| R. c. Prosper, [1994] 3 R.C.S. 236 (29 septembre 1994)

R. c. Prosper, [1994] 3 R.C.S. 236

Cyril Patrick Prosper Appelant

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

et

Le Comité de la Charte et des questions de pauvreté Intervenant

Répertorié: R. c. Prosper

No du greffe: 23178.

1994: 2, 3 mars; 1994: 29 septembre.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d'appel de la nouvelle‑écosse

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse (1992), 113 N.S.R. (2d) 156, 75 C.C.C. (3d) 1, 38 M.V.R. (2d) 268, qui a accueilli un appel d'un acquittement prononcé par le juge Sherar et y a substitué une déclaration de culpabilité. Pourvoi accueilli, les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Gonthier et Major sont dissidents.

Roger A. Burrill et Vincent Calderhead, pour l'appelant.

John C. Pearson, pour l'intimée.

Mark Freiman, pour l'intervenant.

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges Sopinka, Cory et Iacobucci rendu par

Le juge en chef Lamer — Le présent pourvoi a été entendu en même temps que quatre autres affaires qui soulèvent des questions au sujet de l'étendue des obligations que l'al. 10b) de la Charte canadienne des droits et libertés impose à l'État en ce qui a trait aux services d'avocats de garde. Les décisions dans ces autres affaires, c'est‑à‑dire R. c. Matheson, [1994] 3 R.C.S. 328 (Île‑du‑Prince‑Édouard), R. c. Bartle, [1994] 3 R.C.S. 173, et R. c. Pozniak, [1994] 3 R.C.S. 310 (Ontario), et R. c. Harper, [1994] 3 R.C.S. 343 (Manitoba), sont rendues simultanément. La question précise soulevée en l'espèce ainsi que dans l'arrêt Matheson est de savoir si l'al. 10b) crée pour les gouvernements l'obligation constitutionnelle positive de prendre les mesures nécessaires pour qu'une personne mise en état d'arrestation ou placée en détention puisse obtenir sans frais et sans délai des conseils juridiques préliminaires, et, si tel n'est pas le cas, quelles sont, s'il en est, les obligations de l'État dans une province ou un territoire où les personnes détenues ne peuvent recourir aux services d'«avocats de garde selon Brydges».

I. Les faits

L'appelant a été accusé d'avoir eu la garde et le contrôle d'un véhicule à moteur alors que son alcoolémie dépassait 80 mg d'alcool par 100 ml de sang, en violation de l'al. 253b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, et d'avoir eu le contrôle d'un véhicule à moteur alors que sa capacité de conduire ce véhicule était affaiblie, en violation de l'al. 253a) du Code. L'appelant n'a pas témoigné lors de son procès et aucune preuve n'a été présentée par la défense. Le ministère public a fait comparaître un témoin, l'agent Young, et il a produit un certificat d'alcootest.

Les faits révélés au procès sont les suivants. L'appelant a été mis sous garde à la fin de l'après‑midi, le samedi 18 mai 1991, par deux policiers qui avaient vu passer un véhicule qui zigzaguait et dont le conducteur, à leur avis, n'était pas le propriétaire. Les policiers lui ont donné la chasse et l'appelant, après avoir abandonné le véhicule, s'est enfui à pied. Lorsque les policiers l'ont rattrapé, ils ont constaté que celui‑ci montrait des signes de facultés affaiblies; son haleine dégageait une forte odeur d'alcool, ses yeux étaient injectés de sang, il s'exprimait avec difficulté et de manière irrégulière et, enfin, il titubait. Vers 15 h 40, l'agent Young a mis l'appelant en état d'arrestation pour vol de voiture et il lui a lu la mise en garde suivante qui figurait sur un carton:

[traduction] . . . vous avez le droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat. Vous pouvez téléphoner à l'avocat de votre choix. Vous avez le droit de demander des conseils gratuits dans le cadre du régime d'aide juridique de la province.

L'agent Young a ensuite fait savoir à l'appelant qu'il lui remettrait, s'il le désirait, une liste des numéros de téléphone à domicile des avocats de l'aide juridique. L'appelant a dit qu'il avait compris. L'agent Young lui a ensuite lu l'ordre de passer un alcootest et il lui a demandé s'il préférait se soumettre au test ou parler d'abord à un avocat. L'appelant a dit qu'il se soumettrait au test, mais qu'il voulait d'abord parler à un avocat.

L'appelant a été conduit dans une petite pièce du poste de police de Halifax où il y avait un téléphone et où on lui a remis une liste des avocats de l'aide juridique. Comme les heures de bureau étaient passées, la liste contenait les numéros des avocats à leur domicile. L'agent Young a attendu à l'extérieur de la pièce pendant que l'appelant tentait de joindre un avocat par téléphone. Après environ une quinzaine d'appels, dont certains ont été faits avec l'aide de l'agent Young, l'appelant n'a pas réussi à joindre l'un des 12 avocats dont le nom figurait sur la liste. Chose qu'ignoraient alors l'agent Young et l'appelant, les avocats de l'aide juridique avaient informé le procureur général, quelques jours plus tôt, qu'un seul d'entre eux continuerait désormais à recevoir les appels après les heures de bureau (à moins qu'il ne s'agisse de leurs clients). En conséquence, à l'époque en cause, il n'existait dans la région de Halifax/Dartmouth aucun système d'avocats de garde permettant aux personnes arrêtées et placées en détention d'obtenir sans délai et sans frais, mais de façon temporaire, des conseils juridiques après les heures de bureau. C'était encore le cas à la date de l'audition du présent pourvoi.

Quand, au bout d'environ 37 minutes, l'appelant eut tenté sans succès de joindre tous les avocats figurant sur la liste, l'agent Young lui a demandé s'il souhaitait appeler d'autres avocats et il lui a remis un bottin. L'appelant a toutefois dit à l'agent qu'il n'avait pas les moyens de recourir aux services d'un avocat. À 16 h 30, l'agent Young a communiqué avec l'avocat du ministère public qui était de garde et il a discuté avec celui‑ci de la remise en liberté de l'appelant. C'est à ce moment‑là qu'il a appris que les avocats de l'aide juridique de cette région ne recevaient plus les appels téléphoniques à leur domicile. Peu après, l'appelant a accepté de se soumettre à l'alcootest. Un certificat indiquant que l'alcoolémie de l'appelant était supérieur aux limites permises a ensuite été rédigé et signifié à l'appelant.

Après avoir entendu les arguments sur l'accusation de conduite avec facultés affaiblies qui avait été portée en vertu de l'al. 253a) du Code, le juge du procès a rejeté l'accusation parce qu'il avait un doute raisonnable. Quant à l'accusation portée en vertu de l'al. 253b) du Code, l'avocat de la défense a admis que le ministère public en avait prouvé tous les éléments, mais il a soutenu que les droits garantis à l'appelant par l'al. 10b) de la Charte avaient été violés, que le certificat d'alcootest devait être écarté en vertu du par. 24(2) de la Charte et que l'accusation devait être rejetée. Le juge du procès a conclu que les droits garantis à l'appelant par l'al. 10b) avaient été violés et il a écarté la preuve de l'alcootest. Il a acquitté l'appelant de l'accusation de conduite avec facultés affaiblies. L'appel formé par le ministère public a été accueilli par la Cour d'appel, laquelle a prononcé une déclaration de culpabilité en vertu de l'al. 253b) du Code et renvoyé l'affaire au tribunal de première instance pour la détermination de la peine.

II. Les juridictions inférieures

La Cour de l'Ontario (Division provinciale) (le juge Sherar)

Le juge Sherar a analysé la preuve et il a examiné si l'impossibilité de recourir aux services d'avocats de garde avait violé le droit à l'assistance d'un avocat conféré à l'appelant par l'al. 10b), et si les éléments de preuve obtenus par suite de cette violation devaient être écartés en vertu du par. 24(2) de la Charte. Il a rappelé les principes formulés dans l'arrêt R. c. Brydges, [1990] 1 R.C.S. 190, et il a statué que, compte tenu des faits, l'appelant a fait preuve de diligence raisonnable quand il a tenté d'obtenir les services d'un conseiller juridique. Il a souligné que le policier ne devait pas être personnellement blâmé pour l'incapacité de l'appelant de joindre un avocat. Il a conclu que, en acceptant finalement de se soumettre à l'alcootest, l'appelant n'avait renoncé ni expressément ni implicitement à son droit à l'assistance d'un avocat.

Le juge Sherar a fait les commentaires suivants:

[traduction] La société et, en particulier, le gouvernement, doivent prendre des décisions difficiles en fonction de la répartition de ressources limitées.

Toutefois, comme le dit le juge Lamer [à la p. 213 R.C.S.] de l'arrêt Brydges:

"Il incombe à la province de prendre des mesures raisonnables pour que la personne admissible dispose sans délai des services d'un avocat."

À la date en question, il est évident que le ministère du Procureur général estimait qu'il était nécessaire et opportun qu'un avocat de garde du ministère public soit disponible pour conseiller les policiers et préserver l'intérêt du public dans l'administration de la justice en dehors des heures de bureau.

Il est évident que des actes criminels sont aussi commis en dehors des heures de bureau et c'est pourquoi la chasse aux criminels et la prévention du crime doivent se poursuivre à toute heure du jour et de la nuit. Les criminels ne prennent pas de congés. C'est ainsi que des citoyens doivent faire face au système de justice criminelle à toute heure du jour et de la nuit. Si un citoyen a droit à l'assistance d'un avocat, il doit aussi pouvoir exercer ce droit, qui lui est conféré par la loi, dès qu'il est placé en détention.

Il vaut tout autant la peine et il est tout aussi important que l'État accepte d'engager des frais pour assurer aux citoyens placés en détention les services d'avocats de garde que pour maintenir les services de police ou prévoir des avocats de garde du ministère public.

Le juge Sherar a souligné que, en conséquence de l'arrêt Brydges, les autorités étaient tenues d'informer de l'existence non seulement d'avocats de garde mais aussi d'un régime d'aide juridique. Il a ajouté:

[traduction] Si un citoyen a le droit de savoir qu'il peut utiliser sans frais les services d'un avocat, n'a‑t‑il pas aussi le droit d'obtenir ces services. Il devrait être possible pour l'accusé d'avoir recours à l'assistance d'un avocat, peu importe ses moyens financiers, dès qu'il est placé en détention de sorte que, connaissant ses droits et ses responsabilités, il puisse prendre une décision réfléchie quant à ses actions ultérieures, y compris le recours aux services de l'avocat de son choix.

Il a conclu que les droits que l'al. 10b) garantit à l'appelant avaient été violés et que la preuve de l'alcootest devait être écartée:

[traduction] Je conclus que [l'appelant] avait le droit à l'assistance d'un avocat de l'aide juridique à la date en cause, qu'il a été privé de l'exercice de ce droit non pas par les actes du policier mais par les autorités pour lesquelles ce dernier travaillait. Celles‑ci ont eu un délai raisonnable pour mettre en place un système d'avocats de garde et elles ont été incapables de le faire ou elles n'ont pas voulu le faire; en conséquence, les droits garantis par la loi à [l'appelant] ont été violés.

Par suite de cette violation, il a été possible d'obtenir de [l'appelant] une preuve auto‑incriminante, et la Cour statue que cette preuve, un certificat d'analyse d'haleine, devrait être écartée car son utilisation serait susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

La Cour d'appel (1992), 113 N.S.R. (2d) 156 (les juges Freeman, Jones et Chipman)

Le juge Chipman

S'exprimant en son nom et en celui du juge Jones, le juge Chipman a dit que, dans l'arrêt Brydges, la Cour suprême du Canada à la majorité n'est pas allée jusqu'à dire que si aucun avocat de garde n'est disponible ou ne peut être trouvé, la personne détenue est dans tous les cas privée de son droit à l'assistance d'un avocat. Il a dit que l'arrêt Brydges a établi le principe qu'en donnant à une personne détenue la possibilité raisonnable d'exercer le droit d'avoir recours à l'assistance d'un avocat, les policiers doivent l'informer de l'existence (le cas échéant) et l'accessibilité de l'aide juridique et d'avocats de garde. Il a ajouté (à la p. 162) que l'arrêt Brydges ne permet pas d'affirmer que [traduction] «l'État doit nécessairement fournir les services de tels avocats».

Le juge Chipman a mentionné, à la p. 162, que la question soulevée dans cette affaire concernait [traduction] «les conséquences de la non‑disponibilité d'un avocat — pour quelque motif que ce soit». Il a fait ensuite les remarques suivantes, à la p. 162:

[traduction] L'[appelant] a été arrêté un samedi après‑midi de printemps. Il se trouve qu'aucun des 12 avocats dont le nom figurait sur la liste fournie par l'agent Young n'a pu être joint. L'[appelant] a décidé de ne pas tenter sa chance auprès d'autres avocats pour savoir si l'un d'eux accepterait volontiers de l'aider au téléphone. Il se peut que, s'il avait essayé, il aurait réussi, dans les deux heures qui ont suivi son arrestation, à communiquer avec quelqu'un qui aurait accepté de lui donner au téléphone les brefs conseils dont il avait besoin.

Le juge s'est dit d'avis qu'il y a une certaine urgence dans les cas où la personne doit se soumettre à un alcootest parce que l'échantillon doit être prélevé dans les deux heures qui suivent l'infraction reprochée pour que le ministère public puisse invoquer la présomption réfutable de l'al. 258(1)d) du Code (c.‑à‑d. que les résultats obtenus pendant cette période font foi de l'alcoolémie de l'accusé au moment où l'infraction a été commise).

Le juge Chipman a donc conclu, à la p. 163, qu'il n'y avait pas eu de violation des droits que l'al. 10b) garantit à l'appelant:

[traduction] Chaque fois qu'un avocat n'est pas disponible, la question se pose de savoir si, avant d'interroger la personne détenue ou d'essayer d'obtenir qu'elle participe à quelque chose qui pourrait l'incriminer, on lui a donné une possibilité raisonnable de consulter un avocat. Ce qui est raisonnable dépendra des circonstances. Lorsqu'un avocat ne peut être joint facilement, il pourra simplement s'agir que les policiers attendent jusqu'à ce qu'il soit possible d'en trouver un. Ce sera souvent le cas lorsqu'un interrogatoire est en cause. Toutefois, lorsque la demande de se soumettre à un alcootest a été faite, il est important que le ministère public ne perde pas la possibilité de se prévaloir de la présomption prévue à l'al. 258(1)d) du Code.

Il n'est pas nécessaire en l'espèce de pousser plus loin cet argument. L'agent Young avait fourni la liste des avocats avec leur numéro de téléphone à domicile. Il a conduit l'appelant dans un coin isolé où il a pu faire ses appels et il l'a même aidé à les faire. Il est allé plus loin et a remis le bottin à l'[appelant] pour lui permettre de communiquer avec d'autres avocats que ceux dont le nom figurait sur la liste de l'aide juridique. En aucun temps il n'a essayé de soutirer des éléments de preuve à l'[appelant]. C'est l'[appelant] qui a mis fin au processus en offrant de son plein gré de se soumettre au test. [Souligné dans l'original.]

Le juge Chipman a en outre statué, à la p. 163, que, en acceptant de se soumettre à l'alcootest, l'appelant a expressément renoncé aux droits que lui garantit l'al. 10b):

[traduction] Il y a eu, pour reprendre les termes du juge Lamer dans l'arrêt Ross, [infra], [à la p. 11 R.C.S.], une «indication claire qu'il avait changé d'avis» quant à son intention de consulter un avocat avant de se soumettre au test. C'est peut‑être la frustration découlant de son incapacité de joindre un avocat qui l'a incité à agir ainsi mais, comme il avait été informé de l'objet de l'ordre donné et des conséquences d'un refus, il serait difficile de conclure que l'[appelant] ignorait quelles seraient les conséquences de ses actes. Rien dans la preuve n'indique que tel était le cas. Il est clair que l'[appelant] a changé d'avis au sujet de son désir de parler à un avocat avant de se soumettre au test. La renonciation était explicite, mais si on pouvait affirmer qu'elle était implicite, il a été satisfait à la norme très stricte mentionnée par le juge Lamer.

Passant ensuite au par. 24(2) de la Charte, le juge Chipman a examiné la question de l'exclusion de la preuve dans l'éventualité où le juge du procès aurait eu raison. Il a conclu, à la p. 166, que l'utilisation de la preuve ne porterait pas atteinte à l'équité du procès.

