| Dick c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 309 (31 octobre 1985)

Dick c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 309

Arthur Andrew Dick Appelant;

et

Sa Majesté La Reine Intimée;

et

Le procureur général du Canada et le procureur général de la Nouvelle‑Écosse Intervenants.

No du greffe: 17585.

1984: 29 octobre; 1985: 31 octobre.

Présents: Le juge en chef Dickson et les juges Beetz, Estey, McIntyre et Chouinard.

en appel de la cour d'appel de la colombie‑britannique

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1982), 3 C.C.C. (3d) 481, 41 B.C.L.R. 173, [1983] 2 C.N.L.R. 134, rejetant l'appel interjeté par l'accusé contre la décision du juge Andrews de la Cour de comté, sub nom. R. v. Tenale (1982), 66 C.C.C. (2d) 180, 134 D.L.R. (3d) 654, [1982] 3 C.N.L.R. 167, qui l'a déclaré coupable d'avoir tué un cerf hors saison contrairement au par. 3(1) de la Wildlife Act de la Colombie‑Britannique. Pourvoi rejeté.

Arthur Pape, Edward John et Richard Salter, pour l'appelant.

Peter D. Messner, pour l'intimée.

John Rook et Peter K. Doody, pour l'intervenant le procureur général du Canada.

Robert E. Lutes, pour l'intervenant le procureur général de la Nouvelle‑Écosse.

Version française du jugement de la Cour rendu par

1. Le Juge Beetz—

I Les faits

2. Les faits, qui ne font l'objet d'aucune contestation, ont été résumés par le juge Lambert, dissident en Cour d'appel de la Colombie‑Britannique. L'arrêt de la Cour d'appel a été publié à R. v. Dick (1982), 3 C.C.C. (3d) 481. L'exposé des faits du juge Lambert figure aux pp. 484 et 485:

[TRADUCTION] Arthur Dick est membre de la bande d'Alkali Lake du peuple Shuswap. Il vit sur la réserve d'Alkali Lake dans le district de Chilcotin du comté de Cariboo. Il n'est pas un Indien visé par un traité.

La bande d'Alkali Lake comprend une dizaine de familles, soit un total d'environ 350 personnes. Pour leur subsistance, elles dépendent dans une large mesure de la chasse et de la pêche. Elles vivent du poisson qu'elles prennent et elles chassent le cerf et l'orignal pour se nourrir et pour d'autres fins.

Dans la langue Shuswap, l'équivalent de "mai" est "Pellcwewlemten" qui signifie "le temps d'aller à la pêche". Obéissant à cet impératif, Arthur Dick et deux autres membres de la bande ainsi que deux membres de la bande de Canoe Creek sont partis le 4 mai 1980 pour le ruisseau Gustafsen où ils voulaient prendre du poisson. Leur chemin les menait par le lac Holdon. Là, Arthur Dick a tué un cerf avec une carabine. Son but était de pourvoir à l'alimentation des membres du groupe et d'autres membres de la bande. L'animal, dépecé, a été transporté au ruisseau Gustafsen. C'est là qu'un agent provincial préposé à la conservation et quatre agents de la G.R.C. ont trouvé les cinq Indiens qui avaient en leur possession des épuisettes, plusieurs truites arc‑en‑ciel et de la viande de cerf.

3. Il convient peut‑être de préciser que le cerf a été abattu sur le terrain de chasse traditionnel de la bande d'Alkali Lake, mais hors d'une réserve. Cela dit, je reviens à l'exposé des faits du juge Lambert:

[TRADUCTION] Suivant la Wildlife Act, R.S.B.C. 1979, chap. 433, la chasse au cerf était fermée à ce moment‑là. En conséquence, deux accusations ont été portées contre Arthur Dick en vertu de cette loi. Premièrement, on l'a accusé d'avoir enfreint le par. 3(1) en tuant un animal sauvage, savoir un cerf, à une époque où la chasse n'était pas ouverte; et, deuxièmement, d'avoir eu en sa possession, contrairement à l'art. 8, du gibier abattu, savoir des parties d'un cerf, à une époque où la saison de la chasse n'était pas ouverte. De plus, la pêche était fermée dans le ruisseau Gustafsen. En ce qui concerne la pêche illégale, des accusations ont été portées contre chacun des cinq Indiens. Ces accusations font l'objet d'un appel distinct, formé par le ministère public, qui soulève des questions tout à fait différentes de celles dont nous sommes saisis ici.

Au cours de l'instruction devant le juge Gilmour de la Cour provinciale, une preuve abondante a été produite. Reconnu coupable relativement au premier chef d'accusation, l'accusé a été condamné à une amende de 50 $. Sur le second chef, aucun verdict de culpabilité n'a été inscrit. L'accusé a formé un appel qu'a entendu le juge Andrews siégeant en sa qualité de juge de la Cour de comté du comté de Cariboo. Il a rejeté l'appel. Le juge Gilmour et le juge Andrews ont tous les deux mis le jugement en délibéré et chacun a rédigé soigneusement des motifs détaillés.

Se fondant sur l'art. 114 de l'Offence Act, R.S.B.C. 1979, chap. 305, on demande à cette Cour l'autorisation d'appeler sur une question ou des questions de droit seulement.

4. La Cour d'appel a accordé l'autorisation d'appel; cependant, l'appel a été rejeté, le juge Lambert étant dissident.

5. L'appelant a par la suite reçu l'autorisation de former un pourvoi devant cette Cour.

II Les questions en litige

6. À une seule exception près, l'appelant et l'intimée paraissent être généralement d'accord sur les questions que soulève ce pourvoi. Mais, comme ils ne les formulent pas de la même façon, il me semble préférable de les reformuler ainsi:

1. La pratique de se livrer toute l'année à la chasse et à la pêche pour se nourrir est‑elle un élément à ce point fondamental de la vie des Shuswap d'Alkali Lake qu'on ne saurait y apporter de restriction en vertu des par. 3(1) et 8(1) de la Wildlife Act, R.S.B.C. 1979, chap. 433, sans porter atteinte à leur statut et à leurs droits en tant qu'Indiens et sans empiéter sur un domaine qui, aux termes du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, relève de la compétence fédérale?

