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§ Assoc. des femmes autochtones du Canada c. Canada, [1994] 3 R.C.S. 627 (27 octobre 1994)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est accueilli et le jugement déclaratoire prononcé par la cour d'appel fédérale est annulé

Numérotation :

Référence neutre : [1994] 3 R.C.S. 627 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1994-10-27;.1994..3.r.c.s..627 ?

Analyses :

Droit constitutionnel - Charte des droits - Liberté d'expression - Gouvernement fédéral finançant quatre associations autochtones nationales qui seraient à prédominance masculine et les invitant à participer à des discussions constitutionnelles - Association des femmes autochtones ne bénéficiant pas d'un financement et de droits de participation équivalents pour exprimer son point de vue - Y a‑t‑il eu violation de la liberté d'expression des femmes autochtones? - Le gouvernement fédéral était‑il tenu en vertu des art. 2b) et 28 de la Charte canadienne des droits et libertés d'accorder à l'association des femmes autochtones un financement et un droit de participation équivalents?.

Droit constitutionnel - Charte des droits - Droits à l'égalité - Discrimination fondée sur le sexe - Gouvernement fédéral finançant quatre associations autochtones nationales qui seraient à prédominance masculine et les invitant à participer à des discussions constitutionnelles - Association des femmes autochtones ne bénéficiant pas d'un financement et de droits de participation équivalents pour exprimer son point de vue - Y a‑t‑il eu violation des droits à l'égalité des femmes autochtones? - Charte canadienne des droits et libertés, art. 15(1).

Droit constitutionnel - Droits ancestraux ou issus de traités - Réforme de la Constitution - Droit des peuples autochtones du Canada de participer aux discussions sur la Constitution ne découlant d'aucun droit existant, ancestral ou issu de traités, protégé par l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

Tribunaux - Cour d'appel fédérale - Compétence - Jugement déclaratoire - La Cour d'appel fédérale avait‑elle compétence pour prononcer un jugement déclaratoire alors que les requérantes avaient demandé une ordonnance de prohibition à la Section de première instance?.

Durant les discussions sur la réforme de la Constitution qui ont abouti à la signature de l'Accord de Charlottetown, on a tenu des consultations parallèles au sein de la communauté autochtone du Canada. Le gouvernement fédéral a versé 10 millions de dollars en vue de financer la participation de quatre organismes autochtones nationaux: l'Assemblée des premières nations («APN»), le Conseil national des autochtones du Canada («CNAC»), le Ralliement national des Métis («RNM») et l'Inuit Tapirisat du Canada («ITC»). L'Association des femmes autochtones du Canada («AFAC») n'était pas incluse expressément dans le financement, mais une partie des sommes versées était consacrée aux questions touchant les femmes. En conséquence, l'APN et le CNAC ont versé chacun 130 000 $ à l'AFAC, et cette dernière a plus tard reçu une somme supplémentaire de 300 000 $ directement du gouvernement fédéral. Les quatre organismes autochtones nationaux ont été invités à participer à des discussions constitutionnelles multilatérales sur le Rapport du comité Beaudoin‑Dobbie. Ces réunions avaient pour but de rédiger des modifications constitutionnelles qui pourraient être présentées au Canada comme un ensemble sur lequel on s'entendait. L'AFAC craignait que son exclusion du financement direct à des fins constitutionnelles et de la participation directe aux discussions ne compromette l'égalité des femmes autochtones et, notamment, que les propositions avancées pour modifier la Constitution ne comportent pas l'exigence que la Charte canadienne des droits et libertés s'applique à toute forme d'autonomie gouvernementale autochtone qui pourrait être négociée. Cette crainte de l'AFAC découlait du fait que, selon elle, les organismes autochtones nationaux étaient à prédominance masculine de sorte qu'il y avait peu de chances que la majorité masculine adopte le point de vue de l'AFAC, qui était favorable à la Charte. En réponse à une lettre de l'AFAC, le ministre responsable des Affaires constitutionnelles a indiqué que les associations nationales représentaient les personnes des deux sexes et il a encouragé l'AFAC à travailler au sein des collectivités autochtones pour s'assurer que ses opinions soient entendues et transmises. Bien que l'AFAC ait participé aux discussions parallèles organisées par les quatre organismes autochtones nationaux, elle a continué de craindre d'être incapable d'exprimer son opinion favorable à la Charte et a présenté, devant la Section de première instance de la Cour fédérale, une demande contre le gouvernement fédéral en vue d'obtenir une ordonnance de prohibition empêchant les quatre organismes autochtones de toucher d'autres sommes jusqu'à ce que l'AFAC ait obtenu des subventions équivalentes ainsi que le droit de participer au processus de révision de la Constitution aux mêmes conditions que les quatre groupes bénéficiaires. L'AFAC a allégué qu'en subventionnant des groupes à prédominance masculine et en ne lui accordant pas des subventions équivalentes, le gouvernement fédéral a violé sa liberté d'expression et son droit à l'égalité. La Section de première instance a rejeté la demande. La Cour d'appel fédérale a également refusé de rendre une ordonnance de prohibition. Cependant, elle a prononcé un jugement déclarant que le gouvernement fédéral avait restreint la liberté d'expression des femmes autochtones d'une façon contraire à l'al. 2b) et à l'art. 28 de la Charte.

Arrêt: Le pourvoi est accueilli et le jugement déclaratoire prononcé par la Cour d'appel fédérale est annulé.

Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Cory, Iacobucci et Major: Même si l'AFAC a simplement demandé une ordonnance de prohibition à la Section de première instance, la Cour d'appel fédérale avait, dans les circonstances, compétence pour rendre un jugement déclaratoire. On ne peut pas dire que l'appelante a été prise au dépourvu ou a subi un préjudice quelconque, puisque le jugement déclaratoire prononcé était fondé sur la violation des droits garantis par la Charte qui avait été alléguée expressément devant la Section de première instance. L'inclusion, dans une demande de réparation, d'une «clause omnibus» sollicitant «toute autre réparation que la cour peut estimer juste» permet à la cour d'exercer son pouvoir discrétionnaire de prononcer un jugement déclaratoire même si cela n'a pas été soulevé précisément dans les plaidoiries. De plus, l'art. 18.1 de la Loi sur la Cour fédérale prescrit désormais une procédure uniforme de demande de contrôle judiciaire en vue d'obtenir les redressements prévus à l'art. 18 de cette loi.

La décision du gouvernement fédéral de ne pas accorder à l'AFAC un financement égal et un droit de participation équivalent aux discussions sur la Constitution ne violait pas les droits que lui garantissaient l'al. 2b) et l'art. 28 de la Charte, puisqu'en général l'al. 2b) ne garantit aucun mode précis d'expression ou n'impose au gouvernement aucune obligation positive de financer ou de consulter quiconque. Même en supposant que, dans certaines circonstances extrêmes, le fait d'offrir à un certain groupe une tribune pour favoriser l'expression puisse porter atteinte à la liberté d'expression d'un autre groupe et imposer, en conséquence, au gouvernement l'obligation de fournir à cet autre groupe une chance équivalente de s'exprimer, rien ne porte à croire, en l'espèce, que le financement ou la consultation des quatre groupes autochtones violait le droit de l'AFAC à une liberté égale d'expression. L'AFAC a eu de nombreuses occasions de faire connaître son point de vue tant directement au gouvernement, grâce au comité Beaudoin‑Dobbie, que par l'intermédiaire des quatre organismes représentant les autochtones. Aucun élément de preuve ne vient étayer la prétention que les groupes subventionnés étaient moins représentatifs du point de vue des femmes sur la Charte ou que les groupes subventionnés préconisent une forme de gouvernement autonome à prédominance masculine. Il n'y avait non plus aucun élément de preuve concernant l'appui que l'AFAC recevait des femmes comparativement aux groupes subventionnés. Les quatre groupes autochtones invités à discuter de modifications constitutionnelles éventuelles étaient tous des représentants nationaux de bonne foi des autochtones du Canada et, d'après les faits de la présente affaire, il n'y avait aucune obligation, en vertu de l'al. 2b) de la Charte, de lancer également une invitation à l'AFAC et de la financer directement.

Le refus de financer l'AFAC et de l'inviter à participer également aux discussions constitutionnelles ne viole pas les droits que lui garantit le par. 15(1) de la Charte. Il n'y a pas davantage de preuve à l'appui des arguments fondés sur le par. 15(1) qu'il n'en existe à l'égard de ceux fondés sur l'al. 2b) et l'art. 28.

Le droit des peuples autochtones du Canada de participer aux discussions sur la Constitution ne découle d'aucun droit existant — ancestral ou issu de traités — protégé par l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Par conséquent, le par. 35(4), qui garantit également aux personnes des deux sexes les droits existants — ancestraux et issus de traités — visés au par. 35(1), ne s'applique pas en l'espèce.

Le juge L'Heureux‑Dubé: Même si, de façon générale, les motifs du juge Sopinka sont acceptés, l'issue de l'affaire ne devrait pas être interprétée comme limitant l'arrêt Haig. Ce dernier arrêt n'établit pas le principe selon lequel le gouvernement n'est pas tenu, en général, de verser des fonds à un individu ou à un groupe, ni de leur fournir une tribune précise pour favoriser l'expression. Il énonce plutôt que, même si l'al. 2b) de la Charte ne confère aucun droit à un mode particulier d'expression, le gouvernement qui choisit d'en fournir un doit le faire d'une manière conforme à la Constitution. Donc, bien qu'il soit loisible au gouvernement d'accorder un tel avantage à un nombre restreint de personnes, il ne saurait, ce faisant, commettre un acte de discrimination. Les situations factuelles dans lesquelles un gouvernement peut être tenu à une obligation positive de fournir une tribune spécifique sont tributaires de la nature de la preuve présentée par les parties. En l'espèce, la preuve démontre que l'AFAC n'a pas été empêchée d'exprimer ses vues et, par conséquent, à la lumière de ses faits, cette affaire ne donne pas lieu à une obligation positive analogue à celle dont il est question dans l'affaire Haig, car le fait de ne pas avoir fourni à l'AFAC le financement et le droit de parole constitutionnel demandés n'a pas porté atteinte à sa liberté d'expression.

Le juge McLachlin: La Charte ne restreint pas la liberté des gouvernements de choisir et de financer leurs conseillers sur des questions de politique générale. Il est inutile de déterminer si la preuve était susceptible d'établir l'existence d'une violation des droits garantis à l'AFAC par l'al. 2b) ou l'art. 15 de la Charte.


Parties :

Demandeurs : Assoc. des femmes autochtones du Canada
Défendeurs : Canada

Texte :

Assoc. des femmes autochtones du Canada c. Canada, [1994] 3 R.C.S. 627

Sa Majesté la Reine Appelante

c.

Association des femmes autochtones du Canada,

Gail Stacey‑Moore et Sharon McIvor Intimées

et

Inuit Tapirisat du Canada et

Assemblée des premières nations Intervenantes

Répertorié: Assoc. des femmes autochtones du Canada c. Canada

No du greffe: 23253.

