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§ W. (V.) c. S. (D.), [1996] 2 R.C.S. 108 (2 mai 1996)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est rejeté

Numérotation :

Référence neutre : [1996] 2 R.C.S. 108 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1996-05-02;.1996..2.r.c.s..108 ?

Analyses :

Droit de la famille - Déplacement ou non‑retour illicite d'un enfant - Garde de l'enfant confiée au père et droits de visite accordés à la mère par un tribunal américain - Enfant emmenée des États‑Unis au Québec par le père alors que des requêtes de la mère pour faire modifier et respecter ses droits de visite étaient pendantes devant un tribunal américain - Garde intérimaire de l'enfant accordée à la mère par un tribunal américain après le déplacement de l'enfant au Québec - Père déposant au Québec une requête pour la garde de l'enfant - Demande reconventionnelle présentée par la mère pour le retour de l'enfant aux États‑Unis en vertu de la loi québécoise sur l'enlèvement international d'enfants - Cette loi s'applique‑t‑elle aux circonstances de l'affaire? - Notion de garde au sens de la loi québécoise et de la convention internationale sur l'enlèvement d'enfants - Distinction entre droit de garde et droit de visite - Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants, L.R.Q., ch. A‑23.01, art. 2, 3, 4 - Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, R.T. Can. 1983 no 35, art. 3, 5.

Droit de la famille - Droit de garde - Intérêt de l'enfant - Garde de l'enfant confiée au père et droits de visite accordés à la mère par un tribunal américain - Enfant emmenée des États‑Unis au Québec par le père - Garde intérimaire de l'enfant subséquemment accordée à la mère par un tribunal américain - Père déposant au Québec une requête pour la garde de l'enfant - Demande reconventionnelle présentée par la mère pour le retour de l'enfant aux États‑Unis - La Cour supérieure avait‑elle compétence pour se prononcer sur la garde de l'enfant en se fondant sur le droit civil québécois et pour ordonner le retour de l'enfant aux États‑Unis? - Code civil du Bas Canada, art. 30 - Code de procédure civile, L.R.Q., ch. C‑25, art. 46.

Les parties divorcent en 1988 et un tribunal du Maryland confie la garde de l'enfant au père et accorde des droits de visite supervisée à la mère. En novembre 1989, le père déménage au Michigan avec l'enfant. La mère présente alors au Maryland différentes requêtes pour faire modifier et respecter ses droits de visite. Les parties s'entendent sur un horaire de visites supervisées et le père s'engage à faire subir à l'enfant, au Michigan, une évaluation psychiatrique devant être soumise en preuve lors de l'audition des requêtes de la mère. Cette entente est entérinée par un tribunal du Maryland. Entre‑temps, en février 1990, le père déménage au Québec avec l'enfant, sans consulter ni prévenir la mère. Le 8 mai 1990, à la suite d'une nouvelle requête de la mère, un tribunal du Maryland lui confie ex parte la garde de l'enfant «jusqu'à ce qu'il y ait d'autres procédures sur la question de la garde ou du droit de visite à la demande de l'une ou l'autre des parties». Un an plus tard, le père dépose devant la Cour supérieure du Québec une requête pour la garde de l'enfant et la mère, par requête reconventionnelle, réclame le retour de l'enfant aux États‑Unis en vertu de la Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants (la "Loi"). Les parties reconnaissent que cette loi, qui entérine la Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (la "Convention"), s'applique au litige. La Cour supérieure rejette la requête du père et ordonne le retour de l'enfant aux États‑Unis. La Cour d'appel confirme l'ordonnance de retour fondée sur la Loi. Le présent pourvoi vise à déterminer si la Cour supérieure et la Cour d'appel ont erré en appliquant la Loi aux circonstances de l'affaire.

Arrêt: Le pourvoi est rejeté.

Le juge en chef Lamer et les juges Sopinka, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major: Les motifs du juge L'Heureux-Dubé sont acceptés, sous réserve des observations formulées par le juge McLachlin dans Goertz sur les droits et obligations des parents gardiens.

Les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé et Gonthier: Même si les parties ont reconnu que la Loi s'appliquait au litige, les tribunaux ne sont pas liés par cette reconnaissance. Les parties ne sauraient attribuer à une cour une compétence qu'elle ne possède pas. Dans le présent litige, la réponse à la question concernant l'application de la Loi dépend de la définition de la notion de garde figurant dans la Convention et la Loi.

La Convention vise à protéger l'enfant, sur le plan international, contre les effets nuisibles d'un déplacement ou d'un non‑retour illicites et à établir des procédures en vue de garantir le retour immédiat de l'enfant dans l'État de sa résidence habituelle, ainsi qu'à assurer la protection du droit de visite. En vertu de la Convention, seul le déplacement ou le non‑retour d'un enfant ayant lieu en violation d'un droit de garde — et non d'un simple droit de visite — déclenche le mécanisme de retour obligatoire prévu par la Convention. Quant au droit de visite, la tâche d'en assurer le respect est laissée aux organismes administratifs des autorités centrales désignées par les États parties à la Convention. La Convention établit donc une distinction claire entre le droit de visite, qui «comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle», et le droit de garde, défini comme «compren[ant] le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence». L'objectif principal de la Convention est l'exécution du droit de garde. Bien que la détermination de ce que la Convention entend par «droit de garde» doive se faire indépendamment du droit interne des juridictions auxquelles elle s'applique, la question de savoir qui détient le «droit portant sur les soins de la personne de l'enfant» ou encore «celui de décider de son lieu de résidence» au sens de la Convention est en principe déterminée selon la loi de l'État du lieu de résidence habituelle de l'enfant.

Même si elle n'adopte pas intégralement le texte de la Convention, la Loi a uniquement pour but de lui donner effet. L'interdépendance de la Convention et de la Loi est consacrée tant par le préambule de la Loi, qui précise que «le Québec souscrit aux principes et aux règles établis par cette Convention», que par son article premier, qui pose les objectifs communs de la Loi et de la Convention. De plus, la Loi reprend sans changement les définitions du droit de garde et du droit de visite prévus par la Convention. Cette interdépendance incite à donner aux art. 3 et 4 de la Loi une interprétation qui traduit pleinement l'objectif de la Convention, tout en tenant compte des principles établis dans l'arrêt Thomson.

L'article 3 de la Loi, qui s'inspire textuellement de la Convention, ne déclenche l'application de la Loi et son mécanisme de retour automatique que lorsque le déplacement ou le non‑retour d'un enfant a lieu en violation d'un droit de garde au sens de la Loi, par opposition à un simple droit de visite. Même si une ordonnance provisoire de garde assortie d'une ordonnance restreignant le déplacement d'un enfant peut priver temporairement la personne à qui la garde a été confiée du droit de fixer le lieu de résidence de l'enfant, rendant tout déplacement de l'enfant illicite au sens de l'art. 3 de la Loi, à cette exception près la notion de garde au sens de la Loi doit recevoir une interprétation large et libérale. Une interprétation restrictive irait à l'encontre de l'objectif même de la Loi, soit la protection du droit de garde et l'exercice de ses attributs, dont le choix du lieu de résidence de l'enfant. Puisque la Loi, comme la Convention, est fondée sur la rapidité du processus de retour obligatoire et sur le principe que le fond du droit de garde des enfants illicitement déplacés ou retenus doit être déterminé par les tribunaux du lieu de leur résidence habituelle, la philosophie même de la Loi s'oppose à ce que la précarité factuelle d'une ordonnance de garde entre en jeu à ce stade de l'exercice.

Quant à l'art. 4 de la Loi, qui représente une initiative originale du législateur québécois, il ne fait qu'élargir le concept de «déplacement illicite» énoncé à l'art. 3 de la Loi, et non la définition du droit de garde. L'article 4 qualifie d'illicite le déplacement ou non‑retour d'un enfant qui se produit alors qu'une instance visant à déterminer ou à modifier le droit de garde a été introduite au Québec ou dans l'État désigné où cet enfant avait sa résidence habituelle et que ce déplacement ou ce non‑retour risque d'empêcher l'exécution de la décision qui doit être rendue. En tenant compte de la précarité manifeste d'un droit de garde lorsque le droit d'en demander la modification a effectivement été exercé, l'art. 4 assure que l'exécution de l'ordonnance de garde qui sera éventuellement rendue ne sera pas frustrée par un déplacement intempestif de l'enfant.

Enfin, dès que le tribunal constate qu'il y a déplacement illicite au sens des art. 3 ou 4 de la Loi, le retour de l'enfant est automatiquement ordonné, sauf dans la mesure où celui qui s'y oppose réussit à faire la preuve de l'une des exceptions prévues à l'art. 20 de la Loi, telle l'intégration de l'enfant dans son nouveau milieu. Ces exceptions doivent être interprétées de façon restrictive.

La Cour supérieure et la Cour d'appel ont erré en appliquant la Loi aux circonstances de l'espèce. Le déplacement de l'enfant du Michigan au Québec n'était pas illicite au sens de l'art. 3 de la Loi puisqu'à cette date le père en avait la garde au sens de la Loi. La situation ne se qualifie pas non plus de «non‑retour illicite» au sens de cet article. L'ordonnance de garde obtenue ex parte par la mère aux États‑Unis après le déplacement de l'enfant ne lui confère pas un droit de garde rendant illicite la rétention de l'enfant au Québec. L'article 4 est également inapplicable puisque les procédures pendantes à la date du déplacement de l'enfant ne visaient que les droits de visite de la mère et non le droit de garde du père.

Toutefois, étant donné que l'enfant était domiciliée ou résidait au Québec avec son père, l'art. 70 C.p.c. ainsi que les règles québécoises en matière de conflit de juridictions confèrent compétence à la Cour supérieure pour connaître de la requête du père pour la garde de l'enfant. Le seul critère qui doit guider le tribunal est celui du meilleur intérêt de l'enfant prévu à l'art. 30 C.c.B.C. Il importe peu que le juge de première instance ait disposé de la requête du père dans le cadre de la Loi plutôt que du Code civil du Québec, puisque ces deux régimes retiennent une notion large du droit de garde -- indépendante du droit de visite et dont fait partie le choix du lieu de résidence de l'enfant -- et que l'intérêt de l'enfant est la norme commune. En l'espèce, bien qu'en première instance la seule question ait porté sur l'intégration de l'enfant dans son nouveau milieu en vertu de la Loi, à la lecture du jugement et de l'analyse exhaustive de la preuve faite par le juge de première instance, il ne fait aucun doute qu'il a non seulement tenu compte de l'intérêt de l'enfant, mais aussi déterminé qu'il était dans cet intérêt qu'elle retourne avec sa mère. De surcroît, dans le cadre de l'exercice de sa compétence en matière de garde, le juge de première instance avait le pouvoir, en vertu de l'art. 46 C.p.c., d'ordonner le retour de l'enfant aux États‑Unis après avoir conclu qu'il était dans son intérêt de rendre une telle ordonnance. Compte tenu de la déférence dont il y a lieu de faire preuve à l'endroit des conclusions de fait du juge de première instance, qui a entendu toutes les parties intéressées ainsi qu'une longue preuve d'experts, sa décision doit être confirmée puisqu'il n'a commis aucune erreur susceptible de justifier l'intervention d'une cour d'appel.


Parties :

Demandeurs : W. (V.)
Défendeurs : S. (D.)

Texte :

W. (V.) c. S. (D.), [1996] 2 R.C.S. 108

D.S. Appelant

c.

V.W. Intimée

et

J.S. Mise en cause

et

Rodrigue Blais Mis en cause

Répertorié: W. (V.) c. S. (D.)

No du greffe: 23765.

1995: 6 décembre; 1996: 2 mai.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour d'appel du québec

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel du Québec, [1993] R.J.Q. 2076 (sub nom. Droit de la famille -- 1763), 58 Q.A.C. 168, qui a confirmé un jugement de la Cour supérieure, [1993] R.D.F. 111. Pourvoi rejeté.

Ghislain Richer, Julie Lessard et Marc Baillargeon, pour l'appelant.

Roseline Alric, pour l'intimée.

Guy Lecompte, pour le mis en cause Blais.

Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges McLachlin, Iacobucci et Major rendu par

I. Le juge McLachlin — Je suis d'accord avec le juge L'Heureux-Dubé, sous réserve des observations que j'ai formulées dans Gordon c. Goertz, [1996] 1 R.C.S. 27, sur les droits et obligations des parents gardiens.

Les motifs des juges La Forest, L'Heureux-Dubé et Gonthier ont été rendus par

1 Le juge L'Heureux‑Dubé -- Ce pourvoi met en cause la Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants de La Haye, R.T. Can. 1983 no 35 (la «Convention»), telle que mise en vigueur au Québec par la Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants, L.R.Q., ch. A-23.01 (la «Loi»). De façon plus précise, il s'agit de déterminer si la Loi s'applique aux circonstances de l'espèce. Dans l'affirmative, la Cour d'appel du Québec, à l'instar de la Cour supérieure, a-t-elle erré en confirmant l'ordonnance de retour de l'enfant aux États-Unis rendue en application de la Loi? Dans la négative se pose la question de la compétence de la Cour supérieure pour disposer de la requête pour la garde de l'enfant. La notion de garde au sens de la Convention et de la Loi est au c{oe}ur de ce litige. En l'instance, c'est au père de l'enfant, l'appelant, que la garde a été attribuée par les tribunaux de l'État du Maryland, la mère intimée étant détentrice de droits de visite.

I. Les faits

2 L'historique tourmenté des relations entre les parties au sujet de leur fille commande, en premier lieu, une brève revue des faits.

