| Air Canada c. M & L Travel Ltd., [1993] 3 R.C.S. 787 (21 octobre 1993)

Air Canada c. M & L Travel Ltd., [1993] 3 R.C.S. 787

Ross Valliant Appelant

c.

Air Canada Intimée

Répertorié: Air Canada c. M & L Travel Ltd.

No du greffe: 22416.

1993: 26 avril; 1993: 21 octobre.

Présents: Les juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d'appel de l'ontario

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de l'Ontario (1991), 2 O.R. (3d) 184, 77 D.L.R. (4th) 536, qui a accueilli un appel contre un jugement du juge Flanigan de la Cour de district. Pourvoi rejeté.

Peter J. Bishop, pour l'appelant.

Guy L. Poppe et Harry G. Leslie, pour l'intimée.

Version française du jugement des juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Cory, Iacobucci et Major rendu par

Le juge Iacobucci — Le présent pourvoi porte sur la responsabilité personnelle des administrateurs d'une société à peu d'actionnaires pour la violation d'une obligation fiduciaire par la société. L'appelant était l'un des deux administrateurs d'une petite agence de voyages qui avait signé un contrat avec la compagnie d'aviation intimée relativement à la vente de billets d'Air Canada. Deux questions principales se posent dans le présent pourvoi. Premièrement, le rapport établi entre la société et la compagnie d'aviation intimée constituait‑il une fiducie? Deuxièmement, dans l'affirmative, l'administrateur appelant est‑il personnellement responsable de la violation d'une obligation fiduciaire par la société? La question de droit posée par ce second moyen d'appel fait entrer en jeu les normes qui régissent l'attribution d'une responsabilité personnelle aux tiers qui participent à la violation d'une obligation fiduciaire. Bien qu'une société par actions soit en cause, l'affaire doit être tranchée selon les principes applicables à la fiducie et elle ne soulève pas de questions générales touchant la responsabilité personnelle des administrateurs pour les actes de la société.

I. Le contexte

En 1973, le défendeur Phil Martin et un nommé Ross Linton ont constitué la société M & L Travel Limited (M & L), agence de voyages devant exercer son activité à Ottawa. En 1975, Linton s'est retiré de l'affaire et Martin a continué seul. En 1977, Martin a voulu que M & L adhère à l'Association du transport aérien international (ATAI) afin de toucher des commissions plus importantes et de vendre des billets directement aux clients. Pour y adhérer, M & L devait satisfaire à certaines exigences. Parmi celles‑ci, on compte un fonds de roulement d'au moins 20 000 $ et le parrainage d'une importante compagnie d'aviation. Par conséquent, à l'automne de 1977, Martin a invité l'appelant Valliant à devenir actionnaire et à investir dans M & L. En janvier 1978, Valliant a investi 25 550 $ et a acquis 50 pour 100 des actions émises. Il a obtenu cet argent au moyen d'un prêt personnel qui l'obligeait à rembourser 752 $ par mois. Le juge de première instance a conclu que Martin avait consenti à ce que Valliant retire cette somme du compte de M & L chaque mois jusqu'au remboursement complet du prêt personnel.

Martin est devenu président de M & L et Valliant, vice‑président, et ils en étaient les seuls administrateurs. Chacun était signataire autorisé, mais Martin gérait l'entreprise au jour le jour. Valliant, qui n'avait aucune expérience dans une agence de voyages, passait de temps à autre et ne travaillait à plein temps, contre rémunération, que lorsque Martin était malade ou en vacances. En novembre 1978, Valliant a fait entrer son épouse à l'agence afin qu'elle s'occupe des problèmes posés par la tenue des livres de M & L. Elle est devenue signataire autorisée et a occupé un emploi à temps partiel à l'agence jusqu'en avril 1979.

L'ATAI a accepté la demande d'adhésion de M & L, parrainée par Air Canada. M & L a conclu deux accords écrits. Le premier était un contrat d'agence de vente passages conclu entre l'ATAI et M & L le 14 septembre 1978 et signé par Martin en qualité de président. Il accordait à M & L le droit de vendre des billets d'avion et de toucher des commissions. Valliant était au courant des clauses de ce contrat. Le second, aussi appelé contrat d'agence de vente passages, a été conclu entre M & L et Air Canada le 15 mars 1979 et a été signé par Valliant en qualité de vice‑président. Ce contrat autorisait M & L à recevoir d'Air Canada une provision de formulaires de billets d'avion à remplir, et à vendre les billets directement au public. M & L devait détenir en fiducie les fonds provenant de la vente de billets d'Air Canada et les lui verser deux fois par mois. Jusqu'en mars 1979, ces paiements ont été faits régulièrement. Le contrat contenait la clause suivante:

[traduction] Toutes les sommes que l'Agent perçoit à l'égard du transport aérien de passagers (et pour lesquelles il a remis des billets ou des bons d'échange), moins les commissions applicables auxquelles il a droit conformément aux présentes, appartiennent à la Compagnie d'aviation, et l'Agent doit les détenir en fiducie, jusqu'à ce qu'il en ait rendu compte de façon satisfaisante à la compagnie d'aviation. L'Agent doit remettre toutes ces sommes, moins les commissions applicables auxquelles il a droit conformément aux présentes, à la Compagnie d'aviation en conformité avec les méthodes comptables de la Compagnie d'aviation.

Le 30 août 1978, M & L a obtenu une marge de crédit d'exploitation de 15 000 $ de la Banque Provinciale du Canada à Ottawa (la banque). Martin et Valliant ont garanti personnellement le prêt et ont autorisé la banque à retirer du compte général de M & L toute somme due sur celui‑ci. Les sommes avancées conformément à la marge de crédit et les intérêts dus constituaient un prêt remboursable sur demande de la banque.

En 1978 également, Martin a ouvert des comptes en fiducie au nom de M & L afin d'y déposer les fonds de la compagnie d'aviation. Pour des raisons inexpliquées, ces comptes n'ont jamais servi. M & L a plutôt utilisé un compte d'affaires général à la banque. Ce compte a été crédité des fonds de toutes provenances, y compris la vente de billets d'Air Canada. Il a été débité des charges générales d'exploitation, des intérêts sur la marge de crédit, des versements sur le prêt personnel de Valliant et du salaire de Martin.

En avril 1979, un conflit est intervenu entre Martin et Valliant. Martin, inquiet de la situation de la trésorerie de l'agence, s'est rendu au bureau le 5 avril 1979. Il a trouvé les chèques payés au titre des versements échelonnés sur le prêt personnel de Valliant. Martin croyait que Valliant avait consenti à cesser les paiements pour le moment et, en conséquence, il a appelé la banque et a fait opposition au chèque tiré pour le dernier versement. Il a pris les recettes du jour et un certain nombre de chèques payés et s'est rendu chez son avocat. Le 6 avril 1979, Valliant a remarqué qu'il manquait des fonds et des documents et il a soupçonné Martin de détourner des fonds. Il a changé les serrures des portes et a appelé la banque pour faire opposition à tous les chèques et retraits. À ce moment‑là, M & L devait 25 079,67 $ à Air Canada pour des billets vendus.

Entre le 6 et le 16 avril 1979, M & L a fermé ses portes. Martin et Valliant, par l'entremise de leurs avocats, ont négocié l'achat de leur participation respective. Durant ce temps, Valliant et Martin ont fait un effort pour payer Air Canada. Valliant, en particulier, a témoigné avoir ouvert un compte en fiducie, tiré des chèques pour les sommes non utilisées dans le compte de la société, mis fin à l'opposition aux chèques et tenté de transférer les fonds dans le nouveau compte en fiducie. Toutefois, la banque a refusé de virer les fonds ou d'honorer les chèques tirés à l'ordre d'Air Canada à cause des instructions divergentes de Martin et de Valliant. La banque, sachant maintenant que M & L éprouvait des difficultés financières et des problèmes de gestion, a envoyé un avis relatif au prêt remboursable sur demande à Valliant, à M & L et probablement à Martin le 23 avril 1979. Le 24 avril 1979, la banque a retiré 15 184,11 $ du compte d'affaires, en règlement complet du billet à demande relatif à la marge de crédit garantie personnellement par Martin et Valliant.

Air Canada a poursuivi M & L, ainsi que Martin et Valliant personnellement, au sujet de la somme de 25 079,67 $ due pour les billets vendus. Au procès, Air Canada a eu gain de cause contre M & L, mais le juge a rejeté l'action contre Martin et Valliant. La Cour d'appel de l'Ontario a fait droit à l'appel d'Air Canada et a inscrit un jugement contre Martin et Valliant également.

II. Les juridictions inférieures

A. La Cour de district de l'Ontario (le juge Flanigan)

Le juge de première instance a décidé que, de toute évidence, Air Canada et l'agence de voyages avaient établi une fiducie et que l'agence de voyages a violé son obligation fiduciaire en ne protégeant pas l'intérêt d'Air Canada. Toutefois, la question plus difficile était de savoir si Martin et Valliant étaient personnellement responsables de la violation.

Le juge a dit que le seul motif pour attribuer la responsabilité aux défendeurs à titre individuel serait pour avoir pris possession de biens en fiducie et les avoir administrés pour le compte du bénéficiaire comme s'ils avaient été des fiduciaires. Chacun d'eux serait alors un fiduciaire «de son tort». Toutefois, le juge a conclu:

[traduction] . . . en l'espèce, les défendeurs ne se sont pas attribué individuellement cette fiducie, à mon sens. Il est vrai qu'en signant les documents bancaires, ils ont accordé à la banque le droit d'agir comme elle l'a fait, mais jusqu'au dernier moment, ils ont tenté chacun à sa façon, efficacement ou non, de protéger l'intérêt d'Air Canada afin de lutter contre l'extinction de leur propre intérêt en préservant l'entreprise d'agence de voyages. [. . .] C'est pourquoi je ne vois aucune mauvaise foi dans les actions accomplies par les défendeurs individuellement et je pense qu'ils ont fait preuve d'ineptie dans certains de leurs actes, mais ils n'étaient aucunement, à mon avis, des fiduciaires qui ont manqué à leur obligation fiduciaire envers Air Canada.

Le juge de première instance a donc rejeté la demande engagée contre les défendeurs individuellement.

