R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., [1996] 2 R.C.S. 672
N.T.C. Smokehouse Ltd. Appelante
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Le procureur général de la Colombie‑Britannique,
la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada,
le Fisheries Council of British Columbia,
la British Columbia Fisheries Survival Coalition
et la British Columbia Wildlife Federation,
le First Nations Summit,
Delgamuukw et autres,
Howard Pamajewon, Roger Jones, Arnold Gardner,
Jack Pitchenese et Allan Gardner Intervenants
Répertorié: R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd.
No du greffe: 23800.
1995: 27, 28, 29 novembre; 1996: 21 août.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L'Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.
en appel de la cour d'appel de la colombie‑britannique
POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (1993), 80 B.C.L.R. (2d) 158, 29 B.C.A.C. 273, 48 W.A.C. 273, [1993] 5 W.W.R. 542, [1993] 4 C.N.L.R. 158, rejetant l'appel d'un jugement du juge Melvin de la Cour de comté (1990), 9 W.C.B. (2d) 439, qui avait rejeté l'appel de la déclaration de culpabilité prononcée par le juge MacLeod de la Cour provinciale. Pourvoi rejeté, les juges L'Heureux‑Dubé et McLachlin sont dissidentes.
David M. Rosenberg et Hugh Braker, pour l'appelante.
S. David Frankel, c.r., et Cheryl J. Tobias, pour l'intimée.
Paul J. Pearlman, pour l'intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.
Patrick G. Foy, pour l'intervenante la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada.
J. Keith Lowes, pour l'intervenant le Fisheries Council of British Columbia.
Christopher Harvey, c.r., et Robert Lonergan, pour les intervenantes la British Columbia Fisheries Survival Coalition et la British Columbia Wildlife Federation.
Harry A. Slade, Arthur C. Pape et Robert C. Freedman, pour l'intervenant le First Nations Summit.
Stuart Rush, c.r., et Michael Jackson, pour les intervenants Delgamuukw et autres.
Arthur C. Pape et Clayton C. Ruby, pour les intervenants Howard Pamajewon, Roger Jones, Arnold Gardner, Jack Pitchenese et Allan Gardner.
Version française du jugement du juge en chef Lamer et des juges La Forest, Sopinka, Gonthier, Cory, Iacobucci et Major rendu par
Le Juge en chef —
I. Les faits
1 L’appelante, N.T.C. Smokehouse Ltd., est une société constituée en personne morale qui possède et exploite une usine de transformation alimentaire près de Port Alberni, en Colombie‑Britannique. Elle a été accusée, en application du par. 61(1) de la Loi sur les pêcheries, S.R.C. 1970, ch. F‑14, d'avoir acheté et d'avoir vendu du poisson qui n’avait pas été pris en vertu d’un permis de pêche commerciale, infractions prévues au par. 4(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/84‑248, et d’avoir acheté et vendu du poisson pris en vertu d’un permis de pêche de subsistance des Indiens, infractions prévues au par. 27(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique.
2 Les accusations concernant l’achat de saumon par l’appelante découlaient d’une série d’opérations survenues entre le 7 et le 23 septembre 1986 et dans le cadre desquelles celle‑ci a acheté 119 435 livres de saumon quinnat pris par des membres des bandes de Sheshaht et d’Opetchesaht. Le ministère des Pêches et Océans avait délivré des permis de pêche de subsistance des Indiens autorisant des membres des deux bandes susmentionnées à pêcher dans la rivière Somass durant trois périodes de deux jours, entre le 7 et le 23 septembre 1986. Tout le poisson acheté par l’appelante a été pris en vertu de ces permis de pêche de subsistance des Indiens.
3 Les accusations concernant la vente de saumon par l’appelante découlaient d’une série d’opérations survenues entre le 8 septembre et le 24 octobre 1986 et dans le cadre desquelles celle-ci a vendu environ 105 302 livres de saumon quinnat qu’elle avait achetées à des membres des bandes de Sheshaht et d’Opetchesaht. Le saumon a été vendu aux entreprises suivantes: Jay Margetis Fish Ltd., Kingfisher Enterprises, Pacific Salmon Industries Ltd. et Maranatha Seafoods Ltd.
