelle non‑violente d'une façon qui ne dégrade ou ne déshumanise aucune personne ni aucun groupe. C'est cette démarcation entre la simple représentation d'actes sexuels humains et la dégradation de l'être humain que la définition du "caractère indu" doit refléter.

74. Comment la Cour va‑t‑elle déterminer où se situe la limite? Au moyen de principes directeurs introduits dans la définition pour interpréter le mot "indu"? En examinant les prétendus fléaux sociaux que l'on cherche à éviter en apportant des restrictions à la liberté de publier? En compilant des statistiques sur ce que les gens sont disposés à voir ou ne veulent pas voir? Les tribunaux ont affirmé que la norme applicable est objective et il doit clairement en être ainsi. Mais l'objectivité nécessite l'établissement de critères et les tribunaux n'ont pas vraiment réussi à les élaborer. Il s'agit néanmoins d'une infraction criminelle et, suivant notre système de justice pénale, il est essentiel que le public sache quelle conduite est criminelle et laquelle ne l'est pas.

75. À mon avis, ceci milite très fortement contre le critère de la norme sociale du caractère indu qui varie avec "le groupe cible". Je crois important que l'industrie de la publication sache avec un certain degré de certitude quand elle s'expose à des poursuites criminelles. Pour que ce degré de certitude existe, il faut à mon avis qu'il y ait un critère de norme sociale uniforme du "caractère indu" au sens du Code. Avec égards pour les tenants de la thèse opposée, je ne vois rien au par. 159(8) qui permette de déclarer quelque chose d'obscène quand on le présente à X et qui ne l'est pas quand Y le voit. En plus il me semble que cette façon de voir entraînerait inévitablement des problèmes lorsqu'une publication que l'accusé destinait à un groupe tombe dans les mains d'un autre.

76. Si je comprends bien, la difficulté principale que soulève la définition de l'obscénité est que le "caractère indu" doit présumément être apprécié en fonction des conséquences. Il ressort implicitement de cette définition qu'à un certain point l'exploitation des choses sexuelles devient nocive pour le public ou, du moins, que le public croit qu'il en est ainsi. Pour protéger ce dernier, il est donc nécessaire de limiter le degré d'exploitation et l'application du critère de la norme sociale permet au public de juger ce qui est nocif pour lui et ce qui ne l'est pas. Le problème est que nous savons très peu de choses sur les conséquences que nous cherchons à éviter. Les films obscènes provoquent‑ils une conduite immorale? Sont‑ils dégradants pour les femmes? Favorisent‑ils la violence? On peut tout au plus affirmer, à mon avis, que le public a conclu que l'exposition à des choses qui dégradent les dimensions humaines de la vie à une dimension moins qu'humaine ou simplement physique doit avoir certaines conséquences nocives. Elle doit par conséquent être refrénée lorsqu'elle dépasse les bornes, lorsqu'elle devient "indue".

77. Voici ce qu'a dit le juge Idington dans l'arrêt Weidman v. Shragge (1912), 46 R.C.S. 1, aux pp. 20 et 21, lorsqu'il a examiné le problème du "caractère indu" dans le contexte des accords qui [TRADUCTION] "empêchent ou diminuent indûment la concurrence" à l'égard d'un produit:

[TRADUCTION] Puisqu'il s'agit d'une loi en matière criminelle, nous devons tenter de trouver le but immoral visé afin d'appliquer aux parties les interdictions qui y sont prévues.

...

Les actes criminels impliquent habituellement quelque chose que tous les honnêtes gens condamnent... Il s'agit dans chaque cas de déterminer le but véritable et son rapport avec les activités prévues par la loi et de constater l'existence d'un mal ou d'un vice qui répond au terme descriptif "indûment".

Il a conclu que, dans le contexte de la législation sur les coalitions, le but immoral était l'élimination de toute concurrence. Quel est le but immoral dans le contexte de la législation sur l'obscénité? Ni la définition de la loi ni, avec égards, la jurisprudence existante n'offrent de réponse.