B. La Cour d'appel de l'Ontario (1991), 2 O.R. (3d) 184 (le juge Griffiths)

Le juge Griffiths a d'abord fait remarquer que l'existence d'une fiducie entre Air Canada et M & L n'était pas contestée et que M & L était responsable de la violation de cette obligation fiduciaire. Il a également convenu avec le juge de première instance que ni l'un ni l'autre des défendeurs individuels dans la présente espèce ne pouvait être tenu pour fiduciaire «de son tort». Dans son ouvrage Law of Trusts in Canada (2e éd. 1984), le professeur Donovan Waters dit que, pour encourir la responsabilité en qualité de fiduciaire «de son tort», le fiduciaire doit avoir la possession et le contrôle des biens en fiducie. La possession et le contrôle supposent un droit ou un titre sur les biens en fiducie. En l'espèce, le juge de première instance a conclu à bon droit que ni Martin ni Valliant ne s'était attribué le contrôle ou la possession, en droit, des biens en fiducie, car les fonds ont toujours été administrés au nom de M & L.

Le juge Griffiths a décidé que M & L était nettement responsable de l'inexécution du contrat car elle n'avait pas remis les sommes comme elle le devait. Toutefois, à titre d'administrateurs, Martin et Valliant ne pouvaient être tenus personnellement responsables de cette inexécution du contrat. Pour conclure à leur responsabilité personnelle, il fallait donc juger que M & L avait aussi violé une obligation fiduciaire. Le juge Griffiths conclut, à la p. 194:

[traduction] . . . vu la décision Canadian Pacific Airlines Ltd. c. Canadian Imperial Bank of Commerce (1987), 61 O.R. (2d) 233, [. . .] conf. par C.A. Ont., les juges Robins, Krever et Carthy, le 19 janvier 1990 ([. . .] 71 O.R. (2d) 63 (note) [. . .]), que le contrat conclu entre Air Canada et la société a créé de toute évidence une fiducie entre elles, de sorte que toute somme reçue par la société et produite par la vente de billets d'Air Canada portait la marque de la fiducie.

Il a ensuite étudié la question de savoir si les administrateurs pouvaient être tenu personnellement responsables de la violation par leur société d'une obligation fiduciaire créée par contrat. Cette question, a‑t‑il fait observer, n'a fait l'objet d'aucune décision publiée, au Canada ou en Grande‑Bretagne. Il a examiné plusieurs précédents dans lesquels les administrateurs avaient été tenus personnellement responsables de manquements à une obligation fiduciaire imposée par une loi, y compris Wawanesa Mutual Insurance Co. c. J. A. (Fred) Chalmers & Co. (1969), 7 D.L.R. (3d) 283 (B.R. Sask.); Henry Electric Ltd. c. Farwell (1986), 29 D.L.R. (4th) 481 (C.A.C.‑B.); et Andrea Schmidt Construction Ltd. c. Glatt (1979), 25 O.R. (2d) 567 (H.C.).

Le juge Griffiths s'est aussi référé à l'affaire Myrta Forastieri c. Eastern Air Lines, Inc., 18 Avi. 17,145 (D.P.R. 1983), décision américaine portant sur des faits semblables à ceux de l'espèce. Dans cette affaire, la cour a décidé ce qui suit, aux pp. 17,148 et 17,149:

[traduction] Peu importe leur bonne foi ou leur intention, dans une situation où la société avait l'obligation de verser des sommes sur des produits désignés, mais où ces produits ont été employés à d'autres fins, les administrateurs ont été jugés personnellement responsables parce qu'ils avaient l'obligation de voir à ce que les fonds soient employés à la fin convenue et ils ne pouvaient faire valoir comme excuse qu'ils n'avaient pas dissipé ou détourné les fonds ou qu'ils n'avaient pas manqué de quelque autre manière à leur obligation. . .

. . .

Par conséquent, nous reconnaissons que cette omission par une société mandataire de verser les sommes perçues, qui appartiennent à la ligne aérienne mandante, fait jouer la responsabilité personnelle des employés de la société qui ont participé au détournement. L'attribution de cette responsabilité présuppose, cependant, que les responsables avaient effectivement la possession ou le contrôle des biens, de sorte qu'on pourrait dire que leur conduite constituait une participation. Dans les circonstances de l'espèce, le fait que les deux demandeurs/défendeurs reconventionnels exerçaient le contrôle conjoint des affaires financières et des activités de cette société à très peu d'actionnaires permet de conclure que s'il y a eu détournement, celui‑ci a été une action conjointe de ces deux individus. Ils étaient propriétaires de la société à parts égales; ils partageaient également la gestion de l'entreprise; ils ont bénéficié également des arrangements spéciaux passés pour leur rémunération et, chose la plus importante, ils partageaient le contrôle des comptes de la société car tous les chèques tirés devaient porter la signature de chacun. . .

Le juge Griffiths a conclu qu'il n'y avait pas lieu d'opérer de distinction d'avec les décisions Wawanesa c. Chalmers, Henry Electric Ltd. c. Farwell et Andrea Schmidt Construction Ltd. parce que dans celles‑ci, la fiducie avait été créée par une loi. Il a plutôt décidé ce qui suit, à la p. 203:

[traduction] Ce qui importe dans ces affaires c'est que les actionnaires et les administrateurs à qui a été attribuée une responsabilité étaient les seuls propriétaires et administrateurs et qu'ils étaient les seules âmes dirigeantes des sociétés [. . .] Aux fins du présent appel, j'adopte le raisonnement de la Court of District des États‑Unis à Porto Rico dans l'affaire Myrta Forastieri c. Eastern Air Lines, précitée, qu'il est juste et équitable d'attribuer une responsabilité personnelle aux administrateurs qui ont participé à la violation de l'obligation fiduciaire de la société parce que, en fait, ils ont participé au détournement des fonds en fiducie.

Le juge Griffiths a ensuite étudié les faits qui justifiaient l'attribution d'une responsabilité personnelle dans le cas qui nous occupe. Premièrement, Martin et Valliant exerçaient tous les deux un certain contrôle sur l'exploitation de l'entreprise et tous deux étaient signataires autorisés. Deuxièmement, ce sont Martin et Valliant, à titre d'âmes dirigeantes de M & L, qui déposaient les fonds en fiducie dans le compte d'affaires général et payaient les frais d'exploitation sur ce compte. Troisièmement, M & L avait l'obligation (à la p. 204) [traduction] «de garder ces sommes dans un compte distinct, d'indiquer que c'étaient des fonds détenus au nom d'Air Canada et, à tout le moins, d'aviser la banque que ces fonds, gardés séparément, étaient des fonds en fiducie». Comme cela n'a pas été fait, M & L a commis une violation de son obligation fiduciaire. Enfin, la banque a saisi les fonds dans le compte parce que Martin et Valliant avaient tous deux fait opposition aux chèques tirés sur ce compte: [traduction] «Le geste de ces administrateurs, agissant seulement dans leur propre intérêt pour faire opposition à des chèques, non seulement a empêché le paiement de chèques tirés à l'ordre d'Air Canada, mais a hâté la saisie par la banque des seuls fonds se trouvant dans le compte général non protégé» (p. 204). Par conséquent, le juge Griffiths a conclu, aux pp. 204 et 205:

[traduction] À mon avis, il convient en l'espèce d'attribuer une responsabilité personnelle à Martin et à Valliant pour violation d'une obligation fiduciaire. Ils étaient les seuls propriétaires et les âmes dirigeantes de la société. Ils ont dirigé et autorisé le dépôt des fonds produits par la vente de billets d'Air Canada dans le compte général sans indiquer d'aucune façon qu'il s'agissait de fonds en fiducie. Ils ont permis que ces fonds soient confondus avec d'autres et ils ont tiré des chèques sur ces fonds en passant outre aux obligations fiduciaires stipulées dans l'accord conclu avec Air Canada, qui accordait à la société, dont ils étaient les seuls actionnaires, le privilège important de vendre des billets d'Air Canada directement au public. Martin et Valliant ont permis que les fonds d'Air Canada soient placés dans un compte général qui a été mis à découvert sans contrôles suffisants et, en particulier, sans que la banque soit avisée que ces fonds étaient des fonds en fiducie, de telle sorte que la banque pouvait s'approprier ces fonds pour régler la dette de la société garantie par Martin et Valliant. En n'exerçant pas de contrôle adéquat sur les fonds en fiducie, Martin et Valliant ont reçu un avantage qui a consisté dans l'extinction de leur dette personnelle envers la banque.

Les moyens pris par Martin et Valliant pour protéger les intérêts d'Air Canada étaient ineptes et c'était trop peu trop tard. Quoi qu'il en soit, ils ont pris ces mesures pour préserver l'agence de voyages et non pour protéger l'intérêt d'Air Canada. Le juge Griffiths a donc conclu que Martin et Valliant avaient tous deux été parties au détournement des fonds en fiducie et devaient être tenus personnellement responsables.

III. Les questions en litige

Comme je l'ai dit au début, deux questions principales se posent dans le présent pourvoi. Premièrement, le rapport établi entre M & L et l'intimée constituait‑il une fiducie ou une obligation entre débiteur et créancier? Deuxièmement, s'il s'agissait d'une fiducie, dans quelles circonstances les administrateurs d'une société peuvent‑ils être tenus personnellement responsables de la violation d'une obligation fiduciaire par la société, et ces circonstances existent‑elles en l'espèce?

IV. Analyse

1. La nature du rapport entre M & L et Air Canada

Devant notre Cour, l'appelant a d'abord soutenu que le rapport entre M & L et la compagnie d'aviation intimée procédait d'une obligation entre débiteur et créancier et non d'une fiducie. Toutefois, à l'audience, l'appelant a concédé avec raison que c'était une fiducie. Étant donné cette concession, je ne vais dire que quelques mots sur cette question.

L'appelant a invoqué le fait que l'accord entre la ligne aérienne et M & L ne l'obligeait pas à garder le produit de la vente des billets d'Air Canada dans un compte distinct ou en fiducie, ou à remettre les fonds immédiatement. M & L pouvait, au lieu de cela, garder ces fonds pendant une période maximale de 15 jours, puis jouir d'un délai de grâce de sept jours. En outre, M & L était redevable du prix de vente total de tous les billets vendus, moins sa commission, peu importe qu'elle ait recouvré la somme complète de ses clients. C'est‑à‑dire qu'il était loisible à M & L de vendre des billets d'Air Canada à crédit à ses clients. Avant de faire sa concession sur ce point, l'appelant a soutenu que, vu ces circonstances, M & L n'était pas fiduciaire du produit de la vente des billets d'Air Canada.