4 À la date où les accusations ont été déposées contre l’appelante, le par. 27(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique était ainsi rédigé:
27. . . .
(5) Il est interdit à quiconque de vendre, d’échanger ou d’offrir de vendre ou d’échanger du poisson pris en vertu d’un permis de pêche de subsistance des Indiens.
Le paragraphe 4(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique portait:
4. . . .
(5) Il est interdit à quiconque d’acheter, de vendre, d’échanger ou de tenter d’acheter, de vendre ou d’échanger du poisson ou des parties de poisson, autre que du poisson pris légalement aux termes d’un permis de pêche commerciale délivré par le Ministre ou le Minister of Environment de la Colombie‑Britannique.
5 L’appelante n’a contesté aucun de ces faits, fondant plutôt sa défense sur la thèse que, dans les circonstances, les dispositions réglementaires portaient atteinte aux droits ancestraux reconnus et confirmés par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, et qu’elles étaient donc, par l’effet de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, inopérantes à son égard. Voici le texte du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982:
35. (1) Les droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés.
II. Les décisions des juridictions inférieures
Cour provinciale
6 Au procès, l’appelante a soutenu qu’un règlement administratif pris par la bande de Sheshaht, conformément à l’al. 81(1)o) de la Loi sur les Indiens, S.R.C. 1970, ch. I‑6, rendait le Règlement inapplicable. Cet argument a été rejeté par le juge du procès pour le motif que le règlement administratif ne s’applique pas à la pêche dans la rivière Somass, étant donné que celle‑ci ne se trouve pas à l’intérieur des limites de la réserve de Sheshaht. Cet argument n’a pas été avancé devant notre Cour.
7 L’appelante a également prétendu que le Règlement portait atteinte au droit ancestral des Sheshaht et des Opetchesaht de vendre du poisson. Le juge du procès n’a pas retenu cet argument parce que, même s’il existait des éléments de preuve tendant à indiquer qu’il y avait eu commerce et échange de saumon entre les Sheshaht et les Opetchesaht, la preuve indiquait aussi que [traduction] «les ventes ont été plutôt rares». En conséquence, le juge du procès a déclaré l’appelante coupable d’avoir vendu du saumon pris en vertu d’un permis de pêche de subsistance des Indiens, contrairement au par. 27(5) du Règlement, et d’avoir acheté du saumon n’ayant pas été pris en vertu d’un permis de pêche commerciale, contrairement au par. 4(5) du Règlement. Les autres accusations portées contre l’appelante ont été rejetées en application du principe énoncé dans l’arrêt Kienapple c. La Reine, [1975] 1 R.C.S. 729.
Cour de comté de l’île de Vancouver (1990), 9 W.C.B. (2d) 439
8 La déclaration de culpabilité de l’appelante a été confirmée par la Cour de comté de l’île de Vancouver. Le juge Melvin de la Cour de comté a rejeté l’argument avancé par l’appelante -- et qui a été abandonné devant notre Cour -- que le Règlement de pêche outrepassait le pouvoir du gouvernement fédéral. Il a également souscrit à l’avis du juge du procès que la rivière Somass ne se trouvait pas à l’intérieur des limites de la réserve de Sheshaht et donc que le règlement administratif de la bande ne pouvait être invoqué en défense à l’encontre des accusations portées. Le juge Melvin n’a pas tranché de façon décisive la question de savoir si l’appelante avait établi le droit ancestral des Sheshaht et des Opetchesaht de vendre du poisson. Il a repoussé l’argument de l’appelante sur ce point pour le motif que, même si un tel droit existe, [traduction] «le règlement, tel qu’il existe, est soit nécessaire pour assurer une gestion et une conservation judicieuses de la ressource, soit dans l’intérêt public, et, à ce titre, il est valide et exécutoire». Le juge Melvin a cependant fait remarquer, à l’instar du juge du procès, que la preuve tendant à indiquer l’existence d’un droit d’échanger ou de vendre du saumon était [traduction] «un peu mince».
Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (1993), 80 B.C.L.R. (2d) 158
9 Écrivant en son nom et au nom de deux de ses collègues, le juge Wallace a confirmé les jugements des tribunaux inférieurs, souscrivant essentiellement à la décision du juge Melvin sur la contestation par l’appelante du pouvoir du gouvernement fédéral de prendre le règlement en cause et à la conclusion du juge Melvin que la rivière Somass ne se trouvait pas à l’intérieur des limites de la réserve de Sheshaht. Quant à la question des droits ancestraux, le juge Wallace a statué qu’il ne convenait pas de modifier la décision du juge Melvin que la vente de poisson à des fins commerciales n’était pas un droit ancestral, étant donné que ce point avait été tranché en tant que question de fait. Même si cela n’était pas nécessaire, compte tenu de sa décision sur l’existence d’un droit ancestral, le juge Wallace a examiné brièvement la question de savoir s’il y avait eu extinction du droit. Il n’a pas décidé si les mesures prises par le gouvernement auraient été suffisantes pour entraîner l’extinction du droit de vendre du poisson, si on avait conclu à l’existence d’un tel droit. Toutefois, contrairement au juge Lambert, il a statué que l’arrêt de notre Cour R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, n’avait pas tranché cette question de manière décisive.
10 Le juge Hutcheon a souscrit à l’avis de son collègue. Pour ce qui est de savoir si l’appelante avait fait la preuve de l’existence d’un droit ancestral, il a conclu, à la p. 186, que la réponse à la question de savoir si les droits ancestraux des Sheshaht et des Opetchesaht incluaient le droit de vendre du poisson était une [traduction] «conclusion de fait qui était fondée sur la preuve», de sorte que la Cour d’appel était [traduction] «incompétente pour examiner ce moyen d’appel».
11 Le juge Lambert a exprimé sa dissidence. Il a conclu que le juge du procès avait commis une erreur de droit en tenant compte seulement de la situation des Sheshaht et des Opetchesaht avant le contact avec les Européens, et que, en conséquence, la Cour d’appel était compétente pour examiner cette décision. S’appuyant sur sa décision dans l’affaire R. c. Van der Peet (1993), 80 B.C.L.R. (2d) 75, et sur la position qu’il y avait prise relativement à la nécessité d’identifier les droits ancestraux en fonction de l’importance des coutumes, pratiques et traditions pour les autochtones visés, le juge Lambert a conclu, au par. 159, que les Sheshaht et les Opetchesaht avaient le droit [traduction] «de prendre et, s’ils le désirent, de vendre eux‑mêmes et par l’entremise d’autres Sheshaht et Opetchesaht, suffisamment de saumon pour assurer à tous ceux qui souhaitent pêcher — ainsi qu’aux personnes à leur charge —, compte tenu de leurs autres ressources financières, une subsistance convenable . . .» (en italique dans l’original). En outre, le juge Lambert a décidé que le ministère public n’avait pas démontré que le droit avait été éteint, se fondant à cet égard sur l’arrêt Sparrow, précité, pour affirmer que le règlement de pêche pris par le gouvernement fédéral ne permettait pas d’établir une intention claire et manifeste en ce sens. Il a aussi conclu, au par. 163, que les droits des Sheshaht et des Opetchesaht avaient été clairement violés par les dispositions législatives et que, comme il ne [traduction] «faisait aucun sens» d’autoriser des gens à prendre en moyenne trois quarts de tonne de poisson mais de ne pas leur permettre de vendre le poisson, la violation n’était pas justifiée. En conséquence, le juge Lambert aurait fait droit à l’appel et acquitté l’appelante de tous les chefs d’accusation.
III. Moyens d’appel
12 L’autorisation de pourvoi devant notre Cour a été accordée le 10 mars 1994: [1994] 1 R.C.S. ix. Les questions constitutionnelles suivantes ont été formulées:
1. Le paragraphe 4(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/84‑248, tel qu’il se lisait en septembre 1986, est‑il, dans les circonstances de la présente affaire, inopérant à l’égard de l’appelante en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en raison des droits ancestraux au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qu’elle invoque?