1994: 4 mars; 1994: 27 octobre.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d'appel fédérale

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel fédérale, [1992] 3 C.F. 192, 146 N.R. 40, 95 D.L.R. (4th) 106, [1992] 4 C.N.L.R. 71, 10 C.R.R. (2d) 268, qui a accueilli l'appel des intimées contre un jugement de la Section de première instance, [1992] 2 C.F. 462, 53 F.T.R. 194, 90 D.L.R. (4th) 394, [1992] 4 C.N.L.R. 59, qui avait rejeté leur demande d'ordonnance de prohibition. Pourvoi accueilli.

Graham Garton, c.r., pour l'appelante.

Mary Eberts et Julia L. Deans, pour les intimées.

Brian A. Crane, c.r., pour l'intervenante l'Inuit Tapirisat du Canada.

Peter K. Doody et John Briggs, pour l'intervenante l'Assemblée des premières nations.

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Cory, Iacobucci et Major rendu par

I. Le juge Sopinka — Le présent pourvoi porte sur la question de savoir dans quelle mesure les dispositions sur la liberté d'expression et les droits à l'égalité de la Charte canadienne des droits et libertés exigent que le gouvernement subventionne divers groupes afin de promouvoir la représentation de certains intérêts lors des discussions sur la réforme de la Constitution. Plus précisément, lorsque le gouvernement du Canada subventionne certains groupes autochtones, qui seraient à prédominance masculine, l'al. 2b), conjugué à l'art. 28 de la Charte, l'oblige‑t‑il à verser des sommes équivalentes à une association qui prétend représenter les intérêts des femmes autochtones afin qu'elle puisse aussi exprimer son opinion lors des discussions sur la Constitution? Subsidiairement, ce résultat est‑il prescrit par l'art. 15 de la Charte ou l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982? Nous sommes également invités, en l'espèce, à examiner s'il y a violation de la Charte lorsque le gouvernement du Canada refuse d'inviter un groupe représentant les intérêts des femmes autochtones à venir discuter de la possibilité de réformer la Constitution.

II. Des questions subsidiaires sont également soulevées concernant la justiciabilité des questions relatives à la Charte et la compétence de la Cour d'appel fédérale pour prononcer un jugement déclaratoire qui n'a pas été demandé expressément devant la Section de première instance.

III. Après avoir examiné les faits, j'analyserai brièvement la question de la compétence de la Cour d'appel fédérale. J'entamerai ensuite l'étude de l'objet principal du présent pourvoi, soit les prétendues violations de la Charte. Compte tenu de ma conclusion qu'il n'y a pas eu violation de la Charte en l'espèce, il ne sera pas nécessaire d'aborder la question de la justiciabilité. Par conséquent, aux fins du présent pourvoi, je vais présumer que les questions soulevées sont justiciables des tribunaux.

I. Les faits

IV. L'intimée Gail Stacey‑Moore est la directrice générale élue de l'intimée, l'Association des femmes autochtones du Canada («AFAC»). En 1990, elle a été élue conférencière nationale de l'AFAC. L'intimée Sharon Donna McIvor a été élue en 1988 membre du bureau de l'AFAC pour la région de l'Ouest. Elle était également la représentante de l'AFAC à la Commission de l'Assemblée des premières nations sur la Constitution qui a participé au «Canada Round» des discussions sur la Constitution. Ces deux personnes ont participé activement à la promotion des droits des femmes autochtones partout au pays.

V. La présente affaire a pris naissance dans le cadre des discussions sur la Constitution connues sous le nom de «Canada Round», qui ont abouti à la signature de l'Accord de Charlottetown. Le 24 septembre 1991, le gouvernement du Canada a formulé 28 propositions en vue d'une réforme de la Constitution dans un document intitulé Bâtir ensemble l'avenir du Canada — Propositions. L'une d'elles était de modifier la Constitution de manière à consacrer un droit général à l'autonomie gouvernementale autochtone qui pourrait être invoqué devant les tribunaux. Un comité mixte spécial du Sénat et de la Chambre des communes (le «comité Beaudoin‑Dobbie») a été constitué pour faire enquête et présenter des recommandations au Parlement relativement aux propositions susmentionnées.

VI. Pendant ce temps, il a été décidé de tenir des consultations parallèles au sein de la communauté autochtone du Canada. Le gouvernement du Canada a versé des sommes d'argent à quatre organismes autochtones nationaux: l'Assemblée des premières nations («APN»), le Conseil national des autochtones du Canada («CNAC»), le Ralliement national des Métis («RNM») et l'Inuit Tapirisat du Canada («ITC»). Le gouvernement a conclu des accords de contribution avec chacun des quatre organismes autochtones pour le versement de 10 millions de dollars qui serviraient à financer leur participation au moyen du Programme de révision des affaires constitutionnelles des autochtones du Secrétariat d'État.

VII. L'AFAC n'était pas incluse expressément parmi les bénéficiaires des sommes versées par le gouvernement du Canada. Toutefois, conformément aux accords de contribution, il était nécessaire qu'une partie des 10 millions de dollars versés soit consacrée aux questions touchant les femmes. En conséquence, l'APN et le CNAC ont versé chacun 130 000 $ à l'AFAC intimée. Cette dernière a plus tard reçu une somme supplémentaire de 300 000 $ directement du gouvernement du Canada aux termes d'un accord de contribution distinct conclu, le 4 février 1992, en vue de financer une étude de la Charte. L'ensemble des sommes reçues par l'AFAC équivalait à 5 pour cent des subventions totales reçues par les groupes autochtones à des fins constitutionnelles. Le Secrétariat d'État a également remis environ 457 000 $ par année à l'AFAC pour le «financement de base» de ses opérations, sans qu'une partie de cette somme ne soit consacrée à des fins constitutionnelles.

VIII. Le 12 mars 1992, le ministre responsable des Affaires constitutionnelles a annoncé que les représentants des quatre organismes autochtones nationaux (l'APN, le CNAC, l'ITC et le RNM) étaient invités à participer à des discussions constitutionnelles multilatérales sur le Rapport du comité Beaudoin‑Dobbie. Ces réunions avaient pour but de rédiger des modifications constitutionnelles qui pourraient être présentées au Canada comme un ensemble sur lequel on s'entendait. L'AFAC n'a pas été invitée à participer à ces réunions tenues après le 12 mars 1992.

IX. L'AFAC craignait que son exclusion du financement direct à des fins constitutionnelles et de la participation directe aux discussions ne compromette l'égalité des femmes autochtones. Elle craignait notamment que les propositions avancées pour modifier la Constitution ne comportent pas l'exigence que la Charte s'applique à toute forme d'autonomie gouvernementale autochtone qui pourrait être négociée. Cette crainte de l'AFAC découlait du fait que, selon elle, les organismes autochtones nationaux, dont l'APN, étaient à prédominance masculine de sorte qu'il y avait peu de chances que la majorité masculine adopte le point de vue de l'AFAC, qui était favorable à la Charte.

X. En conséquence, dans une lettre adressée, le 12 février 1992, au très honorable Joe Clark, ministre responsable des Affaires constitutionnelles, l'AFAC a présenté une demande de subventions et de participation égales à celles des quatre autres organismes autochtones nationaux. Le 2 mars 1992, le Ministre a répondu que les associations nationales représentaient les personnes des deux sexes et qu'il encourageait l'AFAC à travailler au sein des collectivités autochtones pour s'assurer que ses opinions soient entendues et transmises. Le Ministre a également fait remarquer qu'en reconnaissance du besoin de subventions les accords de contribution exigeaient que les organismes nationaux consacrent expressément une partie des sommes reçues aux questions concernant les femmes autochtones. De plus, il a déclaré que l'ajout d'un autre siège à la table des discussions constitutionnelles ne dissiperait pas les craintes de l'AFAC.

XI. Bien que l'AFAC ait participé aux discussions parallèles organisées par les quatre organismes autochtones nationaux, comme l'indique la lettre du 12 février 1992 au très honorable Joe Clark, elle a continué de craindre d'être incapable d'exprimer son opinion que la Charte doit s'appliquer à toute forme d'autonomie gouvernementale autochtone. Essentiellement, l'AFAC craignait que l'APN conteste fortement l'application de la Charte aux gouvernements autochtones autonomes.

XII. Le 18 mars 1992, l'AFAC a intenté, devant la Section de première instance de la Cour fédérale, une action contre le gouvernement du Canada en vue d'obtenir une ordonnance de prohibition empêchant les quatre organismes autochtones de toucher d'autres sommes aux termes des accords de contribution de 1991, jusqu'à ce que l'AFAC ait obtenu des subventions équivalentes ainsi que le droit de participer au processus de révision de la Constitution aux mêmes conditions que les quatre groupes bénéficiaires. L'ITC, le RNM et le CNAC sont intervenus dans l'instance. L'APN n'est intervenue que dans le pourvoi devant notre Cour.

XIII. On se plaint essentiellement du fait qu'en accordant, aux quatre groupes autochtones bénéficiaires, des subventions pour les discussions sur le renouvellement de la Constitution, le gouvernement du Canada a aidé à propager l'idée que la Charte ne devrait pas s'appliquer aux gouvernements autochtones autonomes. Les intimées allèguent qu'en subventionnant des groupes à prédominance masculine et en n'accordant pas des subventions équivalentes à l'AFAC, le gouvernement du Canada a violé leur liberté d'expression et leur droit à l'égalité. La Section de première instance de la Cour fédérale a rejeté la demande des intimées: [1992] 2 C.F. 462, 53 F.T.R. 194, 90 D.L.R. (4th) 394, [1992] 4 C.N.L.R. 59. La Cour d'appel fédérale a également refusé de rendre une ordonnance de prohibition. Cependant, elle a prononcé un jugement déclarant que le gouvernement du Canada a restreint la liberté d'expression des femmes autochtones d'une façon contraire à l'al. 2b) et à l'art. 28 de la Charte: [1992] 3 C.F. 192, 146 N.R. 40, 95 D.L.R. (4th) 106, [1992] 4 C.N.L.R. 71, 10 C.R.R. (2d) 268.

II. Les dispositions législatives pertinentes

Charte canadienne des droits et libertés

2. Chacun a les libertés fondamentales suivantes:

. . .

b) liberté de pensée, de croyance, d'opinion et d'expression, y compris la liberté de la presse et des autres moyens de communication;

15. (1) La loi ne fait acception de personne et s'applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l'origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l'âge ou les déficiences mentales ou physiques.

28. Indépendamment des autres dispositions de la présente charte, les droits et libertés qui y sont mentionnés sont garantis également aux personnes des deux sexes.

Loi constitutionnelle de 1982

35. (1) Les droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés.

. . .

(4) Indépendamment de toute autre disposition de la présente loi, les droits — ancestraux ou issus de traités — visés au paragraphe (1) sont garantis également aux personnes des deux sexes.

Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. (1985), ch. F‑7 (mod. par L.C. 1990, ch. 8)

2. (1) Les définitions qui suivent s'appliquent à la présente loi.

. . .

«office fédéral» Conseil, bureau, commission ou autre organisme, ou personne ou groupe de personnes, ayant, exerçant ou censé exercer une compétence ou des pouvoirs prévus par une loi fédérale ou par une ordonnance prise en vertu d'une prérogative royale, à l'exclusion d'un organisme constitué sous le régime d'une loi provinciale ou d'une personne ou d'un groupe de personnes nommées aux termes d'une loi provinciale ou de l'article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867;

. . .