3 L'enfant des parties naît le 27 décembre 1982 au Maryland, où la famille résidait à l'époque. En novembre 1986, l'appelant quitte la résidence familiale laissant l'enfant à l'intimée. Celle-ci l'empêche de voir l'enfant jusqu'au 16 décembre 1986, date à laquelle les parties s'entendent pour que l'enfant demeure avec l'appelant jusqu'au 2 janvier 1987. La semaine suivante, l'intimée refuse à nouveau de laisser l'appelant voir l'enfant. Le lendemain de cet incident, l'appelant va chercher l'enfant à la sortie de l'école et refuse de la retourner à l'intimée.

4 En février 1987, l'appelant institue des procédures de divorce. Le 10 février 1987, la Cour de circuit du Maryland confie la garde temporaire de l'enfant à l'appelant et recommande aux parties de se soumettre à une évaluation psychologique. Le 23 septembre 1987, le juge Fischer de la Cour de circuit confie aux parties la garde conjointe de l'enfant, avec garde physique à l'intimée. En février 1988, l'appelant dépose une requête alléguant que l'intimée aurait commis des actes de satanisme et des abus sexuels à l'endroit de l'enfant. Le 10 février 1988, le juge Sybert de la Cour de circuit confie la garde temporaire de l'enfant à l'appelant, sans droit de visite pour l'intimée. Le 25 avril 1988, des droits de visite supervisée sont accordés à l'intimée. Par jugement de divorce le 29 septembre 1988, le juge Fischer confie la garde de l'enfant à l'appelant et accorde des droits de visite supervisée à l'intimée, lesquels devront être réévalués en juin 1989 après que l'intimée aura suivi certains traitements. Bien que le juge Fischer rejette les allégations d'abus sexuels, il motive l'attribution de garde à l'appelant en expliquant que si l'enfant est perturbée, l'intimée en est la cause première. La Cour des appels spéciaux du Maryland confirme cette décision le 8 novembre 1989.

5 En novembre 1989, l'appelant déménage au Michigan avec l'enfant. Le 15 décembre 1989, l'intimée présente au Maryland des requêtes pour outrage au tribunal, ainsi que pour le respect, la modification et l'augmentation de ses droits de visite. Plus précisément, ces requêtes visent à réorganiser l'horaire des visites étant donné l'éloignement de l'enfant et à obtenir des droits accrus de visite non supervisée. Dans le cadre d'une entente intervenue entre les parties le 1er février 1990, un horaire de visites supervisées est établi et l'appelant s'engage à faire subir à l'enfant une évaluation psychiatrique au Michigan en vue de la preuve à être soumise à l'audition des requêtes de l'intimée. Le 13 mars 1990, la Cour de circuit entérine cette entente par ordonnance. Entre-temps, le 13 février 1990, l'appelant déménage au Québec avec l'enfant, sans consulter ni prévenir l'intimée.

6 Le 6 avril 1990, conformément à la suggestion du tribunal, l'intimée présente une requête pour outrage au tribunal et pour changement de garde. L'appelant n'est pas présent lors de l'audition de cette requête le 16 avril 1990. Le 8 mai 1990, le juge Dudley de la Cour de circuit déclare l'appelant coupable d'outrage au tribunal et confie la garde de l'enfant à l'intimée [traduction] «pendente lite, jusqu'à ce qu'il y ait d'autres procédures sur la question de la garde ou du droit de visite à la demande de l'une ou l'autre des parties». Cette décision est confirmée par la Cour des appels spéciaux le 14 mai 1991.

7 Entre-temps, le 6 mai 1991, l'appelant présente une requête pour la garde de l'enfant devant la Cour supérieure du Québec. L'intimée, par requête reconventionnelle, réclame le retour de l'enfant en vertu de la Loi. Elle déménage temporairement à Sherbrooke où l'enfant réside avec l'appelant et la s{oe}ur de celui-ci. La garde provisoire de l'enfant est confiée à la s{oe}ur de l'appelant par entente entre les parties entérinée le 30 août 1991 par le juge Savoie de la Cour supérieure. Les parties reconnaissent également, dans le cadre de cette entente, que la Loi s'applique au litige. En juin et en décembre 1992, le juge Bellavance de la Cour supérieure rend deux ordonnances qui établissent les modalités d'un programme de visites supervisées, programme destiné à faciliter la reprise graduelle des contacts entre l'intimée et l'enfant.

8 Le 8 janvier 1993, le juge Bellavance rejette la requête de l'appelant et ordonne le retour de l'enfant aux États-Unis: [1993] R.D.F. 111. Étant donné le risque que l'appelant s'enfuie à nouveau avec l'enfant, le juge ordonne que celle-ci soit placée sous la garde de la Direction de la protection de la jeunesse jusqu'à l'expiration du délai pour interjeter appel. L'appelant s'étant pourvu contre ce jugement, le juge Proulx de la Cour d'appel du Québec rend une ordonnance intérimaire selon laquelle l'enfant doit demeurer en famille d'accueil et les contacts entre les parties et l'enfant doivent continuer sous la supervision de la Direction de la protection de la jeunesse jusqu'à l'audition au fond du pourvoi. Le 2 août 1993, la Cour d'appel rejette le pourvoi de l'appelant ([1993] R.J.Q. 2076, 58 Q.A.C. 168) et l'intimée retourne au Maryland avec l'enfant qui s'y trouve apparemment depuis lors.

II. La législation

La Convention:

[Préambule]

Les États signataires de la présente Convention,

Profondément convaincus que l'intérêt de l'enfant est d'une importance primordiale pour toute question relative à sa garde,

Désirant protéger l'enfant, sur le plan international, contre les effets nuisibles d'un déplacement ou d'un non‑retour illicites et établir des procédures en vue de garantir le retour immédiat de l'enfant dans l'État de sa résidence habituelle, ainsi que d'assurer la protection du droit de visite,

Ont résolu de conclure une Convention à cet effet, et sont convenus des dispositions suivantes:

Article 1

La présente Convention a pour objet:

a)d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout État contractant;

b)de faire respecter effectivement dans les autres États contractants les droits de garde et de visite existant dans un État contractant.

Article 3

Le déplacement ou le non‑retour d'un enfant est considéré comme illicite:

a)lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme, seul ou conjointement, par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non‑retour; et

b)que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non‑retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus.

Le droit de garde visé en a) peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative, ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet État.

Article 5

Au sens de la présente Convention:

a)le «droit de garde» comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence;

b)le «droit de visite» comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle.

Article 11

Les autorités judiciaires ou administratives de tout État contractant doivent procéder d'urgence en vue du retour de l'enfant.

Lorsque l'autorité judiciaire ou administrative saisie n'a pas statué dans un délai de six semaines à partir de sa saisine, le demandeur ou l'Autorité centrale de l'État requis, de sa propre initiative ou sur requête de l'Autorité centrale de l'État requérant, peut demander une déclaration sur les raisons de ce retard. Si la réponse est reçue par l'Autorité centrale de l'État requis, cette Autorité doit la transmettre à l'Autorité centrale de l'État requérant ou, le cas échéant, au demandeur.

Article 12

Lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement au sens de l'article 3 et qu'une période de moins d'un an s'est écoulée à partir du déplacement ou du non‑retour au moment de l'introduction de la demande devant l'autorité judiciaire ou administrative de l'État contractant où se trouve l'enfant, l'autorité saisie ordonne son retour immédiat.

. . .

Article 13

Nonobstant les dispositions de l’article précédent, l’autorité judiciaire ou administrative de l’État requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant, lorsque la personne, l’institution ou l’organisme qui s’oppose à son retour établit:

a)que la personne, l’institution ou l’organisme qui avait le soin de la personne de l’enfant n’exerçait pas effectivement le droit de garde à l’époque du déplacement ou du non-retour, ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour; ou

b)qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable.

L’autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d’ordonner le retour de l’enfant si elle constate que celui-ci s’oppose à son retour et qu’il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion.

. . .

Article 21

Une demande visant l'organisation ou la protection de l'exercice effectif d'un droit de visite peut être adressée à l'Autorité centrale d'un État contractant selon les mêmes modalités qu'une demande visant au retour de l'enfant.

Les Autorités centrales sont liées par les obligations de coopération visées à l'article 7 pour assurer l'exercice paisible du droit de visite et l'accomplissement de toute condition à laquelle l'exercice de ce droit serait soumis, et pour que soient levés, dans toute la mesure du possible, les obstacles de nature à s'y opposer.

Les Autorités centrales, soit directement, soit par des intermédiaires, peuvent entamer ou favoriser une procédure légale en vue d'organiser ou de protéger le droit de visite et les conditions auxquelles l'exercice de ce droit pourrait être soumis.

La Loi:

[Préambule]

ATTENDU que la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants vise, au niveau international, à protéger l'enfant contre les effets nuisibles d'un déplacement ou d'un non-retour illicites;

Attendu que cette Convention établit, dans l'intérêt de l'enfant, des mécanismes en vue de garantir le retour immédiat de ce dernier dans l'État de sa résidence habituelle et d'assurer la protection du droit de visite;

Attendu que le Québec souscrit aux principes et aux règles établis par cette Convention et qu'il y a lieu de les appliquer au plus grand nombre de cas possible;

LE PARLEMENT DU QUÉBEC DÉCRÈTE CE QUI SUIT:

1. La présente loi a pour objet d'assurer le retour immédiat au lieu de leur résidence habituelle des enfants déplacés ou retenus au Québec ou dans un État désigné, selon le cas, en violation d'un droit de garde.

Elle a aussi pour objet de faire respecter effectivement, au Québec, les droits de garde et de visite existant dans un État désigné et, dans tout État désigné, les droits de garde et de visite existant au Québec.

2. Au sens de la présente loi:

1° le «droit de garde» comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant et en particulier celui de décider de son lieu de résidence;

2° le «droit de visite» comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle;

. . .

3. Le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite au sens de la présente loi, lorsqu'il a lieu en violation d'un droit de garde, attribué à un ou plusieurs titulaires par le droit du Québec ou de l'État désigné dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, alors que ce droit était exercé de façon effective par un ou plusieurs titulaires, au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eût été si de tels événements n'étaient survenus.

Ce droit de garde peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision judiciaire ou administrative ou d'un accord en vigueur selon le droit du Québec ou de l'État désigné.

4. Outre les cas prévus à l'article 3, le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite s'il se produit alors qu'une instance visant à déterminer ou à modifier le droit de garde a été introduite au Québec ou dans l'État désigné où l'enfant avait sa résidence habituelle et que ce déplacement ou ce non-retour risque d'empêcher l'exécution de la décision qui doit être rendue.

20. Lorsqu'un enfant qui se trouve au Québec a été déplacé ou retenu illicitement et qu'une période de moins d'un an s'est écoulée à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l'introduction de la demande devant la Cour supérieure, celle-ci ordonne son retour immédiat.

Même si la demande est introduite après l'expiration de cette période, la Cour supérieure ordonne également le retour de l'enfant, à moins qu'il ne soit établi que ce dernier s'est intégré dans son nouveau milieu.

25. Après avoir été informée qu'un enfant a été déplacé ou est retenu illicitement au Québec, la Cour supérieure ne peut décider de la garde de cet enfant si les conditions prévues par la présente loi pour le retour de l'enfant peuvent être satisfaites ou si une demande de retour peut être présentée dans un délai raisonnable.

28. Pour déterminer l'existence d'un déplacement ou d'un non-retour illicite, la Cour supérieure peut tenir compte directement du droit et des décisions judiciaires ou administratives reconnues formellement ou non dans l'État désigné où l'enfant a sa résidence habituelle, sans avoir recours aux procédures spécifiques sur la preuve de ce droit ou pour la reconnaissance des décisions étrangères qui seraient autrement applicables.

30. Une décision sur le retour de l'enfant rendue dans le cadre de la présente loi n'affecte pas le fond du droit de garde.

31. Une demande visant l'organisation ou la protection de l'exercice effectif d'un droit de visite peut être adressée au ministre de la Justice ou à l'Autorité centrale d'un État désigné, selon les mêmes modalités qu'une demande visant au retour de l'enfant.

32. Le ministre de la Justice peut introduire ou favoriser l'introduction de toute procédure en vue d'organiser ou de protéger le droit de visite et les conditions auxquelles l'exercice de ce droit pourrait être soumis.

Le Code civil du Bas Canada alors en vigueur à l'époque des faits en litige (les articles correspondants du Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64, sont entre crochets):

30. [33] L'intérêt de l'enfant et le respect de ses droits doivent être les motifs déterminants des décisions prises à son sujet.

On peut prendre en considération, notamment, l'âge, le sexe, la religion, la langue, le caractère de l'enfant, son milieu familial et les autres circonstances dans lesquelles il se trouve.

79. [75] Le domicile de toute personne, quant à l'exercice de ses droits civils, est au lieu où elle a son principal établissement.

80. [76] Le changement de domicile s'opère par le fait d'une habitation réelle dans un autre lieu, joint à l'intention d'y faire son principal établissement.

81. [76] La preuve de l'intention résulte des déclarations de la personne et des circonstances.

83. [80] . . .

Le mineur dont la garde a fait l'objet d'une décision judiciaire a son domicile chez la personne qui en a la garde.

En l'absence de décision judiciaire portant sur la garde, le mineur dont les père et mère n'ont pas de domicile commun a son domicile chez celui d'entre eux chez qui il réside habituellement.

Le Code civil du Québec (1980), dont la nouvelle numérotation est entre crochets:

569. [514] Au moment où il prononce le divorce ou postérieurement, le tribunal statue sur la garde, l'entretien et l'éducation des enfants, dans l'intérêt de ceux-ci et le respect de leurs droits, en tenant compte, s'il y a lieu, des accords conclus entre les époux.

