sport maska inc. c. zittrer, [1988] 1 R.C.S. 564
Sport Maska Inc. Appelante
c.
Jack E. Zittrer, Herbert E. Siblin, Samuel S. Stein, Marvin B. Goldsmith, David B. Stein, Steven A. Yaphe, Morton S. Spector, Stanley Wener, Jeffrey L. Payne, Brahm D. Levine, Morrie L. Fogelbaum, Allan M. Liverman, Robert H. Zittrer Intimés
répertorié: sport maska inc. c. zittrer
No du greffe: 19660.
1987: 22 octobre; 1988: 24 mars.
Présents: Les juges Beetz, Lamer, Wilson, Le Dain et L'Heureux‑Dubé.
en appel de la cour d'appel du québec
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel du Québec, [1985] C.A. 386, [1985] R.D.J. 520, qui a infirmé un jugement de la Cour supérieure1, qui avait rejeté une exception déclinatoire. Pourvoi accueilli.
1 C.S. Mtl., no 500‑05‑002102‑844, 13 avril 1984.
Gilles Poulin et Richard Levy, pour l'appelante.
John Nicholl, pour les intimés.
Les motifs suivants ont été rendus par
1. Le juge Beetz—Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi pour les motifs énoncés par le juge L'Heureux‑Dubé. Vu l'origine des dispositions du Code de procédure civile relatives à l'arbitrage, il ne m'apparaît toutefois pas nécessaire de me prononcer sur la similitude que pourraient présenter la common law et le droit québécois en la matière. Cette similitude, s'il en est une, ne saurait avoir de pertinence en droit positif.
Le jugement des juges Lamer, Wilson, Le Dain et L'Heureux‑Dubé a été rendu par
2. Le juge L'Heureux‑Dubé—Des parties à une convention de vente d'actifs ont‑elles entendu soumettre un différend à l'arbitrage d'un tiers? Si oui, ces arbitres jouissent‑ils de l'immunité? Ce sont là les questions que pose cet appel.
3. La Cour supérieure du Québec, district de Montréal (le juge Yves Forest, jugement du 13 avril 1984), a répondu par la négative à la première question, la dispensant ainsi de répondre à la seconde.
4. La Cour d'appel du Québec, district de Montréal (les juges McCarthy, LeBel et Chevalier (ad hoc), [1985] C.A. 386), a infirmé ce jugement et a répondu par l'affirmative aux deux questions.
5. L'appelante nous invite, avec permission de cette Cour, à rétablir le jugement de la Cour supérieure.
I—Les faits
6. Les parties exposent les faits différemment dans leurs mémoires respectifs, les intimés prétendant que l'appelante va au‑delà des faits allégués.
7. Pour les fins du débat, il suffit de reproduire les faits tels que consignés par le juge Chevalier de la Cour d'appel aux pp. 387 et 388:
Le 8 décembre 1982, un séquestre choisi par les créanciers garantis de la compagnie insolvable CCM Inc. accepta l'offre de R.A.D. Inc. d'acheter une partie importante des actifs de CCM ceux‑ci comprenant, entre autres, un stock de marchandises identifié comme le "Winter goods division".
L'entente en question contenait la clause suivante (P‑2):
[TRADUCTION] 2.01 Le vendeur et l'acheteur acceptent par la présente que le stock décrit à la clause 1.01a) mentionnée précédemment soit compté ou vérifié par des représentants du vendeur en la présence des représentants de l'acheteur et soit évalué par le vendeur selon la valeur d'exploitation au prix coûtant ou à la valeur de réalisation nette, selon ce qui sera le moins élevé, conformément aux années précédentes, que ce compte et cette évaluation du stock décrit à la clause 1.01a) soient révisés par les vérificateurs du vendeur, MM. Zittrer, Siblin, Stein & Levine, comptables agréés, qui remettront un avis écrit au vendeur et à l'acheteur selon lequel le compte et l'évaluation du stock sont présentés de manière fidèle, le tout uniquement au frais du vendeur. À la remise d'une telle opinion, le compte et l'évaluation du stock sont présumés être déterminés de façon définitive en ce qui a trait à la présente offre.
Le compte matériel du stock doit commencer à 17 h 01 le 17 décembre 1982 (la "date de possession") et l'évaluation du stock décrit à la clause 1.01a) doit être terminée avant le 21 janvier 1983 (la "date de clôture").
À son tour, le 17 décembre 1982, R.A.D. Inc. revendit le stock d'hiver précité à l'intimée Sport Maska Inc. Dans cette seconde convention, était inscrit le texte suivant (P‑1):
[TRADUCTION] 2.01 Le vendeur et l'acheteur acceptent par la présente que le stock décrit à la clause 1.01a) mentionnée précédemment soit compté ou vérifié par des représentants de CCM Inc., du vendeur et de l'acheteur et soit évalué par CCM Inc., le vendeur et l'acheteur selon la valeur d'exploitation au prix coûtant ou à la valeur de réalisation nette, selon ce qui sera le moins élevé, conformément aux années précédentes, que ce compte et cette évaluation du stock décrit à la clause 1.01a) soient révisés par les vérificateurs de CCM Inc., MM. Zittrer, Siblin, Stein & Levine, comptables agréés, qui tiendront compte des arguments de Sport Maska Inc. en ce qui concerne l'évaluation du stock et lesdits comptables remettront un avis écrit à CCM Inc., au vendeur et à l'acheteur selon lequel le compte et l'évaluation du stock sont présentés de manière fidèle (note marginale illisible), le tout uniquement au frais de CCM Inc. À la remise d'une telle opinion, le compte et l'évaluation du stock sont présumés être déterminés de façon définitive en ce qui a trait à la présente offre.
Le compte matériel du stock doit commencer à 17 h 01 le 17 décembre 1982 (la "date de possession") et l'évaluation du stock décrit à la clause 1.01a) doit être terminée avant le 21 janvier 1983.
Ce même jour du 17 décembre 1982, CCM transmit à R.A.D. et à Sport Maska une lettre rédigée comme suit (D.P.1):
[TRADUCTION] Nous comprenons que Gestion R.A.D. Inc. a conclu aujourd'hui une entente pour vendre la division du stock d'hiver de CCM Inc. à Sport Maska Inc. CCM Inc. convient par la présente que Sport Maska Inc. a le droit d'assister à l'évaluation du stock d'hiver visé dans l'offre d'achat acceptée entre Gestion R.A.D. Inc. et CCM Inc. et a en outre le droit de présenter des observations à CCM Inc. et à MM. Zittrer, Siblin, Stein & Levine relativement à l'évaluation dudit stock d'hiver. Toutefois, pour fixer la valeur finale du stock d'hiver entre CCM Inc. et Gestion R.A.D. Inc., l'opinion de MM. Zittrer, Siblin, Stein & Levine sera finale et obligatoire.
...
Selon les allégations de la déclaration, l'inventaire eut lieu et l'évaluation du stock inventorié fut faite par CCM qui, le 20 janvier 1983, adressa aux appelants la communication suivante (P‑4):
[TRADUCTION] Messieurs,
Conformément à la clause 2.01 de l'offre d'achat de certains biens de CCM Inc. par Gestion R.A.D. Inc. (datée du 6 décembre 1982; acceptée le 8 décembre 1982), nous vous avisons par la présente que nous avons compté le stock décrit à la clause 1.01a) de ladite offre et nous l'avons évalué à 3 798 000 $ le 17 décembre 1982. Nous avons évalué ce stock selon la valeur d'exploitation au prix coûtant ou à la valeur de réalisation nette selon ce qui est le moins élevé conformément aux années précédentes.
Le même jour, les appelants (ici intimés) firent tenir à R.A.D. et à CCM une lettre dont voici le texte (P‑3):
[TRADUCTION] Conformément à la clause 2.01 d'une offre faite par Gestion R.A.D. Inc. à CCM Inc. signée le 6 décembre 1982 (l'"offre"), nous avons révisé le compte et l'évaluation par CCM Inc. du stock de CCM Inc. décrit à la clause 1.01a) de l'offre. Notre examen a été fait conformément aux normes de vérification généralement reconnues et comprenait donc les tests et autres procédures que nous avons jugés nécessaires dans les circonstances.
À notre avis le compte de ce stock établi par CCM Inc. le 17 décembre 1982 et son évaluation par CCM Inc. à 3 798 000 $ représentent fidèlement ce stock à cette date selon la valeur d'exploitation au prix coûtant ou à la valeur de réalisation nette selon ce qui est le moins élevé conformément aux années précédentes.
Le lendemain, le 21 janvier 1983, date à laquelle devaient être complétées les deux transactions, l'intimée versa à R.A.D. la somme fixée par CCM et confirmée par les appelants.
Enfin, le 22 février 1984, elle intenta contre eux l'action aux conclusions de laquelle elle leur réclame des dommages pour la somme de 1 306 263 $, ce montant représentant la différence entre le prix qu'elle a payé pour le stock acquis et celui que, selon ses prétentions, elle aurait été appelée à verser si les appelants avaient accompli leur tâche comme ils le devaient.
II—Les jugements
8. Le juge de la Cour supérieure a formulé les considérants suivants:
CONSIDÉRANT qu'il appert du dossier qu'il ne s'agit pas d'un "cas de juge", ou encore d'arbitre ou d'un arbitrage formé suivant les articles 940 et ss. du Code de procédure civile;
CONSIDÉRANT qu'il ne s'agit pas de sentence arbitrale et que les autorités citées ne s'appliquent pas non plus dans le cas de la présente instance;
CONSIDÉRANT qu'à la lecture dudit paragraphe pertinent, il s'agit d'une opinion qui est demandée à des comptables et que sur livraison de l'opinion, il s'agit d'une présomption qu'elle est définitivement déterminée;
CONSIDÉRANT que nous sommes en présence d'une action en dommages contre les défendeurs pour les raisons alléguées dans la déclaration;
CONSIDÉRANT que le Tribunal est d'avis que les prétentions de la requête, formée sous les articles 163 et 165 C.P.C., paraissent être mal fondées;
CONSIDÉRANT que le Tribunal est d'avis que la requête pour exception déclinatoire est mal fondée, elle est rejetée avec dépens.
9. Infirmant ce jugement, deux juges de la Cour d'appel, les juges LeBel et Chevalier (ad hoc), ont déposé des motifs au même effet auxquels a souscrit le juge McCarthy.
10. Dès le départ, la Cour d'appel a éliminé le recours fondé sur la fraude et mauvaise foi pour ne retenir que le recours en dommages‑intérêts basé sur la qualité professionnelle des intimés au regard des allégations de l'action telle qu'intentée.
11. Le juge Chevalier s'exprime à cet égard comme suit, à la p. 389:
La poursuite intentée est en dommages‑intérêts. Nulle part dans la déclaration ne retrouve‑t‑on quelque allégation de fraude, de corruption ou d'un délit quelconque qui atteindrait l'intégrité personnelle des appelants. Tous les reproches que l'intimée leur adresse ont trait à la façon négligente et non professionnelle avec laquelle ils auraient accompli la tâche qui leur était confiée.
...
J'élimine donc du tableau toute possibilité qu'il s'agirait d'une action en dommages fondée sur un délit n'ayant aucune relation avec la qualité professionnelle des appelants, au sens précis de ce qualificatif. J'estime que ce premier point doit être dès maintenant élucidé, étant donné que, si les appelants avaient commis un délit à titre personnel, je ne tiendrais pas le même langage que celui qui va suivre.
12. Le juge LeBel ajoute à la p. 394:
Pour conclure à la recevabilité de l'action, il faudrait trouver des éléments qui allèguent plus que la négligence ou la faute professionnelle. Même dans le paragraphe 15 de la déclaration, auquel j'ai référé plus haut, en dépit d'une formulation ambiguë, je ne retrouve pas d'allégation qui permettrait de conclure à la responsabilité personnelle des appelants.
13.
Sur la qualification de la fonction des intimés aux termes des conventions ci‑dessus, le juge Chevalier prononce ainsi à la p. 389:
Cela étant dit, l'examen du texte de l'article 2.01 de la convention du 17 décembre 1982, auquel s'est ajouté celui de la lettre datée du même jour et adressée par CCM à R.A.D. et à Maska, me convainc que les parties ont entendu se soumettre, quant à l'évaluation des marchandises, à un arbitrage conformément aux articles 940 et suivants du Code de procédure.
14. Après avoir dégagé du texte des conventions en question les critères qui lui paraissent militer en faveur de l'arbitrage, le juge Chevalier conclut à la p. 391:
À mon avis, il est impossible de donner, à la dernière partie de l'article 2.01 de même qu'au texte de la lettre de CCM à Maska et à R.A.D., un sens autre que celui d'une volonté de faire arbitrer par un tiers, en l'occurrence les appelants, le différend potentiel qui pourrait opposer, d'une part, le vendeur direct R.A.D. et le vendeur d'origine CCM, tous deux intéressés à fixer le plus haut prix possible, et, d'autre part, Maska qui voulait sûrement s'en tirer au meilleur marché.
15. Sur ce point, le juge LeBel s'exprime ainsi aux pp. 392 et 393:
La rédaction des contrats et des actes allégués au soutien des procédures comporte des obscurités qui ne rendent pas facile la qualification juridique de la fonction des appelants. Cependant, l'analyse de monsieur le juge Chevalier démontre que l'on ne se trouvait pas devant un mandat d'expert chargé de donner une simple évaluation.
...