[traduction] . . . bien que l'échantillon d'haleine puisse plus correctement être qualifié de preuve auto‑incriminante que de preuve matérielle, il faut faire la distinction d'avec un aveu; dans ce dernier cas, l'accusé agit contre lui‑même et crée un élément de preuve qui n'existait pas auparavant et qu'il n'était pas tenu de fournir. Compte tenu de la preuve évidente de l'état de l'[appelant], l'agent Young avait des motifs raisonnables d'exiger qu'il fournisse un échantillon d'haleine. L'[appelant] aurait selon toute vraisemblance commis un acte criminel s'il ne l'avait pas fourni. Il a consenti au prélèvement parce qu'il y était tenu en vertu de la loi. S'il avait pu joindre un avocat, celui‑ci lui aurait selon toute probabilité conseillé de se soumettre au test compte tenu des circonstances de l'affaire.

Quant à la gravité de la violation, le juge Chipman a dit que la violation des droits conférés par la Charte n'était que de pure forme et que les policiers n'avaient rien à se reprocher. Il a ajouté, à la p. 167, que l'exclusion de la preuve ne servirait pas l'administration de la justice: [traduction] «La plupart des personnes impartiales et bien informées seraient consternées par l'exclusion de cet élément de preuve qui confirme en tous points le témoignage oral du policier relativement aux facultés affaiblies de l'[appelant].»

Le juge Freeman (opinion concordante)

Après avoir examiné l'arrêt Brydges, précité, le juge Freeman a statué que la Constitution ne garantissait aucun droit à l'existence de services d'avocats rémunérés par l'État. Selon lui, à la p. 170, le droit qui, suivant les tribunaux, s'applique dans le cas de l'appelant, est celui à une «possibilité raisonnable» d'avoir recours à l'assistance d'un avocat. Il a conclu, à la p. 170, que, d'après la preuve, les policiers avaient donné à l'appelant une possibilité raisonnable de consulter un avocat et que s'il [traduction] «avait été plus tenace, il aurait réussi à joindre l'avocat de l'aide juridique qui était encore disponible». Il a en outre souligné que rien dans la preuve n'indique qu'un avocat en cabinet privé refuserait ses conseils à une personne détenue qui ne croyait pas pouvoir le payer. Le juge Freeman a dit que, quoi qu'il en soit, l'appelant a volontairement refusé de profiter davantage de la possibilité qui lui a été donnée de chercher un avocat, de sorte que la question de savoir pendant combien de temps les policiers doivent attendre pour que l'accusé ait une possibilité raisonnable ne s'est pas posée.

Le juge Freeman n'était pas d'accord avec le juge du procès, qui a estimé que l'appelant avait fait preuve de diligence en faisant valoir son droit à l'assistance d'un avocat et qu'il n'avait pas renoncé à ce droit (à la p. 170):

[traduction] [L'appelant] ne s'est pas prévalu de son droit à l'assistance d'un avocat, mais il a consenti de plein gré à se soumettre à l'alcootest, et il est inutile de chercher à déterminer s'il a agi ainsi par frustration ou pour d'autres motifs. Il lui incombait de prouver que son droit à l'assistance d'un avocat avait été violé. Il n'a pas témoigné. Il n'a fourni aucun élément de preuve indiquant qu'il n'a pas eu une possibilité raisonnable de recourir aux services d'un avocat ou que, en acceptant de se soumettre à l'alcootest, il n'a pas renoncé à son droit. Dans les circonstances, il était raisonnable que l'agent Young considère qu'il s'agissait d'une renonciation.

Le juge Freeman a en outre fait remarquer qu'il n'y avait aucune contradiction entre l'exercice par l'appelant de son droit à l'assistance d'un avocat et l'urgence pour les policiers de prélever les échantillons d'haleine dans les deux heures qui suivaient pour que s'applique la présomption prévue à l'al. 258(1)c) du Code. Selon le juge Freeman, aucune pression n'a été exercée sur l'appelant pour qu'il renonce à joindre un avocat et rien dans la preuve n'indique que ce dernier croyait faire l'objet de telles pressions. Le juge a conclu que, tout au moins, l'appelant a mis fin à ses efforts pour se prévaloir de ses droits avec diligence raisonnable, ce qui, dans les circonstances de l'affaire, ne pouvait être différencié d'une renonciation réelle. Ayant conclu qu'il n'y avait pas eu violation de la Charte, il a refusé d'examiner le par. 24(2) de la Charte pour déterminer si l'utilisation du certificat d'alcootest serait susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

III. Les questions en litige

Le présent pourvoi soulève trois questions générales:

1.L'alinéa 10b) de la Charte impose‑t‑il aux gouvernements l'obligation constitutionnelle positive de prendre les mesures nécessaires pour qu'une personne mise en état d'arrestation ou placée en détention puisse, à sa demande, avoir accès, sans frais et sans délai, aux services d'un avocat de garde chargé de lui fournir des conseils juridiques préliminaires?

2.Le droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat que l'al. 10b) de la Charte garantit à l'appelant a‑t‑il été violé en l'espèce?

3.S'il y a eu violation des droits de l'appelant, la preuve de l'alcootest auquel il s'est soumis devrait‑elle être écartée en vertu du par. 24(2) de la Charte?

IV. L'analyse

a) Les «avocats de garde selon Brydges»

L'alinéa 10b) de la Charte dispose:

10. Chacun a le droit, en cas d'arrestation ou de détention:

. . .

b) d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce droit;

Dans l'arrêt Brydges, précité, notre Cour a conclu à l'unanimité que les droits garantis à l'accusé par l'al. 10b) avaient été violés. La Cour a dit, à la p. 209:

. . . lorsqu'un accusé s'inquiète de ce que le droit à l'assistance d'un avocat dépende de la capacité d'en assumer les frais, les policiers ont l'obligation de l'informer de l'existence de l'aide juridique ou des avocats de garde et de la possibilité d'y recourir.

Toutefois, la Cour à la majorité est allée plus loin et elle a élargi le volet information de l'al. 10b), qui s'applique lorsqu'une personne est mise en état d'arrestation ou placée en détention. Il ne suffisait plus, d'un point de vue constitutionnel, que les responsables de l'application de la loi répètent simplement les termes de la Charte quand ils informent les personnes détenues de leur droit «d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat». La majorité a dit, à la p. 212, que «les renseignements sur l'existence des régimes d'avocats de garde et d'aide juridique et de la possibilité d'y recourir devraient faire partie de la mise en garde normalement donnée en vertu de l'al. 10b) lors de l'arrestation ou de la mise en détention d'une personne». Comme je l'explique à la p. 195 de l'arrêt Bartle (rendu simultanément), l'arrêt Brydges a eu pour effet d'ajouter deux nouveaux éléments au volet information de l'al. 10b): «(1) des renseignements sur l'accès sans frais aux services d'un avocat lorsque l'accusé répond aux critères financiers établis par les régimes provinciaux d'aide juridique ("l'aide juridique"); (2) des renseignements sur l'accès à des conseils juridiques immédiats, quoique temporaires, sans égard à la situation financière ("avocats de garde")».

Comme je l'explique aux pp. 195 et 196 de l'arrêt Bartle, une distinction nette a été faite dans l'arrêt Brydges entre les avocats de garde et l'aide juridique. L'expression «avocat de garde» a été utilisée pour désigner un sous‑ensemble particulier de services juridiques qui sont fournis aux personnes qui ont été arrêtées ou placées en détention (c.‑à‑d. "les personnes détenues"). Dans ce contexte, cette expression renvoie aux conseils juridiques préliminaires, immédiats et gratuits, qui sont fournis par un personnel compétent qu'il s'agisse d'avocats salariés travaillant aux bureaux de l'aide juridique, d'avocats de cabinets privés, d'avocats dont les services sont spécialement retenus pour répondre aux appels des personnes détenues, ou autrement. Depuis la publication de l'arrêt Brydges, je constate que ce service a été appelé «avocats de garde selon Brydges» afin de faire une distinction d'avec les autres formes de conseils et d'aide juridiques sommaires qui sont fournis aux personnes accusées, souvent sans égard à leurs moyens financiers, et qui comprennent, notamment, les conseils sur le plaidoyer, les demandes d'ajournement, les observations sur le cautionnement et la peine, et les négociations des mesures à prendre avec le ministère public: Prairie Research Associates, Duty Counsel Systems: Summary Report (avril 1993), et Prairie Research Associates, Duty Counsel Systems: Technical Report (avril 1993) (les «Rapports de P.R.A.»).

Dans l'arrêt Brydges, on n'a pas soulevé la question de savoir si l'al. 10b), seul ou en conjonction avec d'autres dispositions de la Charte, impose aux gouvernements une obligation positive de prendre des mesures pour que les personnes détenues puissent avoir accès aux services d'avocats de garde. Au Manitoba, province où l'accusé dans l'arrêt Brydges avait été arrêté et placé tout d'abord en détention, il existait un régime d'aide juridique et une forme de services d'avocats de garde auxquels il était possible de recourir. C'était évident parce que, après l'interrogatoire initial par les policiers, l'accusé a demandé à parler à un avocat de l'aide juridique et les policiers ont réussi à en rejoindre un. Le dossier indique que l'avocat de l'aide juridique qui a été joint s'est présenté au poste de police et a fourni sans frais à l'accusé des conseils juridiques sommaires. C'est pourquoi il n'a pas été nécessaire dans l'arrêt Brydges d'examiner si, lorsque de tels services n'existent pas, l'al. 10b) impose aux gouvernements l'obligation constitutionnelle de prendre les mesures nécessaires pour mettre en place des services d'avocats de garde accessibles par téléphone à toutes les personnes détenues, 24 heures par jour. De plus, à la p. 217 de cet arrêt, la majorité a fait remarquer que la Cour n'était pas saisie de la question de savoir s'il existe un droit à l'assistance d'un avocat et un droit de se faire représenter par un avocat en vertu de la Constitution.

Il est important de souligner que, même si l'arrêt Brydges exigeait que les personnes détenues soient informées automatiquement de leur droit (garanti par la loi) à des services juridiques immédiats et gratuits quoique temporaires, il indiquait clairement (à la p. 215) que, dans les renseignements qu'ils donnent aux personnes détenues, les policiers doivent mentionner les services existant dans la province ou le territoire en cause:

. . . dans le cadre de l'obligation d'informer prévue par l'al. 10b) de la Charte, il faut renseigner la personne détenue sur l'existence des régimes applicables d'avocats de garde et d'aide juridique dans la province ou le territoire en cause, afin de lui permettre de saisir pleinement son droit à l'assistance d'un avocat. [Je souligne.]

Ce principe a été confirmé et repris dans l'arrêt Bartle, où je dis que, si il existe des services d'avocats de garde fonctionnant 24 heures par jour et auxquels il est possible d'avoir accès en composant un numéro sans frais, comme c'est le cas en Ontario, les policiers doivent en faire part à toutes les personnes placées en détention dans la mise en garde qu'ils doivent normalement leur donner en vertu de l'al. 10b). Il va sans dire qu'il serait illogique d'informer les personnes détenues d'un service qui n'existe pas et auquel elles ne peuvent en conséquence avoir recours. Le volet information de l'al. 10b) a pour but de permettre aux personnes détenues de prendre des décisions éclairées au sujet des services qui existent. Comme l'arrêt Brydges concernait principalement le volet information de l'al. 10b), il ne faudrait pas conclure qu'il détermine que cet alinéa garantit l'existence de services d'avocats de garde ou exige que les personnes détenues puissent disposer de tels services partout au pays.

Cela étant dit, j'aimerais souligner que, à mon avis, dans les provinces ou territoires où ils existent, les services d'«avocats de garde selon Brydges» permettent de protéger au mieux et de la façon la plus simple et la plus directe les intérêts de tous les participants du système de justice criminelle; en conséquence, il s'agit de services que les gouvernements et les barreaux ont tout intérêt à mettre en place et à financer. Comme le montre la preuve extrinsèque, exiger des policiers qu'ils informent les personnes détenues de l'existence de services d'avocats de garde accessibles à tous, 24 heures par jour, augmente les possibilités que ces personnes cherchent à obtenir des conseils juridiques et qu'elles soient en conséquence informées de leurs droits et obligations en vertu de la loi ainsi que de la manière dont elles peuvent exercer ces droits: p. ex., voir l'arrêt Bartle, à la p. 200. En d'autres termes, lorsqu'il existe de tels services, il y a moins de risques que les personnes détenues aient l'impression erronée qu'elles ne peuvent avoir recours à l'assistance d'un avocat en raison des frais que cela comporte ou parce que l'on est en dehors des heures de bureau. De plus, il semble que l'existence de services d'avocats de garde présente des avantages concrets pour les tribunaux et pour les responsables de l'application de la loi. En effet, en s'assurant que les personnes détenues puissent dès le départ obtenir des conseils juridiques, non seulement on sauve du temps et on permet aux policiers d'effectuer leur enquête et de porter des accusations plus rapidement, mais on facilite aussi l'utilisation en preuve des diverses déclarations faites aux policiers par les personnes détenues. Il est également fort probable que le système d'«avocats de garde selon Brydges» sera rentable, du moins à long terme. Il entraînerait une réduction des coûts liés aux heures de travail supplémentaires que doivent faire les policiers lorsqu'ils doivent surseoir au processus en cours pour donner à la personne une «possibilité raisonnable» de communiquer avec un avocat et, en diminuant le nombre de requêtes portant principalement sur l'al. 10b) et sur le par. 24(2) de la Charte, il permettrait d'économiser les ressources des tribunaux.

J'aimerais également souligner que des services d'avocats de garde existent déjà sous diverses formes dans la plupart des provinces et territoires. L'analyse la plus claire et la plus récente des systèmes d'avocats de garde au Canada se trouve dans les Rapports de P.R.A. qui ont été rédigés à la demande du ministère de la Justice du Canada, qui en a assuré le financement. Il ne faut toutefois pas oublier que ces rapports ne traitent pas de la situation au Québec, qui a refusé de participer à l'étude, ni au Yukon ou dans les Territoires du Nord‑Ouest, qui ont été exclus pour des raisons d'ordre pratique. On trouve aux pp. 4-94 et 4.95 du Technical Report de P.R.A. la description suivante des services d'avocats de garde actuellement offerts aux personnes détenues:

[traduction] Les suites données à l'arrêt Brydges ont été fort différentes. Le tableau 4‑25 [à la p. 4.95, reproduit ci‑après] montre les diverses formules qui ont été adoptées dans les provinces visées par la présente étude. En règle générale, les services d'aide juridique acceptent pendant les heures de bureau les appels provenant de policiers et d'accusés. Des avocats salariés fournissent des conseils sommaires et, par la suite, les personnes sont mises en rapport avec des avocats salariés ou des avocats de cabinets privés. En Colombie‑Britannique, un numéro de téléphone sans frais peut être composé dans l'ensemble de la province pour les demandes de type Brydges.

Après les heures de bureau, les appels sont traités de diverses manières. En Saskatchewan, un numéro de téléphone sans frais permet de joindre l'aide juridique. L'accusé qui utilise ce numéro peut recevoir des conseils sommaires; toutefois, on le met habituellement en contact avec un avocat salarié de l'aide juridique, ou on lui recommande de consulter des avocats de cabinets privés (en utilisant les Pages jaunes) lorsqu'il ne semble pas être admissible à l'aide juridique. Dans de nombreuses régions, les policiers sont informés des noms des avocats de garde et ils en remettent la liste aux accusés. En Ontario, un numéro de téléphone peut être composé sans frais à Toronto pour obtenir des conseils sommaires en tout temps. À l'heure actuelle, les appels effectués en dehors des heures de bureau ne font l'objet d'une rémunération (par appel) qu'au Nouveau‑Brunswick. Comme en Alberta et en Colombie‑Britannique, les avocats de garde sont des avocats de cabinets privés auxquels il est ensuite loisible de prendre les accusés comme clients une fois qu'ils leur ont fourni des conseils à titre d'avocats de garde, la direction de l'aide juridique croit qu'il s'agit là d'un avantage suffisant. L'abolition récente des honoraires pour les appels effectués en dehors des heures de bureau a causé une certaine controverse en Alberta. En Nouvelle‑Écosse, l'utilisation d'avocats salariés pour répondre aux appels après les heures de bureau a suscité beaucoup d'amertume chez certains avocats, qui refusent d'accepter des appels le soir. Le Manitoba verse des honoraires hebdomadaires à un avocat ou à un stagiaire chargé de recevoir les appels en dehors des heures de bureau à Winnipeg seulement. Dans les régions moins populeuses, les numéros de téléphone des avocats de l'aide juridique ou des avocats de cabinets privés sont affichés dans les postes de police et dans les organismes correctionnels. Ces appels ne sont pas rémunérés, bien qu'un certificat d'aide juridique soit souvent remis.