570. [605] Que la garde des enfants ait été confiée à un des époux ou à une tierce personne, les père et mère conservent le droit de surveiller leur entretien et leur éducation et sont tenus d'y contribuer à proportion de leurs facultés.

647. [599] Les père et mère ont, à l'égard de leur enfant, le droit et le devoir de garde, de surveillance et d'éducation.

. . .

650. [602] Le mineur non émancipé ne peut, sans le consentement du titulaire de l'autorité parentale, quitter la demeure familiale.

653. [604] En cas de difficultés relatives à l'exercice de l'autorité parentale, le titulaire de l'autorité parentale peut saisir le tribunal qui statuera dans l'intérêt de l'enfant après avoir favorisé la conciliation des parties.

Le Code de procédure civile, L.R.Q., ch. C-25:

46. Les tribunaux et les juges ont tous les pouvoirs nécessaires à l'exercice de leur compétence. Ils peuvent, dans les affaires dont ils sont saisis, prononcer, même d'office, des injonctions ou des réprimandes, supprimer des écrits ou les déclarer calomnieux, et rendre toutes ordonnances qu'il appartiendra pour pourvoir aux cas où la loi n'a pas prévu de remède spécifique.

70. Les demandes en matière familiale sont portées devant le tribunal du domicile commun des parties ou, à défaut, devant celui du domicile de l'une ou de l'autre des parties.

. . .

164. L'incompétence ratione materiae peut être soulevée en tout état de cause et peut même être déclarée d'office par le tribunal, qui adjuge les dépens selon les circonstances.

523. La Cour d'appel peut, si les fins de la justice le requièrent, permettre à une partie . . . , en des circonstances exceptionnelles, de présenter, selon le mode qu'elle indique, une preuve nouvelle indispensable.

III. Les jugements

Cour supérieure du Québec, [1993] R.D.F. 111

9 Les parties n'ayant pas contesté que la Loi s'appliquait en l'espèce, leur admission quant au caractère illicite du déplacement de l'enfant au sens de la Loi constitue le point de départ des motifs du juge Bellavance. D'emblée, il reconnaît que le litige ne porte pas sur le fond du droit de garde, mais plutôt sur l'intégration de l'enfant au Québec. L'enfant s'y trouvant depuis plus d'un an, en vertu de l'art. 20 de la Loi, il était loisible à l'appelant de démontrer qu'elle s'était intégrée dans son nouveau milieu pour s'opposer à une ordonnance de retour automatique. Selon le juge de première instance, l'intégration de l'enfant au sens de la Loi ne dépend pas uniquement de facteurs externes telle sa capacité de s'exprimer en français, mais commande également l'assurance qu'elle n'est pas en situation de danger psychologique ou physique en demeurant au Québec.

10 À son avis, l'enfant n'a pas pu s'intégrer au Québec en raison de l'état d'aliénation psychologique dans laquelle elle se trouve et dont le comportement de l'appelant, au reste sincère, est en grande partie responsable. En effet, le juge note que l'appelant n'a rien fait pour corriger les perceptions manifestement fausses de l'enfant, notamment en ce qui a trait à la faculté qu'aurait l'intimée de voler ainsi que le prétendu désir de cette dernière de tuer l'enfant. De plus, les jugements des tribunaux du Maryland ainsi que les témoignages des experts entendus à l'audience n'ayant pas établi que l'intimée a abusé sexuellement de l'enfant, le juge conclut que l'intimée ne risque de nuire à l'enfant ni psychologiquement ni physiquement. En conséquence, il rejette la requête de l'appelant pour la garde de l'enfant et ordonne le retour de celle-ci aux États-Unis.

Cour d'appel du Québec, [1993] R.J.Q. 2076 (les juges Vallerand, Brossard et Deschamps)

11 Le débat en Cour d'appel a porté sur trois questions principales: l'application des art. 3 et 4 de la Loi, l'interprétation de l'art. 20 de la Loi et son application aux faits de l'espèce.

12 En ce qui concerne l'application de la Loi, la cour est unanime à conclure que la Loi s'applique, même si l'admission des parties à cet égard ne saurait la lier. Considérant, d'une part, que l'entente entre les parties du 1er février 1990 interdisait implicitement tout déplacement de l'enfant de nature à priver l'intimée de ses droits de visite et, d'autre part, que l'appelant n'avait plus qu'un droit de garde précaire en déménageant au Québec, la cour estime que l'intimée détenait un droit de garde au sens de la Loi lui permettant de réclamer le retour de l'enfant en vertu de l'art. 3 de la Loi. À cette fin, la cour s'appuie sur une interprétation de la notion de garde qu'elle qualifie de «large».

13 Dans une opinion concordante, le juge Brossard estime, pour sa part, que l'art. 4 de la Loi trouve également application. Selon lui, puisque le déplacement d'un enfant constitue un motif permettant de réviser une attribution de la garde, il conclut que les requêtes pendantes devant les tribunaux du Maryland au moment du déplacement de l'enfant sont des procédures «visant [...] à modifier le droit de garde» de l'appelant, tel que l'entend l'art. 4 de la Loi. En outre, il considère que les tribunaux du Maryland ont conservé leur juridiction pour se prononcer sur la garde de l'enfant et que la garde «intérimaire» octroyée à l'intimée par le jugement du 8 mai 1990 de la Cour de circuit du Maryland déclenche l'application de la Loi en rendant le non-retour de l'enfant illicite au sens de l'art. 3 de la Loi.

14 Sur le fond du litige, soit l'intégration de l'enfant, la cour est unanime à reconnaître que le juge de première instance n'a commis aucune erreur quant à l'interprétation de l'art. 20 de la Loi et son application aux faits de l'espèce. Son analyse de la preuve confirme la conclusion du juge quant aux grandes carences psychologiques de l'enfant. La cour conclut également que le retour immédiat de l'enfant aux États-Unis ne posait pas de danger de traumatisme psychologique, même si l'un des trois experts qui a témoigné s'y opposait (témoignage dont le juge de première instance n'a pas tenu compte), particulièrement en raison du fait que l'ordonnance de retour prévoyait le placement de l'enfant en milieu neutre jusqu'à l'exécution du jugement. En conséquence, le pourvoi de l'appelant fut rejeté.

IV. Analyse

15 La principale question en litige consiste à déterminer si, comme l'ont décidé la Cour supérieure et la Cour d'appel, la Loi s'applique aux circonstances de l'espèce et, à cet égard, le concept de garde au sens de la Convention et de la Loi est crucial.

16 Préliminairement, toutefois, il y a lieu de préciser l'effet de l'admission des parties, quant à l'application de la Loi, sur la juridiction de la Cour supérieure pour connaître du litige. Il est bien établi qu'une admission de droit ne lie pas un tribunal, particulièrement en ce qui a trait à sa juridiction: les parties ne sauraient lui attribuer une juridiction qu'il ne possède pas par ailleurs (L. Ducharme, Précis de la preuve (4e éd. 1993), à la p. 210). En l'espèce, la Cour supérieure n'aurait évidemment pas eu juridiction pour trancher le litige en fonction de la Loi si celle-ci ne trouve pas application. De même, elle n'aurait pas pu, tel que le spécifie l'art. 25 de la Loi, se prononcer sur le fond de la garde de l'enfant si la Loi s'applique. Or, l'incompétence ratione materiae d'un tribunal peut être soulevée proprio motu par le tribunal lui-même en tout état de cause et ce, même en appel (art. 164 C.p.c.; Messier c. Palomba, [1992] R.D.J. 548 (C.A.)). Il s'agit-là d'une exception à la règle générale selon laquelle un nouvel argument ne peut être soulevé en appel, même sur une question de droit, à moins que toute la preuve pertinente à sa détermination ne se trouve déjà au dossier (Équipements Lefco Inc. c. Roche Ltée, [1993] R.D.J. 234 (C.A.); Hamel c. Cie Trust Royal, [1990] R.J.Q. 2178 (C.A.); au même effet: J. Sopinka et M. A. Gelowitz, The Conduct of an Appeal (1993), à la p. 54). Par conséquent, c'est avec raison que la Cour d'appel s'est penchée in limine litis sur la question de l'application de la Loi, même si cette question n'avait pas été soulevée en première instance.

17 À cet égard, l'intimée prétend que l'absence, en première instance, d'une preuve spécifique de la loi au Maryland, en ce qui a trait à la nature des droits respectifs des parties, faisait échec à un examen de la question de l'application de la Loi par la Cour d'appel. Quoique cette preuve n'ait pas été présentée, j'estime, néanmoins, qu'il existe une preuve suffisante au dossier pour décider de la question. En effet, des neuf jugements rendus par les tribunaux du Maryland faisant partie du dossier, le jugement du 14 mai 1991 de la Cour des appels spéciaux contient un exposé de plusieurs pages sur les principes de droit applicables au Maryland en matière de modification d'une ordonnance de garde suite au déplacement d'un enfant par le parent gardien. De plus, l'ensemble des procédures entreprises par l'intimée au Maryland qui font également partie du dossier fournissent des indices précieux quant à la portée réelle des droits respectifs des parties.

18 Cela dit, même en admettant que le dossier soit incomplet, cette conclusion, à mon avis, n'est pas fatale dans les circonstances. En effet, même si le droit étranger est assimilé à un fait qui doit, en principe, être prouvé, à défaut d'une telle preuve le tribunal applique le droit en vigueur au Québec (E. Groffier, Précis de droit international privé québécois (4e éd. 1990), aux pp. 94 à 99; Thomson c. Thomson, [1994] 3 R.C.S. 551, à la p. 588 (le juge La Forest)). De plus, il faut noter l'art. 28 de la Loi qui permet exceptionnellement aux tribunaux québécois de prendre connaissance d'office de la teneur du droit étranger pour déterminer l'existence d'un déplacement ou d'un non-retour illicite au sens de la Loi. Par ailleurs, si tant est qu'il y ait eu absence de preuve, il aurait été loisible à la Cour d'appel d'user de son pouvoir, en vertu de l'art. 523 C.p.c., de recevoir une preuve nouvelle indispensable, en des circonstances exceptionnelles, si les fins de la justice le requièrent (Montana c. Développements du Saguenay Ltée, [1977] 1 R.C.S. 32, à la p. 38 (le juge Pigeon)). Ainsi, l'application de ces règles supplée à l'absence au dossier d'une preuve spécifique du droit au Maryland sur la question en débat.

19 Ceci nous amène à la question de savoir si la Loi s'applique aux circonstances de l'espèce. Cette détermination dépendra de la définition de la notion de garde au sens de la Convention et de la Loi.

I

La notion de garde au sens de la Convention et de la Loi

1. La Convention

20 L'objectif fondamental de la Convention, énoncé à son préambule, est de «protéger l'enfant, sur le plan international, contre les effets nuisibles d'un déplacement ou d'un non‑retour illicites et [d']établir des procédures en vue de garantir le retour immédiat de l'enfant dans l'État de sa résidence habituelle, ainsi que d'assurer la protection du droit de visite». Selon les art. 3 et 12 de la Convention, seul le déplacement ou le non-retour d'un enfant ayant lieu en violation d'un droit de garde déclenche le mécanisme de retour obligatoire prévu par la Convention. Quant au droit de visite, la tâche d'en assurer le respect est laissée aux organismes administratifs des autorités centrales désignées par les États parties à la Convention, tel que le prévoit l'art. 21. Par exemple, le parent privé de l'exercice de son droit de visite suite au déplacement d'un enfant, au Québec ou dans un État désigné au sens de la Loi, dispose du recours pour en assurer l'organisation ou la protection selon la procédure établie aux art. 31 et 32 de la Loi. A. E. Anton, «The Hague Convention on International Child Abduction» (1981), 30 Int'l & Comp. L.Q. 537, à la p. 555, explique ainsi la raison d'être de la différence entre la protection accordée au droit de garde et celle accordée au droit de visite:

[traduction] On a cru non seulement qu'il serait difficile d'élaborer des règles obligatoires dans le domaine volatil des droits de visite, mais aussi — ce qui est peut‑être encore plus important — que l'exercice réel du droit de visite dépend davantage à long terme de la bonne volonté, ou tout au moins de la modération, des parties que de l'existence de règles formelles.

Au même effet, J. M. Eekelaar, «International Child Abduction by Parents» (1982), 32 U.T.L.J. 281, à la p. 315:

[traduction] La raison en est que les conflits relatifs au droit de visite sont notoirement difficiles à éclaircir (par exemple, on pourrait alléguer que les visites du parent absent étaient très irrégulières ou que les enfants n'aimaient pas les visites); ordonner le retour des enfants lorsque des questions de cette nature n'ont pas été réglées constitue une mesure trop draconienne.

21 La Convention opère donc une distinction claire entre le droit de visite, qui «comprend le droit d'emmener l'enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle», et le droit de garde, défini comme «compren[ant] le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence». Ainsi que le rappelle Eekelaar, loc. cit., à la p. 309, la détermination de ce que la Convention entend par «droit de garde» doit se faire indépendamment du droit interne des juridictions auxquelles elle s'applique:

[traduction] Les États peuvent définir le terme «garde» comme ils le veulent; cependant, c'est la définition utilisée dans la Convention qui sert essentiellement à déterminer les obligations qu'elle impose aux États. Cette définition n'a pas une portée déterminée, en ce qu'elle précise que le droit de garde comprend aussi le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence (article 5). Ce droit, quel que soit le nom qu'on lui donne dans le régime interne d'un État, constitue «le droit de garde» aux fins de la convention et il est protégé par celle‑ci. [Je souligne.]