Pour conclure à l'existence d'une fiducie entre M & L et la ligne aérienne, la Cour d'appel s'est appuyée sur l'arrêt Canadian Pacific Air Lines, Ltd. c. Canadian Imperial Bank of Commerce (1987), 61 O.R. (2d) 233. Bien que la Cour d'appel ait rendu une décision brève dans cette affaire (1990), 71 O.R. (2d) 63 (note), les motifs du juge de première instance, à la p. 237, étaient plus détaillés:

[traduction] Pour constituer une fiducie, un accord doit comporter trois caractéristiques, appelées les trois certitudes: certitude quant à l'intention, quant aux biens assujettis à la fiducie et quant aux bénéficiaires. L'accord [. . .] est certain quant à l'intention de créer une fiducie. Les biens assujettis à la fiducie sont les fonds perçus pour la vente de billets. Le bénéficiaire est aussi certain; c'est la compagnie d'aviation. Les éléments essentiels à la création d'une fiducie sont tous présents. Je conclus qu'une telle fiducie existait entre CP et les deux agences de voyages.

Cette analyse s'applique clairement aux faits de la présente espèce. L'intention de créer une fiducie ressort à l'évidence du passage qui suit du contrat: «Toutes les sommes que l'Agent perçoit à l'égard du transport aérien de passagers (et pour lesquelles il a remis des billets ou des bons d'échange), moins les commissions applicables auxquelles il a droit conformément aux présentes, appartiennent à la Compagnie d'aviation, et l'Agent doit les détenir en fiducie, jusqu'à ce qu'il en ait rendu compte de façon satisfaisante à la compagnie d'aviation.» Le bénéficiaire est la compagnie d'aviation et les biens assujettis à la fiducie sont les fonds encaissés par suite de la vente de billets.

Certes, la présence ou l'absence d'une interdiction de regrouper les sommes est un facteur qui indique un lien de la nature d'une créance, mais il n'est pas nécessairement décisif. Voir R. c. Lowden (1981), 27 A.R. 91 (C.A.), aux pp. 101 et 102; Bank of N.S. c. Soc. Gen. (Can.), [1984] 4 W.W.R. 232 (C.A. Alb.), à la p. 238; McEachren c. Royal Bank (1990), 78 Alta. L.R. (2d) 158 (B.R.), à la p. 183; Stephens Travel Service International Pty. Ltd. c. Qantas Airways Ltd. (1988), 13 N.S.W.L.R. 331 (C.A.), à la p. 341. Dans l'arrêt R. c. Lowden, précité, le juge en chef McGillivray dit, aux pp. 101 et 102:

[traduction] Sans aucun doute, s'il est stipulé que les fonds doivent être gardés dans des comptes distincts, il y a de fortes raisons d'inférer qu'une fiducie a été créée. Il ne me semble pas, cependant, que l'inverse soit nécessairement vrai. Dans le cas d'un agent de voyages, le public n'a aucune raison de se préoccuper de ce que l'agent fait de l'argent qui lui est versé à l'achat d'un billet. C'est une question de gestion interne. Le fait qu'on ne discute pas particulièrement de l'obligation de placer la somme dans un compte distinct n'enlève rien au fait que l'argent est versé à une fin précise, savoir l'obtention de billets en vue de vols déterminés ou de réservations dans des hôtels désignés pour une période donnée.

L'appelant s'est fondé sur l'arrêt de notre Cour M. A. Hanna Co. c. Provincial Bank of Canada, [1935] R.C.S. 144. Dans cet arrêt, la Cour a examiné le rapport entre un fournisseur de charbon et son représentant. Elle a conclu que leur lien était celui d'un débiteur et d'un créancier, citant le fait que les parties avaient expressément annulé une partie de leur convention qui stipulait la séparation des fonds encaissés par le représentant. Ce dernier payait le fournisseur par chèque tiré sur son compte général. L'acquiescement du fournisseur à cette pratique et le fait que le représentant avait l'usage des fonds avant l'échéance du versement indiquaient, de l'avis de la Cour, que les parties considéraient leur rapport comme celui d'un débiteur et d'un créancier. La Cour a invoqué le passage qui suit de l'arrêt Henry c. Hammond, [1913] 2 K.B. 515, à la p. 521:

[traduction] De toute évidence, si les conditions selon lesquelles la personne perçoit l'argent prévoient qu'elle est tenue de le déposer séparément à la banque ou ailleurs et de rendre la somme ainsi gardée dans un compte distinct à la personne qui y a droit, elle est la fiduciaire de cet argent et doit le rendre à la personne qui en est la bénéficiaire. Si, en revanche, elle n'est pas tenue de garder l'argent séparément, mais a le droit de le mélanger avec le sien propre et de le gérer à sa guise, à charge, quand on le lui réclame, de remettre une somme équivalente, alors, à mon sens, elle n'est pas fiduciaire de la somme, mais simple débitrice.

Une distinction d'avec cet arrêt a été faite dans l'arrêt Qantas, précité, à la p. 348, par le juge Hope, qui traite de faits semblables à ceux de l'espèce:

[traduction] À ce qu'il me semble, [. . .] l'arrêt [. . .] n'est pas pertinent par rapport aux circonstances de l'espèce si l'accord, correctement interprété, crée une fiducie explicite et si la distinction entre un fiduciaire explicite et une fiducie par interprétation ne joue pas dans la détermination des droits des parties.

Comme l'accord renfermait des termes clairs stipulant que les fonds devaient être détenus en fiducie, le juge Hope a fait remarquer qu'il faudrait de très fortes raisons pour modifier le sens évident de ces mots. Sur la question du regroupement des fonds, le juge Hope a dit, à la p. 341: [traduction] «Je ne comprends pas pourquoi l'absence d'une disposition explicite prévoyant un compte distinct devrait annihiler l'effet de la clause créant expressément une fiducie . . .» Cette conclusion est conforme à la jurisprudence canadienne. Voir R. c. Lowden, précité, aux pp. 101 et 102; Bank of N.S. c. Soc. Gen. (Can.), précité, à la p. 238, et McEachren c. Royal Bank, précité, à la p. 183.

Dans la majorité des précédents américains, les tribunaux ont conclu que les rapports semblables à celui analysé en l'espèce constituaient des fiducies: Air Traffic Conference c. Downtown Travel Center, Inc., 14 Avi. 17,172 (N.Y. 1976); Air Traffic Conference of America c. Worldmark Travel, Inc., 15 Avi. 18,483 (N.Y. 1980); Myrta Forastieri, précité.

Toutefois, la cour est arrivée à une conclusion contraire dans l'affaire In re Morales Travel Agency, 667 F.2d 1069 (1st Cir. 1981), aux pp. 1071 et 1072, dans laquelle elle a décidé que les termes employés dans la convention de l'ATAI entre la ligne aérienne et l'agence de voyages étaient insuffisants pour créer une fiducie à l'égard du produit de la vente de billets par l'agence à ses clients:

[traduction] Indiscutablement, la résolution 820a) stipulait, dans des termes généraux, que l'agent devait détenir toutes les sommes perçues en fiducie pour le transporteur jusqu'à ce qu'il en ait rendu compte et que ces sommes appartenaient au transporteur jusqu'au règlement de compte. Toutefois, aucun langage magique ne pouvait mettre les sommes encaissées à l'abri en l'absence d'un mécanisme fiduciaire véritable. En l'espèce, le rapport est resté en pratique celui d'un débiteur et d'un créancier. Le contrat ne comportait aucune clause obligeant Morales à garder dans un compte distinct le produit de la vente des billets d'Eastern et les autres fonds, qu'ils soient les siens propres ou ceux provenant de la vente de billets d'autres lignes aériennes. Et aucune disposition ne restreignait explicitement l'emploi que Morales pouvait faire des présumés fonds en fiducie. Morales avait toute latitude pour utiliser les sommes encaissées pour son propre bénéfice et non celui d'Eastern, et pour convertir les recettes en biens libres de toute charge apparente, sur lesquels des créanciers éventuels pourraient compter. L'emploi du mot «fiducie» et la désignation de la ligne aérienne comme titulaire du titre, dans un contrat qui n'est pas inscrit dans un registre public, n'empêcheraient pas les créanciers éventuels de compter sur les autres biens tels le matériel de bureau, les comptes débiteurs et un compte en banque ouvert au nom de l'agence seulement. Faute de disposition obligeant Morales à détenir les fonds en fiducie et à les déposer dans un compte distinct, et limitant leur utilisation, le terme «fiducie» ne peut, dans les circonstances et aux fins des présentes, avoir aucun effet en droit. Voir In re Penn. Central Transportation Co., 328 F.Supp. 1278 (E.D.Pa. 1971); Scott on Trusts § 12.2 (3e éd.).

Dans l'affaire Morales, la cour a invoqué la décision de la District Court In re Penn Central Transportation Co., 328 F.Supp. 1278 (Pa. 1971). Celle‑ci a ensuite été révisée par la Court of Appeals des États‑Unis, 3rd Circuit, qui a conclu à l'existence d'une fiducie et déclaré que le regroupement des fonds n'était qu'un facteur pouvant indiquer un rapport entre débiteur et créancier et qu'elle n'était pas nécessairement décisive (486 F.2d 519 (1973)). Le juge Rosenn a décidé, à la p. 525, que le [traduction] «. . . regroupement des sommes n'a qu'une importance minime dans les opérations extraordinaires des chemins de fer au chapitre du trafic interréseaux. [. . .] Les opérations ordinaires, qui comportent d'innombrables liaisons quotidiennes de diverses catégories, interdisent en pratique, et rendent non rentable, toute séparation réelle quotidienne [des fonds].» La décision Morales et celles qui sont censées la suivre ont donc un caractère persuasif discutable et sont contraires à d'autres décisions.

En conclusion, il est bien établi que la nature du rapport entre les parties dépend de leur intention. En l'espèce, l'existence d'une fiducie est étayée en outre par la limitation explicite de l'emploi des fonds et par la surveillance et le contrôle exercés par le transporteur sur les opérations financières de M & L. Comme l'intention de créer une fiducie est clairement exprimée dans le contrat entre M & L et la compagnie d'aviation intimée, l'absence d'interdiction de regrouper les fonds n'est pas déterminante, encore qu'elle puisse être un facteur dont le juge de première instance doit tenir compte, comme il l'a fait en l'espèce. Par surcroît, M & L a agi en l'espèce conformément à cette intention et a ouvert des comptes en fiducie qui, bien qu'ils n'aient pas été utilisés, confirment que le rapport était considéré par les administrateurs comme une fiducie. Enfin, il convient de faire remarquer que la nature du rapport est compatible avec l'existence d'une fiducie car l'accord de l'ATAI permettait à M & L d'influer sur les responsabilités juridiques d'Air Canada.