On se trouvait devant un litige possible. On a déterminé une procédure d'extinction et celle‑ci liait les parties. Les contrats et spécialement la pièce P‑1, soit le contrat intervenu entre Sport Maska Inc. et Gestion RAD Inc. ne soutiennent pas la prétention voulant qu'on avait demandé aux appelants un simple avis technique sur les méthodes d'évaluation des inventaires. Selon la thèse soutenue par l'intimée, en cas de désaccord des appelants avec l'évaluation, celle‑ci n'aurait pas été fixée mais aurait conduit à une nouvelle négociation entre les parties. Des annotations manuscrites annexées à la clause 2.01 et intégrées à celle‑ci, je retiens plutôt que Zittrer pouvait, soit confirmer l'évaluation ou proposer une modification ou un rajustement. En ce cas, sur livraison de l'opinion la valeur de l'inventaire était considérée comme fixée définitivement à tout point de vue, soit au montant dépensé par CCM Inc. soit au montant résultant des ajustements déterminés par Zittrer. Les procédures de l'intimée confirment d'ailleurs la nature qu'elle reconnaît aux fonctions des appelants. Cette reconnaissance se retrouve au paragraphe 15 de la déclaration où l'intimée reproche aux appelants la violation de certaines obligations bien qu'ils aient "accepté le rôle d'arbitres". Voir m.a., p. 36.
Les appelants ont tranché la question dont ils avaient à disposer et on retrouve dans le dossier les éléments essentiels d'une clause compromissoire valide, clause qui n'a pas à être conçue ou rédigée dans des termes sacramentels6. Même désignés privément, les appelants comme arbitres demeuraient des juges et non des simples mandataires des parties7.
———
6 Zodiac International Productions Inc. c. Polish People's Republic, [1983] R.D.J. 277, 287, M. le juge Chouinard, Cour suprême du Canada.
7 Henry Vizioz et Pierre Raynaud. "Jurisprudence française en matière de procédure civile", (1947) 45 Rev. trim. dr. civ. 220 et E. Glasson; Albert Tissier et René Morel. Traité théorique et pratique d'organisation judiciaire de compétence et de procédure civile. 3e éd. Tome 5. Paris: Librairie du Recueil Sirey, 1936, Pp. 352‑354, no 1821.
16. Finalement, ayant jugé que les intimés agissaient à titre d'arbitres, s'est posée la question de l'immunité que le juge LeBel développe plus à fond à la p. 393:
À ce titre, chargé de régler ou de prévenir un litige, l'arbitre doit bénéficier de certaines immunités. Celles‑ci relèvent des règles du droit public et non du droit privé, en raison du rattachement de l'arbitrage à la fonction judiciaire même lorsque la conclusion du compromis d'arbitrage relève de contrats privés, sans que la loi n'impose le recours à ce mode de règlement des litiges. En l'absence de fraude ou de mauvaise foi, l'arbitre bénéficie d'une immunité à l'égard de la responsabilité civile que voudraient lui imputer les plaideurs. Récemment encore, cette conclusion demeurait celle de la majorité de la Chambre des lords dans l'affaire Arenson citée précédemment. Lord Morris of Borth‑y‑Gest exprimait cette même opinion quelques années plus tôt dans l'arrêt Sutcliffe c. Thackrah, [1974] A.C. 727, à la p. 744:
[TRADUCTION] Je crois qu'il faut maintenant accepter qu'il n'y a pas lieu à action contre un arbitre pour incompétence ou négligence dans le prononcé de sa sentence arbitrale.
Traitant de la responsabilité d'un tribunal inférieur, la Cour suprême avait fait la même distinction entre la juridiction et l'immunité des membres d'un comité de discipline. Elle décidait que des membres d'un comité de discipline pouvaient avoir rendu une décision illégale et erronée en droit, sans que cela donne, de soi, ouverture à un recours en dommages contre le Barreau de l'Alberta ou ses administrateurs.
III—La procédure
17. Il importe de souligner que le juge de la Cour supérieure était saisi d'une exception déclinatoire formée par les intimés à l'encontre de l'action de l'appelante. Comme le souligne le juge LeBel, cette requête "est tout autant un moyen d'irrecevabilité" qu'envisage le par. 4 de l'art. 165 C.p.c.:
165. Le défendeur peut opposer l'irrecevabilité de la demande et conclure à son rejet:
...
4. si la demande n'est pas fondée en droit, supposé même que les faits allégués soient vrais.
18. À cette étape in limine litis, les faits allégués doivent être tenus pour avérés.
19. Tel qu'il appert de la requête, ce moyen est uniquement basé sur la prétention des intimés qu'ils agissaient en cette affaire en tant qu'arbitres et qu'à ce titre, ils jouissent de l'immunité dans l'exercice de leurs fonctions, compte tenu de la nature de l'action intentée par l'appelante. En conséquence, la qualification de la fonction des intimés me paraît devoir être abordée dès le principe. Si les intimés n'agissaient pas à titre d'arbitres, en effet, ils ne peuvent bénéficier d'aucune immunité et la détermination de la nature de l'action instituée par l'appelante devient académique à ce stade.
IV—L'arbitrage
1—Dispositions applicables
20. Les conventions à l'origine de ce litige datent du 17 décembre 1982 et la "lettre d'évaluation" des intimés du 20 janvier 1983. À cette époque, le Code de procédure civile de 1965, L.R.Q. 1977, chap. C‑25 (auparavant S.Q. 1965, chap. 80), contenait au livre VII des dispositions relatives à l'arbitrage (art. 940 à 951). Depuis lors, ces dispositions ont fait l'objet d'une révision en profondeur: Loi modifiant le Code civil et le Code de procédure civile en matière d'arbitrage, L.Q. 1986, chap. 73, art. 1 et 2. Au Code civil ont été insérées des dispositions sur l'arbitrage (art. 1926.1 à 1926.6 C.c.B.‑C.) et le Code de procédure civile a subi des modifications substantielles à cet égard (art. 940 à 951.2 C.p.c.) Pour une analyse de ces modifications, voir Brierley, "Une loi nouvelle pour le Québec en matière d'arbitrage" (1987), 47 R. du B. 259.
21. Avant ces modifications et à l'époque qui nous intéresse, le livre VII du Code de procédure civile intitulé "Des arbitrages", prévoyait que toutes personnes pouvaient compromettre "sur les droits dont elles ont la libre disposition" (art. 940 C.p.c.) Le compromis devait être par écrit, contenir les noms et qualités des parties, désigner un ou trois arbitres et indiquer les "objets en litige" (art. 941 C.p.c.) Les arbitres pouvaient exiger des parties un exposé de leurs prétentions, mais devaient, selon la procédure qu'ils déterminaient, entendre et recevoir la preuve des parties. Les témoins étaient assignés selon les art. 280 à 284 et assermentés (art. 943 C.p.c.) Les règles de récusation applicables aux arbitres étaient les mêmes que celles applicables aux juges (art. 946 C.p.c.) Les arbitres jugeaient selon les règles de droit sauf indication contraire au compromis ou encore s'ils étaient constitués amiables compositeurs; la sentence arbitrale devait être rendue à la majorité, elle devait être motivée dans tous les cas et signée par tous les arbitres (art. 948 C.p.c.) Toute sentence pouvait être homologuée par le tribunal sauf que celui‑ci ne pouvait s'enquérir du fond de la contestation (art. 950 C.p.c.) L'article 951 traitait de la clause compromissoire; les seules obligations prévues dans ce cas étaient qu'elle devait être par écrit et que les parties devaient passer compromis une fois le différend né.
2—Les sources
22. Le premier Code de procédure civile du Québec, adopté le 28 juin 1867 (Acte concernant le Code de Procédure Civile du Bas Canada, S. Prov. C. 1866, 29 & 30 Vict., chap. 25), consacre son titre huitième à l'arbitrage (art. 1341 à 1354). Lors de la première refonte de ce Code en 1897 (Loi concernant le Code de procédure civile de la province de Québec, S.Q. 1897, chap. 48) ces dispositions sont simplement renumérotées (art. 1431 à 1444) sans autre modification qu'une précision à l'art. 1436 relatif à l'amiable compositeur.
23. Le chapitre consacré à l'arbitrage lors de la refonte de 1965 du Code de procédure civile (livre VII) que je viens de rappeler, reprend dans ses grandes lignes les mêmes dispositions. Les seules modifications d'importance se résument à l'omission de l'art. 1431 qui traite du compromis, remplacé par l'art. 940, et l'insertion d'un article traitant de la clause compromissoire (art. 951).
24. Les codificateurs de 1867 se sont montrés avares de commentaires en affirmant à propos de l'arbitrage:
Les articles, concernant les arbitrages, reproduisent les règles de notre droit, et le dernier seul exige quelques observations.
25. Les codificateurs réfèrent ici à l'art. 1354 qui permettait l'appel de la sentence arbitrale dans le seul cas où le compromis comportait une stipulation de pénalité.
26. Cependant, le projet de Code de procédure civile de même que la version reproduite dans Doutre, Les lois de la procédure civile (1867), réfèrent aux sources auxquelles ont puisé les codificateurs, qui les ont indiquées sous chaque article. Or les articles 1341 à 1354 du Code de 1867 renvoient à des sources françaises soit Pothier, Couchot, Bonnin, Bonnier et surtout au Code de procédure civile français de 1806. La substance des art. 1003 à 1028 de ce Code de 1806 a été reproduite à notre Code de 1867, quelques articles y étant même reproduits textuellement. Le Code français de 1806 lui‑même prend ses sources dans l'ancien droit français. Pothier, dans son Traité de la procédure civile (Oeuvres de Pothier, t. 9, 1824), aux pp. 122 et 123, se réfère à l'Édit du mois d'août 1560 et à l'Ordonnance de 1667.
27. Brierley écrit que «. . . dans une perspective historique, la source de la loi d'arbitrage au Québec est l'ancien droit français tel qu'il fut adopté au Québec avant la codification complétée en 1867 des lois relevant de la procédure civile . . .» (Brierley, loc. cit., à la p. 263; voir également: Ferland, L'arbitrage conventionnel (1983), à la p. 28; Johnson, The Clause Compromissoire: Its Validity in Quebec (1945), à la p. 82).
28. La Cour d'appel du Québec a entériné ce point de vue lorsqu'elle s'est référée à l'ancien droit français afin d'interpréter l'art. 950 du Code de 1965 en matière d'homologation de sentence arbitrale dans l'arrêt Corporation municipale du Village de St‑Bernard c. Trottoirs et chaînes Pilotte Inc., [1983] R.D.J. 583, aux pp. 590 à 592.
3—Les définitions
29. Ni en droit français, au Code de procédure civile de 1806 ou avant, ni au Code de procédure civile du Québec de 1867 ou dans ses refontes subséquentes ne trouve‑t‑on de définition du terme "arbitrage", à l'exception des modifications de 1986 apportées au Code civil du Bas‑Canada. Toutefois, différant en cela du Code de procédure civile français de 1806, le Code de procédure civile du Québec de 1867 contient une définition du compromis:
1341. Le compromis est un acte par lequel les parties pour éviter un litige ou y mettre fin, promettent de s'en rapporter à la décision d'un ou de plusieurs arbitres dont elles conviennent.
1341. Submission is an act by which persons, in order to prevent or put an end to a lawsuit, agree to abide by the decision of one or more arbitrators whom they agree upon.
30. Cet article, renuméroté 1431, a été reproduit textuellement lors de la refonte de 1897. Si cette définition a été omise lors de la refonte subséquente de 1965, les commissaires s'en expliquent:
La définition du compromis, que donne l'article 1431 actuel, est inutile; d'ailleurs, si elle était jugée nécessaire, elle devrait se trouver au code civil. Il est toutefois nécessaire de préciser dans le code de procédure le cas où le compromis est possible, puisqu'il s'agit là d'un moyen de résoudre un litige sans avoir recours aux tribunaux. L'article 940 du projet est en ce sens de droit nouveau.
31. Ce commentaire s'explique facilement et explique en même temps l'absence de définition des divers modes de règlement des différends au Code civil ou au Code de procédure civile. Dans notre régime de droit civil, sous réserve de ce qui est contraire aux bonnes moeurs et à l'ordre public, pourvu que les parties aient la capacité de contracter, la convention des parties fait loi. En ce qui a trait à la solution d'une difficulté ou d'un différend, les parties ont le choix des moyens: expertise, évaluation, conciliation, médiation, transaction, arbitrage ou toute autre forme d'intervention de nature à tenter de régler ou à régler le problème qui les confronte. Dans chaque cas, les parties ont probablement recherché une solution définitive. Le législateur a respecté cette liberté des conventions sous réserve cependant que, conformément à toute l'économie de notre droit, les parties dans un cas comme dans l'autre, demeurent libres d'avoir ou non recours aux tribunaux pour trancher définitivement l'affaire. Ce n'est qu'avec une extrême réticence que notre droit a accepté que les parties puissent convenir d'écarter ce recours aux tribunaux. Il a fallu l'arrêt Zodiak International Productions Inc. c. Polish People's Republic, [1983] 1 R.C.S. 529, pour conférer ce résultat à la clause compromissoire dite "parfaite". C'est dans ce contexte qu'il faut situer les dispositions relatives à l'arbitrage. Si le législateur n'avait pas de raison de définir les divers modes de règlement des conflits opposant les justiciables, il n'avait pas non plus un intérêt évident à réglementer le processus de résolution de ces conflits ce qui assurait une grande souplesse au régime choisi. En effet, le législateur laissait ces divers modes de règlement au libre arbitre des justiciables lorsque le recours aux tribunaux demeurait toujours possible. Si cette intervention judiciaire devait être écartée, toutefois, le législateur devait s'assurer que le processus garantirait aux justiciables la même mesure de justice que celle distribuée par les tribunaux, d'où l'élaboration des règles de procédure destinées à assurer l'impartialité de l'arbitre et le respect des règles de justice fondamentale telle la règle audi alteram partem. L'arbitre rendra une sentence qui deviendra exécutoire par voie d'homologation. C'est là qu'on voit que le véritable rôle de l'arbitre est assimilable à celui d'un juge chargé de trancher un différend. Ce juge que les parties ont librement choisi est astreint à des contraintes procédurales que l'on n'exigera pas d'autres intervenants, tel l'expert qui ne sera pas chargé de trancher un différend comme le serait un juge ni de rendre une décision suivant le mode habituel aux tribunaux. Une fois l'expertise terminée, les parties pourront toujours avoir recours aux tribunaux à moins qu'elles n'en aient autrement clairement convenu.