(2) Il est entendu que sont également exclus de la définition d'«office fédéral» le Sénat et la Chambre des communes ou tout comité ou membre de l'une ou l'autre chambre.

18. (1) Sous réserve de l'article 28, la Section de première instance a compétence exclusive, en première instance, pour:

a) décerner une injonction, un bref de certiorari, de mandamus, de prohibition ou de quo warranto, ou pour rendre un jugement déclaratoire contre tout office fédéral;

b) connaître de toute demande de réparation de la nature visée par l'alinéa a), et notamment de toute procédure engagée contre le procureur général du Canada afin d'obtenir réparation de la part d'un office fédéral.

. . .

(3) Les recours prévus aux paragraphes (1) ou (2) sont exercés par présentation d'une demande de contrôle judiciaire.

18.1 (1) Une demande de contrôle judiciaire peut être présentée par le procureur général du Canada ou par quiconque est directement touché par l'objet de la demande.

. . .

(3) Sur présentation d'une demande de contrôle judiciaire, la Section de première instance peut:

a) ordonner à l'office fédéral en cause d'accomplir tout acte qu'il a illégalement omis ou refusé d'accomplir ou dont il a retardé l'exécution de manière déraisonnable;

b) déclarer nul ou illégal, ou annuler, ou infirmer et renvoyer pour jugement conformément aux instructions qu'elle estime appropriées, ou prohiber ou encore restreindre toute décision, ordonnance, procédure ou tout autre acte de l'office fédéral.

(4) Les mesures prévues au paragraphe (3) sont prises par la Section de première instance si elle est convaincue que l'office fédéral, selon le cas:

. . .

f) a agi de toute autre façon contraire à la loi.

52. La Cour d'appel peut:

a) arrêter les procédures dans les causes qui ne sont pas de son ressort ou entachées de mauvaise foi;

b) dans le cas d'un appel d'une décision de la Section de première instance:

(i) soit rejeter l'appel ou rendre le jugement que la Section de première instance aurait dû rendre et prendre toutes mesures d'exécution ou autres que celle‑ci aurait dû prendre,

(ii) soit, à son appréciation, ordonner un nouveau procès, si l'intérêt de la justice paraît l'exiger,

(iii) soit énoncer, dans une déclaration, les conclusions auxquelles la Section de première instance aurait dû arriver sur les points qu'elle a tranchés et lui renvoyer l'affaire pour poursuite de l'instruction, à la lumière de cette déclaration, sur les points en suspens.

III. Les juridictions inférieures

Cour fédérale, Section de première instance, [1992] 2 C.F. 462

XIV. Le juge suppléant Walsh s'est demandé si le partage inégal des fonds constituait une violation de la Charte. Il s'est également demandé si la cour avait le pouvoir de rendre une ordonnance de prohibition contre une décision discrétionnaire de nature administrative concernant le déboursement de deniers publics et, dans l'affirmative, si elle devait rendre une telle ordonnance dans les circonstances. Le juge Walsh a fait observer que la demande était présentée à titre préventif, car l'AFAC voulait contester le déboursement de fonds qui favoriserait des arguments pouvant mener à une recommandation particulière au sujet d'une modification constitutionnelle. Le CNAC, le RNM et l'ITC ont reçu l'autorisation d'intervenir puisqu'ils étaient en mesure de fournir des renseignements factuels susceptibles d'aider la cour à se prononcer sur la question.

XV. Le juge Walsh a conclu que, sans essayer en aucune façon de prédire l'issue des discussions sur la Constitution, il était clair que la question du maintien de la Charte serait discutée et appuyée par au moins quelques‑uns des participants autochtones ainsi que par le gouvernement du Canada. Il a été admis que l'AFAC avait reçu une part disproportionnée des fonds mis à la disposition des quatre organismes autochtones.

XVI. Le juge Walsh a estimé que l'AFAC avait eu et continuerait d'avoir de nombreuses occasions de faire connaître ses opinions aux autorités politiques, au public et aux groupes qui participeraient à la conférence constitutionnelle, dont certains partagent son point de vue sur la Charte. Ainsi, on ne pourrait pas dire que l'AFAC a été privée de son droit à la liberté de parole. Tout le processus serait paralysé si on concluait que la liberté d'expression comprenait le droit de chacun d'être présent à la table des discussions.

XVII. Quant à la discrimination contraire au par. 15(1) de la Charte, il a été jugé que le financement disproportionné n'était pas dû au fait que les intimées étaient des femmes. Au contraire, le gouvernement du Canada ne voulait tout simplement pas reconnaître que l'AFAC devait être considérée comme un groupe distinct au sein de la communauté autochtone. Le juge Walsh a déclaré qu'il ne s'agissait pas là de discrimination fondée sur le sexe.

XVIII. Le juge Walsh a ensuite examiné la compétence de la cour pour décerner un bref de prohibition dans les circonstances. Même si on ne savait pas clairement qui avait vraiment pris la décision concernant la distribution des fonds, on a cité l'arrêt Procureur général du Canada c. Inuit Tapirisat of Canada, [1980] 2 R.C.S. 735, à l'appui de la proposition selon laquelle il n'y a pas d'immunité pour les décrets pris illégalement. Le décideur doit agir conformément à la loi et respecter les règles de la justice naturelle. Après avoir conclu à l'existence de la compétence pour rendre une ordonnance de prohibition, le juge Walsh a affirmé qu'aucun élément de preuve n'établissait comment les groupes avaient été choisis ni quels autres groupes auraient été plus représentatifs des autochtones que ceux qui avaient été choisis. Il a ajouté qu'il n'y avait rien d'injuste ou de contraire à la justice naturelle dans le choix des quatre groupes pour représenter les autochtones à la conférence. On avait certainement pris connaissance et tenu compte de la position des représentants de l'AFAC, et une décision, bonne ou mauvaise, n'est pas contraire à la justice naturelle du fait qu'elle ne retient pas les arguments avancés.

XIX. Enfin, le juge Walsh a dit que la crainte de l'AFAC de perdre la protection de la Charte était hypothétique. L'AFAC aurait d'autres occasions d'exprimer ses préoccupations avant que les modifications suggérées n'acquièrent force de loi, à supposer que de tels changements soient recommandés. Les discussions multilatérales faisaient seulement partie de l'ensemble du processus législatif dans lequel les tribunaux ne devraient pas s'immiscer.

XX. Par conséquent, le juge Walsh a rejeté la demande d'ordonnance de prohibition présentée par les intimées.

Cour d'appel fédérale, [1992] 3 C.F. 192

XXI. Le juge Mahoney a affirmé, au nom de la cour, que les arguments relatifs à l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 étaient sans fondement. Le droit de participer à la révision de la Constitution découle des art. 37 et 37.1 de la Loi constitutionnelle de 1982 et non pas de «droits existants — ancestraux ou issus de traités» garantis par le par. 35(1).

XXII. Le risque de perdre les droits à l'égalité, s'il y avait création de gouvernements autochtones autonomes qui ne seraient pas assujettis à la Charte, ne constituait pas alors une dénégation réelle d'un droit garanti par l'art. 15. On ne pouvait pas prédire l'issue des discussions sur la Constitution et une «conséquence purement hypothétique» ne justifiait pas une intervention judiciaire dans le processus de réforme de la Constitution. Le juge Mahoney a conclu que la loi ne donne pas à quelqu'un le droit d'assister à des conférences constitutionnelles ni celui de recevoir des deniers publics pour faire connaître sa position. On ne pouvait pas dire que le financement et la participation des quatre groupes autochtones violaient les droits à l'égalité garantis à tous par le par. 15(1) de la Charte.

XXIII. Quant aux arguments fondés sur l'al. 2b) et l'art. 28 de la Charte, le juge Mahoney a noté que le fait de communiquer au public et aux gouvernements son point de vue sur la Constitution représente sans aucun doute une forme d'expression. Il a souligné qu'il s'agissait de savoir si les organismes préconisaient l'établissement de gouvernements autochtones autonomes à prédominance masculine. Il ne s'agissait pas de savoir si les groupes eux‑mêmes sont dominés par des hommes, puisque de tels groupes pouvaient encore préconiser l'égalité des sexes. Le juge Mahoney a estimé qu'il était dans l'intérêt des femmes autochtones que la Charte continue de s'appliquer à toute forme de gouvernement autochtone autonome. On a également conclu que les femmes autochtones ne sont pas représentées par l'APN, le CNAC ou l'ITC.

XXIV. Le juge Mahoney conclut, aux pp. 212 et 213, que:

. . . en sollicitant et en finançant la participation de ces organismes au processus actuel de révision de la Constitution et en excluant la participation égale de [l'AFAC], le gouvernement canadien a accordé aux partisans de l'autonomie autochtone à prédominance masculine une voix privilégiée alors que la liberté d'expression est garantie à tous à l'alinéa 2b), et aussi bien aux femmes qu'aux hommes en vertu de l'article 28. Son geste a ainsi porté atteinte à la liberté d'expression des femmes autochtones, contrairement à l'alinéa 2b) et à l'article 28 de la Charte. À mon avis, le juge de première instance a commis une erreur en concluant différemment.

Cela ne signifie pas qu'il serait nécessaire de financer également [l'AFAC] pour respecter le droit à l'égalité prévu à l'article 28. La preuve ne permet pas de conclure ainsi. Toutefois, la somme actuellement versée est si inégale qu'elle ne saurait prima facie respecter le droit de [l'AFAC] à liberté d'expression égale garantie par la Charte.

Il a été décidé qu'un jugement déclaratoire pourrait avoir un effet utile sur la participation future de l'AFAC à des discussions sur la Constitution.

XXV. Le juge Mahoney a ensuite analysé la possibilité d'accorder une réparation fondée sur l'art. 18 de la Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. (1985), ch. F-7 (mod. par L.C. 1990, ch. 8). La cour a conclu que la décision d'inviter les quatre groupes autochtones à participer au processus parallèle et de les subventionner doit avoir été autorisée par une loi du Parlement ou faire suite à l'exercice de la prérogative royale. L'AFAC avait donc droit à un jugement déclaratoire conformément à l'art. 18 de la Loi sur la Cour fédérale.

XXVI. Le juge Mahoney a également abordé la question de savoir si le processus de révision de la Constitution était assujetti à l'examen des tribunaux ou s'il faisait partie intégrante d'un processus politique dans lequel ces derniers ne devraient pas s'immiscer. Après avoir examiné le Renvoi relatif au Régime d'assistance publique du Canada (C.‑B.), [1991] 2 R.C.S. 525, qui indique que la «rédaction et le dépôt d'un projet de loi font partie du processus législatif dans lequel les tribunaux ne s'immiscent pas» (p. 559), le juge Mahoney a exprimé l'opinion que cela ne comprenait pas le processus de consultation publique ou privée auquel le gouvernement peut recourir avant de décider de la façon de légiférer sur une question. La rédaction d'une résolution constitutionnelle ne commençait pas avec la publication de propositions devant être soumises à l'examen du public par l'entremise d'un comité parlementaire. Il s'agissait simplement d'établir une politique plutôt que de la mettre en {oe}uvre. Par conséquent, le juge Mahoney a conclu que prononcer un jugement déclaratoire ne constituerait pas une ingérence dans un processus législatif.