Ainsi:

[traduction] L'interprétation des principaux concepts servant à déterminer la portée de la Convention ne se fonde pas sur un seul système juridique. Par exemple, l'expression «droit de garde» ne correspond pas à un concept particulier de la garde dans le droit interne d'un pays; il tire plutôt son sens des définitions, de la structure et des objets de la Convention.

(Conférence de La Haye de droit international privé, Report of the Second Special Commission Meeting to Review the Operation of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction (1993), à la p. 16, cité par V. Black et C. Jones, Case comment on Thomson v. Thomson (1994), 12 C.F.L.Q. 321, à la p. 327.)

22 Si, toutefois, la Convention adopte une définition originale du droit de garde, la question de savoir qui détient le «droit portant sur les soins de la personne de l'enfant» ou encore «celui de décider de son lieu de résidence» au sens de la Convention est en principe déterminée selon la loi de l'État du lieu de résidence habituelle de l'enfant (Black et Jones, loc. cit., à la p. 331; L. Silberman, «Hague Convention on International Child Abduction: A Brief Overview and Case Law Analysis» (1994), 28 Fam. L.Q. 9, à la p. 18).

23 La Convention a fait l'objet d'une analyse détaillée dans l'arrêt Thomson, où se posait pour la première fois devant notre Cour la question de son interprétation et de son application. Comme la décision de la Cour d'appel en l'espèce est antérieure à cet arrêt, il m'apparaît utile de revenir brièvement sur ses grandes lignes.

2. L'arrêt Thomson

24 Dans cette affaire, l'enfant a été déplacé de l'Écosse au Canada par sa mère qui en avait la garde provisoire en vertu d'une ordonnance interdisant que l'enfant soit emmené hors de l'Écosse. À la demande de garde présentée par la mère au Manitoba, le père a réclamé le retour de l'enfant en Écosse en vertu de la Convention, telle qu'elle a été introduite en droit manitobain par l'entremise de la Loi sur l'exécution des ordonnances de garde, L.R.M. 1987, ch. C360. La Cour devait se prononcer, entre autres, sur la nature du droit de garde en vertu de la Convention, sur l'effet d'une ordonnance interdisant le déplacement de l'enfant assortissant une ordonnance de garde provisoire ainsi que sur la corrélation entre la Convention et la loi manitobaine.

25 La Cour a clairement établi que «l'objectif principal de la Convention est l'exécution du droit de garde» (souligné dans l'original) et, par conséquent, que le mécanisme de retour obligatoire prescrit par la Convention est limité aux cas où le déplacement d'un enfant viole le droit de garde — et non le simple droit de visite — d'une personne, d'une institution ou d'un autre organisme (Thomson, précité, aux pp. 579 et 581 (le juge La Forest)). Quant à l'effet d'une restriction au déplacement d'un enfant dont une ordonnance de garde provisoire est assortie, quoique la Cour ait estimé qu'une telle restriction conférait un droit de garde au sens de la Convention au tribunal compétent pour rendre une décision finale quant à la garde, elle a pris soin de préciser que la situation pouvait être différente si le déplacement de l'enfant était interdit par une clause contenue dans une ordonnance de garde permanente. Selon le juge La Forest, aux pp. 589 et 590:

Une telle clause soulève des questions fort différentes. Elle est en général destinée à garantir un droit de visite permanent au parent qui n'a pas obtenu la garde. Le droit de visite est évidemment important mais, comme nous l'avons vu, on n'a pas voulu lui donner la même protection que la garde dans le cadre de la Convention. Le retour de l'enfant aux soins d'une personne ayant la garde permanente sera habituellement beaucoup plus perturbant pour l'enfant puisqu'il peut être déplacé de son lieu de résidence habituelle longtemps après que l'ordonnance de garde a été rendue. La situation entraîne également des répercussions graves à l'égard de la liberté de circulation et d'établissement du gardien. [Je souligne.]

Voir aussi Thomson, précité, aux pp. 606 et 607 (le juge L'Heureux-Dubé). Toutefois, la Cour a conclu que, dans le cas précis dont elle était saisie, le déplacement de l'enfant était illicite au sens de la Convention et, puisqu'il n'avait pas été démontré que la situation relevait de l'une des exceptions y prévues, le retour de l'enfant en Écosse fut ordonné.

26 La question du lien entre la Convention et la Loi sur l'exécution des ordonnances de garde se posait en raison du fait qu'au Canada, la Convention a été mise en {oe}uvre par les provinces qui, à l’exception du Québec, l'ont incorporée intégralement dans leur droit interne dans le cadre d'une autre loi. Comme son nom l'indique, la loi manitobaine traite principalement de la reconnaissance et l'exécution des ordonnances de garde rendues à l'extérieur du Manitoba. Bien que le juge La Forest, exprimant l'opinion majoritaire à ce sujet, conclue à la dichotomie des deux régimes, il affirme, néanmoins, à la p. 603:

Cependant, lorsqu'on invoque les dispositions de la Loi, il peut être justifié de se reporter à la Convention pour déterminer la ligne de conduite que les tribunaux devraient suivre puisque l'adoption de la Convention par le législateur indique qu'il est d'avis que la meilleure façon de résoudre les conflits internationaux sur la garde d'enfants est de retourner l'enfant dans son lieu de résidence habituelle. . .

27 Comme la situation au Québec se distingue de celle du Manitoba en ce que la Loi a pour unique but de donner effet à la Convention, même si elle n'en adopte pas intégralement le texte, il ne peut pas co-exister deux régimes indépendants au Québec. Au contraire, l'interdépendance entre la Convention et la Loi est consacrée tant par le préambule de la Loi qui précise que «le Québec souscrit aux principes et aux règles établis par cette Convention», que par son article premier qui pose les objectifs communs de la Loi et de la Convention. De plus, la Loi adopte telles quelles les définitions du droit de garde et du droit de visite prévues à la Convention. Ainsi, à l'image de la Convention, en ne permettant le retour immédiat d'un enfant au lieu de sa résidence habituelle que s'il est déplacé ou retenu en violation d'un droit de garde, la Loi réserve au droit de garde une protection distincte du droit de visite. À mon avis, l'interdépendance entre la Convention et la Loi invite donc à une interprétation des art. 3 et 4 de la Loi qui donne plein effet à l'objectif de la Convention, tout en tenant compte des jalons posés par l'arrêt Thomson.

28 C'est sur cette toile de fond qu'il s'agit maintenant d'interpréter la Loi et plus précisément ses art. 3 et 4 en ce qui concerne le concept de garde.

3. La Loi

29 Comme je l'ai mentionné précédemment, c'est la Loi qui, au Québec, entérine la Convention. Ce sont les art. 3 et 4 de la Loi qui sont ici pertinents et dont je vais traiter maintenant.

a) L'article 3

30 L'article 3 de la Loi déjà cité -- qui reproduit à quelques modifications près l'art. 3 de la Convention tel qu'interprété par l'arrêt Thomson -- qualifie d'illicite le déplacement ou le non-retour d'un enfant qui «a lieu en violation d'un droit de garde». À la lumière du principe dégagé par l'arrêt Thomson quant à l'objectif de la procédure de retour obligatoire mise en place par la Convention, il est clair que l'art. 3 de la Loi, en déclenchant cette procédure de retour, vise exclusivement la protection du droit de garde, et non le respect du droit de visite.

31 Le droit de garde au sens de la Loi comprend deux volets: le «droit portant sur les soins de la personne de l'enfant» et «celui de décider de son lieu de résidence»; dans certains cas, ces attributs du droit de garde sont susceptibles d'être dissociés (Eekelaar, loc. cit., aux pp. 309 et 310; J. G. McLeod, Case comment on Thomson v. Thomson (1994), 6 R.F.L. (4th) 406, aux pp. 408 et 409). Par exemple, dans l'affaire Thomson, notre Cour a jugé que l'interdiction expresse de déplacer l'enfant dont était assortie l'ordonnance provisoire de garde en faveur de la mère conférait au tribunal un droit de garde au sens de la Convention et cela, quoique cette ordonnance confiait provisoirement à la mère un «droit portant sur les soins de la personne de l'enfant».

32 À mon avis, la possibilité d'amputer le droit de garde du droit de fixer le lieu de résidence de l'enfant doit être envisagée à la lumière de l'objectif fondamental de la Loi: empêcher toute personne, y compris le parent non gardien détenteur ou non d'un droit de visite, de déplacer ou de retenir un enfant, dont un parent a obtenu la garde, dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle. Dans cette perspective, la Loi invite clairement à une interprétation large et libérale de la notion de garde. Plus précisément, le droit de garde au sens de la Loi ne saurait être interprété de manière à empêcher systématiquement le parent gardien d'exercer tous les attributs de la garde, et plus particulièrement celui du choix du lieu de résidence de l'enfant, mais au contraire il doit l'être de façon à en protéger l'exercice. À cet égard, les commentaires de K. B. Farquhar, «The Hague Convention on International Child Abduction Comes to Canada» (1983), 4 Rev. can. d. fam. 5, à la p. 15, jettent un éclairage intéressant:

[traduction] Comme il faut s'y attendre dans une convention internationale conçue pour s'appliquer au plus grand nombre de régimes juridiques possibles, il n'existe pas de définition exhaustive du terme «garde». L'alinéa 5a) prévoit plutôt que le «droit de garde» comprend «le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence». Cela révèle que le terme «garde» résume en fait ce que la Convention tend réellement à réaliser — un système qui tentera de perpétuer la continuité de l'environnement de l'enfant plutôt que de maintenir le concept juridique de la garde dans toutes ses diverses acceptions. [Je souligne.]

33 Certains auteurs ont critiqué le fait que la Convention protège uniquement le droit de garde, pourvu qu'il soit octroyé par une ordonnance de garde permanente, indépendamment des circonstances qui pourraient en dénoter la précarité dans les faits (Black et Jones, loc. cit., aux pp. 329 à 331; McLeod, loc. cit., à la p. 409). Selon Black et Jones, la reconnaissance d'un droit de garde au sens de la Convention — et par conséquent la protection de l'exercice de ses attributs tel que le droit de fixer le lieu de résidence de l'enfant — suppose la démonstration d'une certaine stabilité en ce qui a trait, notamment, à l'exercice du droit de visite. Cette critique vaut également à l'égard de la Loi qui est au même effet que la Convention à cet égard.

34 À toutes fins pratiques, cette interprétation du droit de garde requiert de la part du tribunal d'une juridiction autre que celle à laquelle l'enfant doit être retourné un examen critique du fond du droit de garde, ce qui, à mon avis, est incompatible avec la philosophie même de la Convention et de la Loi en ce qu'elle tend non seulement à alourdir et à retarder le processus de retour d'un enfant, mais aussi à en altérer fondamentalement la nature.

35 Le mécanisme de retour automatique mis en place par la Loi vise ultimement à dissuader les enlèvements d'enfants en privant le parent fugitif de toute possibilité de se faire reconnaître la garde de l'enfant dans l'État de refuge et ainsi de légitimiser la situation qu'il a créée. À cette fin, la Loi facilite le rétablissement du statu quo aussi promptement que possible suite au déplacement de l'enfant en permettant à une partie de forcer l'autre à se soumettre à la juridiction du tribunal du lieu de résidence habituelle de l'enfant pour un débat sur le fond du droit de garde. La Loi, comme la Convention, présume que l'intérêt des enfants illicitement déplacés est généralement mieux servi par un rapatriement immédiat à leur juridiction d'origine où une détermination sur le fond de la garde aurait dû avoir lieu avant leur déplacement. Une fois cette détermination faite, toutefois, la Convention et la Loi lui donnent plein effet en protégeant le droit de garde par l'entremise du processus de retour obligatoire. Voir généralement R. Schuz, «The Hague Child Abduction Convention: Family Law and Private International Law» (1995), 44 Int'l & Comp. L.Q. 771, aux pp. 775 et 776; Farquhar, loc. cit., à la p. 10; Anton, loc. cit., aux pp. 542 et 543.

36 La Convention et la Loi représentent donc un compromis entre la flexibilité que permet un examen au fond de chaque situation et l'efficacité nécessaire pour dissuader l'enlèvement international d'enfants, qui dépend notamment de la rapidité de la procédure de retour. Ainsi, tel que le précise l'art. 30 de la Loi, «[u]ne décision sur le retour de l'enfant rendue dans le cadre de la présente loi n'affecte pas le fond du droit de garde». Selon l'art. 20 de la Loi, dès que le tribunal constate qu'il y a déplacement illicite au sens des art. 3 ou 4 de la Loi, le retour de l'enfant est automatiquement ordonné, sauf dans la mesure où celui qui s'y oppose réussit à faire la preuve de l'une des exceptions y prévues, telle l'intégration de l'enfant dans son nouveau milieu. Dans cette perspective, ces exceptions, qui reconnaissent que l'intérêt des enfants peut s'opposer à une ordonnance de retour en certaines circonstances, ont généralement été interprétées de façon restrictive (Silberman, loc. cit., aux pp. 25 à 31). Sur le plan procédural, la célérité d'une demande relative au retour d'un enfant est assurée notamment par l'art. 19 de la Loi qui lui octroie la préséance prévue à l'art. 861 C.p.c. en matière d'habeas corpus. Il faut également noter que l'art. 27 de la Loi oblige le ministre de la Justice à justifier le défaut de la Cour supérieure de rendre jugement dans les six semaines du dépôt d'une demande relative au retour d'un enfant.