32. Dans cette optique, le définition du compromis n'était pas absolument nécessaire puisque, c'est presque une vérité de La Palice, on ne saurait trancher un différend, fonction de l'arbitre, s'il n'existe pas de différend: l'arbitrage deviendrait alors sans objet.
33. Le but des articles concernant le compromis était donc plutôt d'identifier le différend, objet de l'arbitrage, et de préciser le rôle de l'arbitre ou des arbitres à l'égard de ce différend.
34. L'adoption en 1986 d'une modification au Code civil pour y insérer l'art. 1926.l, complétée par des modifications apportées au Code de procédure civile à la même époque au chapitre de l'arbitrage (art. 940 à 951.2) n'a pas à mon avis modifié l'état du droit en la matière mais simplement ajouté aux règles de procédure en les précisant et englobé dans une seule définition de la "convention d'arbitrage" la clause compromissoire et le compromis:
1926.1 La convention d'arbitrage est un contrat par lequel les parties s'engagent à soumettre un différend né ou éventuel à la décision d'un ou de plusieurs arbitres, à l'exclusion des tribunaux.
35. On pourrait croire que, ce faisant, le législateur a voulu fondre en un seul concept ces deux conventions distinctes que sont le "compromis" et la "clause compromissoire". À mon avis, tel n'est pas le cas, la distinction demeure: le différend né se référant au compromis et le différend éventuel à la clause compromissoire qui tous deux étaient et demeurent les composantes de la convention d'arbitrage. La seule modification que j'y vois concerne plutôt le mécanisme de mise en oeuvre de l'arbitrage, soit l'avis prévu à l'art. 944 C.p.c. aussi adopté lors des modifications de 1986:
944. La partie qui entend soumettre un différend à l'arbitrage doit en donner avis à l'autre partie, en y précisant l'objet du différend.
La procédure arbitrale débute à la date de la signification de cet avis.
36. Si l'obligation de passer compromis suite à une clause compromissoire s'en trouve réduite d'autant, l'avis prévu à l'art. 944 C.p.c. fait office de ce compromis tel que défini à l'art. 1341 du Code de procédure civile de 1867: l'avis doit faire état du différend, qui à ce moment doit nécessairement être né, et préciser les paramètres du débat soumis à l'arbitre. Comme, lors du litige qui nous concerne ces modifications n'étaient pas en vigueur, je ne crois pas nécessaire d'élaborer plus avant.
37. On doit ici prendre pour acquis que lors de la refonte de 1965, le législateur ne s'est pas départi de la politique législative qui avait inspiré tant la définition du compromis que les règles relatives à l'arbitrage au moment de la proclamation du Code de 1867, comme en fait foi d'ailleurs l'adoption presque sans y déroger des dispositions relatives à l'arbitrage de ce Code de 1867.
38. L'article 940 du Code de 1965 précise uniquement le cas où le compromis est possible:
940. Toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition.
On ne peut toutefois compromettre sur les dons et legs d'aliments, sur les séparations d'entre époux, ni sur les questions qui concernent soit l'ordre public, soit l'état ou la capacité des personnes.
39. L'article 951, aussi ajouté lors de la refonte de 1965, fait pour la première fois mention de la clause compromissoire:
951. La clause compromissoire doit être constatée par écrit.
Lorsque le différend prévu est né, les parties doivent passer compromis. Si l'une d'elles s'y refuse, et ne nomme pas d'arbitre, il est procédé à cette nomination et à la désignation des objets en litige par un juge du tribunal compétent, à moins que la convention elle‑même n'en ait décidé autrement.
40. J'ouvre ici une parenthèse pour noter que ce nouvel article introduit le terme "différend". Les modifications de 1986 au Code civil (art. 1926.1) et au Code de procédure civile (art. 940 à 951.2) reprennent d'ailleurs le terme "différend" aux lieu et place de "litige".
41. Dans le contexte de l'arbitrage, le terme "litige" peut s'entendre de deux façons. Dans son sens premier, "litige" signifie "poursuite civile" (lawsuit). C'est ainsi que l'art. 1341 du Code de 1867 énonce que "Le compromis est un acte par lequel les parties pour éviter un litige [lawsuit] ou y mettre fin, promettent de s'en rapporter à la décision d'un ou de plusieurs arbitres dont elles conviennent". Dans un deuxième sens, le terme "litige" peut s'entendre plus généralement de tout différend. Compte tenu de l'art. 951 C.p.c., dans la lignée duquel s'inscrivent les modifications de 1986, il m'a semblé préférable d'utiliser ici le terme "différend" de préférence à "litige" lorsqu'il s'agit de différencier l'arbitrage de l'expertise afin d'éviter toute ambiguïté.
42. Malgré que cet art. 951 ait été à l'origine de controverses doctrinales et jurisprudentielles pendant nombre d'années, il n'a fait l'objet que de ce laconique commentaire des Commissaires:
Les articles 945, 947 et 951 contiennent des dispositions qu'on ne trouve pas dans le Code, mais qui s'expliquent d'elles‑mêmes.
43. Si le Code de procédure civile français de 1806 tout comme notre Code de procédure civile de 1867 sont silencieux quant à la clause compromissoire, celle‑ci n'était pas pour autant une inconnue dans notre droit avant la refonte de 1965, non plus qu'en droit français. On la considérait plutôt comme une extension naturelle du compromis quoique la validité de la clause compromissoire dite "parfaite" ne fût pas alors reconnue. L'ajout de l'art. 951 C.p.c. ne vient donc que combler ce vide et concrétiser l'existence en droit québécois de la clause compromissoire, sans toutefois pour autant modifier les règles alors applicables au compromis et à l'arbitrage.
44. Il est peut‑être utile dès à présent d'expliciter ces deux notions de compromis et de clause compromissoire.
45. À partir de la définition du compromis au Code de procédure civile de 1867, applicable à la refonte de 1965 et donc en vigueur à l'époque où la convention est intervenue entre les parties, ainsi qu'au regard de l'art. 951 C.p.c. introduit lors de la refonte de 1965, on peut affirmer que la clause compromissoire vise un différend éventuel qui, s'il se concrétise, obligera au compromis. Le compromis intervenu, on pourra parler d'arbitrage. Donc, pas d'arbitrage sans différend né. C'est ce qu'affirmait le juge Chouinard dans l'arrêt Zodiak, précité, à la p. 534:
Le compromis ne vise que les litiges nés tandis que la clause compromissoire vise aussi les litiges futurs.
46. Je reviendrai sur cet aspect du litige lors de l'examen d'un des arguments des intimés relatif à la clause compromissoire. Pour le moment, il y a plutôt lieu de s'attarder aux critères de distinction entre l'arbitrage et cette notion voisine ou connexe qu'est l'expertise. Un tour d'horizon sur l'état du droit en la matière dans d'autres juridictions a souvent l'avantage de permettre de mieux saisir les nuances d'un système à l'autre. Compte tenu des sources de notre droit en matière d'arbitrage qui nous viennent de l'ancien droit français, cet exercice ne peut que servir de point de comparaison. Les parties elles‑mêmes nous y ont invité et nous ont référé à une abondante doctrine et jurisprudence de common law qui, selon elles, sont susceptibles de dégager les critères distinctifs pertinents.
4—Common law, droit canadien et anglais
47. La common law a effectivement dégagé deux notions qu'elle a jugées caractéristiques de l'arbitrage: l'existence d'un différend et l'obligation ou l'intention des parties, selon le cas, de soumettre ce différend à l'arbitrage.
48. Les toutes premières autorités en la matière ont exigé qu'il existe un différend pour qu'il y ait arbitrage. Dans Collins v. Collins (1858), 26 Beav. 306, 53 E.R. 916, les parties avaient conclu un contrat de vente d'une brasserie et d'une usine, le prix devant être fixé par évaluation. La clause d'évaluation prévoyait que chaque partie devait nommer un représentant et que ceux‑ci devaient à leur tour nommer une troisième personne pour procéder à l'évaluation. Les représentants de chaque partie ne pouvant s'entendre sur le choix d'un tiers évaluateur, une des parties intenta une action en justice afin que ce tiers soit nommé par la Cour de chancellerie. Cette procédure était permise en vertu de l'art. 12 du Common Law Procedure Act, 1854 (R.‑U.), 17 & 18 Vict., chap. 125, pourvu qu'il s'agisse d'un arbitrage. La Cour devait donc déterminer si la clause d'évaluation constituait un arbitrage lui permettant ainsi de nommer un tiers arbitre.
49. Le maître des rôles, sir John Romilly, a décidé que l'arbitrage nécessitait l'existence d'une dispute née. Il explique à la p. 918:
[TRADUCTION] Un arbitrage consiste à soumettre à la décision d'au moins une personne, avec ou sans arbitre, un seul ou plusieurs différends entre les parties. Il est bien vrai que dans un sens, il faut présumer que bien qu'il n'y ait aucun différend réel, il peut toujours en survenir un entre les parties; toutefois je crois que la distinction qui existe entre un différend réel et celui qui peut survenir est importante; et on s'est à juste titre fondé sur celle‑ci en l'espèce. Si le vendeur et l'acheteur n'ont rien dit entre eux concernant le prix, on peut difficilement prétendre qu'il existe un différend entre eux. On pourrait dire que si l'acheteur avait connu le prix exigé par le vendeur, il n'y aurait aucun différend et il aurait été prêt à le payer. Il se peut très bien que si le vendeur avait été au courant du prix que l'acheteur était prêt à payer, il n'y aurait eu aucun différend et il aurait accepté. Il se peut bien que la décision d'un évaluateur nommé puisse fixer le prix et également satisfaire les deux parties, de sorte qu'on pourrait difficilement dire qu'il y a un différend entre elles. [Je souligne.]
50. Ce critère fut également utilisé dans les arrêts suivants: Scott v. Corporation of Liverpool (1858), 3 De G. & J. 334, 44 E.R. 1297 (le lord chancelier Chelmsford, à la p. 1310); Bos v. Helsham (1866), L.R. 2 Ex. 72 (le baron en chef Kelly, aux pp. 78 et 79); Re Hopper (1867), L.R. 2 Q.B. 367 (le juge en chef Cockburn, aux pp. 372 et 373, et le juge Blackburn, aux pp. 376 et 377); Re Carus‑Wilson and Greene (1886), 18 Q.B.D. 7 (C.A.) (le maître des rôles, lord Esher, à la p. 9).
51. La Cour d'appel semble avoir délaissé ce critère dans l'arrêt Chambers v. Goldthorpe, [1901] 1 Q.B. 624. Dans cette affaire, un architecte devait produire des certificats intérimaires attestant de l'avancement des travaux de construction d'une maison afin que le propriétaire paie des montants partiels au constructeur au fur et à mesure de leur progression. Le propriétaire poursuivit l'architecte pour négligence dans l'accomplissement de son travail. Le coeur du débat consistait à déterminer si l'architecte agissait à titre d'arbitre, lui permettant de bénéficier d'une immunité contre les poursuites en responsabilité.
52. En accordant l'immunité à l'architecte, le maître des rôles Smith, pour la majorité, tenait les propos suivants à la p. 635:
[TRADUCTION] On a soutenu qu'il n'y avait aucune dispute entre les parties avant que le demandeur ne donne son certificat et que, à moins qu'il n'y ait une dispute, le demandeur ne pourrait être dans la position d'un arbitre. Je ne vois pas pourquoi il ne pourrait y avoir d'arbitrage pour régler les questions à l'égard desquelles même s'il n'y avait pas de dispute réelle, il pourrait y en avoir une à moins que ces questions ne soient réglées.
53. Le Maître des rôles s'est appuyé sur la trilogie des causes Pappa v. Rose (1871), L.R. 7 C.P. 32, Tharsis Sulphur and Copper Co. v. Loftus (1872), L.R. 8 C.P. 1, et Stevenson v. Watson (1879), 4 C.P.D. 148. Ce courant jurisprudentiel avait renversé les décisions antérieures sur la distinction arbitrage/expertise en élargissant la portée du statut d'arbitre à nombre d'évaluateurs. En effet, on avait qualifié d'arbitres les experts suivants: un courtier, un expert en sinistre et un architecte.
54. La Cour d'appel appliquait le même principe dans Finnegan v. Allen, [1943] 1 K.B. 425, en décidant du statut d'un comptable qui devait fixer la valeur de certaines actions. Malgré l'absence d'un différend antérieur à l'évaluation, la Cour accordait l'immunité au comptable en l'absence de fraude ou de mauvaise foi.