78. Le critère de la norme sociale est utile dans la mesure où il offre une échelle en fonction de laquelle les choses incriminées peuvent être évaluées, mais il fait peu pour élucider la question sous‑jacente, savoir, pourquoi une partie de l'exploitation des choses sexuelles tombe du côté des choses permises en vertu du par. 159(8) alors q'une autre partie tombe du côté des interdits. Cette question devra indubitablement être examinée lorsque la validité des dispositions du Code sur l'obscénité sera attaquée en tant que violation de la liberté d'expression et qu'on cherchera à justifier cette violation par son caractère raisonnable. Il suffit de dire que les dispositions sur l'obscénité cherchent clairement à protéger des valeurs nettement fondamentales et que le critère des normes sociales se base sur la présomption que ces valeurs sont partagées par la société canadienne contemporaine.

79. Le critère de la norme sociale au Canada a son origine, je crois, dans l'arrêt Brodie (précité), l'affaire de L’amant de Lady Chatterley, où quatre membres de cette Cour ont conclu que la définition de l'obscénité insérée dans le Code en 1957 rendait désuet le critère appliqué dans l'arrêt R. v. Hicklin (1868), L.R. 3 Q.B. 360. À leur avis, il n'était plus nécessaire de prouver la tendance à corrompre et à dépraver si la caractéristique dominante de la publication était l'exploitation "indue" des choses sexuelles. Au dire du juge Fauteux à la p. 697, le critère du "caractère indu" consiste à savoir si l'exploitation est choquante et dégoûtante [TRADUCTION] «compte tenu des normes de décence actuelles de la société...». Le juge Judson a convenu aux pp. 705 et 706 que les normes d'acceptation qui ont cours dans la société donnent le critère du "caractère indu" aux fins de la définition. Il a estimé que la définition légale ne pouvait être superposée au critère de l'arrêt Hicklin sans placer le citoyen dans la situation où il ne sait pas s'il commet un acte criminel.

80. Le juge Freedman (tel était alors son titre) a appliqué le critère de la norme sociale au cours de la même année (1962), au Manitoba, dans les motifs de dissidence qu'il a rédigés dans l'affaire R. v. Dominion News & Gifts (1962) Ltd., [1963] 2 C.C.C. 103. Le savant juge a affirmé qu'il aurait jugé les revues suivant les normes de la société et en infirmant l'arrêt de la Cour d'appel du Manitoba ([1964] R.C.S. 251), cette Cour, a approuvé et adopté ses motifs à l'unanimité. Je cite intégralement l'extrait pertinent des pp. 116 et 117 des motifs du juge Freedman:

[TRADUCTION] Le succès ou l'échec de la preuve de la poursuite dépend de l'applicabilité de la première partie de la définition—savoir qu'une caractéristique dominante de ces revues est "l'exploitation indue des choses sexuelles".

Peut‑on vraiment dire qu'il s'agit là d'une caractéristique dominante des revues Dude ou Escapade? Je les ai examinées toutes deux soigneusement. Il ne fait aucun doute qu'elles ne sont pas un sujet de lecture que je choisirais personnellement, même dans mes temps libres, mais elles ne sont pas pour autant obscènes. Dans ce domaine du droit, il faut bien prendre garde de ne pas ériger ses propres goûts ou préjugés en principes de droit. Il est très clair qu'un bon nombre de gens veulent lire ces revues, même si ce n'est pas mon cas. Je reconnais bien sûr que le simple nombre de lecteurs qu'une publication peut attirer n'est pas déterminant quant à la question de savoir si celle‑ci est obscène. Une publication suffisamment pornographique attirera, par centaines ou par milliers, les esprits lascifs, les ignorants, les naïfs ou même les simples curieux. Par conséquent, tout en admettant qu'un grand nombre de lecteurs ne constitue pas le critère, je dois néanmoins ajouter que ce n'est pas toujours un facteur qui n'a absolument rien à voir avec la question. Il se peut en effet qu'il doive être pris en considération lorsqu'on cherche à déterminer ou à identifier les normes sociales qui s'appliquent dans ces cas. Ces normes ne sont pas fixées par des gens au goût et aux intérêts les plus bas. Elles ne sont pas non plus fixées exclusivement par des gens de goût et d'esprit rigides, austères, conservateurs ou puritains. Il faut en arriver à quelque chose qui se rapproche de la moyenne générale des opinions et des sentiments de la société. De toute évidence, ce n'est pas une tâche facile puisque ce que nous cherchons à quantifier est intangible. Il faut quand même faire cet effort si nous voulons obtenir une norme juste et objective qui permette de vérifier si une publication est obscène. L'autre solution sous‑tendrait une approche subjective, ce qui produirait des résultats variables dépendant des goûts et des préférences personnels de chaque juge qui se trouve à présider le procès.