XXVII. Le juge Mahoney a déclaré que, si le gouvernement du Canada choisit de verser des fonds, il doit le faire conformément aux exigences de la Charte. Toutefois, l'aide des tribunaux ne sera accordée qu'à celui qui pourra établir le bien‑fondé, sur le plan constitutionnel, de son grief découlant du fait qu'il a été exclu du financement. Ce ne sont pas tous les groupes d'intérêts qui peuvent se plaindre de la violation de leur liberté d'expression. Pour les raisons susmentionnées, le juge Mahoney a conclu que l'AFAC avait le droit de le faire.

XXVIII. En ce qui a trait à la réparation, le juge Mahoney a statué que l'ordonnance de prohibition demandée ne pouvait pas être accordée puisque la preuve ne permettait pas de conclure que l'AFAC avait droit à un financement équivalent pour que les femmes autochtones jouissent d'une liberté d'expression égale. Ensuite, le processus constitutionnel avait dépassé le stade des consultations et les tribunaux ne sauraient s'immiscer dans la convocation d'une conférence des premiers ministres afin de leur dicter qui inviter. Cependant, le juge Mahoney a conclu qu'il était loisible à la cour de déclarer que les actions du gouvernement violaient l'al. 2b) et l'art. 28 de la Charte.

IV. Les questions en litige

XXIX. Je traiterai des questions suivantes:

1.La Cour d'appel fédérale avait‑elle compétence pour prononcer un jugement déclaratoire étant donné que la réparation demandée par les intimées était une ordonnance interdisant au gouvernement du Canada de débourser d'autres fonds conformément aux accords de contribution tant que l'AFAC ne jouirait pas d'un financement et de droits de participation équivalents?

2.Le gouvernement du Canada a‑t‑il violé la liberté d'expression que l'al. 2b), conjugué à l'art. 28 de la Charte canadienne des droits et libertés, garantit aux intimées, prises individuellement, ou aux femmes autochtones représentées par l'AFAC intimée, en finançant les quatre organismes autochtones et en leur permettant de participer aux discussions sur la Constitution tout en n'accordant pas à l'AFAC un droit de participation et un financement équivalents?

3.Le gouvernement du Canada a‑t‑il violé les droits à l'égalité que le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés garantit aux intimées, prises individuellement, ou aux femmes autochtones représentées par l'AFAC intimée, en finançant les quatre organismes autochtones et en leur permettant de participer aux discussions sur la Constitution tout en n'accordant pas à l'AFAC un droit de participation et un financement équivalents?

4.Le gouvernement du Canada a‑t‑il violé l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 en ne reconnaissant pas les droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones, qui sont garantis également aux personnes des deux sexes?

V. Analyse

A. Les questions préliminaires

(1)La perte de tout intérêt pratique

XXX. Les intimées ont fait une demande qui devait être présentée à l'ouverture du pourvoi, afin d'obtenir une déclaration que la cause avait perdu tout intérêt pratique. On a soutenu que, puisque le processus constitutionnel à l'origine de la présente instance avait pris fin, la question était devenue théorique. L'appelante a toutefois souligné que l'État fait l'objet d'une action pour un montant de six millions de dollars fondée sur le jugement de la Cour d'appel. La demande de déclaration que le pourvoi a perdu tout intérêt pratique a été rejetée à la fin des plaidoiries sur ce point.

(2)La compétence

XXXI. Il est clair que la Cour d'appel fédérale avait compétence pour prononcer un jugement déclaratoire. L'article 18 et l'al. 18.1(3)b) de la Loi sur la Cour fédérale confèrent à la Section de première instance de la Cour fédérale compétence exclusive, en première instance, pour accorder un jugement déclaratoire dans le cas d'une demande de contrôle judiciaire. À la suite d'un appel interjeté contre une décision de la Section de première instance, conformément à l'al. 52b) de la Loi sur la Cour fédérale, la Cour d'appel fédérale peut:

(i) soit rejeter l'appel ou rendre le jugement que la Section de première instance aurait dû rendre et prendre toutes mesures d'exécution ou autres que celle‑ci aurait dû prendre,

. . .

(iii) soit énoncer, dans une déclaration, les conclusions auxquelles la Section de première instance aurait dû arriver sur les points qu'elle a tranchés et lui renvoyer l'affaire pour poursuite de l'instruction, à la lumière de cette déclaration, sur les points en suspens. [Je souligne.]

XXXII. Il appert donc que la Cour d'appel fédérale a, en vertu de l'al. 52b), compétence pour accorder un jugement déclaratoire. Cette conclusion s'appuie en outre sur la règle 1723 des Règles de la Cour fédérale, C.R.C. 1978, ch. 663, dont voici le texte:

Règle 1723. Il ne peut être fait opposition à une action pour le motif que cette action ne vise qu'à l'obtention d'un jugement ou d'une ordonnance purement déclaratoires; et la Cour pourra faire des déclarations de droit obligatoires, qu'un redressement soit ou puisse être demandé ou non en conséquence. [Je souligne.]

Cette disposition prévoit la possibilité de prononcer un jugement déclaratoire même si aucune autre réparation ne peut être demandée.

XXXIII. En fait, cela n'est contesté ni par l'appelante ni par l'intervenante, l'ITC, qui a également présenté des observations à ce sujet. L'appelante et l'ITC soutiennent plutôt qu'il ne convient pas que la Cour d'appel fédérale prononce un jugement déclaratoire lorsque les intimées ont simplement demandé une ordonnance de prohibition à la Section de première instance. Autrement dit, l'appelante prétend que le fait d'avoir accordé une telle réparation a entraîné un préjudice étant donné qu'il en a résulté un changement d'orientation de l'instance. À mon avis, cet argument doit échouer. Il est évident que les motifs invoqués à l'appui de la demande d'ordonnance de prohibition adressée à la Section de première instance étaient les violations de la Charte et de la Loi constitutionnelle de 1982 que le gouvernement du Canada aurait commises. Au procès, les plaidoiries étaient axées sur la question de savoir s'il y avait eu atteinte à la liberté d'expression ou aux droits à l'égalité des intimées ou encore à leurs droits ancestraux ou issus de traités. Par conséquent, la réponse à la question de savoir s'il y avait eu violation des droits des intimées était nécessairement accessoire à la délivrance d'une ordonnance de prohibition. Le jugement déclaratoire que la Cour d'appel fédérale a prononcé en fin de compte était fondé sur la violation des droits garantis par la Charte qui avait été alléguée expressément devant la Section de première instance. On ne peut pas dire que l'appelante a été prise au dépourvu ou a subi un préjudice quelconque. Les parties n'auraient pu alléguer rien d'autre si le jugement déclaratoire avait été demandé expressément.

XXXIV. Je suis d'avis de conclure que, dans les circonstances, la Cour fédérale avait compétence pour rendre un jugement déclaratoire qui se rapportait directement à la question en litige entre les parties. Bien que, comme l'appelante et l'ITC l'ont souligné, les intimées n'aient pas demandé expressément de jugement déclaratoire dans leurs actes de procédure, elles ont inclus une «clause omnibus» demandant [traduction] «[t]oute autre réparation que la cour peut estimer juste». Il a été statué qu'une «clause omnibus» dans une demande de réparation permet à la cour d'exercer son pouvoir discrétionnaire de prononcer un jugement déclaratoire même si cela n'a pas été soulevé précisément dans les plaidoiries. Dans l'arrêt Loudon c. Ryder (No. 2), [1953] Ch. 423, la cour a examiné une règle très similaire à la règle 1723. Même si aucun jugement déclaratoire n'avait été demandé expressément, on a jugé que cela n'empêchait pas d'accorder cette réparation en vertu de la demande de toute autre réparation. Dans R. c. Bales, Ex parte Meaford General Hospital, [1971] 2 O.R. 305 (H.C.), il s'agissait d'une demande d'ordonnance interdisant au ministre du Travail de nommer un conciliateur dans un conflit de travail. Le juge Osler a conclu à l'absence de compétence pour rendre une ordonnance de prohibition dans les circonstances. Il a été allégué qu'un jugement déclaratoire ne constituait pas une réparation appropriée en raison de l'absence d'une demande expresse en ce sens. Toutefois, le juge Osler a fait observer que l'avis de requête comportait une demande [traduction] «de toute autre ordonnance que la cour peut juger convenable» et il était disposé à prononcer un jugement déclaratoire dans les circonstances. Meisner c. Mason, [1931] 2 D.L.R. 156 (C.A.N.‑É.), et Harrison‑Broadley c. Smith, [1964] 1 All E.R. 867 (C.A.), sont également des cas où un jugement déclaratoire a été prononcé malgré l'absence d'une demande expresse en ce sens.

XXXV. De plus, je remarque que l'art. 18.1 de la Loi sur la Cour fédérale, qui est entré en vigueur le 1er février 1992, prescrit désormais une procédure uniforme de demande de contrôle judiciaire en vue d'obtenir les redressements prévus à l'art. 18. Dans l'ouvrage intitulé Federal Court Practice 1994, David Sgayias et ses coauteurs déclarent ceci, à la p. 88, au sujet de l'effet de l'art. 18.1:

[traduction] L'article énonce expressément les conditions requises, les motifs de contrôle et les pouvoirs de la cour relativement aux demandes de contrôle judiciaire. Par conséquent, il n'est pas nécessaire de mentionner expressément les recours extraordinaires ou par voie de bref de prérogative au moment de présenter une demande de contrôle judiciaire. [Je souligne.]

XXXVI. J'en conclus donc que la Cour d'appel fédérale n'a pas commis d'erreur relativement à cette question.

B. Les questions constitutionnelles

(1)L'applicabilité de la Charte

XXXVII. L'appelante soutient que la violation de la Constitution à laquelle a conclu la Cour d'appel ne découlait pas de la décision du gouvernement du Canada de verser des fonds aux quatre groupes autochtones. La violation de la Charte résultait plutôt des actions que les bénéficiaires avaient accomplies en n'incluant pas également l'AFAC. On fait donc valoir que la Charte ne s'applique pas puisque la violation, s'il en est, a résulté des actions de parties privées.

XXXVIII. En avançant cet argument, on se méprend sur la nature de la demande des intimées. Celles‑ci prétendent que la décision du gouvernement du Canada de ne pas subventionner directement l'AFAC dans la même mesure que l'APN, l'ITC, le RNM et le CNAC, et de ne pas inviter l'AFAC aux discussions sur la Constitution violait leurs droits. Je suis donc d'avis de ne pas retenir cet argument.

(2)L'alinéa 2b) et l'art. 28 de la Charte: liberté d'expression garantie également aux personnes des deux sexes

XXXIX. Les intimées soutiennent principalement qu'en versant des fonds au CNAC, à l'ITC, à l'APN et au RNM et en leur donnant la possibilité de participer aux discussions sur la Constitution, le gouvernement devait accorder à l'AFAC une chance égale d'exprimer son point de vue.