55. La Chambre des lords devait cependant renverser ce courant jurisprudentiel dans les arrêts de principe Sutcliffe v. Thackrah, [1974] 1 All E.R. 859, et Arenson v. Casson Beckman Rutley & Co., [1975] 3 All E.R. 901. Dans l'arrêt Sutcliffe, les faits sont pratiquement identiques à ceux de l'arrêt Chambers, précité. Un architecte qui devait émettre des certificats intérimaires attestant de la progression des travaux de construction d'un édifice se voit poursuivi en responsabilité. La Cour réintroduit formellement l'existence d'une dispute née comme critère de distinction entre l'arbitrage et la simple expertise. Je cite lord Morris of Borth‑Y‑Gest à la p. 870:
[TRADUCTION] L'une des caractéristiques de l'arbitrage est qu'il existe une dispute entre au moins deux personnes qui conviennent de la soumettre à des personnes choisies dont la décision sur la question les liera.
56. Voir également lord Morris of Borth‑Y‑Gest à la p. 874 et le vicomte Dilhorne à la p. 880. Lord Reid et lord Salmon renversent de façon expresse l'arrêt Chambers aux pp. 864 et 887 respectivement et donc implicitement, le courant jurisprudentiel l'ayant suivi. (McLaren et Palmer, The Law and Practice of Commercial Arbitration (1982), à la p. 6.)
57. Dans Arenson, précité, le prix d'achat d'actions d'une compagnie devait être fixé par le comptable de cette dernière. Alléguant négligence dans l'évaluation faite par l'expert‑comptable, l'appelant le poursuit en dommages‑intérêts. Tout comme dans Sutcliffe, la Cour d'appel qualifiait d'arbitre le comptable, lui conférant ainsi l'immunité contre une poursuite fondée sur sa négligence. La Chambre des lords renverse la Cour d'appel et réitère l'exigence d'une dispute née comme condition essentielle à l'existence d'un arbitrage. Lord Simon l'affirme on ne peut plus clairement à la p. 912:
[TRADUCTION] Il peut très bien y avoir d'autres indices que l'expert joue un rôle judiciaire, comme le fait de recevoir des arguments rivaux ou des éléments de preuve ou de rendre une décision motivée. Toutefois, à mon avis, le pré‑requis essentiel pour qu'il puisse réclamer l'immunité à titre d'arbitre est que, au moment où l'affaire lui est présentée pour qu'il rende une décision, il devrait y avoir une dispute née entre au moins deux parties que sa décision doit régler. Il n'est pas suffisant que les parties qui peuvent être touchées par la décision aient des intérêts opposés—encore moins que la décision porte sur une question qui suscite un désaccord entre elles. [Je souligne.]
58. Voir également lord Wheatley à la p. 915 et lord Salmon à la p. 924. Walton, Russell on the Law of Arbitration (19th ed. 1979), à la p. 59; Hogg, The Law of Arbitration (1936), à la p. 8.
59. Ce critère est également accepté au Canada (Re Krofchick and Provincial Insurance Co. (1978), 21 O.R. (2d) 805 (H.C.), à la p. 810; Pfeil v. Simcoe & Erie General Insurance Co. (1986), 19 C.C.L.I. 91 (C.A. Sask.), à la p. 98; McLaren et Palmer, op. cit., à la p. 1).
60. Les parties doivent être dans l'obligation de soumettre leur différend à l'arbitrage. Cette condition peut résulter d'une disposition législative ou encore de la volonté des parties. L'obligation légale ne soulève évidemment aucune difficulté. Par contre, lorsque la procédure d'arbitrage relève d'une clause contractuelle, la situation nécessite un examen plus approfondi. Il devient alors nécessaire de dégager l'intention des parties à partir des documents pertinents (Sutcliffe v. Thackrah, précité, à la p. 867, par lord Morris of Borth‑Y‑Gest; Preload Co. of Canada Ltd. v. Regina (City of) (1953), 10 W.W.R. (N.S.) 241 (C.A. Sask.), à la p. 265 (le juge Procter, dissident); Pfeil v. Simcoe & Erie General Insurance Co., précité, à la p. 97; McLaren et Palmer, op. cit., à la p. 4; Campbellford, Lake Ontario and Western Railway Co. v. Massie (1914), 50 R.C.S. 409, à la p. 421 (le juge Duff)). Cette intention peut se manifester de maintes façons. La jurisprudence et la doctrine ont retenu certains éléments utiles à cette fin notamment la terminologie employée par les parties (Re Premier Trust Co. and Hoyt and Jackman (1969), 3 D.L.R. (3d) 417 (C.A. Ont.), à la p. 419), le fait que la décision soit finale et obligatoire (Sutcliffe v. Thackrah, précité, à la p. 877), le caractère judiciaire de la procédure (Re Carus‑Wilson and Greene, précité, à la p. 9), et le statut professionnel du tiers (Pfeil v. Simcoe & Erie General Insurance Co., précité, à la p. 97).
61. Lord Wheatley résume brillamment l'état de la common law en cette matière dans l'arrêt Arenson, précité, aux pp. 914, 915 et 916:
[TRADUCTION] (1) Il ressort clairement des opinions de lord Reid, de lord Morris of Borth‑Y‑Gest et de mon noble collègue, lord Salmon, dans Sutcliffe v. Thackrah que bien qu'un expert puisse aux termes de sa nomination être constitué arbitre (ou de quasi‑arbitre) et être protégé par l'immunité, un expert comme tel ne peut tout simplement pas jouir de cet avantage.
(2) Par conséquent, il en découle que, lorsqu'un expert fait valoir cette immunité, il doit être en mesure d'établir d'après les circonstances et le but de sa nomination qu'on lui a confié le rôle qui lui accorde cette immunité.
(3) Compte tenu des différentes circonstances qui peuvent entourer chaque affaire, et comme chaque cas doit être tranché d'après ses propres faits, il n'est pas possible d'énoncer une formule d'application générale qui permet de régler chaque cas. On peut énoncer certains indices qui peuvent servir de ligne directrice pour décider si une personne s'est vu confier ce rôle. Les indices qui suivent sont à mon avis les plus importants, bien qu'ils ne soient pas nécessairement exhaustifs.
...
Les indices sont les suivants: a) il existe entre les parties une dispute ou un différend qui a été formulé d'une manière ou d'une autre; b) la dispute ou le différend a été renvoyé par les parties devant une personne pour qu'elle le tranche de telle manière qu'elle est appelée à exercer une fonction judiciaire; c) le cas échéant, les parties doivent avoir la possibilité de présenter des éléments de preuve ou des arguments à l'appui de leurs demandes respectives dans la dispute; et d) les parties ont convenu d'accepter sa décision.
5—Droit américain
62. Un survol du droit américain suffit pour dégager certains points de comparaison.
63. L'approche des tribunaux américains s'apparente à celle adoptée par les tribunaux anglais et canadiens des provinces de common law.
64. L'existence d'un différend né demeure un des principaux critères de distinction. La similarité avec le processus judiciaire constitue également un aspect important. Ainsi, dans l'arrêt Hartford Fire Insurance Co. v. Jones, 108 So.2d 571 (1959), la Cour suprême du Mississippi devait déterminer si une clause d'évaluation contenue dans une police d'assurance était un arbitrage ou une expertise. Le juge Hall, au nom de la Cour, affirme à la p. 572:
[TRADUCTION] L'expertise, en particulier, est sans doute très souvent confondue avec l'arbitrage. Bien que certaines des règles de droit applicables à l'arbitrage s'appliquent de la même manière à l'expertise, et que les termes aient, à certains moments, été utilisés de manière interchangeable, il existe une distinction fondamentale entre eux. Dans le bon sens du terme, l'arbitrage présuppose l'existence d'une dispute ou d'une controverse qui doit être examinée et réglée de manière quasi judiciaire, alors que l'expertise est une méthode convenue pour établir la valeur ou le montant des dommages, précisée d'avance, généralement comme un simple élément auxiliaire ou accessoire d'un contrat, dont l'objet est de prévenir les disputes à venir, plutôt que de régler celles qui sont nées. [Je souligne.]
65.
Voir également: Sanitary Farm Dairies v. Gammel, 195 F.2d 106 (8th Cir. 1952), à la p. 113.
66. Le fait que le tiers prenne une décision à partir de son expertise personnelle plutôt qu'à la suite d'une procédure contradictoire nécessitant l'admission de preuve et l'argumentation des parties en cause laisse supposer l'existence d'une expertise (In re Waters, 93 F.2d 196 (5th Cir. 1937), à la p. 200; Bewick v. Mecham, 156 P.2d 757 (Cal. 1945), à la p. 760; Sanitary Farm Dairies v. Gammel, précité, à la p. 113; Preferred Insurance Co. v. Richard Parks Trucking Co., 158 So.2d 817 (Fla. Dist. Ct. App. 1963), à la p. 820).
67. Les tribunaux américains ont développé un critère qui ne semble pas avoir retenu l'attention des tribunaux anglais et canadiens. L'arbitrage impliquerait la soumission à l'arbitre du différend en entier alors qu'une expertise serait restreinte à un aspect plus spécifique tel l'évaluation d'un dommage ou d'un bien quelconque:
[TRADUCTION] Une convention d'arbitrage prévoit ordinairement le règlement de toute la controverse qui existe entre les parties et un jugement peut être rendu sur cette sentence arbitrale; alors qu'une convention d'expertise vise simplement la résolution des questions précises relatives à la valeur réelle en argent et au montant de la perte, toutes les autres questions devant être réglées dans une action en bonne et due forme devant un tribunal.
(Preferred Insurance Co., précité, à la p. 820.)
68. Dans l'arrêt In re Delmar Box Co., 127 N.E.2d 808 (1955), la New York Court of Appeals sous la plume du juge Fuld a émis les commentaires suivants sur la distinction arbitrage/expertise aux pp. 810 et 811.
[TRADUCTION] Depuis longtemps il y a eu un certain nombre de distinctions fondamentales entre une expertise aux termes de la police normalisée d'assurance‑incendie et un arbitrage prévu par la loi. Une convention d'arbitrage prévoit ordinairement le règlement de toute la controverse qui existe entre les parties, et un jugement peut être rendu après confirmation judiciaire de la sentence arbitrale. Civ.Prac.Act, art. 1464, alors que la convention d'expertise vise simplement la résolution des questions précises relatives à la valeur réelle en argent et au montant de la perte, toutes les autres questions devant être réglées dans une action en bonne et due forme. Voir Matter of American Ins. Co., 208 App.Div. 168, 170 et 171, 203 N.Y.S. 206, 207 et 208. En outre, les procédures en matière d'expertise sont dans une grande mesure plus informelles, voir Strome v. London Assur. Corp., 20 App.Div. 571, 573, 47 N.Y.S. 481, 483, confirmé par 162 N.Y. 627, 57 N.E. 1125, et les experts "ne sont pas tenus à la stricte enquête judiciaire d'un arbitrage." Voir Matter of American Ins. Co., précité, 208 App.Div. 168, 171, 203 N.Y.S. 206, 208. Les arbitres sont tenus de prêter serment, Civ.Prac.Act, art. 1455, et ne peuvent agir qu'en vertu d'éléments de preuve présentés lors d'une audience dont avis a dûment été donné à chaque partie, Civ.Prac.Act, art. 1454. Ils ne peuvent pas fonder leur décision sur des éléments de preuve recueillis lors de leur propre enquête ex parte, du moins s'ils ne sont pas autorisés par les parties. Voir Stefano Berizzi Co. v. Krausz, 239 N.Y. 315, 146 N.E. 436. Par ailleurs, les experts ne sont pas tenus de prêter serment. Voir Syracuse Savings Bank v. Yorkshire Ins. Co., 301 N.Y. 403, 411, 94 N.E.2d 73, 78; Wurster v. Armfield, 175 N.Y. 256, 264, 67 N.E. 584, 586; Williams v. Hamilton Fire Ins. Co., 118 Misc. 799, 194 N.Y.S. 798. De même, ils "ne sont pas tenus de donner au requérant un avis formel ni d'entendre des témoignages"; et, apparemment, ils peuvent procéder par voie d'enquête ex parte, dans la mesure où les parties ont la possibilité de faire des déclarations et de donner des explications aux experts sur les questions en litige. Voir Kaiser v. Hamburg‑Bremen Fire Ins. Co., 59 App.Div. 525, 530, 69 N.Y.S. 344, 347, confirmé par 172 N.Y. 663, 65 N.E. 1118; Townsend v. Greenwich Ins. Co., 86 App.Div. 323, 326‑327, 83 N.Y.S. 909, 911 et 912, confirmé 178 N.Y. 634, 71 N.E. 1140; Matter of American Ins. Co., précité, 208 App.Div. 168, 171, 203 N.Y.S. 206, 208.
En outre, dans un arbitrage, tous les arbitres, s'il y en a plus d'un, "doivent se rencontrer et entendre tous les arguments et les témoignages des parties", Civ.Prac.Act, art. 1456. Par opposition, la clause normalisée en matière d'expertise, précise que l'arbitre ne doit pas participer à l'expertise dans tous les cas, mais doit seulement examiner les différences qu'il peut y avoir entre les experts désignés par les parties respectives. De plus, l'annulation d'une sentence arbitrale entraîne invariablement un nouvel arbitrage, Civ.Prac.Act, art. 1462; voir Matter of Fletcher, 237 N.Y. 440, 449, 143 N.E. 248, 251, alors que, après l'annulation d'une décision d'expert sans faute de la part de l'assuré, celui‑ci il n'est pas tenu de se soumettre à une autre expertise, mais est libre de porter les questions devant les tribunaux dans une action portant sur la police. Voir Gervant v. New England Fire Ins. Co., 306 N.Y. 393, 400, 118 N.E.2d 574, 577.