2. Dans l'hypothèse d'une réponse affirmative à la première question de sorte que la Wildlife Act ne puisse s'appliquer ex proprio vigore à l'appelant, s'agit‑il là d'une loi d'application générale incorporée par renvoi dans la loi fédérale par l'art. 88 de la Loi sur les Indiens, S.R.C. 1970, chap. I‑6, dont voici le texte:

88. Sous réserve des dispositions de quelque traité et de quelque autre loi du Parlement du Canada, toutes lois d'application générale et en vigueur, à l'occasion, dans une province sont applicables aux Indiens qui s'y trouvent et à leur égard, sauf dans la mesure où lesdites lois sont incompatibles avec la présente loi ou quelque arrêté, ordonnance, règle, règlement ou statut administratif établi sous son régime, et sauf dans la mesure où ces lois contiennent des dispositions sur toute question prévue par la présente loi ou y ressortissant.

3. Ce pourvoi soulève‑t‑il une question de droit seulement au sens de l'art. 114 de l'Offence Act, R.S.B.C. 1979, chap. 305?

7. Seule l'intimée a soulevé cette dernière question.

8. De plus, le Juge en chef a formulé une question constitutionnelle que voici:

L'alinéa 3(1)c) et le par. 8(1) de la Wildlife Act, R.S.B.C. 1979, chap. 433, sont‑ils constitutionnellement inapplicables dans les circonstances de cette affaire pour le motif que la restriction imposée par ces articles touche l'appelant en sa qualité d'Indien et, par conséquent, ne peut être adoptée que par le Parlement du Canada en vertu du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867?

9. Le procureur général du Canada et le procureur général de la Nouvelle‑Écosse sont intervenus à l'appui de l'intimée.

10. En Cour d'appel, l'appelant a soulevé aussi la question de savoir si le juge de la Cour de comté avait commis une erreur en concluant que le mode d'application de la Wildlife Act par les fonctionnaires provinciaux—ce qu'on a appelé, quoique cela ne soit pas tout à fait exact, les principes directeurs de la Loi—n'a pas changé sensiblement depuis que cette Cour a rendu l'arrêt Kruger c. La Reine, [1978] 1 R.C.S. 104. Néanmoins, la Cour d'appel, suivant l'arrêt R. v. Haines (1981), 34 B.C.L.R. 148, a conclu à l'unanimité qu'il ne s'agissait pas là d'une [TRADUCTION] "question de droit seulement". Dans son mémoire, l'appelant parle de la politique du gouvernement provincial qui consiste à ne pas délivrer de permis de chasse hors saison aux Indiens qui dépendent régulièrement de la chasse pour se nourrir, mais, à ce que j'ai pu comprendre, il n'a pas invoqué ce point à titre de question distincte en cette Cour.

11. La question du titre ou des droits aborigènes, n'est, quant à elle, pas en litige. En effet, l'appelant précise dans son mémoire qu'il [TRADUCTION] "n'a pas essayé en l'espèce de prouver l'existence d'un titre ou de droits aborigènes ni de les invoquer". Par conséquent, la Cour, pas plus qu'elle ne l'a fait dans l'arrêt Kruger, ne se penchera ni sur cette question ni sur la question connexe ou comprise de savoir si le droit qu'ont les Indiens de chasser est un droit personnel ou, comme l'ont affirmé certains auteurs, un droit de la nature d'un droit d'extraction ou quelque autre droit immobilier visé par l'expression "terres réservées aux Indiens", plutôt que par le mot "Indiens", employée au par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867. (Voir Kenneth Lysyk, "The Unique Constitutional Position of the Canadian Indian" (1967), 45 R. du B. can. 513, aux pp. 518 et 519; Anthony Jordan, "Government, Two—Indians, One" (1978), 16 Osgoode Hall L.J. 709, à la p. 719.) Ce dernier point n'a pas été débattu et, en cette Cour, comme apparemment dans les cours d'instance inférieure, on a procédé comme si le droit des Indiens de chasser était personnel.

III La première question

12. Selon l'argument principal de l'appelant, qu'il a selon toute apparence présenté à titre subsidiaire en Cour d'appel, comme la Wildlife Act attaque le fondement même de la quiddité indienne, la première question doit en conséquence recevoir une réponse affirmative et la Wildlife Act, quoique valide, doit recevoir une interprétation atténuée de manière à la rendre inapplicable à l'appelant dans les circonstances de la présente espèce.

13. Comme l'a fait remarquer le juge Andrews de la Cour de comté, dont les motifs de jugement ont été publiés sub nom. R. v. Tenale (1982), 66 C.C.C. (2d) 180, aux pp. 182 et 183:

[TRADUCTION] Au cours du procès, on a produit une quantité considérable d'éléments de preuve portant sur la culture, les coutumes et l'histoire des Indiens, sur l'importance de la chasse et de la pêche dans cette culture et, plus précisément, sur les objets visés par la province en matière de conservation et sur les méthodes adoptées pour les atteindre, sur les permis de chasse hors saison pour se nourrir, sur les besoins alimentaires des Indiens, sur leurs réclamations traditionnelles, etc. Ces témoignages ont été appuyés par différentes cartes indiquant les terrains de chasse traditionnels, par des énoncés de politique et par le long témoignage d'opinion du professeur M. Asch, anthropologue, auteur de nombreux articles traitant notamment des droits aborigènes.

14. Le juge Gilmour de la Cour provinciale dit dans ses motifs de jugement:

[TRADUCTION] Ayant examiné la preuve produite en l'espèce, je ne suis pas convaincu que les principes directeurs de la législation en matière de chasse ou de pêche qui est présentement en cause, tels qu'ils sont énoncés par les gouvernements fédéral et provincial, ont pour objet ou pour effet de "porter atteinte au statut ou aux droits des Indiens".