TABLEAU 4‑25

Résumé des services d'avocats de garde selon Brydges

ou des services sur appel

Province

Rémunération pour les appels après les heures de bureau

Accès

Nouvelle‑Écosse

Avocats salariés

‑Aide juridique pendant le

jour.

-Après les heures de bureau, les services de police tiennent une liste des avocats de l'aide juridique.

Île‑du‑Prince‑Édouard

Aucune

‑Aide juridique pendant le jour.

‑Après les heures de bureau, les services de police peuvent tenir des listes.

Saskatchewan

Avocats salariés

-Aide juridique pendant le jour.

‑Après les heures de bureau, numéro de téléphone sans frais dans l'ensemble de la province.

Manitoba

Aucune (sauf à

Winnipeg ‑

honoraires

hebdomadaires fixes)

‑À Winnipeg, Aide juridique Manitoba assure un service sur appel 24 heures par jour.

‑Dans les régions rurales, la GRC garde une liste complète des avocats de l'aide juridique qui peuvent être joints en tout temps.

Terre‑Neuve

Aucune

‑Une ligne sans frais, 24 heures par jour, achemine habituellement les appels au bureau de l'aide juridique de St. John's pendant le jour.

‑Après les heures de bureau, les appels sont acheminés par une permanence téléphonique aux avocats salariés qui prennent les appels suivant une répartition hebdomadaire.

‑Les services de police gardent aussi des listes des avocats de cabinets privés.

Ontario

Aucune

‑Bureau de l'aide juridique pendant le jour.

‑Ligne sans frais, 24 heures par jour, pour l'ensemble de la province permettant de joindre trois avocats salariés à Toronto.

‑ Les services de police locaux gardent aussi des listes des avocats de l'aide juridique et des avocats de cabinets privés qui acceptent les appels après les heures de bureau.

Alberta

15 $/appel,

rémunération abolie

depuis juillet 92

‑Ligne sans frais, 24 heures par jour.

‑Les services de police gardent des listes des avocats de cabinets privés.

Colombie‑Britannique

Aucune

‑ Aide téléphonique sans frais, à partir de Vancouver, 24 heures par jour. Après des conseils sommaires, les personnes sont renvoyées à des avocats de cabinets privés.

Nouveau‑Brunswick

25 $/appel

‑Aide juridique pendant le jour.

‑ Les services de police locaux ont des listes des avocats de cabinets privés qui agissent comme avocats de garde après les heures de bureau.

Au Québec, chaque district administratif offre sept jours par semaine et 24 heures par jour un service auquel les personnes détenues peuvent avoir accès en composant un numéro sans frais d'interurbain: Y. Lafontaine, «Pourquoi au juste?» (1992), 32 Actif 32, aux pp. 35 et 36, et à la p. 38. Pour ce qui est du Yukon et des Territoires du Nord‑Ouest, il n'est pas possible de déterminer avec précision dans quelle mesure les personnes détenues peuvent avoir accès à des «avocats de garde selon Brydges». Toutefois, il semble qu'au Yukon, ou du moins à Whitehorse, un avocat soit disponible sur appel les fins de semaine pour des consultations sommaires: Programme des tribunaux, Centre canadien de la statistique juridique, «L'aide juridique au Canada: Description des opérations», à la p. 7.1.

La conclusion que nous pouvons tirer sans risque de nous tromper au sujet de l'existence et de l'accessibilité de services d'avocats de garde à l'intention des personnes détenues est qu'ils existent sous diverses formes partout au Canada, à l'exception d'une partie du moins de la Nouvelle‑Écosse, et de l'Île‑du‑Prince‑Édouard où aucun service structuré n'est offert après les heures de bureau et où les services offerts pendant les heures de bureau dépendent de l'admissibilité de la personne à l'aide juridique, et, probablement, des Territoires du Nord‑Ouest et du Yukon, ou du moins des régions les plus éloignées de ces deux territoires.

Lorsqu'il existe des services d'«avocats de garde selon Brydges», ils ne semblent pas entraîner beaucoup de frais. Selon les Rapports de P.R.A., il est difficile de déterminer avec précision le coût des services d'avocats de garde en raison des diverses formes sous lesquelles ils existent dans les provinces et des méthodes de comptabilisation qui sont employées: Summary Report de P.R.A., à la p. 41. Je signale toutefois qu'un auteur faisant référence au système d'«avocats de garde selon Brydges» de l'Ontario a cité des statistiques selon lesquelles, entre le 1er avril et le 31 octobre 1990, 9 091 personnes ont eu recours aux services d'urgence des avocats de garde dans cette province, à un coût moyen de 11,69 $ par personne: Kathryn Moore, «Police Implementation of Supreme Court of Canada Charter Decisions: An Empirical Study» (1992), 30 Osgoode Hall L.J. 547, à la p. 565. Je voudrais également signaler que, dans certaines provinces, ce sont les avocats de cabinets privés qui assument les coûts des services d'avocats de garde après les heures de bureau. En échange, il leur est loisible de prendre comme clients les personnes qu'ils ont ainsi conseillées: Technical Report de P.R.A., à la p. 5.28. Ni le procureur général de la Nouvelle‑Écosse, intimé en l'espèce, ni le procureur général de l'Île‑du‑Prince‑Édouard au nom de l'appelant dans l'arrêt connexe Matheson, n'ont produit de preuve tangible quant au coût de la mise en place de services d'«avocats de garde selon Brydges» dans leurs provinces.

Somme toute, je suis convaincu que divers systèmes d'avocats de garde sont accessibles aux personnes détenues dans notre pays et qu'il n'est pas nécessaire d'investir des sommes énormes pour assurer leur mise en place et leur fonctionnement. De même, j'aimerais souligner qu'un service d'avocats de garde n'a pas à être compliqué pour être efficace. Par exemple, il peut s'agir d'un simple service accessible en composant (sans frais) un numéro 1‑800 qui permet d'obtenir des conseils préliminaires sans frais par téléphone, ou il peut suffire que les services de police fournissent une liste récente des avocats, qu'ils travaillent aux bureaux de l'aide juridique ou qu'ils soient membres de cabinets privés, qui sont disposés à assurer les services d'avocats de garde à certains moments précis (p. ex., une fois que les bureaux de l'aide juridique sont fermés pour la journée ou pour la fin de semaine).

b) Obligation positive en vertu de l'al. 10b)

Toutefois, reconnaître les avantages que présente, du point de vue de l'équité et de l'efficacité administrative, un système de conseils juridiques préliminaires accessible sur demande et sans frais à toutes les personnes détenues et en constater la grande disponibilité à l'échelle du pays est une tout autre chose que de conclure à l'existence d'une obligation constitutionnelle en vertu de laquelle les gouvernements seraient tenus d'établir un tel système. Dans la présente espèce, qui émane de la Nouvelle‑Écosse, comme dans l'affaire connexe de Matheson, de l'Île‑du‑Prince‑Édouard, les conseils juridiques gratuits immédiats, mais temporaires, décrits dans l'arrêt Brydges, n'étaient pas disponibles pour les deux accusés. Par conséquent, il faut maintenant déterminer si l'al. 10b) impose aux gouvernements l'obligation constitutionnelle positive de faire en sorte que les personnes détenues puissent avoir accès à des conseils juridiques sommaires sur demande, sans égard à leurs ressources financières. Pour éviter toute ambiguïté, précisons qu'il ne s'agit pas ici de se demander si la Charte garantit le droit à l'assistance d'un avocat rémunéré par l'État à l'étape du procès et de l'appel.

J'estime qu'il n'est ni opportun ni nécessaire que notre Cour conclue que l'al. 10b) de la Charte impose aux gouvernements une obligation positive d'assurer aux personnes détenues la disponibilité de services d'«avocats de garde selon Brydges», ou encore qu'il accorde à toutes les personnes détenues un droit analogue à de tels services. Plusieurs facteurs m'amènent à cette conclusion.

En premier lieu, il est clair que l'al. 10b) de la Charte ne constitutionnalise pas expressément le droit à des conseils juridiques gratuits et immédiats au moment de la mise en détention. Le droit «d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce droit», ou, dans le texte anglais, «to retain and instruct counsel without delay and to be informed of that right» ne constitue tout simplement pas la même chose qu'un droit universel à des conseils juridiques gratuits et préliminaires 24 heures par jour. En outre, des éléments de preuve montrent que les rédacteurs de la Charte ont intentionnellement choisi de ne pas constitutionnaliser un droit à des services d'avocats rémunérés par l'État sous le régime de l'art. 10 de la Charte: Procès‑verbaux et témoignages du Comité mixte spécial du Sénat et de la Chambre des communes sur la Constitution du Canada (27 janvier 1981). Plus précisément, le Comité a examiné puis rejeté un projet de modification qui aurait ajouté la disposition suivante à ce qui est maintenant l'art. 10 de la Charte (p. 46:127):

d) d'avoir l'assistance d'un avocat s'il n'a pas de moyens suffisants et si l'intérêt de la justice l'exige;

Dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B., [1985] 2 R.C.S. 486, j'ai dit au nom de la majorité que, même si ces procès‑verbaux sont admissibles comme moyens externes d'aider à l'interprétation des dispositions de la Charte, on ne doit pas leur accorder «trop d'importance». Il faut toutefois se rappeler que les procès‑verbaux en cause dans le Renvoi: Motor Vehicle Act de la C.‑B. rapportaient les points de vue de fonctionnaires sur le sens à donner à l'expression «les principes de justice fondamentale» qui figure à l'art. 7 de la Charte, tâche pour laquelle les tribunaux sont beaucoup mieux qualifiés.

La situation en l'espèce est tout à fait différente: il s'agit d'une disposition particulière qui a été proposée, examinée, puis rejetée par nos représentants élus. À mon avis, il serait imprudent de n'accorder aucune importance au fait que cette disposition n'a pas été adoptée. Compte tenu de la formulation de l'art. 10 de la Charte, qui à première vue ne garantit aucun droit substantiel à des conseils juridiques, et de l'historique législatif de l'art. 10, qui révèle que les rédacteurs de la Charte ont choisi de ne pas y incorporer un droit substantiel à l'assistance d'un avocat même relativement limité (c'est‑à‑dire pour ceux qui n'ont «pas de moyens suffisants et si l'intérêt de la justice l'exige»), notre Cour franchirait un grand pas si elle interprétait la Charte d'une façon qui impose une obligation constitutionnelle positive aux gouvernements. Le fait qu'une telle obligation risque presque certainement d'entrer en conflit avec la répartition des ressources limitées des gouvernements en obligeant ces derniers à affecter des fonds publics à la prestation d'un service constitue, devrais‑je ajouter, une considération supplémentaire à l'encontre de cette interprétation.

En deuxième lieu, si notre Cour devait conclure qu'il existe, sous le régime de la Charte, une obligation en vertu de laquelle les gouvernements doivent fournir les services d'«avocats de garde selon Brydges» à toutes les personnes détenues, et que tout gouvernement provincial ou territorial (le palier de gouvernement responsable de l'administration de l'aide juridique et des services d'avocats de garde) qui manque à cette obligation viole les droits que l'al. 10b) garantit aux personnes détenues, il en résulterait des conséquences d'une portée considérable. En fait, notre Cour dirait ainsi que pour être habilitée à procéder à des arrestations et à des détentions, une province devrait avoir établi un système d'avocats de garde. La conclusion logique d'une telle façon de voir serait que dans les provinces et les territoires dépourvus d'un tel système, toutes les arrestations et les détentions seraient à première vue inconstitutionnelles. Il serait en outre très difficile d'établir la réparation qui devrait s'appliquer lorsqu'un gouvernement ne s'est pas acquitté de son obligation constitutionnelle en ne fournissant pas les services d'avocats de garde. Sauf si cela était absolument nécessaire pour assurer la protection des droits de la personne garantis par la Charte, je crois qu'on devrait éviter de rendre une décision qui aurait des conséquences aussi graves.

Il existe heureusement une autre solution qui permet d'éviter les problèmes et les complications qui résulteraient d'une conclusion portant que l'al. 10b) impose aux gouvernements une obligation constitutionnelle positive d'offrir à toutes les personnes détenues des services d'«avocats de garde selon Brydges», et qui protège suffisamment les droits et les libertés que la Charte leur garantit. Cette solution de rechange, que je décrirai comme l'obligation faite aux policiers de surseoir à toute mesure jusqu'à ce que la personne détenue ait eu une possibilité raisonnable de recourir à l'assistance d'un avocat, correspond en tous points à la jurisprudence actuelle de notre Cour au sujet de l'al. 10b). Si cette solution n'est pas idéale du point de vue du ministère public, en particulier en ce qui a trait à la recherche d'efficience en matière d'administration et de preuve, elle n'en constitue pas moins un compromis que devront endurer et accepter les gouvernements qui, pour diverses raisons, persistent à refuser d'instaurer un système de services d'«avocats de garde selon Brydges».

c) Obligation de surseoir à l'enquête

Comme notre Cour l'a mentionné à maintes reprises, l'al. 10b) impose aux autorités qui arrêtent une personne ou la placent en détention des obligations en matière d'information et en matière de mise en application. (Voir les arrêts Bartle, aux pp. 192 à 194; R. c. Manninen, [1987] 1 R.C.S. 1233, aux pp. 1241 et 1242; R. c. Evans, [1991] 1 R.C.S. 869, à la p. 890; Brydges, aux pp. 203 et 204.) Une fois qu'une personne détenue a exprimé le désir d'exercer son droit à l'assistance d'un avocat, l'État est tenu de lui fournir une possibilité raisonnable de le faire. En outre, les agents de l'État doivent s'abstenir de soutirer des éléments de preuve incriminants au détenu jusqu'à ce que celui‑ci ait eu une possibilité raisonnable de joindre un avocat. Comme notre Cour à la majorité l'a dit dans l'arrêt R. c. Ross, [1989] 1 R.C.S. 3, à la p. 12, dès qu'une personne détenue fait valoir son droit à l'assistance d'un avocat, les policiers ne peuvent en aucune façon, jusqu'à ce qu'elle ait eu une possibilité raisonnable d'exercer ce droit, la forcer à prendre une décision ou à participer à quelque chose qui pourrait finalement avoir un effet préjudiciable sur un éventuel procès. En d'autres termes, jusqu'à ce que cette personne ait eu une possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat, la police est obligée de «surseoir» à toute mesure ayant pour objet de lui soutirer des éléments de preuve de nature incriminante.

À mon avis, ce qui constitue une «possibilité raisonnable» dépendra des circonstances de chaque espèce. Ces circonstances comprennent l'existence de services d'avocats de garde dans le ressort où la personne est placée en détention. Comme notre Cour à la majorité l'a affirmé dans l'arrêt Brydges (à la p. 216), l'existence de services d'avocats de garde peut avoir des conséquences sur ce qui constitue, pour une personne détenue, une «diligence raisonnable» à se prévaloir du droit à l'assistance d'un avocat, ce qui influera ensuite sur la durée de la période pendant laquelle les autorités de l'État sont, en vertu des obligations de mise en application visées à l'al. 10b), tenues de «surseoir» à toute mesure pour soutirer à cette personne des éléments de preuve incriminants. L'absence de tels services influera également sur l'évaluation de ce qui, dans les circonstances, constitue une «possibilité raisonnable» de consulter un avocat. L'absence de services d'avocats de garde dans une province ou un territoire ne donnera pas plus de droits, en vertu de l'al. 10b), que ceux dont disposent les personnes détenues dans une province ou un territoire où de tels services existent. Cependant, cette absence servira à étendre la période pendant laquelle une personne détenue peut prétendre avec succès avoir été diligente dans l'exercice de son droit à l'assistance d'un avocat. De même, si un service d'avocats de garde est établi mais qu'il n'est tout simplement pas disponible au moment de la détention, on devra alors tenir compte de ce fait pour déterminer la «possibilité raisonnable» de communiquer avec un avocat accordée à la personne détenue.