Les normes sociales doivent être contemporaines. Les temps et les idées changent. Nous vivons à une époque qui est libérale si on la compare à l'ère victorienne. Une manifestation de ce phénomène est la liberté relative avec laquelle on parle des choses sexuelles. Dans les livres, les revues, les films, les émissions de télévision et parfois même dans les conversations de salon, les différents aspects des choses sexuelles font l'objet de commentaires avec une franchise qui, à une époque antérieure, aurait été considérée comme indécente et intolérable. Nous ne pouvons ni ne devons ignorer ces attitudes actuelles lorsqu'il s'agit de déterminer si les revues Dude et Escapade sont obscènes au sens de notre droit criminel.

Les normes sociales doivent être également locales. En d'autres termes, elles doivent être canadiennes. En appliquant la définition du Code criminel, nous devons déterminer ce qui est obscène suivant les normes canadiennes, indépendamment des attitudes plus ou moins libérales qui peuvent avoir cours ailleurs.

Je crois devoir ajouter qu'à mon avis la tolérance doit l'emporter sur la proscription dans les cas limites. Bannir une publication qui n'est pas clairement obscène peut avoir des répercussions et des implications qui ne sont pas immédiatement visibles. Supprimer le mal et supprimer ce qui n'est pas si mal ou même ce qui peut être bon sont des choses tout à fait différentes. À moins qu'elle ne se limite à des cas évidents, la suppression peut tendre à freiner les élans et les efforts de créativité qui devraient être encouragés dans une société libre.

81. En infirmant l'arrêt de la Cour d'appel du Manitoba, le juge en chef Taschereau a affirmé, à la p. 251:

[TRADUCTION] Nous sommes tous d'avis que les pourvois doivent être accueillis. Nous sommes d'accord avec les motifs rendus par le juge Freedman de la Cour d'appel du Manitoba. Nous voulons adopter ces motifs intégralement et nous ne croyons pas nécessaire d'y ajouter quoi que ce soit.

Avec égards, je suis d'avis que "la méthode Freedman" constitue la règle de droit applicable en l'espèce, et je l'adopte.

82. Si je comprends bien la façon dont on doit déterminer la norme sociale au Canada, c'est‑à‑dire en se référant à ce que les Canadiens sont disposés à accepter dans leurs films à une époque donnée, quelle est alors l'importance de la preuve de l'approbation unanime de ce film par les commissions de censure de toutes les provinces qui disposent de telles commissions?

83. À mon avis, il incombe à la poursuite de soumettre à la cour une preuve relativement à la question du "caractère indu". Je ne puis voir comment la norme sociale en fonction de laquelle on doit apprécier le matériel prétendument obscène peut être déterminée sans cette preuve. Dans l'arrêt R. v. Cameron (1966), 58 D.L.R. (2d) 486, le juge Laskin (alors juge à la Cour d'appel de l'Ontario) a souligné dans sa dissidence que le témoignage d'expert est indispensable étant donné qu'un juge ou un jury peut être limité géographiquement dans ce à quoi il peut être exposé, ce qui pourrait alors entraîner [TRADUCTION] "une réduction des moyens d'apprécier et de comprendre" un sujet donné—dans ce cas, des dessins d'artistes. Il affirme, à la p. 515:

[TRADUCTION] Je pense que ce genre de témoignage sera toujours nécessaire pour étayer la preuve de la poursuite et celle de la défense, surtout lorsqu'il s'agit, comme en l'espèce, de tableaux d'artistes de renom saisis à l'intérieur d'une galerie réputée. Tel étant mon point de vue, je ne puis faire autrement qu'être surpris de constater que la poursuite en l'espèce n'a présenté aucun témoignage d'expert et qu'elle s'est fondée sur les tableaux eux‑mêmes pour prouver l'obscénité devant le magistrat. Certes, il lui appartenait de trancher cette ultime question, mais même le juge le mieux informé doit hésiter à se fonder sur son goût personnel, sur son appréciation subjective, pour condamner l'art. Il n'améliore pas la situation lorsqu'il invoque son droit d'appliquer la loi et qu'il le fait en portant une attention rituelle aux facteurs qui doivent être examinés à fond pour inscrire une déclaration de culpabilité.

84. Le juge Laskin parlait bien sûr de la preuve d'expert dans le contexte de cette affaire, mais il me semble que c'est tout aussi valable au sujet de la preuve ordinaire. Étant donné qu'il incombe à la poursuite de prouver l'obscénité au‑delà de tout doute raisonnable, il me semble qu'elle est tenue de déterminer ce qu'est la norme sociale d'acceptabilité et de démontrer aussi que l'accusé a outrepassé cette norme. Ce dernier peut contrecarrer la preuve de la poursuite relative à la norme sociale en présentant sa propre preuve et le juge peut en venir à sa décision sur la preuve de la manière habituelle. À mon avis, il est illusoire de croire qu'un juge peut, en se fondant uniquement sur sa propre expérience, déterminer la norme objective en fonction de laquelle la conduite reprochée doit être appréciée. Comme l'a dit dit le juge Borins dans l'affaire R. v. Doug Rankine Co. (précitée), le législateur ne peut réellement s'attendre à ce que le juge des faits garde le doigt sur le [TRADUCTION] "pouls pornographique de la nation". En outre, c'est mauvais en principe. L'accusé n'a aucun moyen de savoir quelle preuve pèse contre lui et à quel degré d'acceptabilité un juge particulier fixera la limite. Il n'y a aucune certitude. Il s'agit de la transposition en droit criminel de la mesure à l'aune.

85. Ce qui s'est produit en l'espèce est exactement ce que le juge Laskin redoutait qu'il se produisît en cas d'absence de preuve soumise au juge du procès. Le juge du procès a porté [TRADUCTION] "une attention rituelle aux facteurs qui doivent être examinés à fond". Il a indiqué qu'il savait que le critère du "caractère indu" était objectif, qu'il devait décider si le film outrepassait la norme d'acceptabilité de la société dans son ensemble, mais il a alors attribué à la société dans son ensemble le sentiment de dégoût qu'il a éprouvé en visionnant le film. Il n'a pas indiqué en vertu de quoi il se croyait autorisé à agir ainsi et rien ne laisse croire qu'il a tenu compte de la preuve de l'approbation de la Commission de censure qui lui avait été soumise. Cette preuve n'a pas été contestée et, compte tenu de la fin légale pour laquelle ces commissions ont été créées, je suis d'avis qu'il s'agissait d'une preuve pertinente et qu'il était tenu de la prendre en considération.

86. Les lois créant ces commissions varient d'une province à l'autre mais le rôle des commissions consiste, d'une manière générale, à approuver, à interdire ou à réglementer la présentation de films dans leurs provinces respectives. Les commissions n'ont pas seulement le pouvoir d'approuver ou d'interdire la présentation intégrale de films. Dans certaines provinces, elles sont même autorisées à "supprimer, par coupure ou autrement" des parties de film. La plupart des provinces ont un système de classification des films, les catégories étant, d'une manière générale, "pour tous", "pour adultes" et "réservée".