XL. L'arrêt Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, fournit un point de départ utile pour analyser la liberté d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte. Dans cette affaire, on a conçu une analyse en deux étapes pour déterminer s'il y a eu violation de la liberté d'expression. Premièrement, il faut déterminer si l'activité que les intimées veulent poursuivre peut être considérée à bon droit comme relevant du champ des activités protégées par l'al. 2b), à savoir une activité expressive. En l'espèce, les intimées allèguent que le gouvernement du Canada ne leur a pas garanti de façon égale le droit de communiquer aux gouvernements leur point de vue sur la Constitution, lors des conférences. Je suis d'accord avec la conclusion de la Cour d'appel selon laquelle il s'agit incontestablement d'une activité expressive visée par l'al. 2b) de la Charte.

XLI. Une fois qu'on a déterminé qu'il s'agit d'une activité expressive, l'arrêt Irwin Toy indique qu'il faut ensuite se demander «si l'objet ou l'effet de l'action gouvernementale contestée était de contrôler la transmission d'une signification par cette activité» (p. 972). On ne saurait soutenir de manière convaincante que l'action gouvernementale, ici en cause, avait pour but de restreindre la liberté d'expression des intimées. En fait, on pourrait dire que la décision de verser des sommes d'argent à l'APN, au CNAC, à l'ITC et au RNM et d'inviter les quatre groupes autochtones nationaux à la table des discussions sur la Constitution avait véritablement pour but d'encourager la liberté d'expression et l'échange d'idées. Par conséquent, la position des intimées doit se fonder sur l'effet de la décision du gouvernement. La Cour d'appel résume ainsi leur argument à cet égard, à la p. 211:

Les [intimées] soutiennent qu'en finançant et, par le fait même, en appuyant cette activité des organisations autochtones dominées par les hommes, le gouvernement canadien a accru leur capacité de communiquer leurs positions défavorables à la Charte au point d'exclure à toutes fins pratiques la position contraire défendue par [l'AFAC]. Le geste du gouvernement a donné aux organisations dominées par les hommes une capacité de communiquer avec efficacité qui a été niée aux femmes autochtones, et il a ainsi porté atteinte à la garantie de l'article 28 en vertu de laquelle la liberté d'expression comprend également la liberté des hommes et des femmes.

XLII. Les intimées ont soutenu que les quatre groupes autochtones ont reçu quelque chose de plus que l'AFAC. Bien que l'on reconnaisse que l'al. 2b) ne comprend pas le droit à des modes particuliers d'expression, les intimées prétendent que, si le gouvernement choisit de verser des sommes d'argent et de donner voix au chapitre à des organismes autochtones dirigés par des hommes et défavorables à la Charte, il a alors l'obligation constitutionnelle de le faire de façon équitable et en conformité avec la Charte. Le gouvernement doit donc également subventionner l'AFAC et l'inviter à participer. Il est allégué que ce résultat s'impose en raison de l'arrêt de notre Cour Haig c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 995, ainsi que de l'art. 28 de la Charte qui garantit les droits et libertés de la Charte également aux personnes des deux sexes.

XLIII. Pour déterminer si les affirmations des intimées sont valables, il est nécessaire d'examiner la portée de la liberté d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte. Il faut notamment déterminer si le gouvernement a une obligation positive de verser des fonds à l'AFAC dans ces circonstances. Il ne s'agit pas en l'espèce d'un cas typique d'action gouvernementale qui restreint ou entrave la liberté d'expression dans un sens négatif. Au contraire, les intimées prétendent que la Charte oblige le gouvernement du Canada à leur fournir, pour s'exprimer, une tribune équivalente à celle qu'il offre aux autres organismes autochtones. À la lumière de ce qui précède, je dois également examiner s'il y a des éléments de preuve qui appuient l'argument selon lequel les groupes subventionnés représentaient tellement moins le point de vue des femmes autochtones sur la Constitution que l'AFAC avait droit, en vertu de la Constitution, à une part des fonds versés. L'argument fondé sur l'al. 2b) et l'art. 28 de la Charte repose sur la conclusion que le financement et la participation de l'AFAC étaient nécessaires pour que les femmes puissent faire valoir leurs droits également.

a) La portée de l'al. 2b)

XLIV. Il est incontestable que la liberté d'expression est un droit garanti et une valeur d'une importance fondamentale pour notre société. Notre Cour a, dans de nombreux arrêts, analysé le caractère essentiel de la liberté d'expression dans une société démocratique. (Voir, par exemple, Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326, à la p. 1336.) Comme le juge McLachlin l'affirme dans R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731, à la p. 752, l'al. 2b) «vise à permettre la liberté d'expression dans le but de promouvoir la vérité, la participation politique ou sociale et l'accomplissement de soi». C'est ainsi qu'on a jugé qu'il ne faudrait restreindre les libertés garanties par cet alinéa que dans les cas les plus évidents où il y aurait des motifs urgents et impératifs de le faire: Edmonton Journal, précité, à la p. 1336; Irwin Toy, précité, à la p. 1009 (le juge McIntyre, dissident).

XLV. Dans les arrêts portant sur l'al. 2b) de la Charte, il s'agissait traditionnellement de situations où le gouvernement avait essayé, de quelque façon, de limiter ou d'entraver la liberté d'expression de quelqu'un. En l'espèce, les intimées demandent à la Cour d'examiner si les gouvernements peuvent avoir l'obligation positive de faciliter l'expression d'opinions dans certaines circonstances.

XLVI. C'est dans l'arrêt Haig que notre Cour s'est demandé pour la première fois, récemment, si la liberté d'expression comporte le droit positif à un mode précis d'expression. Cet arrêt portait sur une situation de fait quelque peu similaire étant donné que la question se posait dans le cadre d'un référendum tenu par le gouvernement fédéral dans toutes les provinces et territoires, sauf le Québec, au sujet de propositions visant à modifier la Constitution canadienne. Le Québec a tenu son propre référendum simultanément. En raison d'un changement de résidence, M. Haig ne satisfaisait pas aux exigences pour pouvoir voter à l'un ou l'autre référendum. Il a prétendu que le décret ordonnant la tenue du référendum, qui avait été pris conformément à la Loi référendaire fédérale, violait les droits que lui garantissait l'al. 2b) de la Charte. On ne contestait pas que voter au référendum était une forme d'expression. Toutefois, M. Haig a fait valoir que l'al. 2b) prescrivait non seulement la protection contre l'ingérence étatique, mais encore qu'il exigeait que l'État veille activement à fournir ce mode précis d'expression.

XLVII. Le juge L'Heureux‑Dubé a souligné, au nom de la Cour à la majorité, que «la jurisprudence et la doctrine ont généralement conceptualisé la liberté d'expression en fonction de droits négatifs plutôt que positifs» (p. 1034). On peut également trouver des exemples de ce point de vue dans Re Allman and Commissioner of the Northwest Territories (1983), 144 D.L.R. (3d) 467 (C.S.T. N.‑O.), conf. par (1983), 8 D.L.R. (4th) 230 (C.A.), autorisation de pourvoi refusée, [1984] 1 R.C.S. v; Minnesota State Board for Community Colleges c. Knight, 465 U.S. 271 (1984); New Brunswick Broadcasting Co. c. Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, [1984] 2 C.F. 410 (C.A.), à la p. 426. Le juge L'Heureux‑Dubé fait observer ce qui suit, à la p. 1035:

C'est selon ces mêmes prémisses fondamentales qui jouent à l'égard du Premier amendement de la Constitution américaine, qu'a été façonnée la jurisprudence portant sur l'al. 2b) de la Charte canadienne. Il s'agit d'une jurisprudence qui s'arrête principalement aux tentatives gouvernementales d'imposer des limites au contenu de l'expression. La question traditionnellement soumise aux tribunaux a été la suivante: dans quelle mesure la restriction de la liberté d'expression peut‑elle être justifiée? Ce à quoi on a répondu que les particuliers ont le droit de n'être exposés à aucune mesure gouvernementale ayant pour objet ou pour effet de dénier ou de limiter la liberté d'expression, à moins que la restriction ne puisse se justifier dans le cadre d'une société libre et démocratique conformément à l'article premier de la Charte.

Il n'existe pas encore de décision établissant que, dans des circonstances comme celles qui se présentent en l'espèce, un gouvernement est constitutionnellement tenu, aux termes de l'al. 2b) de la Charte, de fournir une tribune particulière destinée à faciliter l'exercice de la liberté d'expression. Selon le point de vue traditionnel, exprimé dans le langage courant, la garantie de la liberté d'expression énoncée à l'al. 2b) interdit les bâillons mais n'oblige pas à la distribution de porte‑voix. [Souligné dans l'original.]

XLVIII. Bien que la conceptualisation traditionnelle de la liberté d'expression ait concerné une action gouvernementale qui entrave l'aptitude de quelqu'un de communiquer sa pensée, le juge L'Heureux‑Dubé a reconnu que la simple passivité du gouvernement pourrait être insuffisante dans certains cas. Autrement dit, «la véritable liberté d'expression ne saurait se ramener au simple droit d'être à l'abri de toute ingérence» (pp. 1036 et 1037). À la page 1039 de l'arrêt Haig, le juge L'Heureux‑Dubé avance ceci:

On ne doit pas s'éloigner du contexte de l'approche fondée sur l'objet énoncée par notre Cour dans l'arrêt R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295. Suivant cette approche, il pourrait se présenter une situation dans laquelle il ne suffirait pas d'adopter une attitude de réserve pour donner un sens à une liberté fondamentale, auquel cas une mesure gouvernementale positive s'imposerait peut‑être. Celle‑ci pourrait, par exemple, revêtir la forme d'une intervention législative destinée à empêcher la manifestation de certaines conditions ayant pour effet de museler l'expression, ou à assurer l'accès du public à certains types de renseignements.

Dans le contexte approprié, ces considérations pourraient être pertinentes et amener un tribunal à conclure à la nécessité d'une intervention gouvernementale positive.

XLIX. Toutefois, on a conclu qu'aucune intervention gouvernementale positive n'était requise pour fournir à M. Haig le droit de voter au référendum. La Charte ne garantit pas aux Canadiens le droit de voter à un référendum. De plus, le référendum offrait vraiment une tribune pour favoriser et encourager l'expression. On ne pouvait donc pas dire qu'il y avait eu violation des droits que l'al. 2b) de la Charte garantissait à M. Haig.

L. Les conclusions tirées dans l'arrêt Haig s'appliquent en l'espèce. Tout comme dans un référendum, le gouvernement du Canada recourait à un processus de consultation pour connaître l'opinion du public relativement à d'éventuelles modifications constitutionnelles. Un processus parallèle de consultation a été mis sur pied à cette fin au sein de la communauté autochtone. On ne saurait prétendre que l'AFAC a, en vertu de la Constitution, le droit de recevoir des deniers publics pour promouvoir sa participation aux conférences constitutionnelles. Les intimées ont reconnu cela au paragraphe 91 de leur mémoire ainsi que dans leur plaidoirie orale. En outre, le versement de fonds et l'invitation à participer aux discussions sur la Constitution aidaient les groupes autochtones à s'exprimer et leur donnaient de meilleures possibilités de le faire. Cela n'avait pas pour effet de refréner l'expression d'opinions.