Dans une situation comme celle de l'espèce, où des services d'avocats de garde sont disponibles durant les heures de bureau (même s'ils ne sont offerts qu'aux personnes qui peuvent se prévaloir de l'aide juridique) et où une personne détenue exprime le désir d'entrer en communication avec un avocat et fait preuve de diligence dans l'exercice de ce droit, mais en est empêchée en raison de facteurs institutionnels indépendants de sa volonté, l'al. 10b) exige que la police sursoie aux mesures visant à lui soutirer des éléments de preuve de nature incriminante, jusqu'à ce que la personne ait eu une possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat. De même, la «possibilité raisonnable» accordée aux personnes détenues dans les provinces et territoires qui ne disposent pas de services d'avocats de garde pourrait s'étendre jusqu'à l'ouverture du bureau local de l'aide juridique, jusqu'à l'établissement de la communication avec un avocat de cabinet privé qui accepte de donner sans frais des conseils sommaires, ou jusqu'à la comparution de la personne détenue devant un juge de paix qui, à l'occasion d'une demande de mise en liberté sous caution, sera en mesure d'évaluer adéquatement ses besoins et d'y répondre. Pour déterminer ce qui constitue une possibilité raisonnable, le fait qu'un long délai puisse entraîner l'impossibilité d'obtenir la preuve est un facteur à prendre en considération.

L'obligation de sursis décrite ci‑dessus découle logiquement des deux obligations de mise en application. Je suis également convaincu que s'harmonise avec les objets sous‑jacents de l'al. 10b) l'obligation faite à la police de surseoir à toute mesure pour soutirer des éléments de preuve de nature incriminante à une personne détenue dans les provinces et territoires où il n'y a pas de services d'avocats de garde disponibles au moment de la demande, et où la personne a fait preuve de suffisamment de diligence dès le moment où elle a été informée de son droit à l'assistance d'un avocat pour engager et maintenir ses droits sous le régime de l'al. 10b).

Il est maintenant généralement accepté que l'al. 10b) sert à protéger le privilège de ne pas s'incriminer, un précepte fondamental de notre système de justice criminelle que des membres de notre Cour ont reconnu comme «principe de justice fondamentale» sous le régime de l'art. 7 de la Charte: R. c. P. (M.B.), [1994] 1 R.C.S. 555 et R. c. Jones, [1994] 2 R.C.S. 229. Dans l'arrêt R. c. Hebert, [1990] 2 R.C.S. 151, aux pp. 176 et 177, la relation entre l'al. 10b) et le droit de garder le silence a été reconnue par la majorité, à la p. 176:

Le premier droit d'importance reconnu par la Charte dans la définition de la portée du droit qu'a une personne, en vertu de l'art. 7 de la Charte, de garder le silence avant la tenue du procès est le droit à l'assistance d'un avocat garanti à l'al. 10b) de la Charte.

Le régime de la Charte pour ce qui est de protéger le droit de l'accusé de garder le silence avant le procès peut être décrit de la façon suivante. L'article 7 confère à la personne détenue le droit de choisir de parler aux autorités ou de garder le silence. L'alinéa 10b) exige qu'elle soit avisée de son droit à l'assistance d'un avocat et qu'elle puisse y avoir recours sans délai.

La fonction la plus importante de l'avis juridique au moment de la détention est d'assurer que l'accusé comprenne quels sont ses droits dont le principal est le droit de garder le silence. Le suspect détenu, exposé à se trouver en situation défavorable par rapport aux pouvoirs éclairés et sophistiqués dont dispose l'État, a le droit de rectifier cette situation défavorable en consultant un avocat dès le début afin d'être avisé de son droit de ne pas parler aux policiers et d'obtenir les conseils appropriés quant au choix qu'il doit faire. Pris ensemble, l'art. 7 et l'al. 10b) confirment le droit de garder le silence reconnu à l'art. 7 et nous éclairent sur sa nature.

Ce point a été confirmé dans l'arrêt Brydges, où la majorité a déclaré, à la p. 206:

Une personne détenue est informée de son droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat parce que c'est en cas d'arrestation ou de détention qu'un accusé a immédiatement besoin de conseils juridiques. [Souligné dans l'original.] Ainsi que je l'ai dit dans l'arrêt Manninen, précité, à la p. 1243, une des fonctions principales de l'avocat, à cette étape initiale de la détention, est de confirmer l'existence du droit de garder le silence, puis de conseiller la personne détenue sur la manière de l'exercer. Il n'arrive pas toujours qu'un accusé se soucie, dès qu'il est placé en détention, de retenir les services de l'avocat qui le représentera éventuellement à son procès, si procès il y a. L'une des raisons majeures d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat après avoir été placé en détention tient plutôt à la protection du droit de ne pas s'incriminer. C'est précisément la raison pour laquelle les policiers ont l'obligation de cesser de questionner la personne détenue jusqu'à ce qu'elle ait eu une possibilité raisonnable d'avoir recours à l'assistance d'un avocat. [Je souligne.]

Obliger la police à surseoir à tout interrogatoire lorsqu'une personne détenue a été raisonnablement diligente dans l'exercice de son droit à l'assistance d'un avocat, y compris, s'il y a lieu, en tentant de communiquer avec un avocat d'un cabinet privé, et lorsque les services d'«avocats de garde selon Brydges» ne sont pas disponibles, respecterait le privilège de cette personne de ne pas s'incriminer. L'enquête policière permettant de recueillir des éléments de preuve à laquelle une personne détenue doit nécessairement participer (notamment par des aveux, par des preuves d'identité et par des échantillons d'haleine ou de sang) devrait être reportée pour une période raisonnable afin de lui permettre de communiquer avec un avocat d'un cabinet privé ou avec un service d'avocats de garde établi dans la province ou le territoire.

En ce qui a trait aux droits à la liberté des personnes détenues, il faut se rappeler que le droit garanti à l'al. 10b) de la Charte prend naissance par suite d'un acte de «détention» (qui comprend l'arrestation) de la part de l'État. Cela signifie que l'obligation des agents de l'État d'informer les personnes de leur droit à l'assistance d'un avocat ne prend pas effet tant que la personne n'a pas été «détenue» au sens de l'art. 10. Comme notre Cour l'a expliqué dans l'arrêt R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S. 613, le juge Le Dain, aux pp. 641 et 642, la détention suppose de la part de l'État une certaine forme de coercition ou de contrainte qui entraîne une privation de liberté. La contrainte physique (ou la perception psychologique qu'il peut y en avoir) qui existe au moment de la détention signifie que la personne perd sa liberté de mouvement et, tout au moins potentiellement, son accès aux services, notamment à l'assistance d'un avocat, qui sont disponibles au sein de la société en général. Par conséquent, il est clair que l'un des objets visés par le droit à l'assistance d'un avocat garanti à l'al. 10b) est la sauvegarde du droit à la liberté des personnes détenues, qui est constitutionnellement protégé en vertu de l'art. 7 de la Charte, et l'aide au recouvrement de la liberté.

Tout en reconnaissant que les personnes détenues continuent à être privées de leur liberté pendant que la police sursoit à l'enquête et qu'elles tentent d'entrer en communication avec un avocat, je suis convaincu que toute perte de liberté dans de telles circonstances serait minime et respecterait les principes de justice fondamentale selon l'art. 7 de la Charte. Je ferais observer en outre que les dispositions relatives à la mise en liberté sous caution prévues dans le Code établissent un code de procédure strict portant sur la détention sous garde et sur la mise en liberté. À titre indicatif, l'al. 503(1)a) du Code prévoit qu'une personne qui est détenue doit être conduite devant un juge de paix «pour qu'elle soit traitée selon la loi [. . .] sans retard injustifié» (je souligne). En outre, tout retard qui est considéré excessif peut être contesté en invoquant l'art. 9 de la Charte, qui protège contre la détention ou l'emprisonnement arbitraires.

En somme, je conclus que l'al. 10b) n'impose pas aux gouvernements une obligation positive de faire en sorte qu'il soit possible d'obtenir des conseils juridiques préliminaires gratuits sur appel, 24 heures par jour. Cependant, dans les cas où la personne détenue a manifesté sa volonté de se prévaloir de son droit à l'assistance d'un avocat et où elle a fait preuve de diligence dans l'exercice de ce droit, l'al. 10b) exige que la police sursoie à l'enquête afin de lui donner une possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat. Il y a également lieu de signaler que, bien que les gouvernements n'aient aucune obligation constitutionnelle de fournir des services d'avocats de garde, l'absence de tels services ou l'impossibilité de s'en prévaloir pourrait, dans certaines circonstances sur lesquelles je n'ai pas à conjecturer, soulever des questions d'équité du procès. L'État court alors le risque de voir un élément de preuve exclu en application du par. 24(2) de la Charte.

Dans les cas où la personne détenue a manifesté sa volonté de se prévaloir de son droit à l'assistance d'un avocat et où elle a été raisonnablement diligente dans l'exercice de ce droit sans pour autant réussir à joindre un avocat parce qu'aucun avocat de garde n'était disponible au moment de la détention, les tribunaux doivent s'assurer qu'on n'a pas conclu trop facilement à la renonciation au droit à l'assistance d'un avocat garanti par la Charte. En fait, j'estime qu'il y aura naissance d'une obligation d'information supplémentaire de la part de la police dès que la personne détenue, qui a déjà manifesté son intention de se prévaloir de son droit à l'assistance d'un avocat, indique qu'elle a changé d'avis et qu'elle ne désire plus obtenir de conseils juridiques. À ce moment, la police sera tenue de l'informer de son droit d'avoir une possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat et de l'obligation de la police, au cours de cette période, de s'abstenir, tant que la personne n'aura pas eu cette possibilité raisonnable de prendre toute déposition ou d'exiger qu'elle participe à quelque processus qui pourrait éventuellement être incriminant. Grâce à cette exigence supplémentaire en matière d'information imposée à la police, la personne détenue qui maintient qu'elle veut renoncer à son droit à l'assistance d'un avocat saura ce à quoi elle renonce.

Compte tenu de l'importance du droit à l'assistance d'un avocat, j'ajouterais à l'égard de la renonciation que, dès lors qu'une personne détenue a fait valoir son droit, il faut qu'elle donne par la suite une indication claire qu'elle a changé d'avis, et il appartiendra au ministère public d'établir qu'elle y a clairement renoncé: Ross, aux pp. 11 et 12. En outre, la renonciation doit être libre et volontaire et elle ne doit pas avoir été donnée sous la contrainte, directe ou indirecte. Notre Cour a indiqué à maintes reprises que la norme requise pour établir l'existence d'une renonciation au droit à l'assistance d'un avocat est très stricte: Clarkson c. La Reine, [1986] 1 R.C.S. 383, Manninen, et Evans. Comme je le dis dans l'arrêt Bartle, aux pp. 192 à 194 et 206, la personne qui renonce à un droit doit savoir ce à quoi elle renonce pour que la renonciation soit valide. Cela dit, il va de soi que le droit à l'assistance d'un avocat garanti à l'al. 10b) ne doit pas se transformer en obligation pour les personnes détenues de demander l'assistance d'un avocat.

Enfin, je soulignerai qu'il peut y avoir des circonstances pressantes et urgentes où, même si la personne détenue est dans l'impossibilité de communiquer avec un avocat parce qu'il n'existe pas de système d'«avocats de garde selon Brydges», la police ne sera pas tenue de surseoir en vertu de l'al. 10b). Toutefois, lorsqu'il s'agit d'affaires de conduite avec facultés affaiblies, je suis convaincu que l'existence d'une présomption en matière de preuve à l'égard des échantillons pris dans les deux heures que peut invoquer le ministère public en vertu du sous‑al. 258(1)c)(ii) du Code ne constitue pas en soi une circonstance pressante ou urgente. Une «urgence» comme celle qui est visée par notre Cour dans des arrêts comme Manninen, précité, et R. c. Strachan, [1988] 2 R.C.S. 980, ne naît pas de la seule recherche d'efficience en matière d'enquête et d'établissement de la preuve dans des circonstances où des services d'avocats de garde ne sont pas accessibles aux personnes détenues qui ont manifesté leur volonté de communiquer avec un avocat et qui ont fait preuve de diligence dans l'exercice des droits que leur garantit l'al. 10b). Le droit à l'assistance d'un avocat que la Charte garantit à toute personne détenue doit avoir préséance sur le droit d'origine législative qui permet au ministère public de se fonder sur une présomption en matière de preuve pour établir le degré d'alcoolémie qui aurait été décelé par l'alcootest si celui‑ci avait été administré au moment de la garde et du contrôle du véhicule. L'impossibilité d'invoquer cette présomption constitue tout simplement une partie du prix qu'ont à payer les gouvernements qui refusent d'assurer l'existence d'un service d'«avocats de garde selon Brydges» permettant de fournir aux personnes détenues des conseils juridiques préliminaires gratuits sur demande, 24 heures par jour. Dans les circonstances de l'espèce, il n'est ni nécessaire ni opportun de prendre en considération l'article premier de la Charte. Toutefois, si, par exemple, on adoptait un article du Code qui obligerait un personne à subir un alcootest dans une période donnée, qu'un avocat ait été consulté ou non, alors il se pourrait fort bien qu'un tribunal ait à déterminer, selon, entre autres facteurs, la période fixée, si une telle disposition serait justifiée en vertu de l'article premier de la Charte.

Je voudrais aussi faire remarquer en passant que lorsque le ministère public ne peut se fonder sur la présomption prévue au sous‑al. 258(1)c)(ii) du Code en raison de l'absence de services d'avocats de garde, il lui est néanmoins toujours loisible d'étayer l'accusation de conduite avec une alcoolémie «de plus de 80 mg» par un témoignage d'expert qui cherche à établir un lien entre une lecture subséquente inférieure et l'alcoolémie au moment de l'infraction: voir, par exemple, R. c. Burnison (1979), 70 C.C.C. (2d) 38 (C.A. Ont.). Ainsi que l'a clairement affirmé notre Cour dans l'arrêt R. c. Deruelle, [1992] 2 R.C.S. 663, dans lequel elle a examiné le régime d'éthylométrie prévu dans le Code, des éléments de preuve obtenus plus de deux heures après le moment où l'infraction aurait été commise sont toujours admissibles.

Il se peut que, dans certains cas, la possibilité raisonnable qu'il faut donner à une personne détenue de communiquer avec un avocat et la période de sursis correspondante qui doit lui être accordée à cette fin, s'étendent au point qu'il ne sera peut‑être plus possible d'obtenir des lectures d'alcootest susceptibles d'être extrapolées avec exactitude pour obtenir des renseignements sur l'alcoolémie de l'accusé au moment de l'infraction reprochée. D'après les faits en l'espèce, on n'a pas à se demander si la perte imminente de la possibilité d'obtenir toute donnée significative sur l'alcoolémie d'une personne pourrait constituer une «circonstance urgente» suffisante pour justifier l'abrégement de la période de sursis. En l'espèce, les alcootests ont été effectués environ une heure après la mise en détention de l'appelant, bien avant qu'il existe une urgence quelconque liée à la perte de la possibilité d'obtenir des données utiles. Par conséquent, il n'est pas nécessaire de décider en l'espèce si, dans des circonstances différentes, le risque de perte de toute possibilité de procéder à un alcootest pourrait justifier l'abrégement de la période de sursis. En outre, cette question ne pourrait, à mon avis, être tranchée sans examen des dispositions législatives habilitant la police à procéder aux alcootests. Comme je l'ai fait remarquer dans l'arrêt Bartle, à la p. 213, on parle souvent de «contraignabilité prévue par la loi» à propos de la preuve obtenue par alcootest dans les cas de conduite avec facultés affaiblies puisque le refus de fournir un échantillon d'haleine dans ces circonstances constitue en soi une infraction criminelle en vertu du par. 254(5) du Code. Les résultats des alcootests sont auto‑incriminants (voir l'arrêt Bartle, aux pp. 213 et 214); d'ailleurs, si ce n'était du par. 254(5), une personne détenue serait libre de décider de ne pas aider à l'enquête de l'État en fournissant un échantillon d'haleine. À mon avis, si l'on examine la question de savoir si l'intérêt de l'État relativement aux lectures d'alcootest est suffisamment pressant pour constituer une «circonstance urgente» justifiant l'atteinte aux droits garantis au détenu par l'al. 10b), il faudrait aussi, par déduction, examiner la validité constitutionnelle du par. 254(5), question non directement soulevée dans le présent pourvoi. Pour ces motifs, je préfère ne pas trancher cette question pour l'instant.