2.La responsabilité personnelle des administrateurs en qualité de fiduciaires par interprétation

a) Les principes généraux

Vu la conclusion que M & L et l'intimée étaient liées par une fiducie, il n'y a aucun doute que les actes de M & L constituaient une violation d'une obligation fiduciaire. M & L n'a pas rendu compte à l'intimée des sommes perçues par suite de la vente de ses billets. Il reste à décider si les administrateurs de M & L devraient être tenus personnellement responsables de violation d'une obligation fiduciaire à titre de fiduciaires par interprétation. La question de savoir si une responsabilité personnelle incombe à un tiers est subordonnée à la question fondamentale de savoir si la conscience du tiers est suffisamment en cause pour que soit justifiée l'attribution d'une responsabilité personnelle. Voir In re Montagu's Settlement Trusts, [1987] Ch. 264, à la p. 285. La jurisprudence et la doctrine apportent diverses solutions à ce problème selon les circonstances de chaque espèce. Ce sont ces solutions que j'étudierai maintenant.

Deux principes généraux régissent l'attribution à un tiers d'une responsabilité pour violation d'une obligation fiduciaire, en qualité de fiduciaire par interprétation. Premièrement, quoique cette situation ne soit pas directement pertinente en l'espèce, le tiers peut être tenu responsable à titre de fiduciaire «de son tort». En pareil cas, le tiers, bien qu'il n'ait pas été nommé fiduciaire [traduction] «prend sur lui d'agir comme fiduciaire et de détenir et d'administrer les biens en fiducie». Voir Selangor United Rubber Estates, Ltd. c. Cradock (No. 3), [1968] 2 All E.R. 1073, à la p. 1095. Dans cette affaire, le juge Ungoed‑Thomas décrit les caractéristiques de ces fiduciaires par interprétation:

[traduction] . . . a) ils ne prétendent pas agir de leur propre chef, mais pour le compte des bénéficiaires; b) ils n'encourent pas de responsabilité du seul fait de s'être engagés à agir (excepté, bien sûr, la responsabilité pour la reddition de comptes et pour l'omission d'accomplir l'obligation dont ils se sont ainsi chargés) et, en conséquence, ils ont acquis leur qualité de fiduciaire avant que ne se produise le fait qui peut donner lieu à une demande dirigée contre eux.

Ainsi, un fiduciaire «de son tort» ne sera pas personnellement responsable simplement du fait qu'il s'est chargé des devoirs d'un fiduciaire, mais seulement s'il manque à une de ses obligations pendant qu'il agit comme fiduciaire. Voir Barnes c. Addy (1874), L.R. 9 Ch. App. 244; Underhill et Hayton, Law Relating to Trusts and Trustees (14e éd. 1987), à la p. 351; Philip H. Pettit, Equity and the Law of Trusts (6e éd. 1989), à la p. 152.

Ce type de responsabilité est inapplicable à la présente espèce parce que les administrateurs de M & L n'ont pas pris possession personnellement des biens en fiducie et ne se sont pas attribué la charge ou la fonction de fiduciaire. Le juge de première instance et la Cour d'appel ont conclu qu'aucun des administrateurs ne s'était attribué le contrôle ou la possession des fonds qui devaient être détenus en fiducie pour le bénéfice de la compagnie d'aviation intimée. Pour citer les propos du juge Griffiths, à la p. 193, [traduction] «[c]es fonds ont été, à toutes les époques en cause, administrés au moins, au nom de la société. On ne peut certainement pas dire que Martin ou Valliant ait administré les fonds en fiducie pour le compte de la bénéficiaire Air Canada».

Deuxièmement, une responsabilité personnelle peut incomber à un tiers en cas de manquement à une obligation fiduciaire s'il participe sciemment à ce manquement. Le point de départ de l'examen du fondement de ce type de responsabilité personnelle est l'arrêt Barnes c. Addy, précité, qui portait sur une succession à l'égard de laquelle le testateur avait désigné trois fiduciaires. Le testament permettait la nomination de nouveaux fiduciaires sans le consentement de qui que ce soit, mais ne permettait pas la réduction du nombre de fiduciaires. Deux des fiduciaires sont décédés et un désaccord a opposé la famille et le troisième fiduciaire, qui a voulu se démettre. Celui‑ci a donné à son avocat le mandat de rédiger un acte nommant Barnes, qui était l'époux de l'une des bénéficiaires, seul fiduciaire. L'avocat lui a déconseillé de nommer un seul fiduciaire, mais il a rédigé l'acte suivant les instructions de son client. L'avocat de Barnes a approuvé la nomination. Barnes a placé les fonds en fiducie pour son propre bénéfice et a fait faillite. Les bénéficiaires ont poursuivi le fiduciaire précédent, son avocat et l'avocat de Barnes en violation d'une obligation fiduciaire. L'action contre les avocats a été rejetée parce qu'ils n'avaient pas eu connaissance, ou qu'ils n'avaient aucune raison de soupçonner, de dessein malhonnête et qu'ils ne s'étaient vu confier aucun bien en fiducie.

Le lord chancelier Selborne expose, aux pp. 251 et 252, les manières dont une responsabilité pour une fiducie peut incomber à une personne qui n'est pas fiduciaire:

[traduction] Ceux qui créent une fiducie revêtent le fiduciaire du pouvoir et du contrôle juridiques sur les biens en fiducie, lui imposant une responsabilité correspondante. Celle‑ci peut sans aucun doute être étendue en equity à d'autres qui ne sont pas à proprement parler fiduciaires, si on conclut qu'ils se sont attribué la fonction de fiduciaire «de son tort» ou qu'ils ont participé en réalité à une fraude commise par le fiduciaire au détriment du bénéficiaire. Mais, en revanche, les tiers ne sont pas tenus pour fiduciaires par interprétation simplement parce qu'ils agissent comme mandataires des fiduciaires pour des opérations relevant de leur autorité, opérations que pourrait désapprouver une cour d'equity, sauf si ces mandataires reçoivent une partie des biens en fiducie et doivent en rendre compte, ou s'ils aident sciemment les fiduciaires à réaliser un dessein malhonnête et frauduleux.

Outre le cas du fiduciaire «de son tort», il y avait donc traditionnellement deux manières dont un tiers pouvait être tenu personnellement responsable envers les bénéficiaires à titre de participant à la violation d'une obligation fiduciaire: soit parce qu'il avait reçu des biens en fiducie et devait en rendre compte, soit parce qu'il avait sciemment aidé les fiduciaires à réaliser un dessein malhonnête et frauduleux. La première catégorie de fiducie par interprétation a été appelée «réception en connaissance de cause» ou «réception en connaissance de cause et gestion», tandis que la seconde a été appelée «aide apportée en connaissance de cause».

La première catégorie, savoir la «réception en connaissance de cause» de biens en fiducie, est inapplicable en l'espèce parce qu'elle exige que le tiers ait reçu des biens en fiducie de son propre chef et non en qualité de mandataire des fiduciaires. Voir Baden, Delvaux & Lecuit c. Société Générale pour Favoriser le Développement du Commerce et de l'Industrie en France S.A., [1983] B.C.L.C. 325 (Ch.), appel rejeté [1985] B.C.L.C. 258 (C.A.); International Sales and Agencies Ltd. c. Marcus, [1982] 3 All E.R. 551; Karak Rubber Co. c. Burden (No. 2), [1972] 1 All E.R. 1210 (Ch.), aux pp. 1234 et 1235; Belmont Finance Corp. c. Williams Furniture Ltd. (No. 1), [1979] 1 All E.R. 118 (C.A.), aux pp. 129 et 134; Underhill, op. cit., à la p. 360; Pettit, op. cit., aux pp. 159 et 160. Voir, pour une opinion contraire, Lee c. Sankey (1873), L.R. 15 Eq. 204. Je le répète, les tribunaux d'instance inférieure ont conclu que les administrateurs de M & L ne contrôlaient pas personnellement les fonds en fiducie dans la présente espèce, et cette conclusion n'a pas été attaquée devant nous.

En conséquence, une responsabilité personnelle ne peut être attribuée aux administrateurs, en qualité de fiduciaires par interprétation, que s'ils ont apporté une aide «en connaissance de cause». Comme nous l'avons vu, le lord chancelier Selborne a dit, dans l'arrêt Barnes c. Addy, précité, à la p. 252, que les personnes qui «aident sciemment les fiduciaires à réaliser un dessein malhonnête et frauduleux» seront tenus responsables de violation d'une obligation fiduciaire, en qualité de fiduciaires par interprétation. Voir aussi l'arrêt Soar c. Ashwell, [1893] 2 Q.B. 390 (C.A.). La responsabilité qui repose sur ce fondement soulève deux questions principales: la nature de la violation de l'obligation fiduciaire, et le degré de connaissance exigé du tiers.

b) Le degré de connaissance du tiers

Je vais disposer brièvement de ce dernier point. La connaissance requise pour ce type de responsabilité est la connaissance de fait; l'insouciance ou l'ignorance volontaire suffiront également. Voir Belmont Finance, précité, aux pp. 130 et 136; In re Montagu's Settlement Trusts, précité, aux pp. 271, 272 et 285; Carl‑Zeiss‑Stiftung c. Herbert Smith & Co. (No. 2), [1969] 2 All E.R. 367 (C.A.), à la p. 379. Dans cette dernière affaire, le lord juge Sachs a dit que, pour être tenu responsable, le tiers doit avoir [traduction] «à la fois la connaissance de fait de l'existence de la fiducie et la connaissance de fait du caractère répréhensible du manquement à la fiducie — encore que, bien entendu, dans les deux cas, la situation de celui qui nie l'évidence et de celui qui l'admet ne soit pas différente». Selon que la fiducie a été créée par une loi ou par un contrat, on ne donnera pas la même réponse à la question de savoir si le tiers savait qu'il y avait une fiducie. En cas de fiducie en vertu d'une loi, il est réputé le savoir. En cas de fiducie conventionnelle, la question de savoir si le tiers était au courant de la fiducie dépend de sa connaissance du contrat ou de sa participation à celui‑ci.