LI. Cependant, les intimées invoquent l'arrêt Haig pour soutenir que le gouvernement ne peut pas fournir, de façon discriminatoire ou d'une autre manière contraire à la Charte, une tribune pour favoriser l'expression. Elles disent que ce résultat s'impose clairement en raison de l'art. 28 de la Charte. Elles s'appuient sur le passage suivant des motifs du juge L'Heureux‑Dubé, aux pp. 1041 et 1042:

À mon avis, bien qu'un référendum soit assurément une tribune pour favoriser l'expression, l'al. 2b) de la Charte n'impose à aucun gouvernement, provincial ou fédéral, une obligation positive de consulter les citoyens par le recours à cette méthode particulière qu'est un référendum. Il ne confère pas, non plus, à l'ensemble des citoyens le droit d'exprimer leur opinion dans le cadre d'un référendum. Le gouvernement n'a aucune obligation constitutionnelle d'offrir cette tribune pour favoriser l'expression à qui que ce soit, et encore moins à tous. Le référendum en tant que tribune pour favoriser l'expression relève, selon moi, de la politique législative et non du droit constitutionnel.

Une réserve s'impose toutefois: quoique l'al. 2b) de la Charte ne confère aucun droit à un mode particulier d'expression, lorsqu'un gouvernement choisit d'en fournir un, il doit le faire d'une manière conforme à la Constitution. Les règles traditionnelles qui régissent l'examen fondé sur la Charte continuent à s'appliquer. Donc, bien qu'il soit loisible au gouvernement d'accorder un tel avantage à un nombre restreint de personnes, il ne saurait, ce faisant, commettre un acte de discrimination, surtout si cette discrimination se fonde sur un motif prohibé par l'art. 15 de la Charte.

J'ajouterais que les questions en matière d'expression peuvent, parfois, être intimement liées à celles touchant l'égalité. Dans l'arrêt Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679, la Cour a observé que l'art. 15 de la Charte offre bel et bien une protection hybride, c'est‑à‑dire positive mais aussi négative, et qu'un gouvernement peut se voir obligé de prendre des mesures positives afin d'assurer l'égalité de personnes ou groupes visés à l'art. 15. Il est fort possible, d'ailleurs, que, dans le contexte d'une revendication particulière d'égalité, ces mesures positives puissent comprendre l'obligation de fournir un mode d'expression à certains groupes ou particuliers. Cependant, en dépit des liens évidents entre diverses dispositions de la Charte, je crois que, si de telles situations se présentaient, il vaudrait mieux les examiner en fonction du seul art. 15, sans indûment escamoter les distinctions entre différentes garanties énoncées dans la Charte. [Souligné dans l'original; italiques ajoutés.]

LII. Par conséquent, l'arrêt Haig établit le principe selon lequel le gouvernement n'est pas tenu, en général, de verser des fonds à un individu ou à un groupe, ni de leur fournir une tribune précise pour favoriser l'expression. Toutefois, l'arrêt Haig maintient la possibilité que, dans certains cas, une intervention gouvernementale positive soit requise pour donner un sens à la liberté d'expression. De plus, dans certains cas où le gouvernement fournit une telle tribune, il ne doit pas le faire d'une manière discriminatoire contraire à la Charte. C'est sur cette dernière proposition et sur l'art. 28 de la Charte que les intimées fondent leur point de vue selon lequel il y a eu violation des droits que leur garantit l'al. 2b) de la Charte du fait qu'on ne leur a pas offert une tribune équivalente pour exprimer leur opinion.

LIII. À ce moment‑ci, je dois ajouter qu'on ne saurait dire que, chaque fois que le gouvernement du Canada choisit de financer ou de consulter un certain groupe et lui fournit ainsi une tribune pour faire connaître certaines opinions, il est également tenu de financer un groupe censé représenter le point de vue contraire. Autrement, une telle proposition aurait des répercussions insoutenables. Par exemple, peut‑on soutenir que, si le gouvernement choisit de financer un groupe de femmes pour étudier la question de l'avortement en vue d'aider à rédiger un projet de loi, il est tenu, en vertu de la Constitution, d'accorder un financement équivalent à un groupe censé représenter les droits des pères? Si c'était là la portée expresse de l'al. 2b) de la Charte, les répercussions sur les dépenses du gouvernement seraient vraiment considérables.

LIV. Bien qu'il faille être prudent lorsque l'on se reporte à la doctrine et à la jurisprudence américaines sur le Premier Amendement qui contient la version américaine de la liberté d'expression, je trouve pertinentes les observations du juge O'Connor de la Cour suprême des États‑Unis dans l'arrêt Minnesota State Board for Community Colleges, précité, à la p. 285:

[traduction] Le gouvernement prend tellement de décisions de principe qui touchent tellement de personnes que cela risquerait de l'immobiliser si l'établissement de politiques était restreint par des exigences constitutionnelles quant aux personnes qui doivent avoir voix au chapitre. «Il doit y avoir une limite aux interventions des particuliers dans les questions de ce genre si on veut que le gouvernement poursuive ses activités.» [Référence omise.] En l'absence de restrictions légales, l'État doit être libre de consulter qui il veut.

LV. Et elle ajoute, à la p. 287:

[traduction] Lorsque le gouvernement établit une politique générale, la Constitution ne l'oblige pas à écouter plus que le grand public une catégorie de personnes particulièrement touchées.

LVI. Quant à l'argument voulant que permettre la participation d'un certain groupe tout en n'accordant pas la même tribune à un autre groupe, c'est donner une voix amplifiée au premier groupe, le juge O'Connor fait remarquer ceci, à la p. 288:

[traduction] L'amplification dont on parle est inhérente à la liberté du gouvernement de choisir ses conseillers. Il n'y a pas violation du droit d'une personne de s'exprimer lorsque le gouvernement ne fait qu'ignorer cette personne et en écouter d'autres.

LVII. Par conséquent, quoiqu'il puisse être vrai que le gouvernement ne peut pas fournir un mode particulier d'expression qui est discriminatoire à l'égard d'un groupe, on ne peut pas dire que, dès qu'il consulte un ou des organismes censés représenter le point de vue des hommes ou celui des femmes, il doit automatiquement consulter des groupes représentant le point de vue contraire. Il sera extrêmement rare que la tribune ou le financement offerts à un seul ou à plusieurs organismes auront pour effet de supprimer la liberté de parole d'autrui.

LVIII. Bien qu'il semble que leurs arguments tiennent davantage d'un argument fondé sur les droits à l'égalité garantis à l'art. 15 de la Charte, les intimées ont appliqué une grande partie de leur énergie à traiter de l'al. 2b). Dans l'un ou l'autre cas, peu importe la façon dont les arguments sont formulés, on verra que la preuve ne justifie pas les conclusions demandées par les intimées.

LIX. Il ne s'agit pas ici d'une tentative, de la part du gouvernement du Canada, d'empêcher l'AFAC d'exprimer son point de vue relativement à la Constitution. L'argument fondé sur l'al. 2b) repose sur la conclusion que le financement et la participation de l'AFAC étaient essentiels pour que les femmes puissent faire valoir leurs droits également. À titre de corollaire à cette allégation, on soutient que les groupes subventionnés ne sont pas représentatifs des femmes autochtones parce qu'ils préconisent une forme de gouvernement autochtone autonome à prédominance masculine. C'est l'argument que la Cour d'appel a retenu et qui est à la base de son jugement. Il ressort de l'examen des faits consignés au dossier qu'aucun élément de preuve ne venait étayer la prétention que les groupes subventionnés étaient moins représentatifs du point de vue des femmes sur la Constitution. Il n'y avait non plus aucun élément de preuve concernant l'appui que l'AFAC recevait des femmes comparativement aux groupes subventionnés. De même, la preuve ne permet pas de prétendre que les groupes subventionnés préconisent une forme de gouvernement autonome à prédominance masculine. Là, il me faut procéder à un examen plus approfondi de la preuve pour illustrer ma conclusion.

b)L'absence d'éléments de preuve établissant la violation de l'al. 2b) de la Charte

LX. Comme la prétention des intimées repose sur le fait que les quatre groupes autochtones subventionnés représentaient un point de vue à prédominance masculine et ne représentaient pas les femmes autochtones, il est nécessaire d'examiner les antécédents de l'APN, du CNAC, du RNM, de l'ITC ainsi que de l'AFAC qui ressortent du dossier. Cela aidera à déterminer si la position de l'AFAC est défendable.

LXI. L'AFAC est un organisme sans but lucratif qui a été constitué en personne morale en 1974. Elle est dirigée par un bureau composé de la conférencière nationale, de quatre dirigeantes régionales, de quatre représentantes régionales des jeunes et de treize représentantes régionales. L'intimée Stacey‑Moore déclare, dans son affidavit, que l'AFAC a notamment pour objectif d'être le porte‑parole national des femmes autochtones et de traiter les questions qui concernent les femmes autochtones. L'AFAC est d'avis que le maintien de la Charte dans toute forme d'autonomie gouvernementale autochtone est essentiel aux intérêts qu'ont les femmes autochtones à s'efforcer d'obtenir l'égalité.

LXII. Le CNAC a été fondé en 1972 en tant qu'organisme sans but lucratif ayant pour objectif l'avancement des droits et des intérêts des Métis, des Indiens non inscrits et des Indiens inscrits vivant hors réserve à travers le Canada. L'affidavit de Ron George, président du CNAC, indique qu'il s'agit d'un organisme national composé d'organismes provinciaux et territoriaux. Le CNAC a participé au processus de révision de la Constitution afin de s'assurer que les droits ancestraux et issus de traités de tous les Métis et de tous les Indiens soient protégés dans toute proposition de modification. Dans son affidavit, Ron George mentionne également que le CNAC a participé aux discussions des premiers ministres tenues, entre 1985 et 1987, afin de formuler des projets de modification de la Constitution qui garantiraient l'égalité entre les sexes et [traduction] «notamment, afin de s'assurer que les droits à l'égalité garantis par la Charte seraient prévus dans les lois adoptées par des institutions gouvernementales autochtones qui fonctionneraient en vertu d'une nouvelle disposition projetée». Le CNAC a aussi travaillé activement à l'élimination de la discrimination dont les femmes autochtones étaient victimes dans la Loi sur les Indiens, L.R.C. (1985), ch. I-5 (auparavant S.R.C. 1970, ch. I-6). Enfin, le président du CNAC déclare que l'organisme [traduction] «n'a préconisé et n'appuie aucune diminution des droits dont jouissent tous les Indiens et tous les Métis, hommes et femmes, en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés». Cependant, le CNAC est d'avis que, dans un régime d'autonomie gouvernementale, l'application de la Charte devrait être laissée à la discrétion de chaque nation autochtone.