69. Je note que le caractère final et obligatoire de la décision prise par les tiers ne semble pas avoir été retenu par les tribunaux américains. Au contraire, dans l'arrêt Sanitary Farm Dairies v. Gammel, précité, la Cour d'appel fédérale, huitième circuit, a décidé qu'une évaluation pouvait également être finale et décisive si telle était la volonté des parties sans pour autant qu'elle ne devienne un arbitrage. Le juge Johnsen explique à la p. 113:
[TRADUCTION] En général, lorsque des parties à un contrat prévoient, avant que survienne une dispute et à titre préventif, une méthode pour établir la valeur de quelque chose ayant rapport à leurs négociations, la disposition porte sur l'expertise et non sur l'arbitrage. 3 Am.Jur., Arbitration and Award, art. 3, pp. 830, 831. Toutefois, en vertu du droit du Minnesota, de même que d'une manière générale, le résultat d'une expertise prévue par contrat entre les parties est tout aussi final à leur égard que le serait une décision arbitrale—même si d'après le contrat et la nature de la situation, il ne peut en découler aucun droit à une audition devant un expert—si elles ont expressément prévu qu'elle serait finale ou si l'intention d'être liée peut à juste titre ressortir des termes qu'elles ont utilisés. State v. Equitable Ins. Co., 140 Minn. 48, 167 N.W. 292, 293; Nelson v. Charles Betcher Lbr. Co., 88 Minn. 517, 93 N.W. 661, 662.
6—Droit français
70. Si nous nous tournons maintenant vers la France, on constate qu'en l'absence de texte, aux fins de distinguer l'arbitrage de l'expertise, la jurisprudence française a dégagé deux critères, l'un objectif, l'autre subjectif, selon la terminologie que les auteurs utilisent. Le premier consiste à vérifier l'existence d'un différend alors que pour le second, il s'agit de dégager l'intention des parties de se soumettre à l'arbitrage à partir de critères d'analyse.
71. a) Critère objectif
72. Dans un arrêt du 7 novembre 1974, Di Trento c. Pinatel, Rev. arb., 1975.302, la Cour de cassation a conclu en se fondant sur l'existence d'un différend entre les parties, que l'intervention d'un tiers constituait plutôt un arbitrage qu'une expertise à partir de certains indices qu'elle énumère à la p. 303:
Mais attendu que l'arrêt, après avoir analysé l'acte, énonce qu'il y est indiqué que les parties s'engagent à exécuter la décision comme jugement sans pouvoir interjeter appel ; que les arbitres sont dispensés des formes de procédure, qu'ils pourront se prononcer comme amiables compositeurs ; que les parties étaient assistées de leurs conseils ; que de ces constatations, l'arrêt a pu déduire qu'un litige existait entre les intéressés sinon sur l'inventaire des biens, du moins sur leur valeur, et que la convention susvisée constituait en conséquence un compromis;
73. Cette décision semble conforme aux arrêts antérieurs et reçoit également l'assentiment de la doctrine (Cass. civ., 9 juin 1961, Rev. arb., 1961.186 (Soc. Distilleries réunies de Bretagne et de Normandie c. Sofridex); Cass. com., 8 mai 1961, Bull. civ., III, no 192, p. 169 (Société Idéal Coiffeur c. Société Raimon); Paris, 1re Ch. supp., 5 février 1976, Rev. arb., 1976.255 (S.C.I. Résidence Les Tilleuls c. S.A. Promeric); Trib. civ. Seine, 1re Ch., 8 février 1956, Rev. arb., 1957.25 (Distilleries de Bretagne et de Normandie c. Société privée d'exploitation immobilière); de Boisséson, Le droit français de l'arbitrage (1983), à la p. 193; Motulsky, Écrits: études et notes sur l'arbitrage (1974), à la p. 41; Rubellin‑Devichi, Rev. arb., 1980.87, note; Ravon, Traité de l'arbitrage et de l'expertise (1905), à la p. 91; Rocher, De l'arbitrage en matière civile (1907), à la p. 8).
74. b) Critère subjectif
75. La doctrine enseigne que si l'emploi du terme "litige" nécessite plus que l'existence d'une simple contestation, on doit aussi rechercher si les parties ont entendu soumettre leurs prétentions respectives à cet égard à une autorité juridictionnelle en vue d'être vérifiées et départagées. La recherche de cette intention a fait l'objet d'un arrêt de la Cour de cassation du 25 mai 1962, Société Romand c. de Montmort, Rev. arb., 1962.103. Dans cette affaire, un bail commercial contenait une clause d'ajustement de loyer qui devait être fixé par entente entre les parties et, à défaut d'entente, par des arbitres nommés par chacune d'elles qui, en cas de désaccord, devaient s'adjoindre un tiers.
76. Suite à la fixation du loyer par les arbitres, de Montmort tenta de faire homologuer la décision au moyen d'une requête en exequatur, ce à quoi s'opposa la Société Romand. Les cours inférieures ont rejeté cette opposition, la décision n'ayant pas le caractère d'une sentence arbitrale. La Cour de cassation confirmait, étant d'avis que les parties n'avaient pas entendu soumettre le différend à la juridiction de tiers, même si elles les avaient dénommés arbitres. La Cour affirme à la p. 104:
Mais attendu que l'arrêt observe que même si l'on pouvait reconnaître le caractère d'un différend contentieux au désaccord des deux parties sur le prix du loyer, il faudrait établir qu'elles avaient eu la volonté de donner aux tiers qu'elles avaient dénommés arbitres un pouvoir juridictionnel ; que ceux‑ci devaient, aux termes de la convention du 30 octobre 1954, déterminer le montant du loyer et de ses accessoires; que, la décision dénommée "sentence arbitrale" constituait l'exécution pure et simple du mandat ainsi donné par les parties; que le tiers arbitre, dans la "sentence" avait déclaré que, conformément à la convention des parties, la décision sur le prix constituait un avenant au bail; qu'ainsi, destinée à s'incorporer au contrat cette décision avait bien le caractère d'un élément constitutif de l'accord des parties...[Je souligne.]
77. Motulski, op. cit., tient les propos suivants dans son ouvrage sur l'arbitrage, à la p. 42:
Tout dépend donc, en dernier lieu, de ce qu'ont voulu les parties; et pour savoir ce qu'elles ont voulu, il ne faut pas s'attacher essentiellement ni même principalement au nom qu'elles ont donné, souvent sans penser aux conséquences, aux tiers auxquels elles ont recours, mais il faut se demander quelle est, parmi les interventions possibles d'un tiers, celle à laquelle correspond réellement l'activité à exercer par celui‑ci. Un très vieil arrêt (Req., 31 mars 1862, S., 1862.I.362, D.P. 1862.I.242) avait déjà exprimé cette vérité; et à près d'un siècle d'intervalle, le Tribunal civil de la Seine, dans le jugement auquel j'ai fait allusion tout au début de mes explications 8 févr. 1956, Gaz. Pal., 1957.I.30, a repris l'idée: "même si les parties, dit‑il, ont, «dans le contrat, employé le mot arbitre pour qualifier (le) tiers, l'étendue de ses pouvoirs ne saurait dépendre de la qualification formelle ainsi donnée, mais de la nature même de la mission à lui confiée.» [Je souligne.]
78. Les décisions et articles de doctrine suivants sont au même effet: Cass. civ. 1re Ch., 26 octobre 1976, Rev. arb., 1977.336 (Cayrol c. Cayrol); Cass. civ. 2e Ch., 7 juin et 30 novembre 1978, Rev. arb., 1979.343 (Pentecost c. Pantaloni; Société Creaciones Reval c. Société Cerruti 1881), note Roland‑Levy; Paris, 1re Ch. C., 12 janvier 1979, Rev. arb., 1980.83 (Belon c. Maurey), note Rubellin‑Devichi; Nancy, 1re Ch., 12 décembre 1985, Rev. arb., 1986.255 (Langlais c. Bruneau); de Boisséson, op. cit., à la p. 193; Loquin, L'amiable composition en droit comparé et international (1980), aux pp. 10 et 11.
79. Dans un arrêt récent du 9 octobre 1984, Société S.E.C.A.R. c. Société Shopping Décor, Rev. arb., 1986.263, la Cour de cassation avait à déterminer la validité d'une décision prise par un tiers, dénommé "arbitre". Les parties avaient inclus dans un bail commercial une clause d'indexation comprenant un indice publié par un organisme gouvernemental. Dans l'éventualité où cet indice cessait d'être publié, à défaut d'entente, les parties s'engageaient à avoir recours à un arbitre pour le fixer. La publication ayant cessé et les parties étant en désaccord, un arbitre fut désigné et il choisit un autre indice. Une des parties contesta cette décision. En validant la décision du tiers, la Cour a implicitement qualifié d'expert ce tiers bien que les parties l'aient dénommé "arbitre". Mayer, Rev. arb., 1986.267, explique les motifs qui sous‑ tendent la décision de la Cour aux pp. 269 et 270:
Le désaccord ne suffisait pas en l'espèce à créer un litige parce que s'il était bien la cause de l'intervention de l'"arbitre" il n'en était pas l'objet: une fois constaté que les parties n'étaient pas parvenues à un accord, et qu'il devait donc se substituer à elles, le tiers "choisissait" (c'est le mot que les parties avaient utilisé) en toute liberté ce qui lui semblait être l'indice le mieux adapté. Il n'avait pas à trancher entre des positions antagonistes, qui auraient dû être débattues devant lui, et dont il aurait déclaré l'une bien et l'autre mal fondée.
Il n'est pas en fait nécessaire, dans le cadre de cette note, de proposer une définition du litige; il suffit de vérifier si le régime de l'acte juridictionnel convient à la situation de l'affaire S.E.C.A.R. Or, manifestement, trois éléments fondamentaux au moins de ce régime se révèlent inadaptés. En premier lieu—et surtout—l'exigence d'un débat contradictoire n'a pas lieu d'être posée: le tiers doit déterminer par lui‑même le nouvel indice, il n'est pas tenu d'entendre les parties (à moins que celles‑ci ne l'aient expressément prévu). En second lieu le principe dispositif est sans objet: le choix du tiers n'est pas enfermé dans une alternative tracée par les prétentions opposées des parties. En troisième lieu la décision n'a pas à être motivée. Tout cela résulte de l'absence de litige et, en même temps, la (sic) démontre.
80. Il est intéressant de noter que le Nouveau Code de procédure civile français prévoit à l'art. 1451 que seule une personne physique ayant le plein exercice de ses droits civils peut agir à titre d'arbitre. Si la convention désigne une personne morale, cette dernière ne dispose que du pouvoir d'organiser l'arbitrage, sans plus.
81. Ce bref survol de l'état du droit français contemporain, qui comme le nôtre prend ses sources dans l'ancien droit français, nous permet de constater qu'il n'existe pas de divergence fondamentale entre les diverses approches de la common law et celle qu'ont adoptée la jurisprudence et la doctrine française en ce qui concerne la notion d'arbitrage.
7—Droit québécois
82. Au Québec comme ailleurs, devant le silence du législateur tant sur la définition d'arbitrage que sur ses caractères distinctifs, la doctrine et la jurisprudence sont généralement une source précieuse.
83. La jurisprudence québécoise n'a cependant guère eu l'occasion de se prononcer sur la question. Dans l'arrêt Corporation de la Ville de Beauharnois v. Liverpool & London & Globe Ins. Co. (1906), 15 B.R. 235, la Cour du Banc du Roi a annulé une sentence arbitrale au motif que les arbitres avaient omis d'informer l'une des parties de la date et du lieu de l'audition. La Cour devait cependant qualifier au préalable la clause contenue au contrat d'assurance qui prévoyait la nomination par chaque partie d'un évaluateur devant déterminer la perte subie par l'assurée. En cas de mésentente, chaque évaluateur devait choisir un tiers arbitre (umpire) à qui ils devaient présenter leurs prétentions respectives. La décision rendue devait être finale et lier les parties. Celles‑ci s'engageaient à soumettre aux évaluateurs et à l'arbitre tout document pertinent et, il était loisible à ces derniers d'entendre des témoins assermentés. La Cour a qualifié d'arbitrage cette convention en s'appuyant principalement sur le fait que les parties utilisaient le terme "arbitrage" et ce, même si la convention s'intitulait "appraisement bond".
84. Les affaires Home Insurance Co. de New York v. Capuano (1926), 41 B.R. 85 et Ouellette v. Cie d'assurance mutuelle de commerce contre l'incendie, [1949] R.L. 163 (C.S.), sont au même effet, la clause à interpréter étant identique à celle de l'arrêt Ville de Beauharnois, précité.
85. L'arrêt Church v. Racicot (1912), 21 B.R. 471 a trait à une convention d'achat prévoyant que des billots devaient être mesurés par un inspecteur officiel désigné par l'acheteur. Le vendeur, considérant les mesures erronées, s'est pourvu en justice. La Cour a décidé qu'une clause qui permet à une partie, sans le concours de l'autre, de choisir un mesureur ne peut constituer une "clause compromissoire qui lie les parties" (p. 473).
86. La plupart des arrêts qui s'adressent à l'arbitrage le font dans un contexte différent qui n'est pas pertinent à notre propos.