Cependant, que l'on possède ou non des données sur l'alcoolémie d'une personne, il est, je tiens à le préciser, toujours loisible au ministère public d'engager directement des poursuites sous le chef de la conduite avec facultés affaiblies en vertu de l'al. 253a), comme cela se faisait couramment avant l'arrivée des alcootests et l'introduction par le législateur, vers la fin des années 1960, du chef d'accusation d'alcoolémie «de plus de 80 mg» en vertu de l'al. 253b) du Code.

d) Sommaire des principes

L'alinéa 10b) de la Charte n'impose pas aux gouvernements une obligation constitutionnelle positive de faire en sorte qu'il soit possible d'obtenir sans délai des services d'avocats de garde, ni ne donne aux personnes détenues un droit garanti à des conseils juridiques préliminaires gratuits, sur demande. Toutefois, dans les provinces et territoires où des services d'avocats de garde existent mais où la personne ne peut y recourir au moment précis de sa mise en détention, l'al. 10b) impose aux agents de l'État l'obligation de surseoir aux mesures visant à lui soutirer des éléments de preuve, si elle a manifesté l'intention de se prévaloir de son droit à l'assistance d'un avocat et fait preuve d'une diligence raisonnable dans l'exercice de ce droit. Autrement dit, la police doit donner à la personne détenue ce qui, dans les circonstances, constitue une possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat de garde. Bien que cette obligation de sursis ne s'applique pas dans les cas d'urgence, la présomption en matière de preuve prévue à l'al. 258(1)d) du Code, qui porte que les lectures d'alcootest prises dans les deux heures suivant le moment où l'infraction aurait été commise font foi de l'alcoolémie de l'accusé au moment de cette infraction, ne constitue pas un facteur suffisamment «urgent» pour avoir préséance sur le droit d'une personne détenue à l'assistance d'un avocat que garantit l'al. 10b).

En outre, dès qu'une personne détenue invoque son droit à l'assistance d'un avocat et fait preuve de diligence dans l'exercice de ce droit, donnant ainsi naissance à l'obligation de sursis de la police, la norme exigée pour qu'il y ait renonciation valide de ce droit sera stricte. Quand la personne détenue fait quelque chose qui indique qu'elle a changé d'avis et qu'elle ne souhaite plus communiquer avec un avocat, les policiers devront l'informer de son droit à une possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat et de leur obligation de ne pas lui soutirer des éléments de preuve de nature incriminante.

En ce qui a trait au volet information initial de l'al. 10b), je reprendrais ce que j'ai dit dans l'arrêt Bartle, précité — à savoir que la personne détenue a le droit, en vertu de l'al. 10b), d'être informée de l'existence de tout système lui permettant d'obtenir sans délai des conseils juridiques préliminaires gratuits dans la province ou le territoire, et des moyens à employer pour y avoir accès (par exemple, en composant sans frais un numéro 1‑800). En l'absence d'un tel système d'avocats de garde, comme ce fut le cas en l'espèce et dans l'affaire Matheson, la personne détenue doit quand même être informée dès sa mise en détention de son droit de demander de l'aide juridique selon le régime applicable dans cette province ou ce territoire.

e) Application

L'appelant a été arrêté, mis en garde et notifié de la demande d'alcootests à la fin de l'après‑midi, un samedi. Il a dit aux policiers qu'il souhaitait parler à un avocat avant de se soumettre aux alcootests. Les policiers l'ont ensuite conduit au poste de police de Halifax et lui ont donné une liste des numéros de téléphone des avocats de l'aide juridique. Avec l'aide de l'agent Young, l'appelant a tenté pendant près de 40 minutes de joindre les 12 avocats dont le nom figurait sur la liste. Il n'a pas réussi parce que, quelques jours plus tôt, ceux‑ci avaient annoncé qu'ils feraient une grève du zèle et qu'ils refuseraient d'accepter d'autres appels de personnes détenues après les heures de bureau. L'appelant a refusé d'utiliser le bottin que lui avait remis l'agent Young, en disant ne pas avoir les moyens d'assumer les frais d'un avocat de cabinet privé. L'appelant a alors consenti à se soumettre aux alcootests, qui ont tous deux donné des résultats défavorables.

Je suis convaincu qu'il y a eu en l'espèce violation des droits que l'al. 10b) de la Charte garantit à l'appelant. Même si la charge d'établir une violation de l'al. 10b) incombe toujours à celui qui invoque le droit en cause, je crois que le juge Freeman de la Cour d'appel a établi une charge trop élevée lorsqu'il a dit, à la p. 170:

[traduction] Il lui incombait [à l'appelant] de prouver que son droit à l'assistance d'un avocat avait été violé. Il n'a pas témoigné. Il n'a fourni aucun élément de preuve indiquant qu'il n'a pas eu une possibilité raisonnable de recourir aux services d'un avocat ou que, en acceptant de se soumettre à l'alcootest, il n'a pas renoncé à son droit.

S'il ressort clairement de l'examen du dossier qu'il y a eu violation de la Charte, conclusion que je tire en l'espèce, alors la défense n'est pas tenue de présenter pour fins de corroboration une preuve de violation indépendante.

Même si, en l'espèce, les policiers se sont acquittés en tous points de leur obligation initiale d'informer en vertu de l'al. 10b) et qu'ils ont eu en tout temps un comportement exemplaire, le témoignage de l'agent Young, l'agent de police qui a procédé à l'arrestation et le seul témoin du ministère public, révèle une double violation du droit à l'assistance d'un avocat que la Charte garantit à l'appelant. D'abord, après avoir invoqué son droit et tenté à plusieurs reprises d'entrer en communication avec un avocat, l'appelant n'a pas été informé, quand il a changé d'avis et accepté de se soumettre à l'alcootest, de l'obligation des policiers de surseoir à l'enquête jusqu'à ce qu'il ait une possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat. Ensuite, les policiers ont effectivement omis de surseoir à l'enquête et de donner à l'appelant la possibilité raisonnable d'entrer en communication avec un avocat, comme c'était son droit en vertu de l'al. 10b). En d'autres termes, les policiers ont omis, dans des circonstances où l'appelant avait clairement exprimé son intention de parler à un avocat, de reporter l'administration des alcootests jusqu'à ce que l'appelant ait communiqué avec un avocat de l'aide juridique, ou ait comparu devant un juge de paix pour présenter une demande de mise en liberté sous caution et ait fait évaluer sa situation.

Il n'y avait aucune circonstance urgente ou pressante qui eut pu justifier l'administration aussi hâtive des alcootests par les policiers. En d'autres termes, je dois en toute déférence manifester mon désaccord avec le juge Chipman qui, dans les motifs qu'il a prononcés au nom de la Cour d'appel à la majorité, a conclu que la présomption en matière de preuve de deux heures prévue à l'al. 258(1)d) du Code criminel a créé une situation d'urgence justifiant la dérogation aux droits de l'appelant sous le régime de l'al. 10b). Dans la présente espèce, où l'appelant avait clairement invoqué son droit à l'assistance d'un avocat sans pouvoir l'exercer en raison de conditions institutionnelles complètement indépendantes de sa volonté, il serait inadmissible de permettre qu'une disposition législative avantageant le ministère public vienne le priver des droits que lui garantit la Charte.

Quant à la question de savoir si l'appelant a agi avec une diligence raisonnable dans l'exercice de son droit à l'assistance d'un avocat, je partage la conclusion du juge du procès, le juge Sherar, portant que l'appelant a agi avec toute la diligence nécessaire lorsqu'il a tenté d'entrer en communication avec un avocat. À mon avis, les juges Chipman et Freeman de la Cour d'appel ont tous deux imposé à l'appelant une norme de diligence trop stricte. Tandis que le juge Chipman disait, à la p. 162, que l'appelant aurait dû «tenter sa chance» en appelant des avocats dont le nom figurait dans le bottin, le juge Freeman laissait entendre, à la p. 170, que si l'appelant avait été «plus tenace» dans sa tentative de joindre l'unique avocat de l'aide juridique qui acceptait encore des appels après les heures de bureau, il aurait peut‑être pu réussir à entrer en communication avec lui. Comme l'a dit notre Cour à la majorité dans l'arrêt Ross, précité, à la p. 11, la diligence raisonnable dans l'exercice du droit à l'assistance d'un avocat dépend du contexte. En l'espèce, non seulement l'appelant a tenté sans succès à 15 reprises sur une période de près de 40 minutes d'entrer en communication avec un avocat de l'aide juridique, mais il a aussi déclaré ne pas avoir les moyens de recourir aux services d'un avocat d'un cabinet privé lorsqu'on lui a remis les Pages jaunes. Selon moi, l'appelant a fait preuve de toute la diligence nécessaire dans les circonstances, et il serait absolument déraisonnable de s'attendre à plus que ce qu'il a fait. Exiger de l'appelant comme condition du maintien de ses droits en vertu de l'al. 10b) qu'il appelle au hasard des avocats dont le nom figure dans les Pages jaunes à la fin de l'après‑midi, un samedi, pour négocier des conseils juridiques gratuits ou à prix réduit, comme le prétend l'intimée, serait trop exiger de lui dans un contexte où, malgré l'existence de services d'aide juridique, ceux‑ci n'étaient pas disponibles au moment précis qui nous occupe.

En ce qui a trait à la renonciation, je dois encore une fois exprimer mon accord avec le juge du procès et mon désaccord avec la Cour d'appel. Le juge Sherar a conclu que lorsque l'appelant a finalement obtempéré à l'ordre de se soumettre aux alcootests, c'est par pure frustration qu'il l'a fait. C'est là une inférence de fait que je ne suis pas prêt à modifier. Comme je l'ai déjà souligné, lorsqu'une personne détenue invoque son droit à l'assistance d'un avocat, c'est au ministère public qu'il appartient d'établir qu'il y a bien eu renonciation subséquente de cette personne à son droit, et la norme de preuve est stricte. Par conséquent, je ne puis accepter la prétention de l'intimée selon laquelle, en l'absence de tout élément de preuve établissant que l'appelant n'a pas changé d'avis ni consenti de son plein gré à se soumettre aux alcootests, la seule inférence raisonnable que l'on puisse tirer est que l'appelant a choisi de se soumettre aux tests en pleine connaissance des droits que lui garantit l'al. 10b) et des conséquences de la renonciation à son droit à l'assistance d'un avocat.

Le dossier ne décrit pas clairement les circonstances exactes dans lesquelles l'appelant a finalement accepté d'obtempérer à l'ordre de se soumettre aux alcootests. Dans sa déposition, l'agent Young a tout simplement dit qu'après avoir parlé au procureur du ministère public de garde et avoir appris que les avocats de l'aide juridique ne prenaient plus d'appels en dehors des heures de bureau, l'appelant [traduction] «a accepté de se soumettre à l'alcootest». Il s'agit là du seul élément de preuve qui puisse étayer la prétention de l'intimée qu'il y a eu renonciation valide de la part de l'appelant. Compte tenu de la charge de la preuve et de l'état du dossier, je ne puis convenir avec le juge Chipman (à la p. 163) que «[c]'est l'[appelant] qui a mis fin au processus en offrant de son plein gré de se soumettre au test» et qu'«[i]l est clair que l'[appelant] a changé d'avis au sujet de son désir de parler à un avocat avant de se soumettre au test». En outre, en toute déférence, je ne puis souscrire à la conclusion de la Cour d'appel selon laquelle on peut raisonnablement inférer que l'appelant devait comprendre les conséquences de ce qu'il faisait en acceptant de se soumettre au test du fait qu'on lui avait dit, au moment de la signification de la demande type de se soumettre à l'alcootest qui lui avait été faite par la police environ une heure auparavant, que s'il refusait, il serait accusé de refus d'obtempérer. Le fait que la police ait informé l'appelant sommairement de la mauvaise situation dans laquelle il se trouvait ne peut d'aucune façon remplacer l'avis juridique qu'aurait pu lui donner un avocat, qui aurait eu le devoir de l'éclairer pleinement sur ses droits et obligations en vertu de la loi.

Qui plus est, comme l'appelant n'a jamais été informé adéquatement des droits que lui garantit l'al. 10b) lorsqu'il a changé d'avis et manifesté qu'il était prêt à se soumettre aux alcootests sans avoir au préalable communiqué avec un avocat — plus précisément de son droit d'obliger la police à surseoir aux tests afin de lui donner une possibilité raisonnable d'entrer en communication avec un avocat de l'aide juridique — il est impossible d'affirmer qu'il était en mesure de savoir ce à quoi il renonçait lorsqu'il a accepté de se soumettre aux alcootests. En d'autres termes, l'appelant ne peut avoir renoncé à un droit dont il ignorait l'existence.

Je conclus finalement que l'appelant n'a ni explicitement ni implicitement renoncé à son droit à l'assistance d'un avocat. Les droits que l'al. 10b) lui garantit ont été violés de deux manières par la police: d'abord lorsqu'il n'a pas été informé adéquatement de l'obligation de la police de surseoir aux tests après qu'il eut changé d'avis au sujet de son intention de communiquer avec un avocat; ensuite lorsque, après qu'il eut invoqué son droit à l'assistance d'un avocat et qu'il l'eut exercé avec toute la diligence nécessaire, la police ne lui a pas donné une possibilité raisonnable d'entrer en communication avec un avocat et qu'elle ne s'est pas abstenue, jusqu'à ce qu'il ait cette possibilité, de le faire participer à un processus qui risquait de l'incriminer. J'aborderai maintenant la question de savoir si les échantillons d'haleine incriminants obtenus de l'appelant par suite de la violation du droit à l'assistance d'un avocat que lui garantit la Charte devraient être écartés en vertu du par. 24(2) de la Charte.

f) Exclusion de la preuve

J'examine en détail dans les motifs que j'ai prononcés dans l'arrêt Bartle, rendu simultanément, la procédure permettant de déterminer si, en vertu du par. 24(2) de la Charte, il y a lieu d'écarter des éléments de preuve et, en particulier, les résultats d'alcootests obtenus dans les cas de conduite avec facultés affaiblies. Je me limiterai donc ici à des commentaires brefs et directs.

À mon avis, des cinq pourvois sous le régime de l'al. 10b) qui ont été entendus ensemble par notre Cour, ce sont les faits de la présente espèce qui présentent le fondement le plus clair en faveur de l'exclusion de la preuve en vertu du par. 24(2). Les échantillons d'haleine étaient des éléments de preuve obtenus en mobilisant l'accusé contre lui‑même, qui n'auraient peut‑être pas été disponibles s'il n'y avait pas eu violation des droits que l'al. 10b) garantit à l'appelant. En d'autres termes, la violation du droit de l'appelant à l'assistance d'un avocat porte directement atteinte à son privilège de ne pas s'incriminer, et l'utilisation des résultats des alcootests découlant de cette violation est susceptible de miner ce privilège et, partant, de rendre le processus judiciaire inéquitable. Ni l'indéniable bonne foi de la police ni la gravité relative de l'infraction de conduite avec facultés affaiblies reprochée à l'appelant ne peuvent compenser le manque d'équité qu'entraînerait selon moi l'utilisation de cet élément de preuve.

En conclusion, je suis absolument convaincu que l'utilisation des éléments de preuve en l'espèce aurait pour effet de nuire à l'équité du procès et de déconsidérer l'administration de la justice. Les éléments de preuve ont été obtenus en mobilisant l'appelant contre lui‑même et en portant atteinte à son droit de ne pas s'incriminer, droit qui aurait pu être protégé si on lui avait donné une possibilité raisonnable de consulter un avocat de l'aide juridique.

g) Conclusion

À mon avis, le droit de l'appelant à l'assistance d'un avocat prévu à l'al. 10b) de la Charte a été violé et, en vertu du par. 24(2) de la Charte, eu égard à toutes les circonstances de l'espèce, la preuve obtenue par les alcootests ne devrait pas être utilisée.

En conséquence, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, d'annuler la déclaration de culpabilité et de la remplacer par un verdict d'acquittement.

Version française des motifs rendus par

Le juge La Forest (dissident) — Je suis d'avis de trancher le pourvoi de la façon proposée par ma collègue le juge L'Heureux‑Dubé, pour les motifs qu'elle donne relativement au droit que garantirait la Constitution d'avoir recours à un service d'avocats de garde financé par l'État et à la violation alléguée de l'al. 10b) de la Charte canadienne des droits et libertés dans les circonstances. Cependant, j'estime inutile en l'espèce de faire des commentaires sur la définition du terme «détention» déjà établie par notre Cour. Il est également à strictement parler inutile que j'examine s'il y a lieu d'écarter la preuve obtenue par alcootest, mais je tiens à préciser que le non‑respect par le policier de l'obligation formulée dans l'arrêt R. c. Brydges, [1990] 1 R.C.S. 190, qui m'a incité dans l'affaire R. c. Bartle, [1994] 3 R.C.S. 173, rendu simultanément, à conclure qu'il y avait lieu d'écarter la preuve, ne se pose pas en l'espèce. Le policier a fait tout ce qu'il pouvait pour faciliter le recours à un avocat par l'appelant.