37 En résumé, l'art. 3 déclenche l'application de la Loi lorsque le déplacement ou le non-retour d'un enfant a lieu en violation d'un droit de garde au sens de la Loi, par opposition à un simple droit de visite. S'il est vrai qu'une ordonnance provisoire de garde assortie d'une ordonnance restreignant le déplacement d'un enfant peut priver temporairement la personne à qui la garde a été confiée du droit de fixer le lieu de résidence de l'enfant, rendant tout déplacement de l'enfant illicite au sens de l'art. 3 de la Loi, à cette exception près, cependant, l'interprétation large et libérale que doit recevoir la notion de garde au sens de la Loi ne s'en trouve en rien affectée. Une interprétation restrictive aurait pour effet d'aller à l'encontre de l'objectif même de la Loi, c'est-à-dire protéger le droit de garde et l'exercice de ses attributs, dont le choix du lieu de résidence de l'enfant. La Loi étant fondée sur la rapidité du processus de retour obligatoire et sur le principe que le fond du droit de garde des enfants illicitement déplacés ou retenus doit être déterminé par les tribunaux du lieu de leur résidence habituelle, la philosophie même de la Loi s'oppose à ce que la précarité factuelle d'une ordonnance de garde entre en jeu à ce stade de l'exercice. L'article 4 de la Loi, par contre, rencontre ces objections.

b) L'article 4

38 Alors que l'art. 3 de la Loi s'inspire textuellement de la Convention, l'art. 4 représente une initiative originale du législateur québécois. Par souci de commodité, je rappelle le texte de l'art. 4:

4. Outre les cas prévus à l'article 3, le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite s'il se produit alors qu'une instance visant à déterminer ou à modifier le droit de garde a été introduite au Québec ou dans l'État désigné où l'enfant avait sa résidence habituelle et que ce déplacement ou ce non-retour risque d'empêcher l'exécution de la décision qui doit être rendue.

Outre les cas de déplacements ou de non-retour illicites au sens de l'art. 3 de la Loi, l'art. 4, comme on peut le constater, répond précisément à l'objectif de la Convention, soit la protection du droit de garde, en permettant d'ordonner le retour d'un enfant dont le déplacement ou le non-retour «se produit alors qu'une instance visant à déterminer ou à modifier le droit de garde a été introduite au Québec ou dans l'État désigné où l'enfant avait sa résidence habituelle et que ce déplacement ou ce non-retour risque d'empêcher l'exécution de la décision qui doit être rendue». La portée de l'art. 4 doit donc être précisée plus avant à la lumière de l'interaction entre les art. 3 et 4 de la Loi et de l'objectif commun à la Convention et à la Loi.

39 L'article 4, à mon avis, ne fait qu'élargir le concept de «déplacement illicite», et non la définition du droit de garde au sens de la Loi. En vertu de l'art. 4, une partie qui est susceptible de se voir attribuer un droit de garde tel que l'entend la Loi peut réclamer le retour de l'enfant, même si le déplacement de l'enfant s'est produit avant que la décision du tribunal ne soit rendue. De cette façon, en tenant compte de la précarité manifeste d'un droit de garde lorsque le droit d'en demander la modification a effectivement été exercé, l'art. 4 assure que l'exécution de l'ordonnance de garde qui sera éventuellement rendue ne sera pas frustrée par un déplacement intempestif de l'enfant.

40 C'est à cette conception du droit de garde que s'objecte l'intimée tant en vertu de l'art. 3 que de l'art. 4 de la Loi.

41 L'intimée fait valoir deux arguments au soutien de sa prétention selon laquelle elle détenait, au Maryland, un droit de garde au sens de la Loi, rendant le déplacement de l'enfant illicite en vertu de l'art. 3 de la Loi. Bien que l'intimée reconnaisse qu'un droit de garde à priori définitif ait été attribué à l'appelant au Maryland, elle nous invite à considérer sa précarité dans le contexte factuel de l'espèce. Selon l'intimée, le fait pour l'appelant de déplacer l'enfant sans la prévenir ni obtenir son accord confère automatiquement un droit de garde au sens de la Loi aux tribunaux du Maryland puisque ce déplacement constitue une circonstance susceptible de permettre une révision de l'ordonnance de garde, tant en vertu du droit du Maryland que du droit québécois. Subsidiairement, l'intimée prétend qu'elle détenait un droit implicite de s'opposer au déplacement de l'enfant équivalant à un droit de garde au sens de la Loi. Ces deux propositions reflètent essentiellement l'interprétation que la Cour d'appel a donnée à la notion de garde au sens de la Loi en l'espèce et, à mon avis, doivent être rejetées.

42 Bien qu'elle la qualifie de «large», la Cour d'appel adopte en fait une interprétation extrêmement restrictive de la notion de garde pour conclure que l'intimée, bien que détentrice de simples droits de visite, détenait un droit de garde au sens de la Loi au moment du déplacement de l'enfant. En confondant, à toutes fins pratiques, les concepts de droit de garde et de droit de visite, cette interprétation revient à dire que tout déplacement de l'enfant fait sans le consentement du parent détenteur d'un droit de visite pourrait déclencher le mécanisme de retour obligatoire prévu à la Loi et ainsi conférer indirectement au droit de visite une protection équivalente à celle du droit de garde. À ce sujet, il est intéressant de noter les commentaires d'Anton, loc. cit., à la p. 546, qui semblent précisément exclure cette possibilité:

[traduction] Il ressort également des définitions des droits de garde et de visite à l'article 5 que le déplacement ou le non‑retour d'un enfant en contravention du droit de visite seulement ne serait pas un déplacement ou un non‑retour illicites au sens de l'article 3. Il est moins évident, mais la définition de l'expression «droit de garde» à l'article 5 le laisse au moins entendre, que la violation d'un droit consistant simplement à consentir ou à refuser un changement du lieu de résidence d'un enfant ne doit pas être interprété comme une violation du droit de garde au sens de l'article 3. Il n'a pas été donné suite à une suggestion visant à élargir la définition du terme «enlèvement» pour prévoir ce cas. [Je souligne.]

43 On pourrait, certes, affirmer que l'attribution d'un droit de garde n'est jamais définitive en raison de la fluidité dans le temps de chacune des circonstances afférentes à l'enfant susceptibles d'influer sur son meilleur intérêt. Ainsi, le déplacement d'un enfant d'un pays à un autre constitue sans aucun doute un changement important dans la situation de cet enfant et pourra justifier une demande de révision de cette attribution dans certaines circonstances. Il ne s'ensuit pas, cependant, que les tribunaux de la juridiction d'origine de l'enfant soient automatiquement investis d'un droit de garde au sens de la Loi suite à ce déplacement. Accepter une telle proposition équivaudrait à dire que toute garde est précaire et, à ce titre, chaque fois qu'un parent gardien déplacerait l'enfant, il pourrait y avoir déplacement illicite au sens de la Loi. Tel n'est pas, à mon avis, le but que poursuit la Loi, d'autant plus que la pertinence de la précarité d'un droit de garde est clairement circonscrite par l'art. 4 de la Loi qui vise la situation précise où il existe effectivement une instance visant à le faire modifier au moment du déplacement de l'enfant.

44 Je rejetterais également l'argument subsidiaire de l'intimée selon lequel l'ordonnance de garde rendue au Maryland en faveur de l'appelant comportait implicitement une interdiction de déplacer l'enfant, conférant ainsi à l'intimée un droit de garde au sens de la Loi, que cette interdiction tire sa source du droit du Maryland, du droit du Québec, des jugements déjà rendus par les tribunaux du Maryland ou encore des procédures qui y sont en cours. Cet argument découle du premier en ce qu'il adopte aussi l'adéquation fallacieuse entre le droit de garde proprement dit et le droit de demander une modification du droit de garde suite au déplacement de l'enfant.

45 Au vu du jugement du 14 mai 1991 de la Cour des appels spéciaux, le droit du Maryland reflète les principes applicables au Québec en ce qui a trait au pouvoir du parent gardien de choisir le lieu de résidence de l'enfant. En effet, le déménagement unilatéral de l'enfant par le parent gardien n'entraîne pas automatiquement une modification de l'ordonnance de garde. Cependant, un tel déménagement est susceptible de justifier une révision de cette ordonnance si le parent qui s'y oppose démontre un [traduction] «changement important de circonstances» qui affecte l'intérêt de l'enfant au point de justifier l'intervention du tribunal. Ainsi, comme c'est le cas au Québec, le droit du Maryland reconnaît que le pouvoir décisionnel du parent gardien emporte le choix du lieu de résidence de l'enfant, sous réserve de la faculté du parent non gardien de s'opposer à ce choix s'il lui apparaît contraire à l'intérêt de l'enfant.

46 Qui plus est, quoique l'arrêt Thomson n'ait pas réglé la question de savoir si une restriction implicite au déplacement d'un enfant en vertu d'une ordonnance du tribunal ou de la loi confère un droit de garde au sens de la Loi à ce tribunal ou au parent non gardien, la validité du raisonnement de l'intimée est sérieusement mise en doute par le bémol apporté par la Cour quant à l'effet d'une interdiction expresse de déplacer l'enfant dont une ordonnance de garde permanente est assortie.

47 L'intimée nous invite aussi à nous éloigner du sens littéral de l'expression «instance visant [...] à modifier le droit de garde» à l'art. 4 de la Loi de manière à y inclure toute procédure visant à modifier le droit de visite, puisque toute modification du droit de visite, en tant que démembrement du droit de garde, affecte le droit de garde et le circonscrit d'autant. À mon avis, cette interprétation doit être rejetée, car elle ne tient compte ni de l'interaction entre les art. 3 et 4, ni de l'objectif commun à la Convention et à la Loi. Comme je l'ai mentionné précédemment, seul le droit de garde est protégé par le mécanisme de retour obligatoire prévu par la Loi et l'art. 4 ne fait qu'élargir le concept de «déplacement illicite» au sens de la Loi, et non la notion de garde au sens de la Loi. Or, l'interprétation proposée par l'intimée aurait pour effet de conférer à tout droit de visite faisant l'objet d'un litige devant les tribunaux une protection équivalente à celle du droit de garde. À mon avis, ni le but ni la lettre de l'art. 4 ne supportent un tel accroc à la distinction que fait la Loi entre le droit de garde et le droit de visite. De plus, admettre que l'art. 4 de la Loi étende ainsi la portée de la Convention ne tient pas compte de l'objectif commun de la Loi et de la Convention qui invite à une interprétation harmonieuse de ces dernières.

48 Ayant disposé de cet aspect du litige, il y a lieu maintenant de décider si la Loi s'applique aux circonstances de cette affaire comme l'ont conclu le juge de première instance et la Cour d'appel.

4. Application à l'espèce

49 Le déplacement de l'enfant du Maryland au Michigan a eu lieu en novembre 1989 et le déplacement du Michigan au Québec le 13 février 1990. À cette dernière date, la décision la plus récente rendue relativement à la garde de l'enfant était celle du 29 septembre 1988 de la Cour de circuit du Maryland (confirmée par la Cour des appels spéciaux du Maryland le 8 novembre 1989) par laquelle la garde permanente de l'enfant était confiée à l'appelant et des droits de visite supervisée octroyés à l'intimée. Les requêtes présentées par l'intimée au Maryland le 15 décembre 1989 visant uniquement le respect, la modification et l'augmentation de ses droits de visite n'avaient pas encore été adjugées et l'appelant se trouvait alors au Michigan avec l'enfant. Cependant, dans le cadre de l'entente du 1er février 1990, un horaire de visites supervisées avait été établi et l'appelant s'était engagé à faire subir à l'enfant une évaluation psychiatrique au Michigan en vue de la preuve à être soumise à l'audition des requêtes de l'intimée. Le 13 février 1990, bien que l'appelant ait quitté le Michigan pour le Québec au mépris de cette entente, il avait la garde permanente de l'enfant sans restriction aucune relativement au déplacement de l'enfant.

50 À la lumière de la notion de garde selon la Loi, le déplacement de l'enfant n'était donc pas illicite au sens de l'art. 3 de la Loi. La situation ne se qualifie pas non plus de «non-retour illicite» au sens de cet article. Sur ce point, je réfère simplement aux propos du juge La Forest dans l'affaire Thomson, précitée, aux pp. 592 et 593, où il conclut que, dans cette affaire, l'ordonnance de garde obtenue ex parte en Écosse par le père suite au déplacement de l'enfant ne lui conférait pas un droit de garde rendant illicite la rétention de l'enfant au Manitoba:

Rien dans la Convention n'exige la reconnaissance d'une ordonnance de garde rendue ex post facto dans un autre ressort. [...] [L]e non-retour ne devient pas illicite uniquement après qu'une «ordonnance de retour» est rendue...

En d'autres termes, le non-retour sera illicite dès l'expiration de la période de visite, lorsque le déplacement original a été autorisé par le gardien légal de l'enfant.

51 Quant aux procédures pendantes à la date du déplacement de l'enfant, puisqu'elles ne visaient que les droits de visite de l'intimée et non le droit de garde de l'appelant, force est de conclure que l'art. 4 ne trouve pas non plus application. À cet égard, le fait que l'intimée, face au déplacement de l'enfant du Maryland au Michigan, n'ait demandé que la modification de ses droits de visite, tend à démontrer que le droit de garde de l'appelant n'était ni contesté, ni précaire, en outre que l'enfant résidait déjà au Michigan à cette époque: la distance entre le Maryland et le Michigan est appréciable même si elle est moindre que celle qui sépare le Maryland du Québec. De plus, l'intimée a admis que ce n'est que suite à la suggestion du tribunal qu'elle a déposé une requête pour changement de garde. Dans ces circonstances, les prétentions de l'intimée doivent être rejetées.