15. À la page 191 de ses motifs, le juge Andrews a écrit ceci:

[TRADUCTION] J'ai étudié ces documents ainsi que les dépositions volumineuses des témoins cités au procès. Il en ressort nettement que la chasse et la pêche constituent un élément important de la culture indienne. J'estime toutefois que le juge du procès n'a pas commis d'erreur. En fait, je n'ai pu dégager de toute cette preuve aucun élément qui aurait pu m'autoriser à conclure que la Wildlife Act, par son objet, porte manifestement atteinte au statut et aux droits des appelants. De plus, rien ne permet de conclure que l'atteinte au statut et aux droits de l'appelant a été plus grave que l'atteinte au statut et aux droits des Indiens en cause dans les affaires Kruger et Manuel et Haines, précitées.

Pour ce qui est de l'argument selon lequel la Wildlife Act touche cet appelant en sa qualité d'Indien et ne peut donc s'appliquer à lui parce que les Indiens relèvent exclusivement de la compétence fédérale, je ne puis le retenir.

16. En Cour d'appel, le juge Seaton est arrivé à la conclusion suivante, à la p. 484:

[TRADUCTION] Les décisions attaquées concernent principalement des faits. Dans la mesure où il s'agissait de questions de droit seulement, je ne suis pas convaincu qu'il y a eu erreur. Je suis d'avis d'accorder l'autorisation, mais de rejeter l'appel.

17. Le juge Macdonald pour sa part s'est abstenu de tout commentaire sur le bien‑fondé des trois moyens soulevés en Cour d'appel. À la page 496, il a conclu:

[TRADUCTION] À mon avis, aucun des trois moyens ne soulève une question de droit seulement. Par conséquent, je suis d'avis de rejeter l'appel.

18. Les motifs de dissidence du juge Lambert sont très détaillés. Ils sont consacrés en majeure partie à une explication des ressemblances et des différences entre la présente espèce et l'arrêt Kruger et à sa façon de voir les critères retenus dans ce dernier arrêt pour déterminer si l'on est en présence d'une loi d'application générale, point sur lequel je reviendrai dans le cadre de mon examen de la deuxième question. Le juge Lambert a toutefois employé les mêmes critères pour répondre à la première question qui est de savoir si l'application de la Wildlife Act à l'appelant le toucherait en sa qualité d'Indien. À la page 492, le juge Lambert écrit:

[TRADUCTION] ... à ce qu'il me semble, les mêmes critères qui sont retenus pour déterminer si une loi provinciale appliquée à une activité particulière menée par un groupe particulier d'Indiens est une loi d'application générale doivent aussi servir à établir si une loi provinciale appliquée à une activité particulière menée par un groupe particulier d'Indiens constitue une législation qui touche les Indiens dans leur quiddité.

Par conséquent, sous réserve de la question de l'incorporation par renvoi, que j'aborderai plus loin, j'estime que les éléments de preuve et les arguments exposés à la Partie III des présents motifs mènent inévitablement à la conclusion que la Wildlife Act doit recevoir une "interprétation atténuée", pour préserver sa constitutionnalité. Ainsi interprétée, la Loi ne saurait s'appliquer aux actes accomplis par Arthur Dick en l'espèce.

19. Il est utile de reproduire certains extraits tirés de l'exposé de preuve et d'arguments qui figure à la Partie III des motifs du juge Lambert, preuves et arguments sur lesquels ce dernier s'est aussi fondé, comme je viens de le dire, pour trancher la première question. Aux pages 487 et 489 à 491, le juge Lambert dit:

[TRADUCTION] Dans l'arrêt Kruger et Manuel c. La Reine, précité, les deux accusés étaient membres de la bande indienne de Penticton. Pour se nourrir ils ont abattu quatre cerfs sur des terres inoccupées de la Couronne faisant partie du terrain de chasse traditionnel de la bande indienne de Penticton. Or, suivant la Wildlife Act, la chasse était fermée et ni Kruger ni Manuel ne détenaient le permis requis pour pouvoir chasser le cerf hors saison. Un verdict de culpabilité ayant été rendu, ils ont interjeté appel par voie de procès de novo devant le juge Washington. L'appel a été accueilli. Puis le ministère public en a appelé devant cette Cour qui a accueilli l'appel et rétabli les déclarations de culpabilité: 24 C.C.C. (2d) 120, 60 D.L.R. (3d) 144, [1975] 5 W.W.R. 167. Kruger et Manuel se sont pourvus devant la Cour suprême du Canada, mais leur pourvoi a été rejeté. Les motifs du juge Dickson traduisaient l'avis unanime des neuf juges composant la Cour.

...

La preuve en l'espèce est de portée beaucoup plus vaste que l'exposé conjoint des faits dans l'affaire Kruger et Manuel c. La Reine. Ici il y a des éléments de preuve d'où il ressort qu'on a franchi la ligne de démarcation entre les lois d'application générale et les autres lois. Dans l'affaire Kruger et Manuel c. La Reine, le seul élément de preuve pertinent était la déclaration figurant dans l'exposé conjoint des faits, selon laquelle les accusés avaient chassé le cerf hors saison sur des terres qui étaient le terrain de chasse traditionnel de la bande indienne de Penticton. Rien ne prouvait que les restrictions légales apportées au droit de chasse portaient atteinte au statut et aux droits de Kruger et de Manuel en tant qu'Indiens. Rien ne prouvait que la bande indienne de Penticton dépendait de la chasse pour son approvisionnement en viande. Rien ne prouvait qu'il serait impossible de se procurer suffisamment de viande pendant que la chasse était ouverte. Aucun élément de preuve ne tendait à établir la quantité de viande obtenue par la chasse, ni la quantité requise pour nourrir une famille indienne pendant un an, ni les quantités attribuées aux Indiens en vertu des limites de prises alors en vigueur. Finalement, rien ne prouvait que la chasse était un élément fondamental de la vie de la bande indienne de Penticton. Selon le juge Dickson, il n'y avait pas de "preuve manifeste" que les dispositions de la Wildlife Act franchissaient la frontière qui sépare les lois d'application générale des autres.