87. La doctrine québécoise s'est, elle aussi, peu intéressée au problème soulevé en l'espèce. Les commentateurs du Code civil ne se sont pas arrêtés à l'arbitrage qui, à l'époque, relevait de la procédure. (Mignault, Le droit civil canadien, t. 1 à 9, 1895 à 1916; Langelier, Cours de droit civil, t. 1 à 6, 1905 à 1911; et le Traité de Droit civil du Québec, t. 1 à 15, 1942 à 1958.)
88. En matière de procédure, les codes annotés ne traitent pas de la question non plus que les auteurs modernes (Mignault, Code de procédure civile du Bas‑Canada annoté (1891); Martineau et Delfausse, Code de procédure civile de la province de Québec annoté (1899); Beullac, Code de procédure civile de la province de Québec annoté (1908); Gérin‑Lajoie, Code de procédure civile de la province de Québec annoté (1920); Reid et Ferland, Code de procédure civile annoté du Québec (1981), vol. 2; Anctil, Commentaires sur le Code de procédure civile avec tableaux synoptiques et formules (1983), t. 2; et Reid, Code de procédure civile du Québec, complément jurisprudence et doctrine (3e éd. 1987).
89. Ce peu d'intérêt de notre jurisprudence et notre doctrine s'expliquent possiblement par la grande place occupée à l'époque par le débat portant sur la validité de la clause compromissoire, débat réglé par cette Cour dans l'arrêt Zodiak, précité. Cette longue incertitude juridique n'était certes pas de nature à favoriser le recours à ce mode de règlement des différends. Il reste toutefois qu'à partir de la définition du compromis de l'art. 1341 du Code de procédure civile de 1867, que j'ai cité plus haut, il ne saurait y avoir de compromis sans différend. Ceci résulte non seulement du sens commun qui veut que sans différend, l'arbitrage n'a pas d'objet, mais du texte même qui ne présente aucune ambiguïté, particulièrement lorsqu'on s'en rapporte à sa version anglaise, et aussi de l'interprétation qu'en ont donnée les tribunaux.
90. Malgré que le débat ait porté sur la validité de la clause compromissoire, l'arrêt Corporation du Village de Tadoussac v. Brisson, [1959] B.R. 644, en fournit une bonne illustration. L'acte de vente d'un terrain stipulait que l'acheteur devait garder le vendeur à son emploi à moins que trois arbitres, choisis par les parties, ne le démettent de ses fonctions. Suspendu, le vendeur poursuivit l'acheteur qui plaida ne pas être tenu à l'arbitrage parce que la convention à cet égard n'était pas conforme aux dispositions du Code de procédure civile. Dans le cours du jugement rendu au nom de la Cour, le juge Taschereau affirmait à la p. 649:
Mais, comme on le voit, le chapitre du Code de procédure civile concernant le compromis ne s'applique que dans le cas où une contestation entre les parties existe déjà ou est sur le point de naître. Or, dans l'espèce, les parties ont convenu de se soumettre à la juridiction arbitrale pour régler un événement futur. En conséquence, il ne s'agit pas du compromis prévu à l'art. 1431 C.P.
91. On retrouve des commentaires au même effet dans les affaires McKay v. Mackedie (1897), 11 C.S. 513 à la p. 515, et Chamberland v. Corporation du Village de Mont‑Joli (1936), 74 C.S. 529, à la p. 531, ainsi que dans Johnson, op. cit., à la p. 16:
[TRADUCTION] Aux termes de l'art. 1431 C.P., un compromis est fait "pour éviter un litige ou y mettre fin".
Il n'est pas nécessaire qu'il y ait menace de poursuites ou que des poursuites aient effectivement été intentées. L'article 1434 exige que le compromis fasse état de l'«objet en litige». En un mot, il doit exister un différend précis, contesté ou contestable, mettant aux prises des intérêts opposés et susceptible d'entraîner un recours en justice. On affirme que le différend doit être né, ce qui fait toute la différence. S'il n'est pas né, il n'y a rien à trancher, il n'y a pas d'objet.
92. Il est certes loisible à des parties contractantes de confier à une tierce partie la tâche de déterminer définitivement et obligatoirement l'un des éléments d'un contrat. L'exemple le plus courant a évidemment trait à la fixation du prix en matière de contrat de vente. Il ne saurait cependant être question d'arbitrage si la détermination d'un élément du contrat ne résulte pas de la survenance d'un différend et de la volonté des parties de soumettre ce différend au pouvoir juridictionnel d'un arbitre.
93. Dans l'arrêt Beaudoin v. Rodrigue, [1952] B.R. 83, la Cour du Banc de la Reine, tout en déclarant qu'il n'y avait pas eu vente faute de mention du prix au contrat, affirmait néanmoins, à l'instar de Pothier, qu'il suffit que le prix puisse être déterminé par "un arbitre ou par des experts". Il ne s'agissait toutefois pas dans cette affaire de qualifier le statut de ce tiers chargé de déterminer le prix de vente. Le Juge en chef de la Cour d'appel du Québec s'exprimait dans le même sens dans St‑Raymond Paper Ltd. c. Campeau Corp., C.A. Mtl., no 500‑09‑000639‑765, le 17 novembre 1976, non rapporté, cité dans Rindress c. Cie de Charlevoix Ltée, [1983] C.S. 897, à la p. 900 (jugement porté en appel, no 500‑09‑001019‑835). Pourcelet, La vente (5e éd. 1987), à la p. 80, et Rousseau‑Houle, Précis du droit de la vente et du louage (2e éd. 1986), à la p. 81, partagent la même opinion. Ce mécanisme, qui n'est pas expressément prévu au Code civil du Bas‑Canada, se retrouve cependant à l'art. 1592 du Code civil français qui énonce que le prix "... peut être laissé à l'arbitrage d'un tiers; si le tiers ne veut ou ne peut faire l'estimation, il n'y a point de vente". L'interprétation de cet article a soulevé en France certaines difficultés résultant de l'emploi du terme "arbitrage" dans une disposition qui correspond plus à une expertise qu'à un véritable arbitrage. Aujourd'hui, la doctrine enseigne que cette procédure ne peut être qualifiée d'arbitrage puisque les parties n'entendent pas, aux termes de l'art. 1592 du Code français, soumettre un différend né et actuel à la juridiction d'un tiers. Robert, L'arbitrage: droit interne, droit international privé (5e éd. 1983), affirme à la p. 7:
Il est bien certain que la cause des deux types possibles d'intervention est différente. Dans le cas (étendu) de l'article 1592, le concours des parties s'établit dans leur volonté d'être liées par des obligations synallagmatiques. S'agissant de l'arbitrage, la communauté de volontés ne s'établit qu'à partir d'un constat de divergence quant à l'existence d'un droit, qui donne sa cause à la volonté de trancher cette divergence.
94. Je note ici que les auteurs français distinguent l'arbitrage "contractuel" de l'arbitrage "juridictionnel", le premier s'appliquant à la perfection ou révision d'un contrat, le second visant l'arbitrage proprement dit, dont la fonction est de trancher un différend. Cette terminologie, qui découle de l'art. 1592 du Code civil français, ne s'impose pas au Québec puisque l'art. 1592 français n'a pas son pendant au Code de procédure civile ni au Code civil. La question, en effet, n'est pas ici de savoir si le recours à un tiers pour déterminer l'un des éléments d'un contrat est ou non licite, ceci est bien établi, mais plutôt de savoir si la convention des parties à cet égard constitue ou non un arbitrage comme le souligne avec justesse le professeur Brierley:
15. Perfection et révision des contrats
40. Des parties contractantes peuvent pourvoir à l'intervention d'une tierce personne, nommée "arbitre" ou autrement, dont la fonction consiste à fournir un élément du contrat afin de le perfectionner ou de le réviser. Cet élément pourrait être nécessaire à sa formation initiale ou encore à sa révision subséquente afin que le contrat à long terme puisse continuer à régir les parties.
41. La technique est envisagée dans le texte de l'article 1592 du Code civil français, qui dispose que le prix, dans le contrat de vente, peut être laissé à "l'arbitrage d'un tiers". L'article précise aussi que, si le tiers ne fait pas l'estimation, il n'y a point de vente. La raison en est, on le sait, qu'il n'y a pas alors de vente, puisque la précision du prix est essentielle à son perfectionnement. Cette technique pourrait être étendue à d'autres domaines, le louage par exemple, où il s'agirait de réviser le montant du loyer.
42. Il n'y a pas de texte comparable dans le Code civil du Bas‑Canada, mais l'absence de texte ne fait pas obstacle à l'inclusion d'une telle clause selon les principes généraux du droit contractuel. Il en a déjà été décidé ainsi, et avec raison, par la Cour d'appel. La question n'est pas alors de savoir si une telle clause est licite mais plutôt de préciser ses effets juridiques. En effet, l'arbitrage d'un élément d'un contrat, par exemple l'estimation du prix, constitue‑t‑il un arbitrage soumis aux articles du régime de l'arbitrage qui nous intéresse?
43. D'emblée, on serait tenté de voir, plutôt qu'un arbitrage, une expertise confiée à un mandataire commun des parties. Il s'agirait ainsi d'une expertise acceptée à l'avance par les parties qui auraient convenu que le résultat auquel l'expert arriverait serait, pour elles, obligatoire. La fonction du soi‑disant "arbitre" serait dans ce cas qualifiée de "législative" plutôt que "décisionnelle". L'arbitre, par contre, qui pourrait être lui aussi un expert, remplit une fonction judiciaire: il juge un différend à lui déféré, après avoir observé, comme un juge ordinaire l'aurait fait, le principe du contradictoire, c'est‑à‑dire après avoir reçu les preuves et arguments au sujet d'un rapport conflictuel.
(Brierley, "La convention d'arbitrage en droit québécois interne", [1987] C.P. du N. 507, aux pp. 535 et 536.)
95. Si rien ne s'oppose à ce qu'on ait recours à un tiers pour établir un élément du contrat, comme c'est le cas ici, pour que ce tiers puisse être qualifié d'arbitre avec toutes les conséquences juridiques que ceci implique, il est essentiel que se retrouvent à la convention des parties les éléments d'un compromis, ce compromis fût‑il ou non le résultat d'une clause compromissoire. Cette recherche des éléments d'un compromis ne pose évidemment aucune difficulté lorsque les parties ont clairement indiqué leur intention de faire arbitrer le différend qui les oppose, différend qu'elles ont clairement identifié. Le défaut des parties de s'exprimer clairement à ce sujet, comme c'est souvent le cas, a donné lieu à l'élaboration, en common law comme en droit français et en droit québécois, de divers moyens susceptibles de déterminer la nature véritable de la "mission" qu'elles ont entendu confier à ce tiers dont la nature et l'étendue des pouvoirs ne seront que le corollaire. Parmi les nombreux types d'intervention possibles, à l'exception des propos tenus par Brierley, force nous est d'admettre que ni la jurisprudence ni la doctrine ne tracent une ligne de démarcation très nette. Ceci est particulièrement vrai de l'expertise par rapport à l'arbitrage. Nous reportant néanmoins à la définition du compromis de l'art. 1341 du Code de procédure civile de 1867 et aux sources de l'ancien droit français dont il est inspiré ainsi qu'aux art. 940 et 951 introduits lors de la refonte de 1965, la conclusion semble s'imposer que l'arbitrage, tel que conçu par le législateur québécois à l'époque et à mon avis même depuis les modifications de 1986, est l'aboutissement d'un processus qui implique nécessairement que les parties passent compromis, suite ou non à une clause compromissoire. Or l'étape du compromis nécessite, comme première condition, l'existence d'un différend. Si les parties ont simplement envisagé d'éviter une dispute éventuelle, il ne s'agit pas d'un arbitrage. Cependant, elles ont pu convenir de se soumettre éventuellement à l'arbitrage d'un tiers, une fois le différend né, par le biais d'une clause compromissoire, étape préliminaire à l'arbitrage. J'y reviendrai. Pour le moment, il suffit de dire qu'en l'absence d'un différend né, on ne saurait parler d'arbitrage.
96. Au‑delà de la nécessité d'un différend bien identifié qui fera l'objet de l'arbitrage, les parties doivent s'être obligées à soumettre ce différend à un tiers dont il m'apparaît crucial d'identifier la fonction précise que les parties ont entendu lui confier au regard des termes de leur entente et des circonstances de chaque espèce. Cette intention pourra s'inférer des critères dégagés par la doctrine et la jurisprudence tant au Québec qu'en France, les sources de notre droit étant identiquement tributaires de l'ancien droit français et l'évolution de nos dispositions en la matière ayant suivi la même courbe.
97. Je me permets de rappeler certains de ces critères qui, s'ils sont utiles, ne sont ni exhaustifs ni déterminants mais peuvent servir de guide dans la recherche d'une intention qu'il sera souvent loin d'être facile de dégager. Le langage utilisé par les parties peut être indicatif de leur volonté de soumettre un différend à l'arbitrage ou à l'expertise. Par exemple, le titre donné au contrat, le fait que le même terme soit employé de façon uniforme dans les divers documents ou encore l'absence de référence à une procédure plutôt qu'à une autre peuvent être pris en considération dans la qualification du mécanisme envisagé par les parties. Toutefois, les tribunaux ne sont pas liés par les termes choisis consciemment ou non par les parties, termes qui peuvent fort bien ne pas correspondre à l'intention véritable qui se dégage d'autres critères.