5. Conclusion

52 La Loi ne trouvant application en vertu ni de l'art. 3 ni de l'art. 4, puisqu'au moment du déplacement de l'enfant l'appelant en avait la garde au sens de la Loi et qu'il n'existait alors aucune instance visant à la faire modifier, il s'ensuit que le juge de première instance n'avait pas juridiction pour se saisir de la requête de l'appelant pour la garde de l'enfant par application de la Loi et la Cour d'appel a donc eu tort de le suivre sur ce terrain.

II

La compétence de la Cour supérieure et la notion de garde au sens du Code civil du Québec

53 Ceci dit, se pose la question de la compétence de la Cour supérieure du Québec de se saisir de la requête de l'appelant pour la garde de l'enfant en vertu du droit civil québécois. Dans l'affirmative, la notion de garde au sens du Code civil du Québec déterminera si le juge de première instance était en droit de rejeter la requête de l'appelant et si, ce faisant, il a tenu compte du meilleur intérêt de l'enfant.

1. La compétence de la Cour supérieure du Québec

54 L'article 70 C.p.c. fait du domicile de l'une ou l'autre des parties le critère de rattachement de la compétence des tribunaux québécois pour se saisir de demandes en matière familiale, dont la garde d'un enfant (Groffier, op. cit., à la p. 271). Si tant est qu'il faille recourir aux règles québécoises de conflit de juridictions applicables à l'époque du litige, il est reconnu que les tribunaux québécois sont compétents pour se prononcer sur la garde d'un enfant dès lors que ce dernier est domicilié, réside ou est physiquement présent au Québec, ou que la personne qui en a le contrôle y réside (J.-G. Castel, Droit international privé québécois (1980), aux pp. 243 à 245; mais voir l'art. 3142 C.c.Q.).

55 La notion de domicile ainsi que les conditions de changement de domicile sont définies au Code civil du Bas Canada alors en vigueur à l'époque des faits en litige. Ainsi, le domicile de toute personne se trouve «au lieu où elle a son principal établissement» et celui d'un «mineur dont la garde a fait l'objet d'une décision judiciaire [...] chez la personne qui en a la garde», comme le prévoient respectivement les art. 79 et 83 C.c.B.C. (maintenant les art. 75 et 80 C.c.Q.). Par ailleurs, l'art. 80 C.c.B.C. (maintenant l'art. 76 C.c.Q.) énonce que «[l]e changement de domicile s'opère par le fait d'une habitation réelle dans un autre lieu, joint à l'intention d'y faire son principal établissement».

56 L'appelant a déménagé du Michigan au Québec le 13 février 1990, apparemment avec l'intention de s'y établir avec l'enfant auprès de sa s{oe}ur qui s'y trouvait déjà. Cette intention transparaît, notamment, du fait que l'appelant ait demandé et obtenu, une fois au Québec, la citoyenneté canadienne pour lui-même et pour sa fille. Ainsi, lorsqu'il a présenté sa requête pour la garde de l'enfant devant la Cour supérieure du Québec le 6 mai 1991, et l'appelant et l'enfant étaient domiciliés au Québec où ils résidaient depuis presque 15 mois. À tout événement, même si le domicile de l'appelant n'était pas établi, la résidence au Québec de l'appelant et de l'enfant suffit pour fonder la compétence de la Cour supérieure suivant les règles québécoises de conflit de juridictions. Je conclus donc que le juge de première instance avait effectivement juridiction pour connaître de la requête de l'appelant pour la garde de l'enfant.

57 Une dernière question dont il faut traiter touche au pouvoir de la Cour supérieure d'ordonner le retour de l'enfant en l'instance. Dans le cadre de l'exercice de sa compétence en matière de garde, la Cour supérieure dispose des pouvoirs généraux qui lui sont reconnus à l'art. 46 C.p.c. (Société Radio-Canada c. Commission de police du Québec, [1979] 2 R.C.S. 618, à la p. 644 (le juge Beetz)). Cette disposition supplétive attribue aux tribunaux et aux juges «tous les pouvoirs nécessaires à l'exercice de leur compétence» et les habilite notamment à «rendre toutes ordonnances qu'il appartiendra pour pourvoir aux cas où la loi n'a pas prévu de remède spécifique». C'est à l'intérieur de ces pouvoirs que s'inscrit la compétence de la Cour supérieure d'ordonner le retour de l'enfant en l'espèce.

58 Je note, en passant, que l'origine des pouvoirs généraux de la Cour supérieure n'a rien à voir avec la notion de compétence parens patriae reconnue par la common law aux cours supérieures des provinces, ainsi que le souligne R. P. Kouri, "L'arrêt Eve et le droit québécois" (1987), 18 R.G.D. 643, aux pp. 648 et 649:

Traditionnellement, [la compétence parens patriae] revenait au Lord Chancellor et par la suite, elle a été assumée par la Court of Chancery d'Angleterre. Dans les provinces canadiennes de common law, selon les Judicature Acts, les cours supérieures étaient revêtues des mêmes pouvoirs que la Court of Chancery. D'ailleurs, comme nous l'avons déjà souligné, ces provinces de common law ont, chacune à tour de rôle, retenu le droit anglais dans leurs territoires. Ainsi, la délégation du pouvoir de parens patriae aux tribunaux supérieurs de ces provinces a été clairement énoncée par la législation.

En ce qui a trait à la Province de Québec, la situation est tout autre car nous n'avons pas suivi le même cheminement législatif. En premier lieu, l'Acte de Québec a réintroduit le droit d'inspiration civile de l'ancien régime, et la loi de 1793 sur la judicature avait conféré aux Cours du Banc du Roi, les pouvoirs des Cours de Prévôté, Justice Royale, Intendant et Conseil Supérieur. Jamais le législateur n'a-t-il conféré à la Cour du Banc du Roi, ni à son successeur, la Cour supérieure, les pouvoirs d'une Court of Chancery. Ces tribunaux n'ont donc jamais bénéficié d'une juridiction équivalente à celle de la Cour de chancellerie. Par voie de conséquence, dans la Province de Québec, l'exercice des prérogatives de parens patriae ne peut revenir à nos tribunaux mais relève plutôt du représentant de la Reine, le Lieutenant-gouverneur, et ce, de façon exclusive. [Renvois omis.]

L'étude exhaustive du professeur Michel Morin, «La compétence parens patriae et le droit privé québécois: un emprunt inutile, un affront à l'histoire» (1990), 50 R. du B. 827, confirme que la compétence parens patriae n'existe pas au Québec. Aux pages 901 et 902, l'auteur souligne, de surcroît, l'inutilité de cette compétence au Québec, notamment en ce qui concerne les litiges concernant les enfants:

[L]a jurisprudence civiliste a su tenir compte de l'intérêt de l'enfant, sans qu'il soit nécessaire d'emprunter à un système de droit étranger. [...] D'autre part, [...] en droit international privé, l'utilisation de la compétence parens patriae paraît contre-indiquée au Québec. Elle ajoute des critères superflus aux dispositions générales du Code civil et du Code de procédure civile. Au total, nous croyons que la jurisprudence issue de cette notion incertaine fait double emploi avec ce qui existe déjà en droit civil.

Contra: Droit de la famille -- 323, [1988] R.J.Q. 1542 (C.A.). De toute façon, il est bien établi que la compétence parens patriae ne peut être exercée par une cour qu'en l'absence d'une disposition législative spécifique (E. (Mme) c. Eve, [1986] 2 R.C.S. 388, à la p. 426 (le juge La Forest)), ce qui n'est pas le cas en l'espèce étant donné l'art. 46 C.p.c. auquel je viens de référer.

59 Ayant conclu que le juge de première instance était compétent pour connaître de la requête de l'appelant pour la garde de l'enfant, si le juge a appliqué la notion de garde selon le droit civil québécois, peu importe qu'il se soit basé sur la Loi pour exercer cette compétence. Dans cette perspective, il est utile de revenir sur la notion de garde au sens du Code civil du Québec.

2. La notion de garde au sens du Code civil du Québec

60 La notion de garde s'inscrit au Québec à l'intérieur du concept d'autorité parentale, dont elle est l'un des principaux attributs selon l'art. 647 C.c.Q. (maintenant l'art. 599): «Les père et mère ont, à l'égard de leur enfant, le droit et le devoir de garde, de surveillance et d'éducation.» Cette notion n'est définie nulle part au Code civil du Québec, sauf en ce qu'elle constitue pour les parents à la fois un droit et un devoir qui se traduisent par l'obligation pour l'enfant de la respecter. En effet, l'art. 650 C.c.Q. (maintenant l'art. 602) énonce que «[l]e mineur non émancipé ne peut, sans le consentement du titulaire de l'autorité parentale, quitter la demeure familiale.»

61 Tant que les parents font vie commune, ils exercent ensemble tous les attributs que confère l'autorité parentale, dont le devoir de garde. En cas de séparation de corps ou de divorce, cependant, l'attribution de la garde à l'un des parents ou à un tiers a pour effet d'habiliter le gardien à prendre seul toutes les décisions relatives à l'enfant. Selon l'honorable Albert Mayrand, «La garde conjointe, rééquilibrage de l'autorité parentale» (1988), 67 R. du B. can. 193, à la p. 206, «le gardien a l'avantage de l'initiative; il exerce son autorité directement sans avoir à recourir à celle du tribunal et sans être tenu de consulter son ex-conjoint».

62 Le droit d'initiative et l'autonomie décisionnelle du parent gardien s'inscrivent parfaitement dans la logique de la distinction fondamentale qui existe entre le droit de garde et le droit de visite, distinction dont découlent les rôles respectifs des parents gardien et non gardien. Ainsi, le parent non gardien ne conserve qu'un droit de surveillance à l'endroit de l'enfant, lequel droit peut être exercé au moyen du droit de visite et de sortie. C'est ce qu'exprime l'honorable Robert Lesage, «Garde ou autorité parentale; l'emprise de la sémantique» (1988), 91 R. du N. 46, à la p. 49:

Le parent non gardien n'a droit d'intervenir directement auprès de l'enfant dans les décisions courantes que dans les limites de son droit d'accès. Il n'est pas gardien. Accès n'est pas synonyme de garde alternée, même si les droits de sortie sont étendus. Le parent gardien conserve l'entière responsabilité de la personne de l'enfant. [Je souligne.]

Au même effet, voir: E. Groffier-Atala, «De la puissance paternelle à l'autorité parentale» (1977), 8 R.G.D. 223, à la p. 229; C. L'Heureux-Dubé, «La garde conjointe, concept acceptable ou non?» (1979), 39 R. du B. 835, aux pp. 850 et 851.

63 La jurisprudence abonde également en ce sens. Dans l'arrêt Dussault c. Ladouceur (1987), 14 R.F.L. (3d) 185 (C.A. Qué.), le juge Gendreau écrit, à la p. 191:

Il va de soi qu'en règle générale, lorsque la garde d'un enfant est confiée à un parent, il exerce alors tous les attributs de l'autorité parentale et l'autre parent ne s'immisce ordinairement pas dans la façon de faire du gardien, sauf dans l'exercice de son rôle de surveillance. On préserve ainsi l'unité du développement de l'enfant et évite des éparpillements et des déchirements qui pourraient lui être néfastes.

64 Le parent non gardien ne perd pas, toutefois, sa qualité de titulaire de l'autorité parentale: il peut et doit, dans la mesure où cela n'est pas incompatible avec le droit de garde du parent gardien, continuer à exercer ses devoirs de surveillance et d'éducation (P. (D.) c. S. (C.), [1993] 4 R.C.S. 141, à la p. 164 (le juge L'Heureux-Dubé); C. (G.) c. V.-F. (T.), [1987] 2 R.C.S. 244, aux pp. 281 et 282 (le juge Beetz)). Ce principe est d'ailleurs exprimé à l'art. 570 C.c.Q. (maintenant l'art. 605) en ces termes: «Que la garde des enfants ait été confiée à un des époux ou à une tierce personne, les père et mère conservent le droit de surveiller leur entretien et leur éducation et sont tenus d'y contribuer à proportion de leurs facultés.»

65 Il n'en va pas de même, cependant, en ce qui a trait au devoir de garde, troisième élément constitutif de l'autorité parentale. Selon Mayrand, loc. cit., à la p. 196:

[L]'accomplissement [du] devoir de garde [du parent non gardien] est rendu impossible par la séparation ou le divorce. Aussi longtemps qu'il est empêché d'exécuter son obligation de garde, il s'en trouve libéré; en droit de la famille comme en droit patrimonial, "à l'impossible nul n'est tenu".

Ce qui fait échec à l'exercice de son droit est précisément l'exercice du même droit par le conjoint ou l'ex-conjoint à qui le tribunal a confié l'enfant. [Renvoi omis.]

Le même auteur ajoute, à la p. 206:

Dans la proportion où l'autorité parentale du parent non-gardien est diminuée et affaiblie, celle du gardien désigné par le tribunal est renforcée. Son droit de garde au sens strict du mot, qu'il partageait avec son conjoint, devient un droit exclusif, sauf qu'il est ordinairement soumis à la faculté accordée à l'ex-conjoint de visiter et d'héberger l'enfant pour des périodes limitées.

66 Plus particulièrement, il est généralement reconnu que la notion de garde emporte, entre autres, le droit de décider du lieu de résidence de l'enfant en tant qu'attribut nécessaire de la garde. Comme le formule Mayrand, loc. cit., à la p. 195:

[L]a garde peut se définir comme le droit et le devoir qu'ont les père et mère de retenir leur enfant mineur dans leur demeure ou de déterminer le lieu de sa résidence, afin de mieux remplir envers lui leur devoir de surveillance et d'éducation. [En italique dans l'original.]