LXIII. Le RNM a été constitué en personne morale en 1985 dans le but de déterminer et d'exprimer les droits et aspirations des Métis du Canada en ce qui concerne la Constitution. Le RNM est une fédération d'organismes provinciaux et territoriaux qui représentent les Métis de ces régions. Selon Ron Rivard, directeur général du RNM, cet organisme appuie le maintien de la Charte en ce qui concerne l'autonomie gouvernementale autochtone. Le RNM a également appuyé la consécration, au par. 35(4) de la Loi constitutionnelle de 1982, du droit à l'égalité des sexes entre les hommes et les femmes autochtones. À sa connaissance, l'AFAC ne parle pas au nom des Métisses du Canada et ne les représente pas.

LXIV. La présidente de l'ITC, Rosemarie Kuptana, est entrée en fonction en 1991. Elle déclare, dans son affidavit, que l'ITC est un organisme national qui représente les Inuit des territoires du Nord‑Ouest, du nord du Québec et du Labrador. De plus, l'AFAC ne représente pas les femmes inuit qui sont plutôt représentées par leur propre organisme appelé Pauktuutit. Elle nie que l'ITC soit un organisme à prédominance masculine et signale que le Comité inuit sur les questions constitutionnelles qui dirige la représentation des intérêts des Inuit dans les discussions sur la Constitution est composé de sept membres, dont trois femmes. La présidente de Pauktuutit est membre à part entière du Comité. L'ITC est disposée à examiner l'application de la Charte à tout futur gouvernement inuit autonome. La vice‑présidente de Pauktuutit, Martha Greig, affirme que les femmes inuit auront pleinement la chance d'exprimer leur point de vue sur la réforme de la Constitution et l'autonomie gouvernementale des Inuit par l'intermédiaire du Comité de l'ITC sur les questions constitutionnelles et grâce à l'aide financière fournie par l'ITC.

LXV. L'APN n'est pas intervenue devant la Cour d'appel fédérale et nous ne disposons donc d'aucun élément de preuve émanant de l'APN au sujet de sa structure ou de ses objectifs. Toutefois, l'intimée Stacey‑Moore mentionne, dans son affidavit, que l'APN est composée de tous les chefs de bandes indiennes du Canada. Sur les 633 chefs qui en sont membres, seulement 60 sont des femmes. Elle affirme également que l'APN était fermement opposée à l'application de la Charte aux gouvernements autochtones autonomes. L'APN nie qu'elle a été inexorablement opposée à l'application de la Charte aux gouvernements autochtones autonomes. Au contraire, l'APN rejetait [traduction] «l'imposition non démocratique et non consensuelle de la Charte, sans la protection des langues, des cultures et des traditions des premières nations». Les intimées allèguent également que l'APN n'appuyait pas leur objectif de faire abroger l'al. 12(1)b) de la Loi sur les Indiens, S.R.C. 1970, ch. I-6, afin d'éliminer la discrimination fondée sur le sexe qui résulte de cette disposition. Cependant, la preuve n'appuie pas cette prétention. Les Procès‑verbaux et témoignages du Comité permanent des Affaires indiennes et du développement du Nord canadien, 20 septembre 1982 (pièce M jointe à l'affidavit de l'intimée Stacey‑Moore), révèlent que l'APN favorisait l'abolition de tous les aspects discriminatoires de la Loi sur les Indiens et non seulement de ceux ayant trait à la discrimination fondée sur le sexe qui résulte de l'al. 12(1)b).

LXVI. Je suis parfaitement d'accord avec les arguments de l'intervenante, l'APN, selon lesquels il n'y avait, ni devant la Cour d'appel fédérale ni devant notre Cour, aucune preuve que l'APN ou les autres groupes subventionnés préconisaient l'établissement de «gouvernements autochtones autonomes à prédominance masculine». Il n'y avait, de plus, aucune preuve permettant de croire que l'APN, le CNAC, l'ITC ou le RNM étaient moins représentatifs du point de vue des femmes sur la Constitution. Le principal argument de l'AFAC à cet égard est qu'elle est le seul organisme à préconiser l'inclusion de la Charte dans toute forme négociée d'autonomie gouvernementale autochtone. La preuve révèle clairement que, sur les quatre groupes subventionnés, il y avait au moins le RNM qui appuyait également son inclusion. De plus, le CNAC ne s'opposait pas à l'application de la Charte, mais il souhaitait plutôt que chaque gouvernement autochtone autonome soit libre de trancher lui‑même la question. L'ITC était également disposée à étudier la question de l'application de la Charte. Donc, l'AFAC n'était pas le seul organisme à soutenir qu'il fallait maintenir la Charte.

LXVII. En outre, dans une lettre en date du 2 mars 1992 (pièce A jointe à l'affidavit supplémentaire de Gail Stacey‑Moore), le ministre responsable des Affaires constitutionnelles écrit ce qui suit:

[traduction] Les associations autochtones nationales représentent effectivement les hommes et les femmes de leurs collectivités. Je vous encourage à travailler au sein de vos collectivités pour vous assurer que vos opinions seront entendues et transmises grâce à ces associations.

Donc, le gouvernement du Canada était lui aussi d'avis que les organismes subventionnés ne perpétuaient pas seulement un point de vue à prédominance masculine. Bien que ce ne soit certainement pas déterminant, cela montre qu'un ministre du gouvernement qui était familier avec la position et les opinions avancées par les quatre organismes nationaux les considérait comme des représentants de bonne foi des autochtones.

LXVIII. Il ressort clairement du dossier que l'AFAC a eu la possibilité de faire connaître ses idées tant directement au gouvernement que par l'intermédiaire des quatre organismes représentant les autochtones. Le juge de première instance dit ceci, aux pp. 479 et 480, au sujet de la participation de l'AFAC au processus:

Compte tenu des faits, il est évident que [l'Association des femmes autochtones du Canada] a eu et continuera à avoir de nombreuses occasions de faire connaître son point de vue, tant aux autorités politiques compétentes qu'au public, et même aux groupes qui participeront à la conférence, dont certains du moins partagent la préoccupation de cette association en ce qui concerne le maintien de l'application de la Charte aux peuples autochtones. Sans aucun doute, plus on mettra d'argent à la disposition de ce groupe, plus il élèvera la voix, mais on ne peut certainement pas dire qu'il est privé de la liberté de parole en violation de la Charte.

LXIX. Les observations présentées par l'AFAC au comité Beaudoin‑Dobbie constituent un exemple de sa participation publique au processus. Le Rapport du comité mixte spécial sur le renouvellement du Canada de 1992 (pièce 2 du contre‑interrogatoire de Gail Stacey‑Moore) mentionnait précisément les observations de l'AFAC et incorporait la recommandation de l'AFAC concernant l'application de la Charte aux gouvernements autochtones autonomes.

LXX. La preuve montre également que les femmes autochtones, y compris les membres de l'AFAC, avaient directement voix au chapitre quant à la position des groupes subventionnés en ce qui concernait les discussions sur la Constitution. L'AFAC a participé au processus parallèle mis sur pied par les quatre organismes autochtones nationaux pour discuter de la réforme constitutionnelle. Par exemple, l'intimée Stacey‑Moore et d'autres femmes ont obtenu des places au sein du groupe de travail de l'APN sur la Constitution. L'intimée McIvor était la représentante de l'AFAC à la Commission de l'APN sur la Constitution, tandis que Jane Gottfriedson, présidente de la British Columbia Native Women's Society (affiliée à l'AFAC) a été nommée à la Commission du CNAC sur la Constitution. De plus, les 13, 14 et 15 mars 1992, une conférence autochtone sur la Constitution a eu lieu à Ottawa. Grâce à des efforts soutenus, l'AFAC a obtenu huit sièges officiels et quatre postes d'observateur sur un total de 184 délégués.

LXXI. En outre, l'AFAC a également eu droit à une partie des deniers publics versés aux termes des accords de contribution, étant donné que les quatre groupes étaient tenus de consacrer une partie des fonds reçus spécialement aux questions concernant les femmes. L'APN et le CNAC ont fourni chacun 130 000 $ à l'AFAC. L'ITC a versé 170 000 $ à son organisme féminin, Pauktuutit, pour des recherches et autres travaux relatifs aux affaires constitutionnelles, et d'autres fonds étaient attendus. Ce dernier organisme, à titre de représentant des femmes inuit, a participé activement au processus constitutionnel.

LXXII. Plutôt que de montrer que les quatre groupes subventionnés préconisaient l'établissement de gouvernements autochtones autonomes à prédominance masculine, la preuve révèle que ces groupes se sont efforcés d'inclure le point de vue des femmes. De même, il n'y avait aucune preuve que les femmes autochtones appuyaient davantage l'AFAC que les groupes autochtones subventionnés.

c) Les conclusions sur l'al. 2b) et l'art. 28 de la Charte

LXXIII. La liberté d'expression garantie par l'al. 2b) de la Charte ne garantit aucun mode précis d'expression ou n'impose au gouvernement aucune obligation positive de consulter quiconque. Notre Cour a, dans l'arrêt Haig, clairement rejeté le droit à une tribune précise ou à un mode précis d'expression. Les intimées ont eu de nombreuses occasions de faire connaître leur point de vue par l'intermédiaire des quatre groupes autochtones ainsi que directement au gouvernement, par exemple, grâce au comité Beaudoin‑Dobbie. L'AFAC a même profité de l'occasion pour faire part de ses préoccupations directement au ministre responsable des Affaires constitutionnelles et a reçu une réponse, quoique non satisfaisante pour elle.

LXXIV. Même en supposant que, dans certaines circonstances extrêmes, le fait d'offrir à un certain groupe une tribune pour favoriser l'expression puisse porter atteinte à la liberté d'expression d'un autre groupe et imposer, en conséquence, au gouvernement l'obligation de fournir à cet autre groupe une chance équivalente de s'exprimer, il n'y avait, en l'espèce, aucune preuve que le financement ou la consultation des quatre groupes autochtones violait le droit des intimées à une liberté égale d'expression. Les quatre groupes autochtones invités à discuter de modifications constitutionnelles éventuelles étaient tous des représentants nationaux de bonne foi des autochtones du Canada et, d'après les faits de la présente affaire, il n'y avait aucune obligation, en vertu de l'al. 2b) de la Charte, de lancer également une invitation aux intimées et de les financer directement.

LXXV. Même si j'espère que cela ressort clairement des présents motifs, je tiens à souligner que rien de ce qui y est déclaré ne vise à diminuer de quelque façon toute prétention par les femmes autochtones, ou pour leur compte, qu'elles sont victimes d'une discrimination fondée sur la race et le sexe qui fait grandement obstacle à leur égalité.

(3)Le paragraphe 15(1) de la Charte: les droits à l'égalité

LXXVI. Il semble que les prétentions des intimées relativement à l'al. 2b) et à l'art. 28 de la Charte tiennent davantage d'un argument fondé sur l'art. 15 de la Charte. Comme l'a dit le juge L'Heureux‑Dubé dans l'arrêt Haig, précité, les allégations voulant qu'on ait fourni de façon discriminatoire une tribune pour favoriser l'expression concernent plutôt l'art. 15.

LXXVII. Les intimées soutiennent que le refus de financer l'AFAC et de l'inviter à participer également aux discussions constitutionnelles violait les droits que lui garantissait le par. 15(1) de la Charte en raison de la nature trop limitative de la décision du gouvernement. Invoquant de nouveau l'arrêt Haig dans leur mémoire, les intimées soutiennent que la revendication des droits à l'égalité peut mettre en jeu l'obligation de fournir un mode d'expression à certains groupes ou individus.