98. L'un des aspects principaux qui ressort de l'analyse du Code de procédure civile, de la doctrine et de la jurisprudence est la similitude que doit avoir l'arbitrage avec le processus judiciaire. Plus la similarité est grande, plus la probabilité que le recours au tiers soit qualifié d'arbitrage augmente. La possibilité pour les parties d'être entendues, de plaider, de présenter une preuve, testimoniale ou documentaire, la présence d'avocats lors de l'enquête, le fait que le tiers rende une sentence arbitrale motivée participent beaucoup plus du contradictoire que de l'expertise et tendent à démontrer la volonté des parties de se soumettre à un arbitrage. Le fait que la décision soit finale et obligatoire est également indicatif d'un arbitrage, mais, contrairement à ce que prétendent les intimés, n'en constitue pas l'apanage exclusif.
99. Le rôle confié au tiers est indicatif du statut que lui ont conféré les parties. Si le tiers doit juger entre des prétentions contradictoires sur un point donné, nous sommes beaucoup plus près de l'arbitrage. Par ailleurs, si les parties ont fait appel à un tiers uniquement afin de compléter un élément du contrat, il est moins certain qu'elles aient entendu soumettre un différend né à ce tiers mais elles ont plutôt voulu éviter la naissance d'un tel différend, à moins d'autres critères à l'effet contraire. Dans la même veine, le tiers est‑il appelé à décider en fonction de ses connaissances personnelles ou doit‑il plutôt choisir entre les diverses positions soutenues par les parties en présence? Dans la première hypothèse, il s'agit vraisemblablement d'une expertise alors que dans la seconde on serait tenté d'y voir un arbitrage.
100. D'autre part, le tiers, pour être arbitre, ne saurait agir à titre de mandataire de l'une des parties. Par exemple, le fait qu'il détienne des liens particuliers avec l'une d'elles ou encore qu'il soit rémunéré par l'une d'elles seulement semble incompatible avec le concept d'impartialité, caractéristique fondamentale de l'arbitrage. Le respect par les parties des dispositions impératives du Code est une condition essentielle de l'arbitrage. Entre autres, à l'époque, le compromis devait être constaté par écrit et se conformer aux exigences prévues à l'ancien art. 941 du Code de procédure civile (aujourd'hui l'art. 1926.3 C.c.B.‑C.); les arbitres devaient être au nombre de un ou trois (art. 941 C.p.c.); les parties ne pouvaient compromettre sur les matières énumérées à l'art. 940 du Code de procédure civile (aujourd'hui l'art. 1926.2 C.c.B.‑C.); la sentence arbitrale devait être motivée et signée (l'art. 948 C.p.c., aujourd'hui l'art. 945.2 C.p.c.)
101. Tous ces critères permettent de déceler l'intention véritable des parties. Une mise en garde s'impose toutefois. Si les critères énumérés ci‑dessus ne sont pas nécessairement exhaustifs, ils ne sont pas non plus mutuellement exclusifs en ce sens qu'ils peuvent s'intégrer et même se fondre les uns dans les autres. Il n'est pas nécessaire qu'ils soient tous présents et encore moins qu'ils concordent en faveur d'une position ou d'une autre. Les critères ne sont en fait que des outils servant à cerner l'intention qui se dégage des documents et autres instruments pour déterminer quelle tâche les parties ont véritablement voulu confier au tiers qu'elles ont choisi.
102. Il va sans dire que je ne me prononce, quant à ces critères, développés à partir du droit québécois et du droit français, que dans le contexte du droit civil québécois.
8—Analyse
103. Il y a lieu maintenant d'appliquer ces données aux faits de l'espèce afin de déterminer si la convention P‑1 signée le 17 décembre 1982, et en particulier la clause 2.01 lue en conjonction avec la lettre du même jour de CCM à l'appelante (Pièce DP‑1), la lettre du 20 janvier de CCM aux intimés (Pièce P‑4) et celle des intimés datée du même jour adressée à CCM et Gestion R.A.D. (Pièce P‑3), contiennent une convention d'arbitrage (clause compromissoire ou compromis) ou simplement une entente en vue d'obtenir une opinion professionnelle d'un mandataire commun.
104. Comme le souligne le juge LeBel de la Cour d'appel, la rédaction des conventions et les échanges de correspondance entre les parties comportent "des obscurités qui ne rendent pas facile la qualification juridique de la fonction des appelants" (p. 392).
105. Existait‑il un différend né entre les parties?
106. Lors de la signature des offres d'achat, aucun différend n'opposait encore les parties quant à la valeur des stocks du "Winter Goods Division". Les parties n'avaient pas encore procédé à l'inventaire et, à fortiori, ne l'avaient pas évalué. L'objet de la clause 2.01 visait en premier lieu à instituer un mécanisme permettant aux parties de déterminer l'un des éléments essentiels du contrat, c'est‑à‑dire le prix.
107. Le désaccord quant à la valeur des stocks n'est survenu qu'une fois l'achat complété, soit après que l'évaluation eut été vérifiée par les intimés, le 20 janvier 1983. Avant cette date, aucun différend né ne pouvait exister entre les parties puisque l'évaluation n'était pas complète, de telle sorte que ni l'appelante, ni les autres parties en cause ne détenaient les données nécessaires leur donnant la possibilité de contester la valeur attribuée à l'inventaire.
108. Il existait si peu de différend entre les parties à cette date que l'appelante, sur la foi du certificat délivré par les intimés, acquitta le prix de vente convenu de 3 798 000 $. Ce n'est qu'après que l'appelante eut pris possession des stocks qu'elle constata, selon ses prétentions, que leur valeur était inférieure à celle certifiée par les intimés.
109. Existait‑il, avant cette date, un différend éventuel ou sur le point de naître comme le prétendent les intimés? Si on peut dire que toute entente porte en soi le germe d'une dispute éventuelle, ce n'est toutefois pas là le critère qui doit nous guider pour déterminer de la mise en marche du mécanisme de l'arbitrage. Cette éventualité doit avoir un air de réalité, une base dans les faits. Au moment où les parties ont contracté, elles n'envisageaient sûrement pas un différend si peu en fait qu'en acceptant le certificat que lui proposait le vendeur, l'appelante s'assurait qu'il n'y aurait pas de différend ou du moins a cru l'assurer. On ne voit pas autrement la raison ou la nécessité de tel certificat si ce n'est qu'il s'avérait une garantie pour l'acheteur, non en possession du stock et non en mesure de l'évaluer, de l'exactitude du montant, représenté par le vendeur, qui constituait le prix de vente.
110. Si l'appelante s'était trouvée, au moment de la signature de l'acte de vente, devant l'éventualité d'un différend relativement au prix des stocks vendus, peut‑on concevoir qu'elle s'en serait remise aux auditeurs de CCM, rémunérés par CCM, pour leur confier la tâche de trancher ce différend de façon impartiale en respectant les règles inhérentes aux décisions arbitrales? On peut ici, comme c'est rarement le cas, vérifier cette intention à partir de la clause du contrat que les parties ont par la suite biffée: dans l'éventualité d'un différend, qu'on mentionnait clairement, on s'assurait de l'impartialité de l'arbitre, et de la nomination d'un autre arbitre, choisi par l'appelante, les deux arbitres devant, dans une situation donnée, en nommer un troisième. Je reproduis cette clause plus loin.
111. À mon avis, il découle de ceci qu'il n'existait entre les parties, ni au moment de la signature de leur convention ni lors de l'intervention des intimés, aucun différend non plus qu'un différend éventuel qui puisse faire l'objet d'un compromis. On ne saurait donc parler d'arbitrage.
112. En principe ceci est déterminant. Si tant est toutefois qu'il soit nécessaire de dégager l'intention des parties, exercice auquel les parties elles‑mêmes nous ont conviés, l'analyse des conventions intervenues confirme qu'il n'existait pas de différend entre elles et qu'à tout événement, les parties n'ont pas entendu se soumettre à l'arbitrage des intimés.
113. Aucune des pièces de l'entente n'emploie les termes "arbitres" ou "arbitrage" ou ne réfère à quelque autre expression impliquant l'idée d'arbitrage. Au contraire, dans l'entente paraphée par les parties (Pièce P‑1), le titre sous lequel s'insère la clause 2.01 s'intitule [TRADUCTION] "Évaluation du stock" et les parties y déclarent que le stock sera [TRADUCTION] "compté ou vérifié par des représentants de CCM Inc., du vendeur et de l'acheteur et [sera] évalué par CCM Inc., le vendeur et l'acheteur [...pour être] révisé[. . .] par les vérificateurs de CCM Inc., MM. Zittrer, Siblin, Stein & Levine, comptables agrées, qui [. . .] remettront un avis écrit [. . .] selon lequel le compte et l'évaluation du stock sont présentés de manière fidèle [. . .] le tout uniquement au frais de CCM Inc. À la remise d'une telle opinion . . .» (Je souligne.)
114. La lettre du 17 décembre 1982 (Pièce DP‑1) utilise les mêmes expressions [TRADUCTION] "évaluation" pour se terminer [TRADUCTION] "Toutefois, pour fixer la valeur finale du [. . .] l'opinion de MM. Zittrer . . .» Ces mêmes intimés dans leur lettre du 20 janvier 1983 (Pièce P‑3) informent les parties que [TRADUCTION] "Notre examen a été fait conformément aux normes de vérification généralement reconnues [. . .] À notre avis [. . . l'] évaluation . . .» (Je souligne.)
115. Les termes utilisés par les parties tiennent prima facie de l'expertise.
116. Il importe de noter à ce stade que la convention originale a fait l'objet de modifications. Certaines conditions furent ajoutées à la main en marge de la clause 2.01. Pour une meilleure compréhension, je reproduis de nouveau cette dernière avec les notes manuscrites insérées à l'endroit approprié que je souligne et identifie par des crochets.
[TRADUCTION] 2.01 Le vendeur et l'acheteur acceptent par la présente que le stock décrit à la clause 1.01a) mentionnée précédemment soit compté ou vérifié par des représentants de CCM Inc., du vendeur et de l'acheteur et soit évalué par CCM Inc., le vendeur et l'acheteur selon la valeur d'exploitation au prix coûtant ou à la valeur de réalisation nette, selon ce qui sera le moins élevé, conformément aux années précédentes, que ce compte et cette évaluation du stock décrit à la clause 1.01a) soient révisés par les vérificateurs de CCM Inc., MM. Zittrer, Siblin, Stein & Levine, comptables agréés, [qui tiendront compte des arguments de Sport Maska Inc. en ce qui concerne l'évaluation du stock et lesdits comptables] remettront un avis écrit à CCM Inc., au vendeur et à l'acheteur selon lequel le compte et l'évaluation du stock sont présentés de manière fidèle, [ou devraient être modifiés ou rajustés] le tout uniquement au frais de CCM Inc. À la remise d'une telle opinion, le compte et l'évaluation du stock sont présumés être déterminés de façon définitive en ce qui a trait à la présente offre.
117. Ces ajouts manuscrits semblent résulter de la suppression d'un paragraphe faisant partie de la clause 2.01 originale qui, de prime abord, constituait une véritable clause compromissoire. Ce paragraphe se lisait comme suit:
[TRADUCTION] En cas de dispute entre les parties en ce qui a trait à l'évaluation mentionnée précédemment, elle doit être soumise à l'arbitrage de MM. Zittrer, Siblin et autres et d'un cabinet d'experts‑comptables nommé par l'acheteur, lesdits cabinets doivent ensuite examiner l'évaluation et si la différence entre eux ne dépasse pas cent mille dollars (100 000 $), elle doit être divisée entre le vendeur et l'acheteur et si, elle dépasse cent mille dollars (100 000 $), lesdits cabinets doivent choisir un troisième cabinet d'experts‑comptables dont la décision sera obligatoire à l'égard de toutes les parties. Les frais de l'arbitrage seront divisés également entre les parties.
118. La dernière partie de la dernière phrase de la clause 2.01 a également été biffée. Elle se lisait ainsi:
[TRADUCTION] À la remise d'une telle opinion, le compte et l'évaluation du stock sont présumés être déterminés de façon définitive en ce qui a trait à la présente offre, [à la condition que l'acheteur soit d'accord].
119. Les parties ont ici délibérément écarté le recours à l'arbitrage. On remarque en effet que la clause compromissoire biffée tient, elle, du compromis, d'où s'ensuivra l'arbitrage en ce qu'elle prévoyait la nomination de trois arbitres, le partage des frais, etc. Il m'apparaît difficile de croire qu'ayant exclu l'arbitrage, les parties ont par la même occasion choisi d'y avoir recours.
120. Considérant l'état de faillite dans lequel se trouvait CCM, il appert que le facteur temps était pour les créanciers et actionnaires de cette dernière, un élément essentiel de la vente des stocks. La célérité avec laquelle s'est transigée la vente supporte cette hypothèse. En effet, l'offre d'achat fut complétée le 17 décembre 1982 et la date de clôture était fixée au 21 janvier suivant, impliquant que l'inventaire devait être terminé et l'évaluation complétée à cette date.
121. J'en conclus que les parties ont convenu de laisser tomber ce qui aurait pu constituer une convention d'arbitrage véritable, possiblement pour éviter tout délai dans la conclusion du contrat ou pour toute autre raison qu'elles n'ont pas jugé bon d'expliciter.