En ce sens, le professeur Monique Ouellette, Droit de la famille (3e éd. 1995), à la p. 224, est d'avis que «[l]e devoir de garde suppose que les parents vivent «physiquement» avec l'enfant». De même, selon P. B. Mignault, Le droit civil canadien (1896), t. 2, à la p. 145, ce sont les parents «qui déterminent le genre d'éducation [que l'enfant] recevra, le lieu où il doit résider pour son éducation ou pour son apprentissage».

67 À cet égard, la portée de l'attribution de la garde d'un enfant à un tiers a été examinée par notre Cour dans l'arrêt C. (G.) c. V.-F. (T.), précité, où le juge Beetz affirme, aux pp. 285 et 286:

[U]ne personne à qui un tribunal attribue la garde d'un enfant obtient de toute évidence l'exercice d'une partie de l'autorité parentale qui excède cependant la seule faculté de déterminer la résidence de l'enfant. [...] Le concept civiliste de la garde est indissociable de la présence de l'enfant. C'est ainsi que le mineur dont la garde est confiée à un tiers acquiert le domicile de cette personne (art. 83 C.c.B.-C.) Comme le souligne à juste titre le professeur Simler:

Le n{oe}ud du problème réside dans le droit de fixer la résidence de l'enfant. Il faut se rappeler que si ce droit ne définit pas à lui seul la notion de garde, c'est lui cependant qui confère au gardien le moyen indispensable pour assurer sa fonction. Il paraît donc inconcevable de parler de garde de l'enfant en l'absence de cet élément.

(P. Simler, «La notion de garde de l'enfant (sa signification et son rôle au regard de l'autorité parentale)» (1972), 70 Rev. trim. dr. civ. 685, à la p. 708.) [Les italiques sont du professeur Simler.]

Le droit civil québécois ne distinguant pas selon que la garde d'un enfant ait été confiée à un de ses parent ou à un tiers (l'art. 570 C.c.Q. (maintenant l'art. 605)), ces remarques valent pour toute attribution de garde.

68 Le pouvoir décisionnel du parent gardien quant au choix du lieu de résidence de l'enfant demeure, néanmoins, assujetti au droit du parent non gardien, détenteur ou non d'un droit de visite, d'en contester l'exercice par l'entremise du recours prévu à l'art. 653 C.c.Q. (maintenant l'art. 604) qui lui permet de saisir le tribunal «[e]n cas de difficultés relatives à l'exercice de l'autorité parentale». Comme l'expose le professeur Jean Pineau, La famille -- Droit applicable au lendemain de la «Loi 89» (1983), aux pp. 135 et 136:

Toutefois, il ne faut pas oublier que les devoirs découlant de l'autorité parentale demeurent, même si l'exercice de celle-ci est démembré. C'est pourquoi, en vertu de l'article 215 [C.c.B.C. (maintenant l'art. 605)], l'un et l'autre des père et mère conservent le droit de surveiller l'entretien et l'éducation de leurs enfants, quelle que soit la personne qui en ait obtenu la garde. Aussi, peut se poser un problème lorsque l'un des époux décide d'aller vivre à l'étranger et que la garde est confiée précisément à celui qui s'éloigne: en ce cas, le conjoint, ne pouvant plus exercer son droit de surveillance, pourrait demander que le tribunal rende une nouvelle ordonnance qui lui accorderait la garde de cet enfant. [Je souligne.]

Ainsi, le changement du lieu de résidence de l'enfant peut, en certains cas, constituer une circonstance nouvelle susceptible de justifier une modification de l'ordonnance de garde.

69 En résumé, tant la doctrine que la jurisprudence confirment que le Code civil du Québec retient une conception libérale de la notion de garde, conception dont ne fait pas partie le droit de visite, qui confère au gardien le pouvoir de prendre seul toutes les décisions au sujet de l'enfant, notamment quant au choix du lieu de sa résidence.

70 À titre d'éclairage comparatif, il est intéressant de noter que la conception libérale de garde est également bien établie en matière de divorce à notre époque, comme le fait remarquer J. D. Payne, Payne on Divorce (3e éd. 1993), à la p. 240:

[traduction] Dans les procédures en divorce au Canada, la jurisprudence tend à corroborer la conclusion qu'en l'absence de directives contraires, une ordonnance confiant la garde à un parent comporte l'attribution au parent gardien de tous les pouvoirs qui reviennent au tuteur de l'enfant. Le parent qui n'a pas la garde, mais a un droit d'accès, est donc privé des droits et responsabilités dont il était investi auparavant lorsqu'il avait la garde partagée de l'enfant. [Je souligne.]

Selon le même auteur, aux pp. 242 et 243, cette interprétation du droit de garde demeure inchangée sous l'empire de la Loi de 1985 sur le divorce, S.C. 1986, ch. 4 (maintenant la Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.)):

[traduction] Les dispositions de la Loi de 1985 sur le divorce et, en particulier, les définitions des termes «garde» et «accès» au par. 2(1) interdisent apparemment aux tribunaux canadiens de revenir à une définition étroite de la garde. Selon le par. 2(1), «[s]ont assimilés à la garde le soin, l'éducation et tout autre élément qui s'y rattache» et ««accès» comporte le droit de visite.» L'expression «sont assimilés» employée pour définir la garde implique nécessairement que le terme vise un éventail plus large de pouvoirs que ceux énumérés au par. 2(1). [...] En conséquence, en l'absence d'ordonnance modificative de l'ordonnance confiant la garde inconditionnellement à l'un des parents, par rapport à la totalité ou à l'un des éléments de la garde, l'époux qui n'a pas la garde mais un droit d'accès n'est qu'un observateur passif qui est exclu du processus décisionnel relatif aux questions concernant le bien‑être, la croissance et le développement de l'enfant. [Je souligne.]

71 Comme c'est le cas en droit civil québécois, il découle de cette conception large de la notion de garde que le choix de la résidence de l'enfant a été reconnu comme une prérogative du parent gardien, soumis au droit du parent non gardien de demander au tribunal de modifier les modalités de garde et d'accès suite à un déplacement de l'enfant (par. 17(1) et (5) de la Loi sur le divorce). Ce principe a été réitéré dans le contexte de la Loi sur le divorce à maintes reprises par la Cour d'appel du Québec: Droit de la famille -- 120, [1984] C.A. 101, à la p. 104 (le juge Mayrand); Droit de la famille -- 7, [1984] C.A. 350, à la p. 354 (les juges Mayrand et Monet, le juge Bernier étant dissident); Droit de la famille -- 190, [1985] C.A. 201, aux pp. 203 et 204 (le juge Chouinard); Droit de la famille -- 1826, [1993] R.J.Q. 1728 (C.A.), confirmé par [1995] 4 R.C.S. 592 (sub nom. P. (M.) c. L.B. (G.)). À titre d'exemple, dans cette dernière affaire, la mère, détentrice du droit de garde, a déménagé avec l'enfant du Québec en France au mépris du droit de visite du père ainsi que d'une convention entérinée par ordonnance du tribunal interdisant un tel déplacement. Quoique, dans ce cas précis, la garde de l'enfant ait éventuellement été confiée au père, le juge Proulx déclare sans équivoque qu'«au droit de garde est attaché celui de choisir le lieu de résidence de l'enfant» (p. 1735).

72 Ainsi, la notion de garde au sens du Code civil du Québec, tout comme d'ailleurs la common law et la Loi sur le divorce à cet égard, ne se distingue pas de la notion de garde telle que l'entendent la Convention et la Loi. Puisque cette notion reçoit indistinctement, sous ces différents régimes, un sens large, indépendant du droit de visite, qui comprend, notamment, le choix du lieu de résidence de l'enfant, il importe donc peu que le juge du procès se soit prononcé sur la requête de l'appelant pour la garde de l'enfant dans le cadre de la Loi plutôt que du Code civil du Québec.

73 Ceci nous amène à décider si, malgré le fait que le juge de première instance se soit mal dirigé en droit en appliquant la Loi aux circonstances de l'espèce, il en serait venu à la même conclusion s'il avait appliqué le Code civil du Québec. Dans cette perspective, il convient de rappeler le critère fondamental de l'intérêt de l'enfant en matière de garde d'enfant, nature de la requête dont le juge de première instance était saisi.

3. L'intérêt de l'enfant

74 L'intérêt de l'enfant, comme on le sait, est au c{oe}ur de toute décision relative à l'enfant. C'est le principe qui sous-tend la Convention et la Loi. C'est aussi le critère que retient le Code civil du Québec ainsi que la jurisprudence et la doctrine.

75 La primauté de l'intérêt de l'enfant est reconnue par l'objectif fondamental de la Convention que la Loi entérine, édicté au préambule de la Convention: «l'intérêt de l'enfant est d'une importance primordiale pour toute question relative à sa garde». Cet objectif s'inscrit dans la reconnaissance universelle de la primauté de l'intérêt de l'enfant, dont témoignent plusieurs documents internationaux, outre la Convention, telle la Convention relative aux droits de l'enfant, R.T. Can. 1992 no 3 qui, à son article 3, énonce que «[d]ans toutes les décisions qui concernent les enfants, [...] l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale.»

76 Dans le contexte particulier du déplacement ou du non-retour d’un enfant en violation d’un droit de garde, la Convention et la Loi présument que l’intérêt de l’enfant se situe au niveau de son retour immédiat au lieu de sa résidence habituelle pour qu’une détermination sur le fond de sa garde, le cas échéant, y ait lieu. Ainsi, l’intérêt de l’enfant tel que l’entendent la Convention et la Loi «ne doit pas être interprét[é] comme conférant au tribunal saisi de la question de savoir si un enfant doit être retourné, le pouvoir de considérer l’intérêt de l’enfant comme le ferait le tribunal dans le cadre d’une audience sur la garde» (Thomson, précité, à la p. 578 (le juge La Forest)). L’article 13 de la Convention reconnaît, toutefois, que dans certaines situations clairement définies, l’intérêt de l’enfant qui est devant le tribunal pourra exceptionnellement justifier que son retour ne soit pas ordonné (Schuz, loc. cit., à la p. 776). La Loi, qui est au même effet, prévoit que la Cour supérieure peut refuser d’ordonner le retour de l’enfant pour certains motifs, notamment s’il est démontré que l’enfant s’est intégré au Québec au sens de l’art. 20.

77 À l'instar de la notion de garde au sens de la Convention et de la Loi, c'est également le meilleur intérêt de l'enfant qui sous-tend la notion de garde au sens du Code civil du Québec. En effet, l'évolution de la notion de garde au Québec que j'ai retracée de façon détaillée dans l'arrêt P. (D.) c. S. (C.), précité, aux pp. 156 à 159, démontre qu'à la puissance paternelle s'est substitué le meilleur intérêt de l'enfant. On peut lire, aux pp. 158 et 159:

On constate donc qu'à cette époque, la puissance paternelle équivalait, à toutes fins pratiques, à un droit de propriété du père sur les enfants. Par la suite, vers les années 50, la jurisprudence évolua vers la reconnaissance des droits de l'enfant de préférence à ceux des parents, même si le père demeurait favorisé. Peu à peu, se dégagea le critère du meilleur intérêt de l'enfant dans l'attribution de la garde, parallèlement au cheminement qui visait à l'égalité des sexes.

...

Enfin, le 2 avril 1981, entra en vigueur cette partie du nouveau Code civil du Québec qui allait réformer le droit de la famille. Non seulement les époux sont-ils désormais considérés comme égaux, mais encore le meilleur intérêt de l'enfant gouverne dorénavant l'attribution de la garde des enfants.

78 À la lumière de l'évolution du droit de garde au Québec, qui est d'ailleurs semblable à celle de la common law à cet égard (King c. Low, [1985] 1 R.C.S. 87, à la p. 93 (le juge McIntyre)), il faut maintenant s'interroger sur le critère applicable en matière de garde lorsque sa détermination se fait à l'extérieur des contextes de divorce et de la séparation de corps. En effet, la Loi sur le divorce prévoit qu'en rendant une ordonnance de garde, «le tribunal ne tient compte que de l'intérêt de l'enfant à charge, défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation» (par. 16(8)). On sait également que dans le cadre de la séparation de corps, l'art. 569 C.c.Q. (maintenant l'art. 514) impose au tribunal le devoir de statuer sur la garde des enfants «dans l'intérêt de ceux-ci et le respect de leurs droits».

79 Le seul critère qui régisse les décisions prises au sujet d'un enfant dans un litige relativement à sa garde, comme dans tout autre litige qui le concerne, est formulé à l'art. 30 C.c.B.C. (maintenant l'art. 33 C.c.Q.) déjà cité: «[l]'intérêt de l'enfant et le respect de ses droits».

80 Dans l'arrêt C. (G.) c. V.-F. (T.), précité, où il s'agissait des conditions d'attribution de la garde d'un enfant à un tiers en droit civil québécois, le juge Beetz, au nom de la Cour, se prononce sur la portée de l'art. 30 C.c.B.C. en ces termes, à la p. 269:

L'intérêt de l'enfant est devenu en droit civil québécois la pierre angulaire des décisions prises à son endroit. La réforme du droit de la famille mise de l'avant en 1980 par l'adoption de la Loi instituant un nouveau Code civil et portant réforme du droit de la famille, L.Q. 1980, chap. 39, a consacré le caractère primordial du critère de l'intérêt de l'enfant. Le principe de la primauté de l'intérêt de l'enfant a alors été reconnu pour la première fois de façon non équivoque dans le Code civil . . .