LXXVIII. Je suis arrivé à la conclusion qu'il faut aussi rejeter les arguments des intimées en ce qui concerne l'art. 15. En l'espèce, il n'y a pas davantage de preuve à l'appui des arguments fondés sur le par. 15(1) de la Charte qu'il n'en existe à l'égard de ceux fondés sur l'al. 2b) et l'art. 28. Je suis d'accord avec la Cour d'appel pour dire que le par. 15(1) n'est d'aucun secours aux intimées.

(4)L'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982: les droits existants — ancestraux et issus de traités — des autochtones

LXXIX. Je souscris également aux conclusions de la Cour d'appel quant à l'inapplicabilité de l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 à la présente affaire. Le droit des peuples autochtones du Canada de participer aux discussions sur la Constitution ne découle d'aucun droit existant — ancestral ou issu de traités — protégé par l'art. 35. Par conséquent, le par. 35(4) de la Loi constitutionnelle de 1982, qui garantit également aux personnes des deux sexes les droits existants — ancestraux et issus de traités — visés au par. 35(1), n'est d'aucun secours aux intimées.

VI. Dispositif

LXXX. En toute déférence, je ne suis pas d'accord avec la conclusion de la Cour d'appel fédérale selon laquelle l'omission de verser des fonds aux intimées et de les inviter à participer également aux discussions sur la Constitution violait les droits que leur garantissaient l'al. 2b) et l'art. 28 de la Charte.

LXXXI. Je suis toutefois d'accord avec la Cour d'appel fédérale pour dire que le par. 15(1) de la Charte et l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 ne s'appliquent pas en l'espèce.

LXXXII. Je suis donc d'avis d'accueillir le pourvoi, d'annuler le jugement déclaratoire prononcé par la Cour d'appel fédérale et de rétablir le jugement du juge Walsh, avec dépens en faveur de l'appelante tant devant notre Cour que devant la Cour d'appel, s'ils sont demandés.

Les motifs suivants ont été rendus par

LXXXIII. Le juge L'Heureux‑Dubé — Le présent pourvoi a trait à la liberté d'expression et au droit à l'égalité que consacrent l'al. 2b) et l'art. 28 de la Charte canadienne des droits et libertés, et soulève la question de savoir si, aux termes de ces dispositions, l'État est tenu à une obligation positive de subventionner et d'offrir un droit de parole à un organisme dont les vues privilégient l'application de la Charte en matière d'autonomie gouvernementale autochtone. Plus particulièrement, la question qui nous est soumise est de savoir si l'État doit promouvoir de manière égale la libre expression de vues contradictoires, c'est‑à‑dire les vues de l'Association des femmes autochtones du Canada et les vues contraires que soutiennent d'autres organismes.

LXXXIV. Bien que je sois d'accord, de façon générale, tant avec les motifs de mon collègue le juge Sopinka qu'avec le résultat auquel il en arrive, je crois devoir faire les commentaires suivants compte tenu de l'importance qu'accorde mon collègue à l'affaire Haig c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 995.

LXXXV. Le principe suivant est énoncé dans l'affaire Haig (à la p. 1041):

. . . quoique l'al. 2b) de la Charte ne confère aucun droit à un mode particulier d'expression, lorsqu'un gouvernement choisit d'en fournir un, il doit le faire d'une manière conforme à la Constitution. Les règles traditionnelles qui régissent l'examen fondé sur la Charte continuent à s'appliquer. Donc, bien qu'il soit loisible au gouvernement d'accorder un tel avantage à un nombre restreint de personnes, il ne saurait, ce faisant, commettre un acte de discrimination, surtout si cette discrimination se fonde sur un motif prohibé par l'art. 15 de la Charte. [Je souligne.]

LXXXVI. En conséquence, je ne peux être d'accord avec mon collègue lorsqu'il déclare que l'affaire Haig «établit le principe selon lequel le gouvernement n'est pas tenu, en général, de verser des fonds à un individu ou à un groupe, ni de leur fournir une tribune précise pour favoriser l'expression» (p. 655). À mon sens, l'affaire Haig énonce plutôt que, dans le contexte particulier de cette affaire, le gouvernement n'était pas constitutionnellement tenu, aux termes de l'al. 2b) de la Charte, d'accorder le droit à un référendum mais que, lorsqu'il s'engage effectivement à fournir une tribune spécifique, il doit le faire d'une manière qui soit conforme à la Charte.

LXXXVII. Notre Cour a toujours interprété l'al. 2b) de la Charte de façon large et libérale, la liberté d'expression étant une composante importante du bon fonctionnement du processus démocratique (voir, notamment, Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927). L'affaire Haig s'inscrit dans cette veine en ce sens qu'on y souligne les conséquences possibles d'un financement disparate de vues et l'importance de promouvoir une diversité d'opinions. Il est aussi précisé, à la p. 1037 de l'affaire Haig, que «la philosophie de non‑ingérence ne permettra peut‑être pas, dans tous les cas, d'assurer le fonctionnement optimal du libre échange des idées» (je souligne).

LXXXVIII. L'approche adoptée dans l'affaire Haig en est une qui accorde une importance accrue aux faits, et c'est pour cette raison que je suis d'avis que, dans certaines circonstances, il est possible que le financement ou la consultation puissent être exigés par la Constitution étant donné que, lorsque le gouvernement s'engage effectivement à faciliter l'expression de vues, il doit le faire d'une manière qui soit respectueuse de la Charte. À cet égard, il faut souligner que les situations factuelles dans lesquelles le gouvernement peut être tenu à une obligation positive de fournir une tribune spécifique sont forcément tributaires de la nature de la preuve présentée par les parties.

LXXXIX. Dans la présente affaire, la preuve démontre que l'organisme alléguant une violation de la Charte n'a pas été empêché d'exprimer ses vues, bien qu'il n'ait pas eu l'occasion de le faire de la façon souhaitée. Je suis donc d'accord pour conclure qu'à la lumière des faits, cette affaire ne donne pas lieu à une obligation positive analogue à celle dont il est question dans l'affaire Haig, car le fait de ne pas avoir fourni le financement et le droit de parole constitutionnel demandés à l'organisme en question n'a pas porté atteinte à sa liberté d'expression. Ceci dit, je ne peux m'empêcher de réitérer que si le gouvernement avait fourni une telle tribune à d'autres organismes d'une manière qui aurait eu pour effet de porter atteinte à la liberté d'expression de l'organisme en question, il y aurait sans conteste eu, conformément à l'affaire Haig, violation de l'al. 2b) de la Charte. En d'autres termes, l'issue ici ne doit d'aucune façon être interprétée comme une limite au principe posé par l'affaire Haig.

XC. En conséquence, je suis d'avis d'accueillir le pourvoi.

Version française des motifs rendus par

XCI. Le juge McLachlin — J'accueillerais le pourvoi pour le motif que la Charte canadienne des droits et libertés ne restreint pas la liberté des gouvernements de choisir et de financer leurs conseillers sur des questions de politique générale. À cet égard, j'adopterais les propos du juge O'Connor dans l'affaire Minnesota State Board for Community Colleges c. Knight, 465 U.S. 271 (1984), que le juge Sopinka cite dans ses motifs de jugement. J'établirais une distinction entre les consultations de principe ici en cause et le genre de vote électoral officiel dont il était question dans l'arrêt Haig c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 995. Je juge inutile de déterminer si la preuve était susceptible d'établir l'existence d'une violation des droits garantis à l'Association des femmes autochtones du Canada par l'al. 2b) ou l'art. 15 de la Charte.

XCII. Je statuerais sur le pourvoi de la manière proposée par le juge Sopinka.

Pourvoi accueilli avec dépens.

Procureur de l'appelante: John C. Tait, Ottawa.

Procureurs des intimées: Tory, Tory, DesLauriers & Binnington, Toronto.

Procureurs de l'intervenante l'Inuit Tapirisat du Canada: Gowling, Strathy & Henderson, Ottawa.

Procureurs de l'intervenante l'Assemblée des premières nations: Scott & Aylen, Ottawa.

Références :

Jurisprudence
Citée par le juge Sopinka
Arrêt appliqué: Haig c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 995
arrêts mentionnés: Procureur général du Canada c. Inuit Tapirisat of Canada, [1980] 2 R.C.S. 735
Renvoi relatif au Régime d'assistance publique du Canada (C.‑B.), [1991] 2 R.C.S. 525
Loudon c. Ryder (No. 2), [1953] Ch. 423
R. c. Bales, Ex parte Meaford General Hospital, [1971] 2 O.R. 305
Meisner c. Mason, [1931] 2 D.L.R. 156
Harrison‑Broadley c. Smith, [1964] 1 All E.R. 867
Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927
Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326
R. c. Zundel, [1992] 2 R.C.S. 731
Re Allman and Commissioner of the Northwest Territories (1983), 144 D.L.R. (3d) 467, conf. par (1983), 8 D.L.R. (4th) 230, autorisation de pourvoi refusée, [1984] 1 R.C.S. v
Minnesota State Board for Community Colleges c. Knight, 465 U.S. 271 (1984)
New Brunswick Broadcasting Co. c. Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes, [1984] 2 C.F. 410.
Citée par le juge L'Heureux-Dubé
Arrêt analysé: Haig c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 995
arrêt mentionné: Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927.
Citée par le juge McLachlin
Arrêt appliqué: Minnesota State Board for Community Colleges c. Knight, 465 U.S. 271 (1984)
distinction d'avec l'arrêt: Haig c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 995.
Lois et règlements cités
Charte canadienne des droits et libertés, art. 2b), 15(1), 28.
Loi constitutionnelle de 1982, art. 35(1), (4) [aj. TR/84‑102], 37 [maintenant abrogé], 37.1 [aj. TR/84‑102 & maintenant abrogé].
Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. (1985), ch. F‑7 [mod. 1990, ch. 8], art. 2(1) «office fédéral», (2), 18(1), (3), 18.1(1), (3), (4)f), 52a), b).
Loi sur les Indiens, S.R.C. 1970, ch. I‑6 [maintenant L.R.C. (1985), ch. I-5], art. 12(1)b).
Règles de la Cour fédérale, C.R.C. 1978, ch. 663, r. 1723.
Doctrine citée
Canada. Bâtir ensemble l'avenir du Canada — Propositions. Ottawa: Gouvernement du Canada, 1991.
Canada. Chambre des communes. Comité permanent des Affaires indiennes et du développement du Nord canadien. Procès‑verbaux et témoignages, fascicule no 58, 20 septembre 1982, p. 58:14.
Canada. Parlement. Comité mixte spécial sur le renouvellement du Canada. Rapport du comité mixte spécial sur le renouvellement du Canada. Ottawa: Imprimeur de la Reine, 1992.
Sgayias, David, et al. Federal Court Practice 1994. Toronto: Carswell, 1994.

Proposition de citation de la décision: Assoc. des femmes autochtones du Canada c. Canada, [1994] 3 R.C.S. 627 (27 octobre 1994)

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Origine de la décision

Date de la décision : 27/10/1994
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