Il en est tout autrement dans la présente affaire parce que, selon moi, la preuve établit que cette frontière a été franchie.

Neuf membres de la bande d'Alkali Lake et trois de la bande de Canoe Creek ont témoigné. Ils ont décrit leur mode de vie et l'importance que revêtent pour eux la chasse et la pêche. Ils ont parlé de leur dépendance de l'orignal et du cerf pour se nourrir et pour se pourvoir de vêtements traditionnels, prisés tant pour l'usage quotidien que pour les cérémonies. Le professeur Michael Asch, anthropologue, a placé ces témoignages dans leur contexte culturel.

En 1980, l'année où Arthur Dick a tué le cerf au lac Holdon, la bande d'Alkali Lake comptait 45 chasseurs actifs qui, en cette même année, ont pris 117 cerfs et 48 orignaux, soit entre 65 et 70 livres de viande pour chaque homme, femme et enfant de la bande. La distribution de la viande aux membres de la bande se faisait suivant les pratiques instituées par les Shuswap.

Les jeunes hommes membres de la bande apprennent de leur père et de leur grand‑père les époques de la chasse et de la pêche, les endroits propices à la chasse et les méthodes de chasse.

Une partie de la viande est fumée, une partie est salée, une partie est congelée et une partie est consommée immédiatement. Ce sont surtout les femmes de la bande qui s'occupent de la conservation de la viande et de la préparation de la nourriture. Ce sont elles aussi qui font le tannage et le traitement des peaux et qui confectionnent les vêtements traditionnels. Le savoir et les techniques nécessaires pour la conservation de nourriture et pour la confection de vêtements sont transmis d'une génération à l'autre.

Lorsque les réserves de viande s'épuisent les chasseurs se chargent du réapprovisionnement. Ils partent à la chasse lorsque le besoin se fait sentir, c.‑à‑d. à chaque printemps lorsqu'il ne reste plus de viande conservée provenant des animaux tués à l'automne.

Si certains membres de la bande d'Alkali Lake se livrent à la chasse, ce n'est pas pour obtenir des trophées; ils ne chassent pas à titre récréatif et ils ne considèrent pas la chasse comme un sport; ils n'abandonnent pas dans les bois le gibier abattu. Tout travail qu'ils peuvent faire moyennant rémunération, loin de remplacer la chasse, vise à l'acquisition des moyens de se livrer à la chasse pour se nourrir.

Ricky Dick, membre de la bande d'Alkali Lake, était du groupe qui est parti à la pêche le 4 mai 1980. Il a témoigné que sa propre famille a besoin de quatre ou cinq cerfs chaque année pour se nourrir. Mais, selon le témoignage de l'agent de conservation de 100 Mile House, la limite annuelle dans la région 5 est fixée à un cerf par chasseur. Bien sûr, en voyageant d'une région à l'autre comme le font les amateurs de la chasse récréative, on peut tuer des cerfs dans ces autres régions jusqu'à concurrence de trois cerfs dans une année donnée. Mais, si la Wildlife Act et son règlement d'application devaient s'appliquer aux chasseurs de la bande d'Alkali Lake, ces derniers seraient assujettis à une limite annuelle d'un cerf par chasseur à l'intérieur de leur terrain de chasse.

Le professeur Asch a expliqué les dépositions des témoins Indiens à la lumière des institutions et des pratiques traditionnelles des Shuswap de la bande d'Alkali Lake.

Selon moi, il est évident à la lecture de la preuve que le fait de se livrer à la pêche et à la chasse pour se nourrir et pour répondre à d'autres besoins donne sens et substance à la vie de chacun des membres de la bande d'Alkali Lake. Ces activités sont au coeur même de leur existence et de leur être.

J'estime qu'une distinction peut être faite entre la présente espèce et l'arrêt Kruger et Manuel c. La Reine (1977), 34 C.C.C. (2d) 377, 75 D.L.R. (3d) 434, [1978] 1 R.C.S. 104, parce qu'ici l'appelant a produit des éléments de preuve qui, me semble‑t‑il, établissent que la Wildlife Act, en tant qu'elle s'applique à la chasse pour se nourrir, porte atteinte au statut et aux droits des membres de la bande d'Alkali Lake et, partant, franchit la ligne de démarcation entre les lois d'application générale et les autres lois.

20. Puis, avant de conclure, le juge Lambert écrit, à la p. 495:

[TRADUCTION] J'ajouterais d'ailleurs que, si les faits de la présente espèce ne placent pas la chasse au cerf au coeur de la quiddité indienne, à supposer que cela existe, ou dans les limites du statut et des droits de la bande d'Alkali Lake, il est difficile de concevoir dans quelles circonstances ce serait le cas.

21. Dans l'arrêt Cardinal c. Procureur général de l’Alberta, [1974] R.C.S. 695, à la p. 706, il a déjà été établi que, indépendamment de tout élément de preuve, les lois provinciales en matière de chasse ne visent pas les Indiens en tant qu'Indiens. Dans la présente instance, il y a amplement de preuve à l'appui des conclusions du juge Lambert selon lesquelles la Wildlife Act porte atteinte à la quiddité indienne de la bande d'Alkali Lake, mais aussi à l'appui des conclusions contraires des cours d'instance inférieure.

22. Je suis prêt à tenir pour acquis, sans toutefois me prononcer sur la question, que le juge Lambert a eu raison sur ce point et que l'argument de l'appelant portant sur la première question est bien fondé.