Si le tiers a tiré avantage de la violation d'une obligation fiduciaire, on peut en inférer qu'il était au courant de la violation. Voir Shields c. Bank of Ireland, [1901] 1 I.R. 222, à la p. 228; Gray c. Johnston (1868), L.R. 3 H.L. 1, à la p. 11, le lord chancelier Cairns; Selangor, précité, à la p. 1101; Coleman c. Bucks and Oxon Union Bank, [1897] 2 Ch. 243, à la p. 254; Waters, op. cit., à la p. 401; Fonthill Lbr. Ltd. c. Bk. Montreal, [1959] O.R. 451 (C.A.), à la p. 468; Groves‑Raffin Construction Ltd. c. Bank of Nova Scotia (1975), 64 D.L.R. (3d) 78 (C.A.C.-B.), aux pp. 116 et 117. Le fait de tirer avantage n'est ni une condition suffisante ni une condition nécessaire pour qu'une telle inférence soit justifiée.

La raison pour laquelle la connaissance présumée est exclue (c'est‑à‑dire la connaissance de circonstances dont une personne honnête déduirait les faits ou la connaissance de faits qui inciteraient une personne honnête à demander des renseignements) a été examinée dans l'affaire In re Montagu's Settlement Trusts, précité, aux pp. 271 à 273, et 275 à 285. Le vice‑chancelier Megarry a décidé, à la p. 285, que la connaissance présumée était insuffisante pour que la conscience d'un tiers soit en cause au point qu'il puisse être tenu personnellement responsable. Certes, en cas d'insouciance ou d'ignorance volontaire, on peut déduire une [traduction] «absence de probité qui justifie l'attribution d'une fiducie par interprétation», mais le vice‑chancelier Megarry a conclu, à la p. 285, que le manque de diligence démontrée dans les cas où il y a connaissance présumée n'équivaut normalement pas à un manque de probité et sera, par conséquent, insuffisant pour que la conscience du tiers puisse être mise en cause. Voir aussi Lipkin Gorman c. Karpnale Ltd., [1992] 4 All E.R. 331 (B.R.), aux pp. 341 à 349 et 351 à 357, inf. en partie par [1992] 4 All E.R. 409 (C.A.), aux pp. 416 à 418, inf. en partie pour d'autres motifs par [1992] 4 All E.R. 512 (H.L.).

c) La nature de la violation d'une obligation fiduciaire

Pour ce qui est de la première question, la nature de la violation d'une obligation fiduciaire, la jurisprudence et la doctrine peuvent être divisées en deux écoles. La plupart des arrêts et des ouvrages anglais ont suivi la norme de l'arrêt Barnes c. Addy qui exige la participation du tiers à la réalisation d'un dessein malhonnête et frauduleux. Voir Carl‑Zeiss‑Stiftung, précité, à la p. 379; Belmont Finance, précité, à la p. 135; Pettit, op. cit., aux pp. 154 à 156; Underhill, op. cit., aux pp. 355 à 357. Le juge Ungoed‑Thomas a fait un examen approfondi de la jurisprudence et de la doctrine dans l'affaire Selangor. Il conclut, aux pp. 1104 et 1105:

[traduction] J'arrive au troisième élément, le «dessein malhonnête et frauduleux des fiduciaires». J'ai déjà émis l'opinion, pour les motifs exposés ci‑dessus, que cet élément doit être interprété selon les principes de l'equity applicables à la réparation fondée sur l'equity.

Je ne peux donc pas accepter l'argument que, parce qu'une action n'est pas malhonnête et frauduleuse au point d'équivaloir à un crime, elle n'est pas malhonnête et frauduleuse au regard de l'equity — ou que l'intention de restituer les biens ou d'en rembourser le prix plus tard — qui, selon ce qu'on a prétendu, pourrait être une défense valable contre une accusation criminelle — rend en soi l'appropriation et l'utilisation dans l'intervalle, malgré les risques qu'elles comportent et la privation subie par le véritable propriétaire, acceptables au regard de l'equity, et rend par conséquent irréprochable ce qui serait par ailleurs malhonnête et frauduleux.

On a fait valoir au nom de la société demanderesse que le terme «frauduleux» ajoute à ce qui est malhonnête l'élément de perte, de sorte que l'expression signifie malhonnête et causant une perte au demandeur. Il ne me semble pas utile, et même il me semble peu souhaitable, de tenter de définir l'expression «dessein malhonnête et frauduleux», puisqu'en donnant une définition dans l'abstrait, sans référence à toutes les circonstances que les tribunaux pourraient avoir à apprécier dans les litiges dont ils seraient saisis, l'on pourrait restreindre la portée de ces termes sans prendre en considération et sans connaître les circonstances qui devraient manifestement être visées par ceux‑ci. Ce ne sont pas des termes techniques et ils ne sont pas tirés de textes de loi ou d'autres documents qu'il faut interpréter. Ils sont employés dans un jugement qui traite d'un principe d'equity et non dans un document qui constitue ou qui nécessite une interprétation et, par conséquent, une définition. Ils doivent être interprétés «selon les principes ordinaires d'une cour d'equity» dont parlait Sir Richard Kindersley, vice‑chancelier [dans l'arrêt Bodenham c. Hoskins, (1852), 21 L.J.Ch. à la p. 873; [1843‑60] All E.R. Rep., à la p. 697], et ces principes, dans le présent contexte en tout cas, représentent le simple bon sens. Je conviens que les mots «malhonnête et frauduleux», ainsi compris, désignent une conduite moralement répréhensible; mais il vaut mieux identifier dans chaque cas ce qui est moralement répréhensible que de le restreindre par une définition.

Dans l'arrêt Belmont Finance, précité, à la p. 135, le lord juge Goff analyse le point de vue du juge Ungoed‑Thomas dans l'affaire Selangor, précitée:

[traduction] Si, et dans la mesure où, le juge Ungoed‑Thomas a voulu, comme je crois qu'il l'a voulu, dire qu'il n'est pas nécessaire que la violation d'une obligation fiduciaire pour laquelle on veut attribuer au défendeur une responsabilité à titre de fiduciaire par interprétation, soit malhonnête et frauduleuse, je dois malheureusement exprimer mon désaccord. Je conviens qu'il serait dangereux et erroné de s'écarter du principe prudent qu'a énoncé le lord chancelier Selborne [dans l'arrêt Barnes c. Addy, précité] pour adopter le concept inexploré de ce qui n'est pas innocent (et l'avocat de la demanderesse a concédé que la simple innocence ne suffirait pas) mais n'équivaut pas à de la malhonnêteté.

À mon sens, par conséquent, il était nécessaire en l'espèce [. . .] de prouver que la violation d'une obligation fiduciaire par les administrateurs [qui étaient les fiduciaires] était malhonnête.

Dans le même arrêt, le lord juge Buckley dit, à la p. 130:

[traduction] . . . je ne pense pas pour ma part qu'une distinction s'impose entre les mots «frauduleux» et «malhonnête»; je pense qu'ils ont le même sens, et les employer ensemble n'élargit pas l'étendue de la malhonnêteté exigée.

. . .

La société demanderesse a soutenu que le tribunal doit dans tous les cas décider si la conduite en cause a été tellement peu satisfaisante, qu'elle puisse ou non être qualifiée strictement de frauduleuse ou de malhonnête en droit, qu'il est juste selon l'equity d'attribuer la responsabilité sur la base de la fiducie par interprétation. On a reconnu, je le répète, que c'était là une extension de la règle énoncée par le lord chancelier Selborne [dans l'arrêt Barnes c. Addy, précité]. Or, cet énoncé a résisté pendant plus d'un siècle. S'en écarter aujourd'hui introduirait, à mon avis, un degré inacceptable d'incertitude dans le droit parce que, si la malhonnêteté n'est pas le critère, quel degré de conduite contraire à l'éthique sera suffisant? Je pense que nous devons nous en tenir à la formulation du lord chancelier Selborne. En conséquence, il faut prouver, à mon sens, que le dessein était malhonnête, c'est‑à‑dire frauduleux.

Dans l'affaire souvent citée Baden, Delvaux, précitée, le juge Peter Gibson passe en revue la jurisprudence sur ce point, à la p. 406:

[traduction] Quant au deuxième élément, le dessein en cause du fiduciaire doit être malhonnête et frauduleux. Dans l'affaire Selangor [1968] 2 All ER 1073, aux pp. 1098 et 1104, le juge Ungoed‑Thomas a conclu que cet élément devait être interprété selon les principes de l'equity applicables à la réparation fondée sur l'equity et qu'une conduite moralement répréhensible pouvait à bon droit être tenue pour malhonnête et frauduleuse aux fins de cet élément. Mais dans l'arrêt Belmont Finance Corp Ltd c Williams Furniture Ltd [1979] Ch 250, la Cour d'appel a bien précisé que l'atteinte à un droit ou une violation d'une obligation fiduciaire qui n'équivaut pas à la malhonnêteté et à la fraude n'était pas suffisante. Aux fins des présentes, aucune distinction ne s'impose entre les deux adjectifs «malhonnête» et «frauduleux» (voir l'arrêt Belmont, à la p. 267). Les parties s'entendent pour dire que je peux considérer applicable la définition suivante de la fraude: «le fait de courir un risque au détriment des droits d'autrui, lorsque l'on court ce risque sciemment et sans droit» (R c Sinclair [1968] 3 All ER 241).

Le point de vue anglais sur le «dessein malhonnête et frauduleux» a été repris par la Cour d'appel de la Saskatchewan dans l'arrêt MacDonald c. Hauer (1976), 72 D.L.R. (3d) 110. Dans cette affaire, l'un des fiduciaires avait ouvert un compte sur marge à son propre nom pour faire des opérations sur titres. Il a laissé en gage au courtier, pour garantir la marge, des titres appartenant à la succession dont il était le fiduciaire et il a donné à son associé Hauer une procuration à l'égard du compte. Le fiduciaire et Hauer devaient partager à parts égales les profits tirés du compte. Hauer a finalement vendu les titres de la succession. Le juge Bayda (maintenant Juge en chef de la Saskatchewan) a déclaré que Hauer était responsable en equity de violation d'une obligation fiduciaire en qualité de fiduciaire par interprétation. S'appuyant sur l'arrêt Barnes c. Addy, précité, le juge Bayda a conclu, à la p. 121, que les trois éléments essentiels pour conclure qu'un tiers était fiduciaire par interprétation étaient les suivants: [traduction] «(1) le tiers a apporté son aide à un fiduciaire désigné; (2) il a agi en connaissance de cause; (3) le fiduciaire désigné avait un dessein malhonnête et frauduleux (ou il a aliéné les biens en fiducie de façon frauduleuse ou malhonnête)», mais il y a lieu de noter que, plus loin dans son analyse, il semble aussi s'être appuyé sur un extrait de l'affaire Selangor, précitée, qui est caractéristique de la seconde démarche examinée ci‑dessous.