Version française des motifs rendus par

Le juge L'Heureux‑Dubé (dissidente) — Cet appel et les quatre autres entendus en même temps (R. c. Bartle, [1994] 3 R.C.S. 173; R. c. Harper, [1994] 3 R.C.S. 343; R. c. Pozniak, [1994] 3 R.C.S. 310; et R. c. Matheson, [1994] 3 R.C.S. 328), dont les jugements sont rendus simultanément, soulèvent la question de la portée de la garantie énoncée à l'al. 10b) de la Charte canadienne des droits et libertés, soit le droit de toute personne, en cas d'arrestation ou de détention, «d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé de ce droit». La question plus précise qui se pose en l'espèce est de savoir si l'al. 10b) de la Charte impose aux gouvernements une obligation constitutionnelle positive de faire en sorte que toutes les personnes détenues aient accès à des conseils juridiques temporaires, sans délai et sans frais. Cette question est soulevée ici à propos des alcootests que l'appelant Prosper a dû subir.

L'appelant, qui a été acquitté en première instance, conteste sa déclaration de culpabilité par la Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse à l'égard de l'infraction prévue à l'al. 253b) du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, soit pour avoir eu la garde et le contrôle d'un véhicule à moteur alors que son alcoolémie dépassait 80 mg d'alcool par 100 ml de sang, parce que les policiers ne l'ont pas informé, avant de lui demander de se soumettre aux alcootests, de son droit de recevoir des conseils juridiques gratuits et d'être informé du numéro d'appel sans frais à cet égard. Il se trouve que la province de la Nouvelle‑Écosse ne disposait pas de numéro sans frais accessible 24 heures par jour. D'où la question de savoir si les gouvernements ont l'obligation constitutionnelle d'offrir aux personnes détenues des services immédiats et gratuits d'avocats de garde.

Je suis d'accord avec le Juge en chef pour dire que l'al. 10b) de la Charte n'impose aucune telle obligation constitutionnelle. À cet égard, je suis particulièrement convaincue par le fait que les rédacteurs de la Charte ont délibérément choisi d'écarter le projet d'alinéa suivant:

d) d'avoir l'assistance d'un avocat s'il n'a pas de moyens suffisants et si l'intérêt de la justice l'exige;

(Voir: Procès‑verbaux et témoignages du Comité mixte spécial du Sénat et de la Chambre des communes sur la Constitution du Canada, Première session de la trente‑deuxième législature, 1980‑1981, aux pp. 46:125 et 46:127 à 46:135, le 27 janvier 1981.) Dans l'arrêt R. c. Robinson (1989), 73 C.R. (3d) 81, à la p. 113, le juge McClung, au nom de la Cour d'appel de l'Alberta, a résumé les motifs qui sous‑tendent le rejet de l'al. 10d) par le Comité mixte spécial du Sénat et de la Chambre des communes sur la Constitution du Canada:

[traduction] [L'alinéa 10d)] a été rejeté après que le comité mixte eut entendu des témoignages et soupesé les articles correspondants du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et du Sixième amendement à la Constitution des États‑Unis. On ne peut pas présumer que le comité n'a pas tenu compte de la jurisprudence des tribunaux fédéraux américains consacrant le droit étendu à l'assistance d'un avocat que les requérants invoquent en l'espèce, mais que les tribunaux canadiens ont constamment refusé d'ériger en garantie constitutionnelle.

(Cité et approuvé par le juge Freeman de la Section d'appel de la Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse dans l'arrêt R. c. Prosper (1992), 113 N.S.R. (2d) 156, à la p. 169.)

Devant nous, l'avocat de l'appelant Cyril Patrick Prosper dans l'arrêt Prosper, précité, et l'avocat de l'intimé Ross Nelson Matheson dans l'arrêt Matheson, précité, ont invoqué la théorie de l'«arbre vivant» et ont soutenu que la Charte s'était développée au point que le droit à des avocats de garde rémunérés par l'État devrait être garanti par la Constitution. La théorie de l'«arbre vivant» nous autoriserait peut‑être à outrepasser la volonté du législateur, mais cette théorie est d'ordinaire utilisée pour corriger une interprétation qui n'est désormais plus conforme au contexte socio‑économique (voir, entre autres, Procureur général du Québec c. Blaikie, [1979] 2 R.C.S. 1016, aux pp. 1029 et 1030 (la Cour); Renvoi relatif à la Loi de 1979 sur la location résidentielle, [1981] 1 R.C.S. 714, à la p. 723 (le juge Dickson (plus tard Juge en chef))). Je doute qu'elle puisse être utilisée pour interpréter un texte constitutionnel, comme la Charte, qui est encore dans l'enfance, quand les conditions sociales et économiques n'ont pas évolué. Du reste, la théorie de l'«arbre vivant» a ses limites et n'a jamais été utilisée pour transformer du tout au tout un document ou pour y ajouter une disposition qui avait été expressément écartée dès le début. Il serait étrange, voire dangereux, que les tribunaux puissent modifier ainsi la constitution d'un pays. Les arguments des avocats au sujet de la théorie de l'«arbre vivant» dans le contexte particulier de la présente espèce sont mal fondés.

Même si on ne saurait demeurer insensible au sort de l'un des groupes les plus démunis de la société, les pauvres, au nom desquels le Comité de la Charte et des questions de pauvreté s'est vu reconnaître la qualité d'intervenant dans le présent pourvoi et dans le pourvoi Matheson, leur préoccupation est allégée par la possibilité de recourir à l'aide juridique. Il n'appartient toutefois pas aux tribunaux, à mon avis, de déterminer l'étendue des services d'aide juridique. Ce sont les législatures qui ont la responsabilité de faire une affectation judicieuse des ressources publiques. Dans son choix de mesures, une législature pourra, compte tenu du peu de ressources dont elle dispose, préférer financer les victimes d'actes criminels plutôt que les personnes accusées, ou le contraire — ou encore pourrait souhaiter réduire et non accroître les fonds consacrés à l'aide juridique. Je tiens cependant à ajouter, sans pour autant en décider, que l'art. 7 pourrait bien imposer certaines garanties minimales en matière d'aide juridique dans le contexte où un accusé subit son procès relativement à une infraction passible d'une peine susceptible de porter atteinte à sa vie, à sa liberté ou à sa sécurité. Lorsqu'une personne est arrêtée ou placée en détention, toutefois, l'accès à des services d'avocats de garde 24 heures par jour va bien au‑delà d'une garantie minimale.

Pour ces raisons, je suis d'accord avec le Juge en chef pour dire que les gouvernements n'ont pas d'obligation constitutionnelle, en vertu de l'al. 10b) de la Charte, d'offrir aux personnes détenues des services d'avocats de garde, sans délai et sans frais. Il n'y a pas de droits absolus, qu'ils soient garantis par la Charte ou autrement. Ceci, à mon avis, devrait mettre un terme à la présente instance, le pourvoi devrait être rejeté et la déclaration de culpabilité de l'appelant en application de l'al. 253b) du Code criminel maintenue.

Toutefois, après avoir conclu que l'al. 10b) n'exige pas des provinces qu'elles fournissent des services d'avocats de garde sans frais et sans délai, le Juge en chef préconise, à la p. 268, le recours à une autre solution qu'il considère nécessaire pour protéger suffisamment «les droits et les libertés que la Charte [. . .] garantit» aux personnes détenues. Cette solution alternative, que le Juge en chef qualifie d'obligation de «sursis», n'est, dans mon opinion, ni justifiée ni appropriée.

Le Juge en chef fonde cette obligation de «sursis» sur la jurisprudence actuelle de notre Cour. Cette jurisprudence a établi que la police doit, pour se conformer à l'al. 10b), s'abstenir d'interroger une personne détenue qui manifeste le désir de consulter un avocat jusqu'à ce qu'elle ait une possibilité raisonnable de le faire, à condition, bien entendu, que cette personne fasse preuve de diligence raisonnable dans sa tentative de communiquer avec un avocat (R. c. Manninen, [1987] 1 R.C.S. 1233, aux pp. 1241 à 1244 (le juge Lamer (maintenant Juge en chef)); R. c. Tremblay, [1987] 2 R.C.S. 435, aux pp. 438 et 439 (le juge Lamer); R. c. Strachan, [1988] 2 R.C.S. 980, aux pp. 998 et 999 (le juge en chef Dickson); R. c. Ross, [1989] 1 R.C.S. 3, aux pp. 10 à 13 (le juge Lamer); R. c. Black, [1989] 2 R.C.S. 138, aux pp. 154 et 155 (le juge Wilson); R. c. Smith (Joey Leonard), [1989] 2 R.C.S. 368, aux pp. 384 et 385 (le juge Lamer); R. c. Brydges, [1990] 1 R.C.S. 190, aux pp. 203 et 206 (le juge Lamer); R. c. Evans, [1991] 1 R.C.S. 869, aux pp. 890 à 894 (le juge McLachlin)).

Le Juge en chef développe ce principe dans son analyse de l'exigence d'un «sursis» en précisant que la durée de ce qui constituera une «possibilité raisonnable» exigée en vertu de l'al. 10b) dépendra de l'existence de services d'avocats de garde sans frais et sans délai. Par suite de cet élargissement des règles que l'on trouve dans la jurisprudence actuelle sur l'al. 10b), la «possibilité raisonnable» de consulter un avocat sera plus longue dans les provinces où il n'existe pas de programmes d'avocats de garde accessibles 24 heures par jour que dans celles où il en existe. En fait le Juge en chef conclut, à la p. 270, que, dans les provinces ne disposant pas de services d'avocats de garde accessibles 24 heures par jour, cette possibilité raisonnable pourrait s'étendre «jusqu'à l'ouverture du bureau local de l'aide juridique, jusqu'à l'établissement de la communication avec un avocat de cabinet privé qui accepte de donner sans frais des conseils sommaires, ou jusqu'à la comparution de la personne détenue devant un juge de paix qui, à l'occasion d'une demande de mise en liberté sous caution, sera en mesure d'évaluer adéquatement ses besoins et d'y répondre». En d'autres termes, la période de «sursis» peut être très longue.

La proposition du Juge en chef concernant un «sursis» a comme conséquence de sonner en fait le glas de l'alcootest comme outil permettant d'aider à débarrasser les routes des conducteurs en état d'ébriété dans les provinces qui n'ont pas de services d'avocats de garde 24 heures par jour ou leur équivalent. Si, dans ces provinces, la police doit «surseoir» aux demandes d'alcootests qu'elle veut faire subir aux personnes détenues, on peut prévoir que, entre 17 heures et 9 heures la semaine, ainsi que durant les fins de semaine, les conducteurs seront libres de conduire et de boire tout à loisir, état de choses qui entraînera inévitablement des accidents de la route avec décès et blessures graves (carnage que l'alcootest était destiné à réduire sensiblement), tout cela parce qu'ils n'ont pas eu accès aux services d'un avocat de garde 24 heures par jour, ce que l'al. 10b) de la Charte n'exige même pas, comme je l'ai déjà fait remarquer. À mon avis, la Charte n'a pas été édictée pour produire un résultat aussi aberrant. Il est, selon moi, inacceptable de suggérer que les provinces qui ne fournissent pas les services qu'elles ne sont pas tenues de fournir en vertu de la Constitution seront pénalisées quant aux moyens dont elles disposent pour encourager la sécurité routière.

Je crois que la jurisprudence actuelle de notre Cour est correcte et qu'une personne détenue doit bénéficier d'une «possibilité raisonnable» de consulter un avocat si elle en manifeste le désir, mais je ne puis accepter que la durée de ce qui constituera une possibilité raisonnable doive dépendre de l'existence ou de l'inexistence de programmes d'avocats de garde. Les droits constitutionnels garantis par l'al. 10b) de la Charte sont uniformes dans tout le pays et ne devraient pas dépendre de l'existence ou de l'inexistence de programmes, comme les services d'avocats de garde 24 heures par jour, dont l'établissement n'est même pas exigé par la Constitution.

Par ailleurs, même si l'al. 10b) imposait une longue période de «sursis» dans les provinces où il n'existe pas de programmes d'avocats de garde, je ne crois pas qu'une telle période serait exigée en ce qui concerne les alcootests. Notre Cour reconnaît depuis longtemps que, en cas d'urgence ou de danger, la police n'est pas tenue de fournir à une personne détenue une possibilité raisonnable de consulter un avocat avant de l'interroger (voir les arrêts R. c. Manninen et R. c. Strachan). Il va sans dire qu'il n'y aura pas urgence ou danger dans tous les cas, mais je crois fermement que dans le cas de l'alcootest, il y a urgence. La police doit l'administrer «immédiatement» et son efficacité est nulle après deux heures, laps de temps qui est fixé par la loi. Je me réfère tout particulièrement au par. 254(3) et au sous‑al. 258(1)c)(ii) du Code:

254. . . .

(3) L'agent de la paix qui a des motifs raisonnables de croire qu'une personne est en train de commettre, ou a commis au cours des deux heures précédentes, par suite d'absorption d'alcool, une infraction à l'article 253 peut lui ordonner immédiatement ou dès que possible de lui fournir immédiatement ou dès que possible les échantillons suivants:

a) soit les échantillons d'haleine qui de l'avis d'un technicien qualifié sont nécessaires à une analyse convenable pour permettre de déterminer son alcoolémie;

. . .

Aux fins de prélever les échantillons de sang ou d'haleine, l'agent de la paix peut ordonner à cette personne de le suivre.

258. (1) Dans des poursuites engagées en vertu du paragraphe 255(1) à l'égard d'une infraction prévue à l'article 253 ou dans des poursuites engagées en vertu des paragraphes 255(2) ou (3):

. . .

c) lorsque des échantillons de l'haleine de l'accusé ont été prélevés conformément à un ordre donné en vertu du paragraphe 254(3), la preuve des résultats des analyses fait foi, en l'absence de toute preuve contraire, de l'alcoolémie de l'accusé au moment où l'infraction aurait été commise, ce taux correspondant aux résultats de ces analyses, lorsqu'ils sont identiques, ou au plus faible d'entre eux s'ils sont différents, si les conditions suivantes sont réunies:

. . .

(ii) chaque échantillon a été prélevé dès qu'il a été matériellement possible de le faire après le moment où l'infraction aurait été commise et, dans le cas du premier échantillon, pas plus de deux heures après ce moment, les autres l'ayant été à des intervalles d'au moins quinze minutes, [Je souligne.]

Pour tous ces motifs, je suis d'avis qu'il n'y a pas eu violation des droits que l'al. 10b) de la Charte garantit à l'appelant. Prétendre le contraire serait pénaliser la société de ne pas offrir un service que la Constitution ne l'oblige pas à offrir.

En disant cela, je ne minimise en rien la garantie énoncée à l'al. 10b) de la Charte. Cette garantie est pleinement respectée lorsque la mise en garde est faite correctement, comme elle l'a été en l'espèce, et lorsque la police attend pendant une période raisonnable avant d'interroger une personne détenue qui a manifesté le désir de consulter un avocat. Cependant, il appartient à la personne détenue de trouver un avocat qu'elle peut consulter. L'État est seulement tenu de fournir à la personne détenue une possibilité raisonnable de le faire, ce qui a été fait en l'espèce. En conséquence, je conclus qu'il n'y a pas eu violation des droits que l'al. 10b) de la Charte garantit à l'appelant.