23. J'avoue que je suis conforté dans cette position par les observations du juge Lambert à la p. 493:

[TRADUCTION] La question de savoir si une loi provinciale touche les Indiens en tant qu'Indiens ou, en d'autres termes, dans leur quiddité indienne, sous‑tend les deux arguments que j'ai examinés dans le cadre de cet appel. Il y a lieu, je crois, d'ajouter que j'ai pu dans une certaine mesure saisir ce qu'est la quiddité indienne en constatant que les Indiens de l'Alberta, de la Sas‑ katchewan et du Manitoba ont le droit de se livrer pendant toute l'année à la chasse et à la pêche pour se nourrir (voir les Conventions relatives aux ressources naturelles et la Loi constitutionnelle de 1930, S.R.C. 1970, Appendice no 25), et que les Indiens de la Colombie‑Britannique qui sont visés par un traité jouissent du même droit: voir la décision R. v. White and Bob (1965), 52 D.L.R. (2d) 481 n., [1965] R.C.S. vi. Or, j'estime que ces droits définissent la quiddité indienne, du moins dans le cas de ces Indiens‑là, et, cela étant, pourquoi n'en serait‑il pas de même pour les Shuswap de la bande d'Alkali Lake?

24. Si l'on part de cette supposition, il s'ensuit que, sous réserve de la question de l'incorporation par renvoi qui sera abordée dans la rubrique suivante, la Wildlife Act ne saurait s'appliquer à l'appelant ex proprio vigore, et que, pour en préserver la constitutionnalité, il serait nécessaire de lui donner une interprétation atténuée de manière qu'elle ne s'applique pas à l'appelant dans les circonstances de la présente affaire.

IV La deuxième question

25. À mon respectueux avis, le juge Lambert a commis une erreur en concluant que les critères que cette Cour a adoptés dans l'arrêt Kruger pour décider si une loi donnée est d'application générale doivent également servir à déterminer si l'application de la Wildlife Act à l'appelant toucherait ce dernier dans sa quiddité. Cette erreur découle d'une mauvaise interprétation de ce qui a été établi dans l'arrêt Kruger quant à la nature d'une loi d'application générale.

26. Les critères qu'a appliqués le juge Lambert en examinant la preuve dans ses motifs déjà cités conviennent parfaitement lorsqu'il s'agit de déterminer si l'application de la Wildlife Act à l'appelant aurait pour effet de le toucher en tant qu'Indien, auquel cas il serait nécessaire de donner à la Loi une interprétation atténuée; mais, mis à part l'intention du législateur et la doctrine de la législation déguisée, ces critères n'ont rien à voir avec la question de savoir si la Wildlife Act est une loi d'application générale. Au contraire, c'est précisément en raison de son application générale que la Wildlife Act devrait, si ce n'était de l'art. 88 de la Loi sur les Indiens, recevoir une interprétation atténuée. Si l'effet spécial de la Wildlife Act sur les Indiens avait été exactement ce qu'envisageait le législateur et ce vers quoi elle tendait de par ses principes directeurs, on n'aurait pas pu lui donner une interprétation atténuée parce qu'il se serait agi d'une loi relative aux Indiens et, partant, manifestement inconstitutionnelle.

27. À cet égard, la Wildlife Act n'est pas différente d'un bon nombre de lois provinciales en matière de droit du travail qui sont rédigées en des termes généraux et qui, si elles étaient interprétées littéralement, viseraient les entreprises et les ouvrages fédéraux. Mais, ainsi appliquées, elles auraient pour effet de réglementer ces entreprises et ouvrages sous des aspects essentiellement fédéraux. Par conséquent, on leur donne une interprétation atténuée de manière à y faire échapper les entreprises et les ouvrages fédéraux: Reference re Minimum Wage Act of Saskatchewan, [1948] R.C.S. 248; Commission du Salaire minimum v. Bell Telephone Co. of Canada, [1966] R.C.S. 767; Letter Carriers’ Union of Canada c. Canadian Union of Postal Workers, [1975] 1 R.C.S. 178. Mais, à ma connaissance, on n'a jamais dit que ces lois provinciales en matière de droit du travail cessent pour autant d'être des lois d'application générale.

28. Dans ses motifs de jugement, le juge Lambert s'est appuyé sur deux passages tirés de l'arrêt Kruger, qu'il a cités et commentés. Le premier de ces passages se trouve à la p. 110 du Recueil des arrêts de la Cour suprême:

Par contre si la loi a une portée uniforme sur tout le territoire, il faut en étudier le but et les effets. L'objet et l'intention de la loi ne doivent pas être "relatifs à" un groupe de citoyens. Mais le fait qu'elle soit plus lourde de conséquences à l'égard d'une personne que d'une autre ne l'empêche pas, pour autant, d'être une loi d'application générale. Très peu de lois ont des effets uniformes. On franchit la frontière lorsqu'un texte législatif, bien que traitant d'un autre sujet, a pour effet de porter atteinte au statut ou aux droits d'un groupe particulier.

29. Le second passage que cite le juge Lambert se trouve à la p. 112:

Les lois sur la conservation de la faune ont pour but la protection du gibier. On peut soutenir que sans mesure de protection, l'anéantissement de la faune rendrait théorique la question du droit des Indiens ou d'autres personnes de chasser pour se nourrir. Il faut présumer que le texte législatif en cause est valide. En l'espèce, cela signifie qu'en l'absence d'une preuve à l'effet contraire, il faut aussi présumer que les mesures adoptées par la Législature de la Colombie‑Britannique ont pour but la protection efficace de la faune de la province, pour ses habitants, et ne visent pas à opposer les intérêts des écologistes à ceux des Indiens en favorisant les revendications des premiers. Bien sûr, si dans le cadre d'un autre litige, on démontre que la Province a favorisé la protection de la faune par rapport aux revendications des Indiens — pour [TRADUCTION] "protéger l'orignal avant l'Indien" selon les mots du juge d'appel Gordon dans R. v. Strongquill (1953), 8 W.W.R. (N.S.) 247 — il est fort possible que le tribunal décide alors que la législation franchit la frontière qui sépare les lois d'application générale des autres. Il faudrait dans ce cas prouver que l'objet d'une telle loi est de porter atteinte au statut et aux droits des Indiens. Dans ce cas, l'art. 88 n'aurait pas l'effet de rendre cette loi applicable aux Indiens. Cependant, ce n'est pas le cas en l'espèce et en l'absence d'une preuve manifeste, la Cour ne peut présumer qu'il en est ainsi.