L'arrêt Barnes c. Addy a aussi été suivi dans l'affaire Scott c. Riehl (1958), 15 D.L.R. (2d) 67 (C.S.C.‑B.). Dans cette affaire, les deux défendeurs étaient les administrateurs d'une société de construction. Les administrateurs n'avaient pas respecté les dispositions de la Mechanics' Lien Act, 1956, S.B.C. 1956, ch. 27, qui prescrivaient que certaines sommes soient détenues en fiducie. Toutes les sommes perçues étaient déposées dans un compte en banque, qui était toujours à découvert. Riehl, administrateur et président de la société, [traduction] «savait que les sommes déposées, notamment celles reçues des demandeurs, [ne] devaient [pas] être affectées aux activités générales de la société, en contravention de la fiducie créée par l'art. 3 de la Loi. Il a sciemment créé, maintenu et fait fonctionner ce système illégal. C'est par l'entremise de la société qu'il l'a fait fonctionner, mais il en était l'administrateur» (p. 70). Le juge Wilson (plus tard Juge en chef de la Cour suprême de la C.‑B.) a conclu, aux pp. 73 et 74:

[traduction] . . . il ressort des faits de l'espèce que Riehl, en tant que mandataire, a reçu et mal employé les fonds en fiducie. Il n'a peut‑être pas lui‑même reçu et utilisé ces sommes, mais il a assumé seul la direction des opérations, peut‑être avec la connivence, qui n'a pas été prouvée, du défendeur Schumak. Riehl a reçu un avantage, sous la forme du paiement de son salaire sur le compte dans lequel ces fonds en fiducie étaient déposés. Sa complicité dans le détournement des fonds a été établie; ce n'était pas un acte fait par suite d'une négligence ou d'une erreur de jugement, mais un acte fautif, accompli sciemment. Vu les circonstances, le mandant et le mandataire sont tous deux responsables.

J'ai tenu compte des nombreux précédents cités par l'avocat de la défense dans lesquels les tribunaux ont décidé que les administrateurs ne sont pas personnellement responsables envers les tiers des actes qu'ils ont accomplis au nom de la société, mais que tout au plus, une responsabilité envers la société leur incombe. Je dis seulement qu'aucune de ces décisions ne va jusqu'à dire que, si une violation frauduleuse d'une obligation fiduciaire, dont l'administrateur connaît le caractère frauduleux, est commise par la société sous sa direction, de sorte qu'il est non seulement partie à la violation, mais encore l'instigateur de la violation frauduleuse d'une obligation fiduciaire et qu'il en tire avantage, il ne doit pas être tenu responsable.

Dans l'affaire Wawanesa Mutual Insurance Co., précitée, la société Chalmers, défenderesse, était un agent de la compagnie d'assurances demanderesse, Wawanesa. Le défendeur Mislowski était le seul actionnaire, président, directeur général et le seul administrateur actif de Chalmers. Aucun contrat d'agence écrit ne liait Chalmers et Wawanesa, mais une clause de The Saskatchewan Insurance Act, R.S.S. 1960, ch. 77, portait qu'un agent qui recevait des sommes au titre de primes d'assurance était [traduction] «réputé détenir la prime en fiducie pour le bénéfice de l'assureur» et était tenu de verser ces sommes à l'assureur, une fois les commissions soustraites, dans un délai de 15 jours après en avoir reçu la demande. La compagnie d'assurances a poursuivi la société et Mislowski pour les primes non payées que la société avait perçues et qui avaient été déposées dans son compte général sur lequel les charges d'exploitation et les salaires avaient été payés. Mislowski avait aussi une entreprise de construction qui avait un compte général distinct, mais il transférait sans cesse des fonds du compte d'agent d'assurances au compte de l'entreprise de construction et vice versa. Le juge de première instance a conclu que la société était responsable de violation d'une obligation fiduciaire, puis s'est penché sur la responsabilité de Mislowski, à la p. 287:

[traduction] L'emploi des fonds en fiducie à d'autres fins représentait un acte ou une série d'actes fautifs et illégaux. Il n'y a aucun doute que la violation a été inspirée et dirigée par Mislowski, qui a pris toutes les décisions pour la société. Voir Underhill, Law Relating to Trusts & Trustees, 11e éd., à la p. 558:

. . . la responsabilité pour violation d'une obligation fiduciaire n'est pas limitée aux fiduciaires expressément désignés, mais s'étend à toutes les parties qui sont effectivement au courant de la violation.

Le juge de première instance a donc conclu que Mislowski était également responsable de la perte subie par Wawanesa.

Il existe cependant un second courant jurisprudentiel au Canada, selon lequel, la responsabilité pour violation d'une obligation fiduciaire commise de bonne foi ou par négligence peut être attribuée à la personne qui est l'âme dirigeante d'une société fiduciaire, si elle a sciemment aidé à commettre la violation. C'est‑à‑dire que, dans ces causes, la preuve de la fraude et de la malhonnêteté n'a pas été exigée. Dans Horsman Bros. Holdings Ltd. c. Panton & Panton, [1976] 3 W.W.R. 745 (C.S.C.‑B.), qui portait sur des faits semblables à ceux de l'affaire Scott c. Riehl, précitée, l'avocat de la bénéficiaire de la fiducie créée par la loi a concédé que la violation d'une obligation fiduciaire avait été commise «de bonne foi», c'est‑à‑dire que les administrateurs défendeurs ignoraient qu'ils commettaient une violation d'une obligation fiduciaire en dirigeant les affaires de la société comme ils l'ont fait. Toutefois, il a invoqué la décision Scott c. Riehl pour affirmer que les administrateurs défendeurs devraient néanmoins être tenus personnellement responsables de la violation d'une obligation fiduciaire par la société. Le juge Craig a conclu, aux pp. 750 et 751:

[traduction] L'avocat des défendeurs cherche à faire une distinction d'avec l'affaire Riehl parce que le juge Wilson examinait une violation «frauduleuse» d'une obligation fiduciaire, tandis qu'en l'espèce, je dois me prononcer sur une violation «de bonne foi» d'une obligation fiduciaire. Je ne suis pas certain que le juge Wilson examinait une violation «frauduleuse» d'une obligation fiduciaire dans l'affaire Riehl, mais, même si c'était le cas, je pense que ses remarques s'appliquent aussi à la violation «de bonne foi». Si une personne gère les fonds visés par l'art. 3 d'une manière incompatible avec la fiducie, elle viole l'obligation fiduciaire, même si elle agit «de bonne foi».

. . .

Par conséquent, je conclus que les défendeurs ont violé les dispositions de l'art. 3 relatives à la fiducie et qu'ils sont responsables envers la demanderesse de cette violation.

Cette analyse a été adoptée par la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique dans l'arrêt Trilec Installations Ltd. c. Bastion Construction Ltd. (1982), 135 D.L.R. (3d) 766. Relativement à des faits semblables à ceux de l'affaire Horsman Bros., précitée, les bénéficiaires d'une fiducie en vertu de la Builders Lien Act, R.S.B.C. 1979, ch. 40, ont intenté une action en violation d'une obligation fiduciaire contre la société fiduciaire et son administrateur. L'administrateur défendeur a soutenu, à la p. 767, que [traduction] «le simple fait d'avoir déposé dans le compte en banque général de la société appelante les fonds en fiducie, que d'autres que les bénéficiaires ont retirés», ne constituait pas une violation d'une obligation fiduciaire. Le juge Carrothers a fait observer que le défendeur, administrateur et président de la société, qui avait lui‑même fait le dépôt des fonds en question, avait admis qu'il savait, en faisant le dépôt, que ceux‑ci seraient probablement retirés, comme ils l'ont été, par d'autres que les bénéficiaires de la fiducie. Il a conclu que l'administrateur défendeur avait commis une violation d'une obligation fiduciaire en ne préservant pas les sommes en fiducie pour les bénéficiaires et en déposant plutôt les sommes dans un compte général de la société fiduciaire. Par conséquent, une responsabilité personnelle lui incombait pour la violation d'une obligation fiduciaire.

La Cour d'appel de l'Ontario dans la présente espèce a accordé beaucoup d'importance à l'arrêt Henry Electric, précité, dans lequel la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a examiné des faits très semblables à ceux de l'espèce, quoiqu'ils aient concerné une fiducie en vertu de la Builders Lien Act, R.S.B.C. 1979, ch. 40. Farwell était propriétaire et seul administrateur de la société. Le juge Carrothers a conclu, aux pp. 485 et 486, qu'il en était l'unique âme dirigeante et qu'il était personnellement responsable de la violation d'une obligation fiduciaire par la société:

[traduction] À mon avis, Farwell, en qualité de seul administrateur et actionnaire de la société Farwell, était l'unique âme dirigeante de cette société et on lui a attribué à bon droit la responsabilité de la violation d'une obligation fiduciaire, d'abord parce qu'il a mis le compte général de la société Farwell en mauvaise posture afin de rembourser un prêt consenti par son banquier et, ensuite, parce qu'il a permis le dépôt des fonds en fiducie dans le compte général de la société pour ses activités générales sans avoir de droit de regard suffisant sur le compte, courant ainsi le risque de voir la banque retirer unilatéralement les fonds en fiducie à des fins contraires à la fiducie. Bien que la banque n'ait pas averti la société Farwell ni Farwell qu'elle allait utiliser les sommes provenant de contrats pour rembourser la dette de Farwell envers elle, cette action était prévisible et aurait dû être prévue et faire l'objet de mesures protectrices.

Farwell était de toute évidence un administrateur de la société Farwell qui a sciemment consenti à la violation d'une obligation fiduciaire, et il est personnellement responsable de la violation d'une obligation fiduciaire, en plus de la responsabilité de la société. Je ne conclus pas qu'une responsabilité quasi pénale incombe à Farwell pour l'infraction prévue au par. 2(2) de la Loi, mais plutôt que Farwell a une responsabilité civile pour la violation d'une obligation fiduciaire visée dans ces dispositions.

. . .

Il ne faut pas oublier non plus que, non seulement la violation d'une obligation fiduciaire était prévisible pour Farwell, mais encore qu'il en a personnellement tiré avantage car l'engagement personnel qu'il avait donné à la banque pour garantir le prêt de la société Farwell a été réduit.