87. Puisqu'elles ont pour fonction permanente d'apprécier les films dans le but précis d'établir s'il est acceptable qu'ils soient présentés à la société en général ou, suivant la classification, à un segment de la société, ces commissions doivent être considérées comme des tribunaux administratifs qui possèdent des connaissances spécialisées au moins à l'égard de la norme sociale dans leur province respective. Il est difficile de concevoir qu'un juge siégeant dans une région donnée, ou même un jury choisi dans cette région, soit mieux informé de ce qui est acceptable pour les Canadiens de tout le pays. De plus, en l'espèce du moins, les appréciations des commissions révèlent un degré remarquable d'uniformité. Je ne vois pas comment, s'il avait appliqué un critère objectif et tenu dûment compte de cette preuve, le savant juge du procès aurait pu arriver à la conclusion qu'il a tirée. À mon avis, il ressort clairement de ses motifs qu'il a considéré que son rôle consistait non pas à appliquer la norme sociale, mais à la resserrer si, lui personnellement, il l'estimait trop large. J'estime qu'il a manifestement commis une erreur à cet égard.

88. Quant à cet aspect de l'affaire, la Cour d'appel a affirmé:

[TRADUCTION] Le juge du procès, qui siégeait seul, était tenu de décider objectivement ce qui est tolérable suivant les normes contemporaines de la société canadienne. En sa qualité de juge des faits, il avait le droit de s'appuyer sur son expérience de la société. Il devait prendre en considération le témoignage de l'expert mais il avait le droit de le rejeter, ce qu'il a fait de toute évidence.

Avec égards, j'estime qu'il est loin d'être évident que le juge du procès a rejeté le témoignage de l'expert. La seule observation qu'il a faite à cet égard est la suivante:

[TRADUCTION] Maintenant en ce qui me concerne, la question de savoir si la Commission de censure a approuvé le film n'a rien à voir avec celle de savoir si la poursuite peut présenter un acte d'accusation à l'égard de ce film pour le motif qu'il constitue un spectacle immoral, indécent ou obscène. C'est à la cour qu'il appartient d'en décider.

Il ne fait pas de doute que l'approbation de la Commission de censure n'empêche pas la présentation d'un acte d'accusation. Le juge devait se prononcer sur l'importance des approbations en tant que preuve de la norme sociale d'acceptation. À ce qu'il me semble, il ne s'est jamais arrêté à cette question.

89. À mon avis, la pratique qui consiste à permettre au juge des faits de s'appuyer exclusivement sur son expérience personnelle des normes sociales de tolérance (voir R. v. Great West News Ltd., [1970] 4 C.C.C. 307 (C.A. Man.), aux pp. 314 et 315) invite le genre d'erreur commise par le juge du procès en l'espèce. Le problème peut être facilement évité en imposant à la poursuite de faire la preuve de la norme sociale. Le juge des faits déterminerait alors la norme sociale compte tenu de la preuve devant lui de la même façon qu'il tranche les questions de fait dans les autres genres d'affaires criminelles.

90. Je ne vois pas comment cette règle empêcherait, comme on l'a suggéré, la poursuite de pouvoir obtenir une condamnation dans une affaire qui le mérite. Pour l'instant, le juge des faits dans une affaire d'obscénité peut être confronté par la tâche peu enviable de décider du niveau de tolérance de 24 millions de personnes en se fondant sur rien de plus que son expérience personnelle. En fait, en l'absence de preuve, le juge des faits attribue par déduction ses propres perceptions à la société canadienne dans son ensemble. Je crois qu'imposer au juge des faits de prendre une décision compte tenu de la preuve produite rendrait sa tâche plus facile et non plus difficile. Cela inspirerait aussi au public une plus grande confiance dans les résultats. En outre, cela aurait aussi l'effet très désirable de renforcer l'uniformité de l'application du droit de l'obscénité puisque la preuve des normes sociales qui s'applique à une poursuite sera normalement pertinente dans les autres cas.

91. Je conviens avec le Juge en chef qu'il faut accueillir le pourvoi, infirmer les jugements rendus en première instance et en appel et ordonner un nouveau procès.

Pourvoi accueilli et nouveau procès ordonné.

Procureurs de l’appelante: J. N. Agrios et B. J. Willis, Edmonton.

Procureur de l’intimée: Ross W. Paisley, Edmonton.