30. Le juge Lambert a ensuite souligné l'importance de l'effet, par opposition à l'objet, de la législation. À la page 489 de ses motifs, on trouve le passage suivant:

[TRADUCTION] ... est dénuée de pertinence toute preuve quant aux motifs de chaque député ou, plus abstraitement, quant à "l'intention du législateur" ou à "l'objet de la loi". La seule preuve pertinente est celle concernant l'effet de la législation, c.‑à‑d. la preuve relative à son "application".

31. Avec égards, il me semble que c'est le point de vue contraire qui est le bon et que, lorsque le juge Dickson, maintenant Juge en chef, parlait dans l'arrêt Kruger de lois qui avaient franchi la frontière de l'application générale, il visait celles qui, directement ou indirectement, portent atteinte au statut des Indiens en leur réservant un traitement spécial. L'effet et l'intention sont tous les deux pertinents. L'effet peut constituer une preuve de l'intention. Mais, en déterminant s'il ne s'agit pas d'une loi d'application générale, on ne peut certainement pas faire abstraction de l'intention, de l'objet ou des principes directeurs qui la sous‑ tendent; il s'agit là de composantes essentielles d'une loi qui fait des distinctions entre différentes catégories de personnes, par opposition à une loi d'application générale. Selon moi, c'est ce qu'avait à l'esprit le juge Dickson lorsqu'il a dit dans le passage précité:

Il faudrait dans ce cas prouver que l'objet d'une telle loi est de porter atteinte au statut et aux droits des Indiens.

32. Mon opinion est renforcée par le fait que, à la p. 113, le juge Dickson exprime son approbation du passage suivant tiré des motifs du juge Davey de la Cour d'appel dans l'arrêt R. v. White and Bob (1965), 52 W.W.R. 193, à la p. 198:

[TRADUCTION] Les articles 8 et 15 de la Game Act excluent expressément les Indiens de l'application de certaines dispositions de la Loi et j'en conclus que manifestement, les autres dispositions de la Loi sont d'application générale et incluent les Indiens. Si ces dispositions générales révèlent clairement une intention d'abroger ou de restreindre les droits de chasse conventionnels reconnus aux Indiens dans des ententes comme la pièce 8, elles sont, à mon avis, invalides à cet égard car il s'agirait alors d'une loi relative aux Indiens, relevant des pouvoirs législatifs exclusifs du Parlement en vertu de l'art. 91(24) de l'A.A.N.B. de 1867, 30 & 31 Vict., chap. 3, et contrevenant en outre à l'art. 87 de la Loi sur les Indiens adopté en conformité de ces pouvoirs.

33. Je suis conforté davantage dans mon point de vue par l'un des exemples choisis par le juge Dickson pour illustrer, par analogie, un cas où il ne s'agit pas d'une loi d'application générale. À la page 110, il fait mention de l'arrêt Great West Saddlery Co. v. The King, [1921] 2 A.C. 91, dans lequel des dispositions législatives de l'Ontario, du Manitoba et de la Saskatchewan ont été jugées inconstitutionnelles dans la mesure où elles portaient atteinte au statut et aux droits de sociétés constituées en vertu de la loi fédérale. D'une manière générale, les textes en cause accordaient aux sociétés constituées sous le régime de la loi provinciale un traitement différent de celui accordé aux autres sociétés, y compris celles constituées sous le régime de la loi fédérale. Comme il ne s'agissait manifestement pas de lois d'application générale, elles étaient à première vue suspectes sur le plan constitutionnel. À mon avis, il est digne de remarque que le juge Dickson a passé sous silence un autre "arrêt relatif aux compagnies", savoir Attorney‑General for Manitoba v. Attorney‑General for Canada, [1929] A.C. 260, dans lequel il a été décidé que les sociétés constituées sous le régime de la loi fédérale échappaient à deux lois manitobaines interdisant aux sociétés de vendre leurs propres actions dans la province sans avoir obtenu le consentement d'un commissaire ou d'une commission provinciale. À la différence des textes en cause dans l'arrêt Great West Saddlery Co., ces deux lois manitobaines étaient manifestement d'application générale. En fait, elles ont reçu une "interprétation atténuée", bien qu'on ne l'ait pas dit explicitement parce que l'expression ne semble pas avoir été courante à l'époque et parce qu'il s'agissait d'un renvoi portant sur une question constitutionnelle précise.

34. Il convient de mentionner en outre un arrêt plus récent "relatif aux compagnies", Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161, dans lequel on a conclu notamment que les art. 113 et 114 de The Securities Act de l'Ontario, R.S.O. 1970, chap. 426, s'appliquent aux sociétés constituées sous le régime de la loi fédérale. Le juge Dickson, maintenant Juge en chef, a rédigé les motifs de la majorité. À la page 183, et sur ce point il n'y a pas eu de dissidence, le juge Dickson a écrit:

Il est bien établi que les provinces ont le pouvoir, en matière de propriété et de droits civils, de réglementer le commerce des actions des compagnies dans la province, pourvu que la loi ne distingue pas les compagnies constituées en vertu d'une loi fédérale en prévoyant à leur égard des mesures particulières ou discriminatoires. On ne doit pas porter atteinte au statut de la compagnie ni au pouvoir essentiel de réunir des fonds aux fins de la compagnie. Mais la constitution d'une compagnie en vertu de la loi fédérale n'immunise pas la compagnie contre les règlements provinciaux d'application générale relatifs aux valeurs mobilières.

35. Dans l'arrêt Kruger, il a déjà été établi que, selon la forme et les apparences, la Wildlife Act est une loi d'application générale. Sous la rubrique précédente, j'ai tenu pour acquis que son application à l'appelant toucherait celui‑ci en tant qu'Indien. J'estime toutefois qu'on n'a pas prouvé que c'était là l'intention du législateur provincial. Malgré la supposition que la Wildlife Act porte atteinte au statut ou aux droits de l'appelant, il n'a pas été démontré que cette loi réserve aux Indiens un traitement spécial où qu'elle soit de quelque manière discriminatoire à leur égard.