Le juge Esson (maintenant Juge en chef de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique) a exprimé sa dissidence, en s'appuyant sur l'affaire Scott c. Riehl, précitée. Selon lui, la situation dans cette affaire était différente parce que le seul compte en banque y était toujours à découvert et que Riehl savait que les sommes en fiducie déposées dans ce compte n'auraient pas dû être affectées aux activités générales de la société en contravention de la fiducie. Néanmoins, il a convenu [traduction] «qu'une personne dans la situation de M. Farwell peut être tenue responsable sans que la fraude ait été prouvée». Il s'est fondé sur l'art. 2 de la loi qui disposait que le fiduciaire [traduction] «ne doit pas détourner les (fonds en fiducie) pour son propre bénéfice ni les employer à toute fin non autorisée par la fiducie». Le juge Esson a fait remarquer, à la p. 489, que, sous le régime de l'art. 2, [traduction] «[l]'emploi non autorisé peut ne pas être frauduleux et pourtant le mandataire peut être tenu responsable pour son rôle dans la violation s'il en est l'instigateur et s'il en retire un avantage».

Néanmoins, le juge Esson a décidé que la société n'avait pas violé l'obligation fiduciaire, car les fonds en fiducie n'avaient pas été détournés pour le bénéfice de la société ni employés à une autre fin non autorisée par la fiducie. Selon lui, l'acte en cause, par contraste avec l'affaire Scott c. Riehl, n'était pas un acte fautif commis sciemment, encore qu'il ait peut‑être résulté de la négligence. Il a décidé, contrairement à la majorité, que l'acte unilatéral de la banque, qui avait retiré les fonds en fiducie du compte général, n'était pas raisonnablement prévisible pour Farwell. Il a conclu, à la p. 491:

[traduction] Placer les fonds en fiducie dans un fonds commun, si aucune autre faute n'a été établie, ne constitue pas, à mon sens, un détournement de fonds pour le bénéfice du fiduciaire ni un emploi non autorisé par la fiducie. Sauf en cas de violation d'une obligation fiduciaire, l'avantage que M. Farwell pouvait tirer de l'acte de la banque, qui a réduit la dette de la société et par le fait même la garantie qu'il avait donnée, n'est pas pertinent. Il se peut que la loi qui crée la fiducie devrait attribuer une responsabilité aux personnes qui sont les âmes dirigeantes de sociétés fiduciaires et qui ne veillent pas à ce que les fonds en fiducie soient gérés de la manière la plus prudente possible. Mais, vu l'état actuel du droit et les faits de l'espèce, aucune raison ne justifiait l'attribution d'une responsabilité à l'administrateur.

Le second courant jurisprudentiel, selon lequel il n'est pas nécessaire de faire la preuve de la fraude et de la malhonnêteté, a également été suivi en Ontario dans l'arrêt Andrea Schmidt Construction Ltd., précité. Cette affaire portait sur une hypothèque accordée par Blendcraft Construction (débitrice) à une société d'investissement immobilier appelée Burnac (créancière). Les parties avaient convenu qu'une partie des sommes avancées, garanties par l'hypothèque, compenserait la dette de Blendcraft garantie par une autre hypothèque, appelée l'hypothèque de Thompson, aussi accordée par Burnac. L'avance donnée par Blendcraft à Burnac à cette fin était assujettie à une fiducie en vertu de The Mechanics' Lien Act, R.S.O. 1970, ch. 267. Schmidt, entrepreneur dont la créance était exigible, a poursuivi Blendcraft, son administrateur et Burnac pour violation d'une obligation fiduciaire. Le juge de première instance a attribué une responsabilité personnelle à M. Glatt, seul actionnaire, administrateur et dirigeant de Blendcraft, pour la violation d'une obligation fiduciaire par la société relativement aux sommes détenues en fiducie en vertu de la Mechanics' Lien Act. Le juge a conclu, aux pp. 575 et 576:

[traduction] Il reste à statuer sur la responsabilité de M. Glatt. Il était le seul dirigeant, administrateur et actionnaire de Blendcraft. Il a témoigné ne pas avoir fait affaire personnellement avec Schmidt [bénéficiaire de la fiducie] ni avoir d'obligation envers lui, et avoir traité avec lui seulement à titre de dirigeant de Blendcraft comme il l'a fait avec Burnac. Bien que ce soit peut‑être exact pour autant que l'on sache, chaque acte qu'a accompli Blendcraft, y compris la violation d'une obligation fiduciaire, a été le résultat d'un ordre exprès de Glatt. Celui-ci savait que Blendcraft commettait une violation d'une obligation fiduciaire. C'est lui, en qualité de mandataire de Blendcraft, qui a donné son accord au détournement des fonds en fiducie. Il a tiré avantage du détournement, car sa responsabilité comme partie contractante de l'hypothèque de Thompson a été diminuée. La situation en l'espèce est semblable à celle de deux causes de la Colombie‑Britannique que les avocats ont citées: Scott et al. c. Riehl & Schumak (1958), 15 D.L.R. (2d) 67, 25 W.W.R. 525 et Horsman Bros. Holdings Ltd. et al. c. Panton & Panton, [1976] 3 W.W.R. 745. Dans ces deux affaires, les administrateurs ont été tenus responsables de la violation d'une obligation fiduciaire concernant un privilège du constructeur commise par leur société respective. On ne m'a fait valoir aucune raison pour laquelle les principes énoncés dans ces affaires ne devraient pas être appliqués en Ontario. Par conséquent, Schmidt devrait aussi avoir gain de cause contre Glatt.

Dans l'arrêt Austin c. Habitat Development Ltd. (1992), 94 D.L.R. (4th) 359 (C.A.N.‑É.), le dirigeant d'une société de gestion, signataire autorisé, avait détourné les fonds d'un compte en fiducie qu'il administrait au nom des propriétaires d'un immeuble d'habitation. L'autre signataire autorisé n'est pas intervenu, n'a pas informé les propriétaires et a fait une fausse déclaration quant à l'état financier du compte en fiducie. La Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse a décidé que la société et les signataires autorisés étaient des fiduciaires qui avaient manqué à leur obligation et qui devaient rembourser les sommes. Le juge Hallett, qui a souscrit au résultat, s'est appuyé sur les décisions Barnes c. Addy et Selangor, précitées, et sur l'arrêt de la Cour d'appel dans la présente espèce. Il a conclu, à la p. 363, qu'[traduction] «[i]l ressort à l'évidence de ces jugements que, si un administrateur participe en connaissance de cause et activement au détournement des fonds en fiducie, il peut être tenu personnellement responsable envers les bénéficiaires de la fiducie». Le juge Hallett définit le détournement de biens en fiducie en ces termes, aux pp. 363 et 364:

[traduction] Un détournement est un acte d'ingérence délibéré et injustifié dans des biens, y compris de l'argent, d'une manière incompatible avec le droit du propriétaire et par lequel le propriétaire est privé de l'usage ou de la possession des biens. Le transfert des fonds en fiducie à Eastland Group était un détournement de l'argent [des bénéficiaires].

Au nom de la majorité, le juge Freeman a conclu que Robinson, l'administrateur qui avait détourné les fonds, était responsable de la violation d'une obligation fiduciaire qu'il avait commise en qualité de mandataire de la société fiduciaire, qui était aussi responsable à titre de mandante. Quant à Whitewood, l'autre signataire autorisé qui n'est pas intervenu, le juge Freeman a dit qu'il était complice de Robinson. Il a fait observer, aux pp. 372 et 373, que la différence entre cette affaire et la présente (en parlant de l'arrêt de la Cour d'appel) résidait dans le fait que, [traduction] «dans cette dernière, les fonds détournés ont été affectés à des activités de la société, dont les actionnaires ont tiré avantage accessoirement, et n'ont pas été retirés de façon flagrante par un dirigeant de la société agissant pour son propre bénéfice». Comme les administrateurs avaient commis une violation criante d'une obligation fiduciaire, le juge Freeman a décidé qu'une responsabilité personnelle envers les bénéficiaires leur incombait à tous les deux.

La norme modifiée utilisée dans nombre d'affaires canadiennes mettant en cause des administrateurs de sociétés à peu d'actionnaires traduit la difficulté d'application de la norme stricte énoncée dans l'arrêt Barnes c. Addy à des situations dans lesquelles la société fiduciaire est contrôlée en fait par une personne qui n'est pas partie à la fiducie. Dans l'arrêt Barnes c. Addy, le lord chancelier Selborne a exprimé, à la p. 252, des inquiétudes au sujet de l'attribution d'une responsabilité à des tiers qui n'ont pas participé à un dessein frauduleux et malhonnête: [traduction] «ceux qui créent une fiducie ont l'intention explicite d'exonérer, en l'absence de fraude et de malhonnêteté, ces mandataires de toutes les catégories de responsabilités qui incombent explicitement aux fiduciaires en raison de la fiducie». Plus loin dans ses motifs, le lord chancelier Selborne réaffirme sa position, à la p. 253: [traduction] «si nous décidions que, [un avocat] devient un fiduciaire par interprétation en rédigeant un tel acte, [. . .] sans avoir habilité quiconque n'aurait, sans cela, été investi du pouvoir de commettre une violation d'une obligation fiduciaire, nous excéderions [. . .] notre compétence . . .»

En règle générale, il y a de bonnes raisons de n'attribuer une responsabilité aux mandataires des fiduciaires que s'ils ont participé à la violation frauduleuse et malhonnête d'une obligation fiduciaire:

[traduction] Contrairement au tiers qui s'attribue le titre, le mandataire qui aliène des biens en fiducie n'a pas le choix. Il est tenu, en vertu d'un contrat, d'agir conformément aux ordres de son mandant, le fiduciaire. C'est une chose que de dire au mandataire qu'il doit manquer à son contrat plutôt que de participer à une fraude commise par son mandant. C'est une tout autre chose que de lui dire qu'il doit manquer à son contrat chaque fois qu'il croit que les ordres de son mandant sont contraires aux conditions de la fiducie. C'est dire au mandataire qu'il doit tout d'abord posséder à fond les conditions de l'engagement de son mandant et, ensuite, donner suite à sa propre interprétation de ce que comporte cet engagement. En fait, c'est l'investir des fonctions du fiduciaire du simple fait qu'il reçoit les biens en fiducie en qualité de mandataire. Nous avons cependant vu que le rôle de mandataire, si on l'interprète correctement, est distinct de celui de fiduciaire. Le mandataire ne doit pas être tenu pour fiduciaire «de son tort», sauf s'il répudie volontairement le rôle de mandataire et accepte la fonction de fiduciaire. Tant qu'il choisit de rester mandataire, il doit être loyal envers son mandant, le fiduciaire, et il doit être libre de suivre les instructions de ce dernier, à la condition de ne pas participer à une fraude.

Ruth Sullivan, «Strangers to the Trust», [1986] Est. & Tr. Q. 217, p. 246.