122. Il n'en demeure pas moins que l'appelante pouvait, en vertu des ajouts manuscrits à la clause 2.01, faire des représentations concernant l'évaluation de l'inventaire. Il est paradoxal que l'on accorde ce droit de façon expresse à l'appelante sans pour autant le permettre aux autres parties à la transaction, à savoir CCM et Gestion R.A.D. La pièce DP‑1 ajoute à la confusion en ce que CCM permet (agrees) à l'appelante de faire des représentations non seulement aux intimés, mais également à elle‑même. Doit‑on en conclure pour autant que CCM agissait à titre d'arbitre? Poser la question c'est y répondre. L'opportunité de faire des représentations, bien qu'un élément essentiel de l'arbitrage et de tout processus judiciaire, ne leur est pas exclusive. Rien n'interdit aux parties ayant recours à un expert de lui faire des représentations afin de porter à sa connaissance certains faits susceptibles d'influer sur le résultat de l'évaluation.
123. Par ailleurs, il est de l'essence d'une sentence arbitrale qu'elle soit définitive et obligatoire sauf évidemment les recours prévus. Cependant, les parties peuvent convenir d'être liées par la décision d'un expert sans pour autant que celui‑ci ne soit nécessairement un arbitre. Divers motifs peuvent inciter les parties à procéder ainsi. En l'espèce, par exemple, les impératifs de célérité imposés par la situation dans laquelle se trouvait CCM ont pu amener les parties à vouloir conclure rapidement la vente des stocks. De là, la nécessité de s'assurer que la détermination du prix, opération complexe en l'espèce, s'accomplisse de façon à ne pas préjudicier au parachèvement du contrat dans les délais prescrits.
124. Quoique l'appelante ait eu la possibilité de faire des représentations, rien au contrat n'indique que le rôle des intimés consistait ici à exercer un pouvoir juridictionnel en optant entre plusieurs positions contradictoires; leur tâche se bornait à vérifier l'exactitude de l'évaluation devant être effectuée par les parties mais qui, tel que l'affirme le juge Chevalier (p. 388), fut faite par CCM. Plutôt que de trancher un différend, les intimés ont, indirectement sans doute, complété le contrat de vente intervenu entre les parties en ratifiant l'évaluation de l'inventaire afin de fixer le prix à payer.
125. D'autre part, les intimés entretenaient un lien professionnel avec l'une des parties, CCM, en agissant à titre d'auditeurs de cette dernière. Également, les honoraires des intimés devaient être totalement assumés par CCM en vertu de la clause 2.01. Ces deux éléments semblent aller à l'encontre des règles en matière d'arbitrage où, outre l'absence de lien entre les parties, les frais sont partagés ce qui, en principe, favorise l'impartialité de l'arbitre et ce que les parties avaient d'ailleurs prévu dans la clause compromissoire qu'elles ont par la suite biffée.
126. La convention nomme MM. Zittrer, Siblin, Stein, Levine, comptables agréés, pour faire l'évaluation et donner leur opinion. On ignore s'il s'agit d'individus ou d'une société. Si les parties ont voulu désigner le cabinet de comptables comme arbitre, se soulève alors la question de savoir si une société civile peut agir à titre d'arbitre. En l'absence de stipulation expresse des parties, comme c'est le cas ici, les dispositions du Code de procédure civile alors en vigueur suggèrent que seule une personne physique puisse agir en cette qualité. Ainsi l'article 944 C.p.c. disposait des cas de décès ou d'incapacité de l'arbitre, l'art. 946 C.p.c. traitait des cas de récusation alors que l'art. 948 C.p.c. obligeait chaque arbitre à signer la sentence arbitrale. Je vois mal comment le décès peut affecter un cabinet ou comment il peut se récuser ou encore signer physiquement une sentence.
127. Finalement, l'article 948 C.p.c. obligeait dans tous les cas les arbitres à motiver leur sentence arbitrale. La lettre des intimés du 20 janvier 1983 (Pièce P‑3) ne possède pas les caractéristiques d'une telle sentence. Ainsi, nulle part ne fait‑on allusion à l'appelante. Elle ne contient aucune analyse d'arguments ni aucun motif expliquant ou justifiant les conclusions auxquelles les intimés sont arrivés. Le format de la lettre et les formules qu'elle contient correspondent exactement à ce que les experts‑comptables qualifient, dans leur phraséologie, d'opinion comptable sur un poste particulier, à savoir les inventaires (Manuel de l'ICCA, l'Institut canadien des comptables agréés, chap. 5805.16).
128. En fin d'analyse, d'après les termes utilisés, le processus envisagé par les parties au regard des règles relatives à l'arbitrage, le fait qu'elles aient délibérément biffé le paragraphe qui prévoyait la possibilité d'un arbitrage, bien qu'elles se soient déclarées liées par l'opinion des intimés et qu'elles aient prévu l'opportunité pour l'appelante de faire des représentations, l'intention qui se dégage nettement, à mon avis, de la convention et des autres documents qui y ont donné suite est que les parties ont entendu obtenir une expertise comptable et n'ont pas voulu se soumettre à l'arbitrage des intimés tel qu'il faut l'entendre dans sa conception et ses conséquences juridiques. Pour employer les termes de Mayer, loc. cit., "tout cela résulte de l'absence de litige et en même temps la (sic) démontre" (p. 269).
129. Il y a lieu de faire ici une digression. Le juge LeBel note dans son opinion que "Les procédures de l'intimée [ici l'appelante] confirment d'ailleurs la nature qu'elle reconnaît aux fonctions des appelants [ici intimés]" (p. 393). Cette "admission" se retrouve au paragraphe 15 de la déclaration où l'intimée reproche aux appelants la violation de certaines obligations bien qu'ils aient "accepté le rôle d'arbitres". Le juge LeBel semble y voir un aveu judiciaire.
130. À l'audience, l'appelante a expliqué que ce terme avait été utilisé non pas dans le sens juridique du terme, tel qu'il se retrouve au Code de procédure civile du Québec, mais plutôt dans un sens très large comme on l'emploie dans le langage courant et qu'à tout événement la qualification de la fonction des intimés étant une question de droit, il ne saurait y avoir aveu judiciaire.
131. Dans l'arrêt tout récent de cette Cour C.(G.) c. V.‑F.(T.), [1987] 2 R.C.S. 244, où une situation similaire s'était présentée, quoique dans un contexte différent, le juge Beetz, qui rend le jugement unanime de la Cour, en dispose ainsi aux pp. 257 et 258:
À l'audience, le procureur des appelants a concédé que l'attribution de la garde à un tiers équivaut à une déclaration de déchéance partielle [. . .] Cette concession sur une question de droit ne saurait lier la Cour.
132. De même, faut‑il ici décider.
133. Les intimés ont finalement argumenté que la clause 2.01 de la convention était une clause compromissoire ou à tout le moins que les intimés agissaient à titre d'amiables compositeurs. Il y a lieu d'examiner ces prétentions.
9—Clause compromissoire
134. Tel que je l'ai déjà mentionné, la validité de la clause compromissoire ne fait plus aucun doute en droit québécois depuis l'arrêt Zodiak, précité. La seule disposition pertinente à cet égard à l'époque de la conclusion de la convention des parties était l'art. 951 C.p.c. que j'ai reproduit plus haut. Je rappelle que la clause compromissoire se distingue essentiellement du compromis en ce que la première est une convention en vue d'un différend éventuel alors que le second se rapporte à un différend né.
135. La clause compromissoire est en fait un contrat par lequel les parties s'engagent à passer compromis dans l'éventualité où surgirait un différend entre elles. Deux étapes sont donc nécessaires: dans un premier temps les parties promettent d'avoir recours à l'arbitrage au cas où un différend surgirait et, dans un deuxième temps, lorsque survient le différend, elles passent compromis en bonne et due forme (Ville de Granby v. Désourdy Construction Ltée, [1973] C.A. 971, arrêt cité avec approbation dans Zodiak, précité, aux pp. 540 à 542; Colas, "Clause compromissoire, compromis et arbitrage en droit nouveau" (1968), 28 R. du B. 129). Rien n'empêche que la clause compromissoire puisse prévoir les modalités de l'arbitrage. Une fois le différend né, il suffit de mettre en marche le mécanisme prévu à la clause compromissoire si tel est le cas, ou suivant l'entente des parties sinon conformément aux dispositions du Code de procédure civile. Depuis 1986, ce mécanisme est prévu à l'art. 944 C.p.c. La clause compromissoire n'était à l'époque soumise à aucune règle de forme sinon qu'elle devait être constatée par écrit. Elle doit indiquer clairement l'intention des parties de soumettre tout différend futur à l'arbitrage. Elle ne peut évidemment pas indiquer l'objet du différend puisqu'il n'est pas encore né.
136. Les intimés prétendent que la clause 2.01 de la pièce P‑2 ainsi que la lettre DP‑1 constituent une clause compromissoire. Ils s'appuient principalement sur les propos suivants du juge Chouinard dans l'arrêt Zodiak, précité, p. 543:
Le Code de procédure civile ne renferme aucune disposition quant à la forme de la clause compromissoire. Il suffit qu'elle réunisse les éléments essentiels, à savoir que les parties se soient obligées à passer compromis et que la sentence arbitrale soit finale et lie les parties.
137. Prétendant qu'un différend était né et leur a été soumis à titre d'arbitres, les intimés devaient établir que les parties s'étaient obligées à passer compromis. Or, nulle part n'est‑il fait mention de telle obligation si ce n'est au paragraphe qu'elles ont par la suite biffé. On ne saurait donc parler de clause compromissoire, encore moins de compromis.
10—Amiable composition
138. L'amiable composition était expressément prévue à l'art. 948 C.p.c.:
948. Les arbitres doivent juger suivant les règles du droit, à moins qu'ils n'en soient dispensés par le compromis, ou qu'ils n'aient reçu pouvoir de statuer comme amiables compositeurs.
139. Le statut d'amiable compositeur permet à son détenteur de statuer en équité, sans être lié par les règles du droit, substantives et procédurales, sauf évidemment les règles d'ordre public, notamment les règles de justice naturelle qui prévoient l'impartialité, l'obligation d'accorder aux parties la possibilité d'être entendues, de motiver la sentence arbitrale, etc.
140. L'amiable composition n'est pas en soi un concept juridique distinct de celui de l'arbitrage. L'amiable compositeur est plutôt un arbitre que l'on dispense de respecter les règles du droit conformément à l'art. 948 C.p.c. (Antaki, "L'Amiable composition", dans Antaki et Prujiner, Actes du 1er Colloque sur l'arbitrage commercial international (1986), à la p. 153). L'amiable compositeur n'est en fait que le "bon père de famille" du Code civil transposé en matière d'arbitrage.
141. L'amiable composition constitue une dérogation au droit relatif à l'arbitrage. Comme toute exception, elle doit sinon être stipulée expressément, à tout le moins résulter d'une intention claire et sans équivoque (Concrete Column Clamps Ltd. v. Cie de Construction de Québec Ltée (1939), 67 B.R. 536, aux pp. 545 et 546, par le juge Galipeault, confirmé par [1940] R.C.S. 522).
142. Ceci ne signifie pas que les mots "amiables compositeurs" ou toute autre expression consacrée doivent se retrouver dans la convention d'arbitrage. Il suffit que les parties indiquent clairement leur volonté de dispenser les arbitres d'obéir aux règles du droit (Concrete Column Clamps Ltd. v. Cie de Construction de Québec Ltée, précité, à la p. 546; Antaki, loc. cit., à la p. 155; Ferland, op. cit., à la p. 84).
143. Cette conception est conforme à celle adoptée en droit français (Loquin, op. cit., à la p. 44; Bredin, "L'amiable composition et le contrat", Rev. arb., 1984.259; Tyan, Le droit de l'arbitrage (1972), aux pp. 240 et 241; Robert, op. cit., aux pp. 160 et 161).
144. L'amiable composition n'est qu'une forme simplifiée d'arbitrage et, conséquemment, doit faire l'objet d'une intention claire des parties octroyant aux arbitres le statut d'amiables compositeurs. Or, la clause 2.01 de même que la lettre DP‑1 ne mentionnent aucunement que les intimés sont dispensés d'obéir aux règles du droit, qu'ils doivent agir selon l'équité ou leur conscience ou encore, plus simplement, qu'ils sont amiables compositeurs. Même si l'amiable compositeur n'est pas lié par les règles du droit, il n'en demeure pas moins que les critères de distinction entre l'arbitrage et l'expertise s'appliquent à lui mutatis mutandis puisqu'il demeure d'abord et avant tout un arbitre.
145. Or, de l'analyse qui précède, j'en viens à la conclusion que les intimés n'agissaient pas en tant qu'arbitres. On ne saurait donc parler d'amiables compositeurs, pas plus que de clause compromissoire ou de compromis.
V—Conclusion
146. Sur le tout, je conclus qu'il n'existait aucun différend né ou éventuel ni au moment où est intervenue la convention entre les parties ni au moment où les intimés ont effectué leur mandat. Les parties n'ont pas entendu soumettre un différend à l'arbitrage des intimés, mais simplement convenu de se fier à leur opinion d'experts comptables qu'elles ont institués leur mandataire sur un aspect du contrat, soit la valeur des actifs vendus par CCM, qui constituait en définitive le prix de vente de ces actifs.
147. Dans ce contexte la question de l'immunité ne se posant pas, il y a lieu de conclure que la requête pour exception déclinatoire formée par les intimés est mal fondée et a à bon droit été rejetée par la Cour supérieure.
148. Pour ces motifs, j'accueillerais le pourvoi, j'infirmerais l'arrêt de la Cour d'appel et je rétablirais le jugement de la Cour supérieure, le tout avec dépens dans toutes les cours.
Pourvoi accueilli avec dépens.
Procureurs de l'appelante: Adessky, Kingstone, Montréal.
Procureurs des intimés: Ogilvy, Renault, Montréal.