Je ne peux m'empêcher ici de faire observer qu'un grand nombre des problèmes dont notre Cour est aujourd'hui saisie et dont elle continuera d'être saisie, quant à l'étendue du droit à l'assistance d'un avocat en vertu de l'al. 10b), ont en partie été créés par l'interprétation que notre Cour a donnée à la notion de «détention» que comporte la Charte. (Voir R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S. 613, aux pp. 630 à 644 (le juge Le Dain); R. c. Hufsky, [1988] 1 R.C.S. 621, aux pp. 630 à 633 (le juge Le Dain); R. c. Thomsen, [1988] 1 R.C.S. 640, aux pp. 647 à 650 (le juge Le Dain); R. c. Simmons, [1988] 2 R.C.S. 495, aux pp. 517 à 522 (le juge en chef Dickson) et aux pp. 537 à 541 (le juge L'Heureux‑Dubé, dissidente); R. c. Jacoy, [1988] 2 R.C.S. 548, aux pp. 557 et 558 (le juge en chef Dickson); R. c. Debot, [1989] 2 R.C.S. 1140, aux pp. 1161 et 1162 (le juge Wilson); R. c. Schmautz, [1990] 1 R.C.S. 398, aux pp. 407 à 412 (le juge Gonthier); R. c. Elshaw, [1991] 3 R.C.S. 24, aux pp. 51 à 71 (le juge L'Heureux‑Dubé, dissidente), et R. c. Grant, [1991] 3 R.C.S. 139, aux pp. 148 à 151 (le juge en chef Lamer).) Je partage le point de vue exprimé par le professeur Hogg dans Constitutional Law of Canada (3e éd. 1992), vol. 2, à la p. 47‑5:

[traduction] Il est difficile de déterminer les libertés civiles que favorise la définition de la détention qui est appliquée dans les arrêts Therens, Thomsen, Hufsky et Simmons. Ces arrêts établissent un droit à l'assistance d'un avocat dans chaque situation, si brève ou courante soit‑elle, où il y a une obligation d'obtempérer à une sommation faite par un policier (ou tout autre représentant de l'État). Dans chaque cas, la personne détenue n'a pas d'autre choix que d'obtempérer, et l'avocat ne pourrait que confirmer cette obligation. L'avocat ne peut rien faire pour protéger une personne innocente, qui sera de toute façon disculpée par l'alcootest ou autre inspection ou perquisition à laquelle elle doit s'astreindre en vertu de la loi. Le seul effet du droit à l'assistance d'un avocat semble être de créer des possibilités de délai pour les personnes qui ont des raisons de craindre le résultat du test demandé. S'il y a un tel délai, les ressources policières devront être utilisées pour assurer le respect des exigences en matière de garde ou la police court le risque que des éléments de preuve incriminants disparaissent. Ne serait‑il pas mieux de restreindre le terme «détention» aux cas de détentions officielles où il ne s'agit d'une détention ni courante ni provisoire et où la personne détenue a des choix à faire relativement auxquels l'assistance d'un avocat pourrait être utile?

Par ailleurs étant donné les faits de l'espèce, si j'avais été d'accord avec le Juge en chef et le juge McLachlin pour dire qu'il y a eu violation des droits que l'al. 10b) de la Charte garantit à l'appelant, j'aurais décidé que la preuve obtenue au moyen de l'alcootest n'aurait pas dû être écartée en vertu du par. 24(2) de la Charte, pour les motifs qui suivent.

Compte tenu des facteurs énumérés dans l'arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, la violation de la Charte, si violation il y avait eu, n'aurait pas été d'une gravité telle qu'elle aurait commandé l'exclusion des éléments de preuve. Vu les faits de l'espèce, c'est l'exclusion plutôt que l'admission de ces éléments qui est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

Premièrement, les facteurs touchant l'équité du procès militent en faveur de l'admission des éléments de preuve. Je ne saurais souscrire à l'opinion du Juge en chef selon laquelle, à la p. 284, «la violation du droit de l'appelant à l'assistance d'un avocat porte directement atteinte à son privilège de ne pas s'incriminer, et l'utilisation des résultats des alcootests découlant de cette violation est susceptible de miner ce privilège et, partant, de rendre le processus judiciaire inéquitable». Comme je le dis dans l'arrêt Bartle, précité, les résultats des alcootests ne peuvent pas être simplement qualifiés de preuve auto‑incriminante dans le même sens qu'un aveu. Ils sont plutôt des indices d'une condition physique préexistante qui aurait facilement pu être découverte par d'autres moyens, que les policiers aient ou non violé les droits que l'al. 10b) garantit à l'appelant. Les observations qui suivent du juge Chipman de la Cour d'appel, à la p. 166, constituent un énoncé correct du droit:

[traduction] En l'espèce, bien que l'échantillon d'haleine puisse plus correctement être qualifié de preuve auto‑incriminante que de preuve matérielle, il faut faire la distinction d'avec un aveu; dans ce dernier cas, l'accusé agit contre lui‑même et crée un élément de preuve qui n'existait pas auparavant et qu'il n'était pas tenu de fournir.

Vu les circonstances, l'utilisation des résultats des deux alcootests ne rendrait pas le procès inéquitable.

Le deuxième groupe de facteurs portant sur la gravité de la violation de la Charte milite aussi en faveur de l'admission plutôt que de l'exclusion des résultats des alcootests de l'appelant. Le juge Chipman fait à ce sujet les observations suivantes (à la p. 166):

[traduction] La violation n'était que de pure forme.

La conduite des policiers en l'espèce a été irréprochable. L'agent Young a fourni à l'[appelant] le service même que les responsables de l'aide juridique avaient ordonné aux organismes chargés de l'application de la loi de ne pas fournir. Il a aidé l'[appelant] de toutes les manières raisonnables et n'a exercé sur lui aucune pression quelle qu'elle soit. Le juge Sherar [juge du procès] a dit:

«En toute équité, l'agent Young n'avait rien à se reprocher car il a tenté lui‑même, en employant les ressources à sa disposition, d'aider l'[appelant] à obtenir l'assistance d'un avocat.» [Je souligne.]

Je suis d'accord et je remarque que le Juge en chef reconnaît lui‑même, à la p. 284, que la police a agi avec une «indéniable bonne foi». Par conséquent, le deuxième groupe de facteurs favorise l'utilisation des éléments de preuve.

Enfin, quant à la déconsidération de l'administration de la justice, l'appelant a été déclaré coupable de l'infraction prévue à l'al. 253b) du Code, c'est‑à‑dire avoir eu la garde et le contrôle d'un véhicule à moteur alors que son alcoolémie dépassait 80 mg d'alcool par 100 ml de sang. La gravité de l'infraction de conduite d'un véhicule à moteur avec facultés affaiblies ne saurait être mise en doute, comme notre Cour l'a souligné à maintes reprises (R. c. Hufsky; R. c. Thomsen; R. c. Ladouceur, [1990] 1 R.C.S. 1257; R. c. Wilson, [1990] 1 R.C.S. 1291; et R. c. Mellenthin, [1992] 3 R.C.S 615) et je le répète moi‑même dans mes motifs de l'arrêt Bartle. Étant donné la nature de la violation de la Charte et de son incidence minime sur l'équité du procès, s'il en est, la gravité des infractions prévues à l'al. 253b) du Code milite en faveur de l'admission des éléments de preuve plutôt que de leur exclusion. C'est leur exclusion, à mon avis, qui est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. Je souscris aux observations qui suivent du juge Chipman (aux pp. 166 et 167):

[traduction] Quant au troisième groupe de facteurs, je suis convaincu que l'exclusion de ces éléments de preuve jetterait le discrédit total sur le système juridique aux yeux de toute personne raisonnable, impartiale et bien au fait de toutes les circonstances. Parmi les facteurs qu'une telle personne prendrait en considération, on compte: a) les motifs raisonnables et probables qu'avaient les policiers d'exiger les échantillons d'haleine; b) le fait que, si l'[appelant] avait communiqué avec un avocat, celui‑ci lui aurait certainement dit que le refus de fournir les échantillons d'haleine constituait une infraction; c) vu que le juge Sherar a rejeté l'accusation de conduite avec facultés affaiblies, le seul élément de preuve relativement au fait constitutif de l'infraction consistait dans l'élément obtenu par le moyen prévu par la loi. Bien qu'il n'y ait pas eu d'urgence à cause de la renonciation de l'[appelant], s'il ne s'agit pas d'un cas de renonciation, alors il y avait une certaine urgence car le délai de deux heures tirait à sa fin.

. . .

Il est incontestable que l'intimé était un danger pour lui‑même, pour les policiers et pour tous les autres automobilistes l'après‑midi du 18 mai 1991. La plupart des personnes impartiales et bien informées seraient consternées par l'exclusion de cet élément de preuve, qui confirme en tous points le témoignage oral du policier relativement aux facultés affaiblies de l'[appelant]. [Je souligne.]

Je n'aurais, en conséquence, eu aucune hésitation à admettre la preuve obtenue au moyen des alcootests, si j'avais conclu à la violation de l'al. 10b) de la Charte, ce qui n'est pas le cas.

Je suis donc d'avis de rejeter le pourvoi et de maintenir la déclaration de culpabilité de l'appelant à l'égard de l'inculpation d'avoir enfreint l'al. 253b) du Code.

Version française des motifs rendus par

Le juge Gonthier (dissident) — Quoique je souscrive aux propos du Juge en chef quant à l'étendue de l'obligation qu'a la police d'informer toute personne arrêtée ou mise en détention de l'existence de services d'avocats de garde, je suis d'accord avec les propos du juge L'Heureux‑Dubé touchant la possibilité raisonnable à accorder à une personne détenue d'avoir recours à l'assistance d'un avocat, plus particulièrement dans le cas d'un ordre de subir un alcootest donné conformément à l'art. 254 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46. Comme elle, je conclus qu'il n'y a pas eu violation des droits que l'al. 10b) de la Charte canadienne des droits et libertés garantit à l'appelant et qu'il n'y a pas lieu de toute façon d'écarter la preuve obtenue au moyen de l'alcootest.

Je suis donc d'avis de rejeter le pourvoi et de confirmer la déclaration de culpabilité de l'appelant.

Version française des motifs rendus par

Le juge McLachlin — Dans le cadre du présent pourvoi, entendu en même temps que les affaires R. c. Matheson, [1994] 3 R.C.S. 328; R. c. Bartle, [1994] 3 R.C.S. 173; R. c. Pozniak, [1994] 3 R.C.S. 310; et R. c. Harper, [1994] 3 R.C.S. 343, notre Cour doit examiner l'étendue du droit d'une personne détenue «d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé[e] de ce droit», que lui garantit l'al. 10b) de la Charte canadienne des droits et libertés. J'estime, comme le juge en chef Lamer, que l'État n'est pas tenu, en vertu de la Constitution, d'établir un système d'avocats de garde, dont il assurerait le financement. Je reconnais également que les autorités doivent informer toute personne détenue de l'existence, le cas échéant, d'un système d'avocats de garde. En conséquence, je suis d'avis de répondre aux principales questions soulevées dans le présent pourvoi de la même manière que le Juge en chef. Cependant, mon raisonnement diffère quelque peu du sien.

I. La portée du droit à l'assistance d'un avocat en vertu de l'al. 10b)

L'alinéa 10b) garantit à toute personne détenue le droit «d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informé[e] de ce droit». Ce droit est accordé à toute personne détenue, sans distinction de rang ou de richesse ou quelle que soit la possibilité de recourir aux services d'un avocat à une heure et à un lieu donnés.

De par son libellé, l'al. 10b) comporte deux volets: (1) un volet information, et (2) un volet mise en application. En vertu du premier, une personne détenue peut obtenir des renseignements sur la nature de son droit d'avoir recours à l'assistance d'un avocat. Après avoir été informé de son droit à l'assistance d'un avocat et avoir reçu les renseignements requis pour lui permettre de bien exercer ce droit, l'accusé a ensuite le droit de se voir accorder la possibilité d'avoir recours à l'assistance d'un avocat, que ce soit par téléphone ou autrement. Si l'une de ces exigences n'est pas respectée, il peut y avoir violation de l'al. 10b). Tout élément de preuve recueilli avant réparation de la violation peut être déclaré inadmissible en vertu du par. 24(2) de la Charte. Les réponses aux questions soulevées dans le présent pourvoi découlent de ces simples propositions.

L'obligation de fournir les services d'avocats de garde

La première question est de savoir si notre Cour devrait statuer que chaque province a l'obligation constitutionnelle d'établir, en vertu de l'al. 10b) de la Charte, un système gratuit d'avocats de garde, dont pourrait en tout temps bénéficier une personne détenue — «pour qu'une personne mise en état d'arrestation ou placée en détention puisse obtenir sans frais et sans délai des conseils juridiques préliminaires», pour reprendre les propos du Juge en chef, à la p. 247. Je suis d'avis de répondre par la négative à cette question. Premièrement, selon moi, notre Cour n'a aucun pouvoir de rendre une telle ordonnance. Deuxièmement, une telle ordonnance serait, à mon avis, inutile.

En premier lieu, la Charte n'autorise pas un tribunal à exiger d'un gouvernement, provincial ou fédéral, qu'il adopte un programme d'avocats de garde. Les auteurs de la Charte ont soigneusement défini les pouvoirs de notre Cour en matière de réparation en cas de violations de la Charte. Dans le cas d'une loi contraire à la Charte, le tribunal peut rendre un jugement déclaratoire en ce sens, déclarant la loi inopérante en vertu de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982. Dans le cas d'éléments de preuve obtenus en contravention des droits garantis par la Charte, réparation peut être demandée en vertu du par. 24(2). Le tribunal peut écarter ces éléments de preuve s'il est convaincu que leur utilisation est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice. Enfin, un tribunal peut, sur demande de la personne victime d'une violation, accorder la réparation qu'il estime convenable et juste, en application du par. 24(2), eu égard aux circonstances.

Aucune de ces dispositions n'autorise un tribunal à exiger d'un gouvernement provincial ou de tout autre organisme qu'il établisse un programme destiné à empêcher les violations de la Charte. Dans le cas de violations comme celles qui auraient été commises en l'espèce, la réparation prévue par la Charte est la décision d'un juge d'écarter, en vertu du par. 24(2), les éléments de preuve obtenus en contravention des droits du requérant, ou encore d'en permettre l'utilisation.

Cela m'amène au second motif pour lequel il y a lieu de rejeter l'idée selon laquelle notre Cour devrait «forcer» les provinces à mettre en {oe}uvre des systèmes d'avocats de garde. Il n'est pas nécessaire de rendre une telle ordonnance parce que la Charte renferme son propre mécanisme d'application. Elle n'exige pas des gouvernements qu'ils prennent des mesures par anticipation pour empêcher les violations de la Charte, ce qu'ils font d'ailleurs habituellement par souci du respect de la loi. La Charte établit plutôt un régime qui offre un choix aux gouvernements. Elle définit les droits de chaque personne et prévoit quelles sont les conséquences d'une violation. L'État peut choisir de prendre des mesures pour empêcher les violations de la Charte, sachant que, de ce fait, la preuve obtenue sera recevable à l'encontre de l'accusé, si elle répond aux critères généraux d'admissibilité. Par contre, si l'État omet de prendre de telles mesures et permet les violations de la Charte, il risque que la preuve obtenue en contravention de la Charte soit jugée inadmissible en vertu du par. 24(2). Ce n'est qu'en ce sens que la Charte impose des «exigences» à l'État. Puisque la possibilité qu'un élément de preuve ne soit pas présenté contre un accusé signifie souvent que le ministère public ne pourra pas continuer la procédure en question, le régime établi par le législateur dans la Charte a donc pour effet d'en favoriser grandement le respect.

Ce mécanisme a bien fonctionné dans d'autres domaines où l'administration même de la justice avait systématiquement tendance à donner lieu à des violations de la Charte. Dans l'arrêt R. c. Askov, [1990] 2 R.C.S. 1199, notre Cour a conclu que, dans certaines régions du pays, le système de justice avait pour effet de contrevenir au droit d'un accusé d'être jugé dans un délai raisonnable en vertu de l'al. 11b). Dans cet arrêt, on n'a pas proposé que la solution était d'ordonner aux provinces de se conformer à la disposition en question. La solution est plutôt d'ordonner un arrêt des procédures, en vertu du par. 24(1) de la Charte dans les cas où il y a eu abus. À la suite de cet arrêt, il paraît y avoir eu une importante réduction des délais antérieurs au procès.

Comme on pourra le constater, je ne vois pas la nécessité qu'un tribunal impose un «sursis» dans les cas où aucun avocat n'est disponible immédiatement. À mon avis, le libellé de l'al. 10b) n'autorise pas notre Cour à réduire la portée du droit à l'assistance d'un avocat en imposant un «sursis». L'alinéa 10b) indique clairement que toute personne détenue a le droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat. Il est problématique de laisser entendre que les tribunaux peuvent prolonger le «délai» de 48 heures ou plus. Par exemple, si une personne est arrêtée le vendredi soir, on ne peut affirmer que c'est lui donner la possibilité d'avoir recours «sans délai» à l'assistance d'un avocat que de lui «permettre» d'attendre en détention jusqu'à l'ouverture des bureaux de l'aide juridique le lundi matin.

Bien que la police puisse choisir de «surseoir» à toute mesure — par exemple, dans les cas où il appert qu'un avocat sera disponible sous peu — elle n'est pas tenue de le faire. En fin de compte, que les autorités «sursoient» ou non à toute mesure, si elles obtiennent une preuve d'une personne détenue en contravention de ses droits, elles doivent être disposées à courir le risque que cette preuve ne soit pas admissible contre cette personne au procès. Il appartient au juge de première instance de trancher la question de la recevabilité de ces éléments de preuve en conformité avec les principes généralement applicables au par. 24(2) de la Charte, formulés dans l'arrêt R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265. Cela s'applique dans tous les cas, même lorsque le Code criminel prévoit que des éléments de preuve doivent être recueillis à l'intérieur d'un délai stipulé, comme dans le cas des alcootests. Les droits que la Constitution garantit à toute personne détenue ne sont pas moindres du seul fait que le législateur a choisi de fixer un délai pour recueillir un type particulier de preuve. Par ailleurs, l'urgence de la situation peut constituer un facteur militant en faveur de l'utilisation de la preuve lorsque l'on applique le par. 24(2).