Il ne faut pas oublier que c'est la nature de la violation d'une obligation fiduciaire que nous étudions à ce point de notre analyse et non l'intention ou la connaissance du tiers. C'est‑à‑dire que la question est de savoir si la violation d'une obligation fiduciaire a été frauduleuse et malhonnête, et non de savoir si les actions de l'appelant doivent être ainsi qualifiées. Le tribunal précise bien dans l'arrêt Barnes c. Addy que le tiers sera tenu responsable s'il a sciemment aidé le fiduciaire à violer l'obligation fiduciaire frauduleusement et malhonnêtement. Par conséquent, ce sont les actions de la société qu'il faut examiner. Les actions de l'appelant seront aussi pertinentes dans cet examen, étant donné le degré de contrôle exercé sur M & L par les administrateurs défendeurs. La conduite de l'appelant fera plus directement l'objet de l'examen lorsque nous étudierons la question de la connaissance. Il est donc inutile de conclure que l'appelant a lui‑même agi de mauvaise foi ou malhonnêtement.

Lorsque le fiduciaire est une société par actions, et non un particulier, il peut être plus difficile de trancher la question de savoir si la violation d'une obligation fiduciaire a été malhonnête et frauduleuse parce que la société ne peut agir que par l'intermédiaire de personnes physiques qui sont souvent les tierces parties dont la responsabilité est en cause. Peu importe le type de fiduciaire, à mon avis, la norme adoptée par le juge Peter Gibson dans l'affaire Baden, Delvaux, précitée, décision rendue postérieurement à l'arrêt de la Cour d'appel anglaise Belmont Finance, précité, est utile. En conséquence, je [traduction] «consid[ère] applicable la définition suivante de la fraude: "le fait de courir un risque au détriment des droits d'autrui, lorsque l'on court ce risque sciemment et sans droit"». À mon avis, c'est la norme qui s'accorde le mieux avec la raison d'être fondamentale de l'attribution d'une responsabilité personnelle à une personne qui n'est pas partie à la fiducie, qui a été énoncée dans l'affaire In re Montagu's Settlement Trusts, précitée, c'est‑à‑dire la question de savoir si la conscience du tiers est suffisamment en cause pour que soit justifiée l'attribution d'une responsabilité personnelle. À cet égard, le fait de courir sciemment et de manière injustifiée un risque au détriment du bénéficiaire est suffisant pour légitimer l'attribution d'une responsabilité personnelle. Cette démarche est compatible avec les deux courants jurisprudentiels analysés plus haut.

En l'espèce, en tant que partie au contrat conclu entre elle‑même et l'intimée, M & L savait que les sommes appartenant à Air Canada étaient détenues en fiducie au nom de celle‑ci et ne devaient pas être affectées aux activités générales de M & L. Des comptes en fiducie ont été ouverts par M & L en 1978, mais jamais utilisés. M & L savait également que tout solde positif dans son compte général pouvait être demandé par la banque. En plaçant les fonds en fiducie dans le compte général qui était susceptible d'être saisi par la banque, M & L a couru un risque au détriment des droits d'Air Canada, bénéficiaire intimée, risque qu'elle a couru sciemment et sans droit. Voir Baden, Delvaux, et Scott c. Riehl, précités. Par conséquent, la violation d'une obligation fiduciaire par M & L était malhonnête et frauduleuse selon les principes de l'equity.

De toute évidence, l'appelant a participé ou aidé à la violation d'une obligation fiduciaire. Comme dans l'affaire Horsman Bros., précitée, l'appelant a géré les fonds en question: en particulier, il a fait opposition au paiement de tous les chèques, puis a ouvert un compte en fiducie et tenté de retirer l'opposition au paiement et de transférer les fonds dans le nouveau compte en fiducie afin de rembourser l'intimée. La violation d'une obligation fiduciaire a été causée directement par la conduite des administrateurs défendeurs. Comme l'a fait observer le juge Griffiths, à la p. 204, [traduction] «[l]e geste de ces administrateurs, agissant seulement dans leur propre intérêt pour faire opposition à des chèques, non seulement a empêché le paiement de chèques tirés à l'ordre d'Air Canada, mais a hâté la saisie par la banque des seuls fonds se trouvant dans le compte général non protégé». Dans ces circonstances, les administrateurs sont personnellement responsables de violation d'une obligation fiduciaire à titre de fiduciaires par interprétation, à la condition qu'il soit prouvé qu'ils avaient la connaissance voulue.

Quant à la connaissance exigée, cet obstacle est généralement facile à surmonter lorsqu'il s'agit des administrateurs d'une société à peu d'actionnaires. Ces administrateurs, s'ils jouent un rôle actif, sont d'ordinaire au courant de toutes les actions de la société fiduciaire. En l'espèce, l'analyse est un peu plus difficile car l'appelant ne prenait pas une part aussi active aux activités quotidiennes que l'autre administrateur, Martin. Toutefois, l'appelant connaissait les conditions de l'accord entre M & L et la compagnie d'aviation intimée, puisqu'il a signé le contrat. L'appelant savait en outre que les fonds en fiducie étaient déposés dans le compte en banque général, qui était assujetti au prêt à demande de la banque. Cela équivaut donc à la connaissance de fait de la violation d'une obligation fiduciaire. C'est‑à‑dire que, même si l'appelant pourrait soutenir qu'il n'avait pas la connaissance subjective de la violation d'une obligation fiduciaire, étant donné les faits dont il avait la connaissance subjective, il a fait preuve d'ignorance volontaire de la violation, ou d'insouciance en ne se rendant pas compte de la violation. Par surcroît, l'appelant a tiré avantage de la violation d'une obligation fiduciaire, en ce sens que son engagement personnel envers la banque à l'égard de la marge de crédit d'exploitation a été éteint. Par conséquent, il a sciemment et directement participé à la violation d'une obligation fiduciaire et est personnellement responsable envers la compagnie d'aviation intimée de cette violation.

V. Dispositif

Pour les motifs qui précèdent, je suis d'avis de rejeter le pourvoi avec dépens.

Version française des motifs rendus par

Le juge McLachlin — Tout comme le juge Iacobucci, j'estime qu'il existait un rapport de fiduciaire entre la société et Air Canada et non un rapport de débiteur et créancier. Je souscris également à la manière dont il tranche le présent pourvoi. À mon avis, quelle que soit la position que l'on adopte à l'égard des questions difficiles qu'analyse mon collègue, l'appelant est clairement responsable à titre de fiduciaire par interprétation de la violation d'une obligation fiduciaire que la société a commise relativement au compte d'Air Canada.

La première exigence en matière d'attribution d'une responsabilité personnelle à un tiers en matière de fiducie — la participation en connaissance de cause à la violation — ne suscite pas de débat. La question suivante est de savoir si la connaissance requise doit être subjective (c.‑à‑d. une connaissance de fait de la violation ou l'ignorance volontaire et l'insouciance) ou déterminée de façon objective (ce qu'une personne raisonnablement diligente aurait dû savoir). Les tribunaux sont divisés sur cette question. En Angleterre, les tribunaux exigent la connaissance subjective. Toutefois, certaines cours d'appel au Canada ont dit qu'une norme de connaissance déterminée de façon subjective ne convient pas dans le contexte de la fiducie, même pour un tiers à la fiducie, et que, lorsqu'un tiers aurait raisonnablement dû savoir qu'il y avait violation d'une obligation fiduciaire en raison de ses actions, il pourrait y avoir des circonstances dans lesquelles la responsabilité s'applique. Voir MacDonald c. Hauer (1976), 72 D.L.R. (3d) 110 (C.A. Sask.), à la p. 123; Henry Electric Ltd. c. Farwell (1986), 29 D.L.R. (4th) 481 (C.A.C.‑B.), à la p. 485. En l'espèce, comme le souligne mon collègue, la preuve satisfait à la norme anglaise plus élevée de la connaissance subjective, étant donné l'ignorance volontaire de l'appelant. Par conséquent, il n'est pas nécessaire de décider si dans certains cas un critère objectif pourrait suffire. Il s'agit d'une question difficile et importante et je préfère qu'elle soit examinée dans une affaire où elle aura été directement soulevée.

La deuxième question porte sur la nature de la violation qui peut entraîner la responsabilité. Doit‑elle être frauduleuse et malhonnête ou toute violation suffit‑elle? Encore une fois, la doctrine et la jurisprudence sont divisées; comme le mentionne le juge Iacobucci, un certain nombre de tribunaux canadiens n'adoptent pas la position anglaise dominante que la violation doit être frauduleuse et malhonnête: Horsman Bros. Holdings Ltd. c. Panton & Panton, [1976] 3 W.W.R. 745; Trilec Installations Ltd. c. Bastion Construction Ltd. (1982), 135 D.L.R. (3d) 766; Andrea Schmidt Construction Ltd. c. Glatt (1979), 25 O.R. (2d) 567 (H.C.). De même, il n'est pas nécessaire de trancher la question en l'espèce car la violation y était frauduleuse et malhonnête dans le sens mentionné par mon collègue, savoir qu'il y avait un risque pour les biens au détriment du bénéficiaire. Compte tenu de l'importance et de la difficulté de la question, je préfère qu'elle soit examinée dans une affaire où elle aura été directement soulevée.

Enfin, il reste la question de l'effet, le cas échéant, de l'avantage personnel que tire l'appelant de la violation. Dans certains arrêts canadiens, cela a été mentionné comme un élément favorisant l'attribution de la responsabilité à un tiers à la fiducie: voir Scott c. Riehl (1958), 15 D.L.R. (2d) 67; Henry Electric Ltd. et Andrea Schmidt Construction Ltd., précités. Mon collègue dit que cette question est pertinente pour établir la connaissance de fait de la violation et la mentionne comme un facteur dans sa conclusion que l'appelant est responsable. Étant donné que ce facteur est présent en l'espèce, il n'est pas nécessaire de décider si la responsabilité pourrait être attribuée en l'absence d'avantage personnel. Je m'empresse d'ajouter que mon collègue n'aborde pas cette question.

Bien que je convienne avec le juge Iacobucci que, d'après les faits de l'espèce, la responsabilité soit clairement établie, je préfère que les questions que j'ai mentionnées soient examinées dans des affaires où elles auront été directement soulevées.

Je suis d'avis de rejeter le pourvoi.

Pourvoi rejeté avec dépens.

Procureurs de l'appelant: Peter J. Bishop & Associates, Ottawa.

Procureur de l'intimée: Guy L. Poppe, Toronto.