Selon le juge Beetz, "[l]'application de l'art. 30 C.c.B.-C. en matière de garde ne saurait faire de doute" (p. 271). Ainsi, comme je l'ai écrit dans l'affaire P. (D.) c. S. (C.), précitée, à la p. 174: «Qu'il s'agisse, donc, de garde ou de droit de visite et de sortie, le meilleur intérêt de l'enfant qu'édicte l'art. 30 C.c.B.-C. sera le seul guide.» (Souligné dans l'original.)

81 À cet égard, la doctrine comme la jurisprudence sont unanimes. Le professeur Mireille D. Castelli, Le nouveau droit de la famille au Québec: projet de Code civil du Québec et Loi sur le divorce (1993), à la p. 225, considère que le seul critère en matière de garde est celui de l'intérêt de l'enfant prévu à l'art. 33 C.c.Q. ou, s'il s'agit d'un divorce, à l'art. 16 de la Loi sur le divorce. Le professeur Ouellette, op. cit., aux pp. 225 et 226, note que si les critères d'attribution de garde à un parent sont multiples et variés, «[t]oute la démarche vise le meilleur intérêt de l'enfant, seul critère absolu». Plus particulièrement, dans le cas du déplacement d'un enfant où surgit un conflit de juridictions, une fois établie la compétence des tribunaux québécois pour statuer sur la garde de l'enfant, il est reconnu que le tribunal doit être guidé par le meilleur intérêt de l'enfant, sans se préoccuper de la loi de son domicile (Castel, op. cit., à la p. 245; Groffier, op. cit., à la p. 144).

82 Le meilleur intérêt de l'enfant étant donc le critère gouvernant l'attribution de sa garde, il s'agit de déterminer si le juge de première instance a effectivement appliqué ce critère lorsqu'il a décidé de la requête de l'appelant pour la garde de l'enfant.

4. Application aux faits

83 Comme je l'ai déjà mentionné, que le juge ait tenu compte de la notion de garde selon la Loi plutôt que selon le Code civil du Québec est immatériel, puisque ces notions sont identiques en ce qu'elles ne se confondent pas avec le simple droit de visite, particulièrement en ce qui concerne le choix du lieu de résidence de l'enfant lorsqu'aucune restriction n'est attachée à l'ordonnance de garde à cet égard, comme c'est le cas en l'espèce. Étant acquis qu'il était loisible pour l'appelant de déménager avec l'enfant, la seule question que le juge de première instance avait donc à se poser, selon le Code civil du Québec, consistait à décider s'il était effectivement dans l'intérêt de l'enfant, suite à ce déménagement qu'elle demeure avec son père dans les circonstances révélées par la preuve.

84 Même si le juge a rejeté la requête de l'appelant pour la garde de l'enfant en application des art. 3 et 20 de la Loi, il s'est effectivement prononcé sur le meilleur intérêt de l'enfant. Bien que la seule question portait, selon lui, sur l'intégration de l'enfant dans son nouveau milieu, à la lecture du jugement et de l'analyse exhaustive de la preuve à laquelle le juge s'est livré après 14 jours d'enquête et d'audition, il ne fait aucun doute, à mon avis, qu'il a non seulement tenu compte du meilleur intérêt de l'enfant, mais aussi déterminé qu'il était dans cet intérêt qu'elle retourne avec sa mère.

85 La prise en considération du meilleur intérêt de l'enfant ressort nettement, par exemple, de la décision du juge du procès de permettre la preuve des relations des parties avec l'enfant au-delà de la période d'intégration de l'enfant au Québec. Malgré l'objection de l'appelant à cet égard, cette preuve était pertinente, selon lui, afin de déceler quelque risque de danger physique ou psychologique de nature à influer sur sa décision relativement à l'enfant. Par ailleurs, ce n'est qu'après s'être assuré que l'intimée ne présenterait aucun danger de préjudice physique ou psychologique pour l'enfant que son retour avec l'intimée fut ordonné.

86 C'est sans équivoque que le juge exprime sa conviction que la précarité extrême de l'état psychologique de l'enfant est due, en grande partie, au comportement de l'appelant. Il constate, par exemple, que [traduction] «l'enfant n'a plus aucune intimité, étant entre autres obligée d'écrire ses impressions après chaque visite auprès de sa mère dans un document qui est lu par son père» (p. 120). Par ailleurs, les conclusions du juge sur l'état psychologique de l'enfant sont aussi fort révélatrices, la décrivant comme ayant une [traduction] «fausse image de soi», comme une prisonnière d'une [traduction] «camisole de force sur le point de céder», allant même jusqu'à déclarer qu'elle est [traduction] «sur la voie d'une maladie mentale, peut‑être plus tôt qu'on ne le croit, et que le dommage est déjà fait» (p. 120). Ainsi, après 14 jours d'enquête et d'audition durant lesquels il a eu l'inestimable avantage de voir et d'entendre toutes les parties intéressées au litige, y compris l'enfant, ainsi que trois témoins experts, le juge conclut (à la p. 120):

[traduction] ... cette affaire est si terrible que je crois en toute conscience que, même si elle est libre comme l'air, cette enfant vit dans une prison psychologique subtile créée par un père sincère et très intelligent.

Je dois conclure que cette enfant a été marginalisée et est dans un état psychologique précaire . . .

87 À ce stade, il convient de rappeler qu'il y a lieu d'accorder une grande déférence aux conclusions de fait du juge de première instance. Selon une jurisprudence bien établie, l'intervention d'une cour d'appel dans les conclusions de fait du juge de première instance n'est justifiée que si le juge a commis une erreur manifeste, a ignoré une preuve déterminante ou un élément de preuve pertinent, a mal compris la preuve ou en a tiré des conclusions erronées (P. (D.) c. S. (C.), précité, aux pp. 188 et 189 (le juge L'Heureux-Dubé)). À l'instar de la Cour d'appel, je ne relève aucune erreur de cette nature de la part du juge de première instance en l'espèce. Par conséquent, à la lumière de ces conclusions de fait qui sont par ailleurs non contestées devant nous, il m'apparaît que le juge de première instance a eu raison de conclure qu'il était dans l'intérêt de l'enfant d'ordonner son retour avec sa mère.

88 En définitive, malgré le fait que le débat devant le juge du procès se soit déroulé dans le cadre de la Loi, et qu'il concernait une requête pour la garde de l'enfant, ce débat a ultimement porté sur le meilleur intérêt de l'enfant. Quelle qu'ait été la loi appliquée, le juge de première instance, à partir d'une preuve complète, a conclu qu'il était contraire à l'intérêt de l'enfant de demeurer avec l'appelant. En conséquence, il a rejeté la requête de l'appelant et, comme il en avait le pouvoir dans le cadre de l'exercice de sa compétence, a ordonné le retour de l'enfant aux États-Unis en s'assurant préalablement que son intérêt serait préservé par une telle ordonnance. À la date à laquelle ce jugement fut rendu, il faut noter que le jugement le plus récent rendu au Maryland relativement à la garde de l'enfant était celui du 8 mai 1990 de la Cour de circuit (confirmé le 14 mai 1991 par la Cour des appels spéciaux) par lequel l'ordonnance originale de garde de l'enfant en faveur de l'appelant avait été modifiée ex parte de façon à accorder la garde à l'intimée jusqu'à ce qu'un débat sur le fond de cette question ait lieu. L'ordonnance de retour de l'enfant dans ce contexte est de la nature d'une ordonnance provisoire.

89 Le juge s'étant déjà prononcé sur le meilleur intérêt de l'enfant en rejetant la requête de l'appelant, il n'y a aucun avantage à retourner le dossier en première instance pour une détermination sur le fond de la garde de l'enfant, d'autant plus, d'ailleurs, que l'intimée ne l'a pas requis dans ses conclusions devant la Cour supérieure, la Cour d'appel ou notre Cour et vu les procédures engagées au Maryland là où l'enfant et sa mère sont retournées.

V. Résumé

90 Même si les parties ont admis que la Loi s'appliquait au litige, les tribunaux n'étaient pas liés par cette admission. En l'instance, compte tenu de la notion large de garde reconnue par la Convention et entérinée par la Loi, celle-ci ne trouve pas application. En effet, au moment du déplacement de l'enfant, l'intimée ne détenait pas un droit de garde au sens de la Loi et il n'existait aucune instance visant à modifier le droit de garde de l'appelant, droit qui lui avait été attribué de façon permanente.

91 Étant donné que l'enfant était domiciliée ou résidait au Québec avec l'appelant, l'art. 70 C.p.c. ainsi que les règles québécoises de conflit de juridictions attribuaient compétence à la Cour supérieure pour connaître de la requête de l'appelant pour la garde de l'enfant. À cet égard, le meilleur intérêt de l'enfant était le seul critère devant guider le tribunal en vertu de l'art. 30 C.c.B.C. (maintenant l'art. 33 C.c.Q.).

92 Que le juge de première instance ait disposé de la requête de l'appelant dans le cadre de la Loi plutôt que du Code civil du Québec est sans conséquence. Tous deux retiennent une notion large de garde — notion dont ne fait pas partie le droit de visite, notamment en ce qui concerne le choix du lieu de résidence de l'enfant — et le meilleur intérêt de l'enfant est la norme commune. En l'espèce, le juge a effectivement déterminé que l'enfant était en danger avec son père appliquant le test du meilleur intérêt de l'enfant. De surcroît, comme il en avait le pouvoir en vertu de l'art. 46 C.p.c. dans le cadre de sa compétence en matière de garde, le juge a ordonné le retour de l'enfant aux États-Unis après avoir conclu que son intérêt serait préservé par une telle ordonnance.

93 Compte tenu de la déférence dont il y a lieu de faire preuve à l'endroit des conclusions de fait du juge du procès, qui a entendu toutes les parties intéressées ainsi qu'une longue preuve d'experts, de la notion de garde au sens du Code civil du Québec, similaire à celle qui prévaut en vertu de la Loi, ainsi que du critère du meilleur intérêt de l'enfant qui l'a effectivement guidé pour rejeter la requête de l'appelant et ordonner le retour de l'enfant aux États-Unis, la décision du juge de première instance doit être confirmée.

VI. Dispositif

94 Bien que pour des motifs différents de ceux de la Cour d'appel, je suis d'avis que le dispositif du jugement de la Cour supérieure est bien fondé. Par conséquent, je rejetterais le pourvoi avec dépens.

Version française des motifs rendus par

95 Le juge Sopinka — Je suis d'accord avec le juge L'Heureux‑Dubé, avec la même réserve que celle exprimée par le juge McLachlin.

Version française des motifs rendus par

96 Le juge Cory — Je suis d'accord avec le juge L'Heureux‑Dubé, avec la même réserve que celle exprimée par le juge McLachlin.

Pourvoi rejeté avec dépens.

Procureur de l'appelant: Ghislain Richer, Sherbrooke.

Procureurs de l'intimée: Laroche Alric, Sherbrooke.

Procureurs du mis en cause Blais: Lecompte, Allaire & Chiasson, Sherbrooke.

Références :

Jurisprudence
Citée par le juge McLachlin
Arrêt mentionné: Gordon c. Goertz, [1996] 1 R.C.S. 27.
Citée par le juge L'Heureux‑Dubé
Arrêt appliqué: Thomson c. Thomson, [1994] 3 R.C.S. 551
arrêts mentionnés: Messier c. Palomba, [1992] R.D.J. 548
Équipements Lefco Inc. c. Roche Ltée, [1993] R.D.J. 234
Hamel c. Cie Trust Royal, [1990] R.J.Q. 2178
Montana c. Développements du Saguenay Ltée, [1977] 1 R.C.S. 32
Société Radio‑Canada c. Commission de police du Québec, [1979] 2 R.C.S. 618
Droit de la famille -- 323, [1988] R.J.Q. 1542
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Dussault c. Ladouceur (1987), 14 R.F.L. (3d) 185
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C. (G.) c. V.‑F. (T.), [1987] 2 R.C.S. 244
Droit de la famille -- 120, [1984] C.A. 101
Droit de la famille -- 7, [1984] C.A. 350
Droit de la famille -- 190, [1985] C.A. 201
Droit de la famille -- 1826, [1993] R.J.Q. 1728, conf. par [1995] 4 R.C.S. 592 (sub nom. P. (M.) c. L.B. (G.))
King c. Low, [1985] 1 R.C.S. 87.
Lois et règlements cités
Code civil du Bas Canada, art. 30 [mod. 1980, ch. 39, art. 3], 79, 80, 81, 83 [rempl. idem, art. 12
mod. 1989, ch. 54, art. 79].
Code civil du Québec [ad. L.Q. 1980, ch. 39, art. 1], art. 569, 570, 647, 650, 653.
Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64, art. 33, 75, 76, 80, 514, 599, 602, 604, 605, 3142.
Code de procédure civile, L.R.Q., ch. C‑25, art. 46 [mod. 1992, ch. 57, art. 422], 70 [rempl. 1982, ch. 17, art. 8
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mod. 1992, c. 57, art. 194], 164, 523 [mod. 1985, c. 29, art. 11
mod. 1992, ch. 57, art. 422], 861.
Convention relative aux droits de l'enfant, R.T. Can. 1992 no 3, art. 3.
Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, R.T. Can. 1983 no 35, préambule, art. 1, 3, 5, 11, 12, 13, 21.
Loi sur le divorce, L.R.C. (1985), ch. 3 (2e suppl.), art. 16(8), 17(1), (5).
Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants, L.R.Q., ch. A‑23.01, préambule, art. 1, 2, 3, 4, 19, 20, 25, 27, 28, 30, 31, 32.
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Proposition de citation de la décision: W. (V.) c. S. (D.), [1996] 2 R.C.S. 108 (2 mai 1996)

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Origine de la décision

Date de la décision : 02/05/1996
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