36. En conséquence, je conclus que la Wildlife Act est une loi d'application générale au sens de l'art. 88 de la Loi sur les Indiens.

37. Reste donc à déterminer si la Wildlife Act a été incorporée par renvoi dans la législation fédérale par l'art. 88 de la Loi sur les Indiens.

38. Dans l'arrêt Kruger, le juge Dickson dit, à la p. 115:

Il ressort de la jurisprudence et de la doctrine une controverse juridique quant à savoir si l'art. 88 introduit par renvoi les lois provinciales d'application générale ou si ces lois s'appliquent aux Indiens ex proprio vigore. Cette Cour a étudié la question dans l'arrêt Les parents naturels c. Superintendent of Child Welfare (1975), 60 D.L.R. (3d) 148, [1976] 2 R.C.S. 751.

Jusqu'à présent la controverse n'a pas été tranchée en cette Cour.

39. Je crois qu'il faut différencier deux catégories de lois provinciales. Il y a d'une part les lois provinciales qui peuvent être appliquées aux Indiens sans qu'il soit porté atteinte à leur quiddité indienne, telles les lois régissant la circulation routière. Il y a d'autre part les lois provinciales qui ne peuvent pas s'appliquer aux Indiens sans les toucher en tant qu'Indiens.

40. Selon moi, les lois qui tombent dans la première catégorie continuent à s'appliquer aux Indiens ex proprio vigore, comme cela avait toujours été le cas avant l'adoption de l'art. 88, que l'on trouve à 1951 (Can.), chap. 29, sous l'art. 87, et indépendamment de cet article. (Voir l'affaire R. v. Hill (1908), 15 O.L.R. 406, dans laquelle un Indien a été reconnu coupable de l'exercice illégal de la médecine contrairement à une loi provinciale en matière médicale, et l'affaire R. v. Martin (1917), 41 O.L.R. 79, dans laquelle un Indien a été déclaré coupable de la possession de spiritueux contrairement à une loi provinciale en matière de tempérance.)

41. Or, je suis arrivé à la conclusion que l'art. 88 vise les lois relevant de la seconde catégorie. Je partage l'avis exprimé par le juge en chef Laskin à la p. 763 de l'arrêt Parents naturels c. Superintendent of Child Welfare, [1976] 2 R.C.S. 751:

Lorsque l'art. 88 parle de "toutes lois d'application générale et en vigueur, à l'occasion, dans une province", on ne peut présumer qu'il se reporte à des lois sans effet, mais plutôt à des lois provinciales qui, en tant que telles, sont inapplicables aux Indiens aux termes de la Loi sur les Indiens à moins qu'un renvoi fédéral ne décrète le contraire.

Je n'ignore pas la prétention selon laquelle il suffit de donner effet aux dispositions initiales de l'art. 88 qui subordonnent le renvoi "provincial" aux dispositions de quelque traité et de quelque autre loi fédérale et à l'incompatibilité avec la Loi sur les Indiens ou quelque arrêté, ordonnance, règle, règlement ou statut administratif établi sous son régime. Selon cette prétention, l'art. 88 serait pour le surplus déclaratoire, et même entièrement, sauf peut‑être lorsqu'il parle "des dispositions de quelque traité". À mon avis, ce serait une explication étrange des autres dispositions de l'art. 88. J'estime également que la fin de l'art. 88, "sauf dans la mesure où ces lois contiennent des dispositions sur toute question prévue par la présente loi ou y ressortissant", dénote clairement l'intention du Parlement d'effectuer l'incorporation par renvoi.

42. De plus, je retiens la suggestion formulée par le professeur Lysyk (c'était alors son titre), op. cit., à la p. 552:

[TRADUCTION] Les lois provinciales d'application générale visent tous les Indiens, qu'ils se trouvent ou non dans des réserves. D'aucuns prétendent que la Constitution autorise ce résultat indépendamment de l'art. 87 de la Loi sur les Indiens et que cet article n'est notable que par le fait qu'il englobe expressément toutes les lois d'application générale (sous réserve des exceptions prévues par l'article lui‑même), de manière à étendre la portée de certaines lois qui, sans cela, pourraient être considérées comme si intimement liées aux pouvoirs et devoirs essentiels inhérents au statut d'Indien qu'elles mènent irrésistiblement à la conclusion que la législation provinciale constitue un empiétement inadmissible sur le par. 91(24) de l'Acte de l’Amérique du Nord britannique.

43. Le mot "toutes" à l'art. 88 est lourd de conséquences, mais, comme l'a fait remarquer le regretté juge en chef Laskin, ce sont les derniers mots de cet article qui, du point de vue pratique, sont décisifs: à mon avis, ce n'est pas parce que la Loi sur les Indiens occupe déjà le domaine que le législateur fédéral pourrait invoquer la prépondérance de celle‑ci sur les lois provinciales. Il faudrait à cet égard un conflit d'application. Toutefois, le législateur fédéral pourrait légitimement prévoir la prépondérance de la Loi sur les Indiens sur d'autres dispositions que lui seul est en mesure d'adopter, que ce soit par renvoi ou de quelque autre manière. Il se peut bien que la doctrine de la prépondérance ait été moins précise en 1951 qu'elle ne l'est devenue, mais il est souhaitable d'adopter une interprétation de l'art. 88 qui soit en harmonie avec les principes établis en matière constitutionnelle.

44. Dans un mémoire supplémentaire, l'appelant fait valoir que l'incorporation dans la Loi sur les Indiens de lois provinciales futures qui s'appliqueraient à l'appelant en tant qu'Indien, constituerait une interdélégation de pouvoirs d'un type jugé inconstitutionnel dans l'arrêt Attorney General of Nova Scotia v. Attorney General of Canada, [1951] R.C.S. 31. À mon avis, cet argument est réfuté par les arrêts Attorney General for Ontario v. Scott, [1956] R.C.S. 137, et Coughlin v. Ontario Highway Transport Board, [1968] R.C.S. 569.