La Charte place les autorités qui détiennent une personne dans la situation suivante: si elles désirent s'assurer que les éléments de preuve obtenus pourront être utilisés ultérieurement contre la personne détenue, elles doivent prendre des mesures pour que la personne en détention soit informée de son droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et, si elle demande à parler à un avocat, lui fournir la possibilité d'exercer ce droit. Une façon d'assurer l'exercice de ce droit est d'établir un système d'avocats de garde. Cependant, il peut aussi exister d'autres moyens; par exemple, le barreau d'une province peut prendre des dispositions pour que tout accusé ait en tout temps accès à un avocat, ce qui, selon les témoignages, serait le cas en Alberta. Si les autorités estiment qu'il n'est pas pratique ou possible de permettre à une personne détenue d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat, elles courent le risque que toute preuve obtenue entre-temps soit écartée en vertu du par. 24(2) de la Charte. Elles peuvent donc de ce fait décider de ne pas obtenir entre-temps de preuve de la personne détenue. Elles peuvent aussi décider d'obtenir une preuve, sachant fort bien qu'elle risque d'être déclarée inadmissible au procès, et qu'elles auront de ce fait à en rendre compte; voir les commentaires du juge Cory dans l'arrêt Askov, précité, aux pp. 1223 et 1224.

Le volet information de l'al. 10b) de la Charte

La deuxième question soulevée dans le présent pourvoi est de savoir ce qu'il faut dire à une personne détenue, en vertu de l'al. 10b), quant à son droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat. La réponse à cette question dépend du contenu de ce droit. L'alinéa 10b) précise que toute personne détenue a le droit d'être informée de «ce droit», c'est‑à‑dire du droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat.

Comme je l'ai fait remarquer, toute personne détenue a le droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat, sans distinction de rang ou de richesse ou encore quelle que soit la possibilité d'avoir recours aux services d'un avocat à une heure et dans un lieu donnés. Cela ne signifie pas qu'une personne détenue qui a les moyens de recourir aux services d'un avocat de cabinet privé a, en vertu de la Constitution, le droit d'avoir recours à des services juridiques gratuits en cas de détention, ni qu'il existe une obligation constitutionnelle pour les gouvernements provinciaux d'offrir des systèmes d'avocats de garde 24 heures par jour. Cela signifie plutôt qu'on ne peut refuser à des citoyens canadiens le droit à l'assistance d'un avocat, prévu dans la Charte, simplement parce qu'ils n'ont pas les moyens de recourir aux services d'un avocat de cabinet privé. Les personnes démunies ne sont pas des parias constitutionnels. En outre, une personne détenue ne peut, à cause de l'heure ou du lieu de sa détention, être privée des droits que lui garantit l'al. 10b). Une personne arrêtée dans une province où il n'existe pas de système d'avocats de garde a, en vertu de l'al. 10b), les mêmes droits qu'une personne arrêtée dans une province où un avocat de garde peut être joint 24 heures par jour. La portée et le contenu du droit à l'assistance d'un avocat ne varie pas d'une région à l'autre. Cependant, en pratique, la possibilité réelle d'avoir recours aux services d'un avocat varie d'une province à l'autre. Dans les cas où il n'existe pas de services juridiques gratuits et immédiats, il peut se produire des violations du droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat.

Notre Cour a fait ressortir que l'objet de l'al. 10b) est de permettre à la personne détenue non seulement d'être informée de ses droits et obligations, mais aussi d'obtenir des conseils sur la façon d'exercer ces droits: R. c. Manninen, [1987] 1 R.C.S. 1233, aux pp. 1242 et 1243. La personne détenue a le droit d'obtenir des conseils [traduction] «en temps utile et de façon compréhensible»: R. c. Dubois (1990), 54 C.C.C. (3d) 166, [1990] R.J.Q. 681 (C.A. Qué.). Ce qui suppose que, pour être conforme à la Charte, la mise en garde doit tout au moins donner à la personne détenue les renseignements suivants sur l'étendue de son droit à l'assistance d'un avocat en vertu de l'al. 10b):

(1) La personne détenue doit être informée qu'elle a le droit de communiquer sans délai avec un avocat. Des formulations comme: «Vous avez le droit de communiquer immédiatement avec un avocat» ou «Vous avez le droit de communiquer maintenant avec un avocat» constituent de bonnes façons de communiquer cet aspect du droit garanti à une personne en détention.

(2) La personne détenue doit être informée que son droit de communiquer immédiatement avec un avocat est un droit qui n'est pas lié à sa capacité d'assumer les frais d'un avocat de cabinet privé.

Ce sont là les renseignements minimaux qui doivent être transmis à toute personne détenue dans un ressort donné, qu'il y existe ou non un système d'avocats de garde au moment de la détention. Dans les ressorts où un tel système n'existe pas, le volet information se limite à fournir des renseignements sur le droit de la personne détenue d'avoir recours à l'assistance d'un avocat immédiatement, quels que soient ses moyens financiers. Toute personne détenue a le droit d'être informée de ce droit, même s'il est évident qu'il n'existe aucun moyen de s'en prévaloir. La personne détenue sait alors tout au moins qu'il y a violation de ses droits par la police, et elle peut se comporter en conséquence.

Dans l'arrêt R. c. Brydges, [1990] 1 R.C.S. 190, notre Cour, à la majorité, a statué que, s'il existe un système d'avocats de garde, l'accusé doit aussi en être informé. En conséquence, dans les ressorts où il existe des services juridiques préliminaires gratuits et immédiats, le volet information de l'al. 10b) impose une obligation supplémentaire d'informer une personne détenue de l'existence de ces services à l'intérieur du ressort au moment de la détention ainsi que de la façon d'y avoir accès: voir les motifs du juge en chef Lamer dans l'arrêt Bartle, précité, rendu simultanément.

Le volet mise en application de l'al. 10b) de la Charte

Une fois que la personne détenue a été informée de son droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et qu'elle indique son désir de le faire, nous passons à l'étape de la «mise en application» du droit garanti à l'al. 10b). La Charte ne garantit pas que la personne détenue consultera en fait un avocat. Elle garantit cependant à la personne détenue une possibilité de le faire. Cela signifie, selon la lettre même de l'al. 10b), qu'il faut offrir à la personne détenue les moyens de consulter un avocat. (Contrairement au droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions ou les saisies abusives et au droit d'être jugé dans un délai raisonnable, les droits conférés par l'al. 10b) ne sont pas nuancés par le mot «raisonnable» ou par toute autre restriction.) Si la personne détenue ne profite pas des moyens qui lui sont offerts, il n'y a pas violation de ses droits. Par contre, si l'on n'offre pas à cette personne les moyens d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat, il y a violation des droits que lui garantit l'al. 10b).

Il peut exister bien des raisons pour lesquelles une personne détenue, convenablement informée de son droit en vertu de l'al. 10b), ne sera pas en mesure de l'exercer. La question de savoir si l'accusé s'est acquitté de la charge (qui lui incombe) d'établir qu'il y a eu violation de la Charte est une question de fait à trancher par le juge du procès en fonction de l'ensemble de la preuve. Dans chaque cas, la question est de savoir si la personne détenue a été bien informée de ses droits et si elle a eu la possibilité ou les moyens d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat.

Si l'on fait la preuve qu'il y a eu violation de l'al. 10b), la question est ensuite de savoir si la preuve obtenue avant réparation de la violation devrait être écartée en vertu du par. 24(2) de la Charte. Je suis d'accord avec les commentaires que le Juge en chef fait relativement au par. 24(2). Cependant, j'aimerais ajouter ceci. Comme le juge Cory l'a souligné dans l'arrêt Askov, précité, à la p. 1225, «la pénurie d'installations institutionnelles ne peut pas servir à vider de tout sens la garantie fournie par [la Charte]». Justifier systématiquement la violation du droit d'une personne détenue à l'assistance d'un avocat, en soutenant qu'il est trop difficile ou trop coûteux de mettre en {oe}uvre les moyens d'exercer ce droit, viendrait sérieusement contrecarrer un droit garanti par la Charte.

Sommaire

Toute personne détenue par la police a le droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat et d'être informée de ce droit. Ce qui signifie que cette personne doit avoir une possibilité d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat, quels que soit l'heure et le lieu de la détention ou indépendamment du fait que la personne détenue n'a pas d'argent.

Le droit en question comprend un volet information et un volet mise en application. Dans le premier cas, la police a le devoir d'informer la personne détenue du droit que lui garantit la Constitution, même si les moyens de l'exercer ne semblent pas exister. La police doit tout au moins informer toute personne détenue qu'elle a le droit d'avoir la possibilité de communiquer immédiatement avec un avocat, et que ce droit n'est pas lié à la capacité d'assumer les frais d'un avocat de cabinet privé. Dans les ressorts qui offrent un système de conseils juridiques préliminaires gratuits, la police doit aussi informer toute personne détenue de l'existence et de l'accessibilité de ces services, ainsi que des moyens d'y avoir accès.

Pour ce qui est du volet mise en application, il faut, en vertu de l'al. 10b), donner à la personne détenue la possibilité ou les moyens «d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat». Si la personne détenue décide de ne pas communiquer avec un avocat, il n'y a pas de violation. Si, pour une raison quelconque, le système juridique ne permet pas d'offrir à la personne détenue la possibilité de communiquer sans délai avec un avocat — que ce soit à cause d'un manque d'installations, de renseignements, d'avocats intéressés à offrir ces services ou de tout autre empêchement -- la violation de l'al. 10b) se trouve établie. Si des éléments de preuve sont obtenus en contravention de cette obligation, il faut en déterminer l'admissibilité en vertu du par. 24(2) de la Charte.

II. Application du droit aux faits de l'espèce

Le volet information de l'al. 10b)

L'appelant a été arrêté pour vol d'un véhicule à moteur à 15 h 38, un samedi après‑midi. L'agent Young l'a avisé de son droit à l'assistance d'un avocat, lui lisant la mise en garde suivante:

[traduction] . . . vous avez le droit d'avoir recours sans délai à l'assistance d'un avocat. Vous pouvez téléphoner à l'avocat de votre choix. Vous avez le droit de demander des conseils gratuits dans le cadre du régime d'aide juridique de la province.

L'agent Young a ensuite fait savoir à l'appelant qu'il lui remettrait, s'il le désirait, une liste des numéros de téléphone à domicile des avocats de l'aide juridique. Au moment de la détention, l'agent ne savait pas que les avocats de l'aide juridique avaient commencé une grève du zèle deux jours auparavant, et qu'ils refusaient de prendre des appels des personnes détenues après les heures de bureau.

Après la mise en garde initiale, que l'appelant a dit avoir comprise, l'agent Young a observé des signes de facultés affaiblies et conclu que la capacité de conduire de l'appelant était affaiblie par l'alcool. L'agent a alors ordonné à l'appelant de subir un alcootest et il lui a demandé s'il préférait se soumettre au test ou parler tout d'abord à un avocat. L'appelant a dit qu'il voulait parler à un avocat avant de donner un échantillon d'haleine.

À mon avis, la mise en garde initiale et les directives secondaires qui accompagnaient la demande d'alcootest ont effectivement transmis à l'appelant qu'il avait le droit de communiquer immédiatement avec un avocat et que ce droit n'était pas lié à sa capacité d'assumer les frais d'un avocat de cabinet privé. À l'époque de la mise en détention, il n'existait dans le ressort en question aucun véritable système d'avocats de garde à cause d'une grève du zèle chez les avocats de l'aide juridique, chose qu'ignorait l'agent Young lorsqu'il a lu l'ordre relatif à l'alcootest. En conséquence, il a correctement informé l'appelant qu'on lui remettrait une liste des numéros de téléphone des avocats de l'aide juridique s'il le désirait. Compte tenu de l'ensemble des circonstances, je suis d'avis que les exigences du volet information de l'al. 10b) ont été respectées en l'espèce.

Le volet mise en application de l'al. 10b)

Une fois convenablement informé de ses droits, l'appelant a indiqué avec diligence qu'il souhaitait communiquer avec un avocat. Il a ensuite été conduit dans une petite pièce où il y avait un téléphone et où on lui a remis une liste des numéros de téléphone à domicile des avocats de l'aide juridique. Après environ 37 minutes, l'appelant n'avait réussi à joindre aucun des 12 avocats dont le nom figurait sur la liste. Par la suite, l'agent Young lui a demandé s'il souhaitait appeler d'autres avocats et il lui a remis un bottin. L'appelant a refusé de l'utiliser et a dit à l'agent qu'il n'avait pas les moyens de recourir aux services d'un avocat. Peu après, l'appelant a accepté de se soumettre aux alcootests. Les deux tests indiquaient que l'alcoolémie de l'appelant était bien au-dessus des limites permises.

À mon avis, les exigences du volet mise en application de l'al. 10b) n'ont pas été respectées en l'espèce. L'appelant avait clairement indiqué qu'il souhaitait parler à un avocat avant de fournir des éléments de preuve et il a fait preuve de diligence dans l'exercice de son droit. Il a longuement tenté de communiquer avec un avocat de l'aide juridique, utilisant tous les noms sur la liste qui lui avait été remise. Lorsqu'on lui a demandé s'il voulait consulter les Pages jaunes, il a refusé, indiquant qu'il craignait ne pas avoir les moyens de recourir aux services d'un avocat de cabinet privé. Comme le juge en chef Lamer, j'estime que, dans les circonstances, il serait déraisonnable de s'attendre à plus de la part de l'appelant que ce qu'il a fait. Je conviens également avec le Juge en chef que l'appelant n'a pas renoncé à son droit à l'assistance d'un avocat lorsqu'il a, «par pure frustration», obtempéré à l'ordre de se soumettre aux alcootests. Comme l'affirme le juge en chef Lamer (à la p. 281), l'appelant a été empêché d'exercer son droit à l'assistance «en raison de conditions institutionnelles complètement indépendantes de sa volonté». Il y a eu violation de l'al. 10b) de la Charte.

Le paragraphe 24(2)

Puisque j'ai conclu qu'il y a eu violation du droit de l'appelant à l'assistance d'un avocat, il me reste maintenant à déterminer s'il y a lieu d'écarter la preuve des alcootests obtenue après la violation du droit à l'assistance d'un avocat. Pour les motifs formulés par le juge en chef Lamer, je suis d'accord pour dire que l'utilisation de la preuve sous forme d'échantillons d'haleine est susceptible de déconsidérer l'administration de la justice.

En conséquence, je suis d'avis de trancher le pourvoi de la même façon que le juge en chef Lamer.

Version française des motifs rendus par

Le juge Major (dissident) — Je suis d'accord avec les principes que le Juge en chef expose dans ses motifs. Je ne suis toutefois pas d'accord avec sa conclusion que le pourvoi devrait être accueilli.

Je suis d'accord avec la Cour d'appel de la Nouvelle‑Écosse pour dire que, dans les circonstances, l'accusé a reçu un avis suffisant et a eu une possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat avant de subir l'alcootest, conformément aux droits que lui garantit l'al. 10b).

Les policiers l'ont informé de ce qu'ils savaient du programme d'aide juridique en Nouvelle‑Écosse. Cependant, ils ignoraient alors que les avocats de l'aide juridique en Nouvelle‑Écosse étaient en grève et ne pouvaient être consultés.

Après avoir été mis au courant de cette situation, les policiers ont fourni à l'appelant une liste d'avocats ne faisant pas partie de l'aide juridique. Comme il en avait le droit, l'accusé a choisi de ne pas tenter d'en joindre un. C'était une décision qu'il avait le droit de prendre et, l'ayant prise, il ne peut donc plus alléguer une violation des droits que lui garantit l'al. 10b).

Je suis d'avis de rejeter le pourvoi.

Pourvoi accueilli, les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Gonthier et Major sont dissidents.

Procureur de l'appelant: Nova Scotia Legal Aid, Dartmouth.

Procureur de l'intimée: Le procureur général de la Nouvelle‑Écosse, Halifax.

Procureurs de l'intervenant: McCarthy, Tétrault, Toronto.