45. Par conséquent, je conclus que, compte tenu de l'art. 88 de la Loi sur les Indiens, la Wildlife Act s'applique à l'appelant, même si, comme je l'ai supposé, elle le touche en tant qu'Indien.

V La troisième question

46. Je suis loin d'être certain que les deux premiers moyens invoqués en Cour d'appel soulevaient des questions "de droit seulement".

47. La première question était de savoir si la Wildlife Act touche l'appelant en tant qu'Indien. La même question a été soulevée subsidiairement dans l'affaire R. v. Jack and Charlie (1982), 139 D.L.R. (3d) 25, et, à la p. 41, le juge Craig de la Cour d'appel, tout comme le juge Macdonald et aussi, semble‑t‑il, le juge Seaton en l'espèce, a conclu qu'il ne s'agissait pas d'une question de droit seulement. Il paraît impossible de trancher cette première question sans avoir procédé à l'examen de la preuve abondante produite par les parties. Comme l'a dit le juge Dickson, maintenant Juge en chef, parlant au nom de la majorité dans l'arrêt Poitras c. La Reine, [1974] R.C.S. 649, à la p. 653, il me semble bien que l'on

... peut poser cette question, et y répondre, sans se reporter aux détails de l'affaire.

La première question paraît être une question mixte de fait et de droit.

48. La deuxième question comporte deux volets. Le premier volet est de savoir si la Wildlife Act est une loi d'application générale et le second, si l'art. 88 de la Loi sur les Indiens opère l'incorporation par renvoi de lois provinciales d'application générale. Ce second volet est probablement une question de droit seulement, mais il ne représente que la moitié du problème. L'autre moitié ne peut être résolue indépendamment d'un examen de la question de savoir s'il a été établi que, par l'adoption de la Wildlife Act, le législateur a visé à réserver aux Indiens un traitement spécial, ce qui est aussi une question de preuve, du moins en partie.

49. Même la question constitutionnelle, qui parle des "circonstances de cette affaire", a tout l'air d'une question mixte de fait et de droit, chose qui n'est guère inusitée dans le cas des questions constitutionnelles: voir, par exemple, l'arrêt Northern Telecom Canada Ltée c. Syndicat des travailleurs en communication du Canada, [1983] 1 R.C.S. 733.

50. Le paragraphe 41(3) de la Loi sur la Cour suprême, S.R.C. 1970, chap. S‑19 et modifications, qui est à rapprocher du par. 41(1), complique l'affaire davantage. Ces deux paragraphes sont ainsi conçus:

41. (1) Sous réserve du paragraphe (3), il peut être interjeté appel à la Cour suprême de tout jugement, définitif ou autre, rendu par la plus haute cour du dernier ressort habilitée, dans une province, à rendre jugement dans l'affaire en question, ou par l'un des juges de cette cour, que l'autorisation d'en appeler à la Cour suprême ait ou non été refusée par un autre tribunal, lorsque la Cour suprême estime, étant donné l'importance de l'affaire pour le public, l'importance des questions de droit ou des questions mixtes de droit et de fait qu'elle comporte, ou sa nature ou son importance à tout autre égard, qu'elle devrait en être saisie et lorsqu'elle accorde dès lors l'autorisation d'interjeter appel de ce jugement.

...

(3) Nul appel à la Cour suprême ne peut être interjeté selon le présent article, du jugement d'une cour acquittant ou déclarant coupable, ou annulant ou confirmant une déclaration de culpabilité ou un acquittement, d'un acte criminel ou, sauf sur une question de droit ou de juridiction, d'une infraction autre qu'un acte criminel.

51. Si les moyens soulevés en Cour d'appel ne sont pas des questions de droit seulement, on peut soutenir que la Cour d'appel a outrepassé sa compétence en entendant l'appel, auquel cas il nous aurait été possible d'accorder l'autorisation de pourvoi sur cette question de compétence, mais nous n'aurions pu à ce moment‑là étudier le fond du litige. Toutefois, puisque la Cour d'appel et la Cour de comté sont arrivées à la même conclusion, point n'est besoin de déterminer si la Cour d'appel a excédé sa compétence.

52. Quoiqu'il puisse paraître anormal que cette Cour ou même une cour d'appel soit incompétente pour statuer sur une question constitutionnelle assez importante, cela n'est pas inouï. Dans Reference re Minimum Wage Act of Saskatchewan, précité, par exemple, un renvoi avait été ordonné parce que, dans cette affaire, aucun pourvoi ne pouvait être interjeté devant cette Cour d'un arrêt de la Cour d'appel de la Saskatchewan.

53. Or, il faudrait que je dissipe ces doutes si je croyais qu'il y avait lieu d'accueillir le pourvoi sur le fond. Ayant conclu cependant que le pourvoi doit en tout état de cause être rejeté, j'estime que je peux les laisser subsister.

VI La question constitutionnelle

54. Je suis d'avis de donner à la question constitutionnelle la réponse suivante:

Les paragraphes 3(1) et 8(1) de la Wildlife Act, R.S.B.C. 1979, chap. 433, étant des dispositions d'application générale dans la province de la Colombie‑Britannique, s'appliquent à l'appelant soit par suite de l'incorporation par renvoi opérée par l'art. 88 de la Loi sur les Indiens, S.R.C. 1970, chap. I‑6, soit ex proprio vigore.

VII Conclusion

55. Je suis d'avis de rejeter le pourvoi sans adjuger de dépens.

Pourvoi rejeté.

Procureurs de l’appelant: Arthur Pape, Richard Salter et Edward John, Vancouver.

Procureur de l’intimée: Peter D. Messner, Mile House.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada: R. Tassé, Ottawa.

Procureur de l’intervenant le procureur général de la Nouvelle‑Écosse: Robert E. Lutes, Halifax.