2. Le paragraphe 27(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/84‑248, tel qu’il se lisait en septembre 1986, est‑il, dans les circonstances de la présente affaire, inopérant à l’égard de l’appelante en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en raison des droits ancestraux au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qu’elle invoque?
L’appelante se pourvoit pour le motif que la Cour d’appel a fait erreur en faisant une distinction entre la pêche à des fins de consommation et la pêche à des fins commerciales pour déterminer la portée des droits ancestraux des Sheshaht et des Opetchesaht. Elle a soutenu que la Cour d’appel a fait cette distinction parce qu’elle n’a pas tenu compte du point de vue des autochtones. L’appelante a affirmé en outre que, lorsqu’on définit des droits ancestraux, ceux‑ci ne devraient être assujettis à [traduction] «aucune limite», et que toute limite imposée à ces droits doit être justifiée par le ministère public, conformément au critère énoncé dans Sparrow.
13 Delgamuukw et autres, Howard Pamajewon et autres et le First Nations Summit sont intervenus pour soutenir l’appelante. Le procureur général de la Colombie-Britannique, le Fisheries Council of British Columbia, la British Columbia Fisheries Survival Coalition et la British Columbia Wildlife Federation sont intervenus pour appuyer l’intimée.
IV. Analyse
14 Pour statuer sur la revendication de l’appelante, notre Cour doit appliquer les principes qu’elle a énoncés dans l’arrêt rendu à la même date R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507. Dans cet arrêt, notre Cour a conclu, au par. 46, que pour constituer un droit ancestral une activité doit être «un élément d’une coutume, pratique ou tradition faisant partie intégrante de la culture distinctive du groupe autochtone qui revendique le droit en question». En l’espèce, il s’agit donc de décider si l’appelante a fait la preuve que, en vendant du poisson à l’appelante, les Sheshaht et les Opetchesaht exerçaient un droit ancestral.
15 À titre de remarque préliminaire, il convient de signaler que le droit ancestral revendiqué en l’espèce n’est pas un droit dont l’appelante serait elle‑même titulaire, mais plutôt un droit qui, affirme‑t‑on, serait détenu par les Sheshaht et les Opetchesaht. Toutefois, étant donné que, pour que l’appelante soit déclarée coupable, il est nécessaire que la vente du poisson par les Sheshaht et les Opetchesaht ait été illégale, l’appelante a le droit de faire valoir en défense, contre les accusations qu’on lui reproche, l’existence d’un droit ancestral qui serait détenu par les Sheshaht et les Opetchesaht, qui serait reconnu et confirmé par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 et qui réfuterait l’illégalité de la vente de saumon par les membres des bandes de Sheshaht et d’Opetchesaht.
16 J’aborde maintenant l’application du critère établi dans Van der Peet. Comme il a été jugé dans cet arrêt, la première étape de l’analyse de la revendication d’un droit ancestral par notre Cour consiste à déterminer la nature précise de la revendication de l’appelante, en tenant compte de facteurs tels que la nature de l’acte qui, affirme‑t‑on, aurait été accompli en vertu d’un droit ancestral, la nature du règlement gouvernemental qui porterait atteinte à ce droit et la coutume, pratique ou tradition invoquée comme fondement de celui‑ci.
17 Dans Van der Peet, le droit ancestral revendiqué a été caractérisé non pas comme étant le droit de pêcher commercialement, mais simplement celui d’échanger du poisson contre de l’argent ou d’autres biens. Le droit a été caractérisé de la sorte parce que l’opération faite par Mme Van der Peet — vente de 10 saumons pour 50 $ — ne pouvait être qualifiée de «commerciale» que dans le sens le plus large du terme. Qui plus est, la disposition du règlement en application de laquelle cette dernière a été inculpée interdisait complètement la vente ou l’échange de poisson pris en vertu d’un permis de pêche de subsistance des Indiens, indépendamment de la nature ou de l’ampleur de l’opération.
18 Cependant, dans le présent pourvoi, le droit revendiqué par l’appelante semble se rapprocher davantage du droit de pêcher commercialement que ce n’était le cas dans Van der Peet. La vente de plus de 119 000 livres de saumon par 80 personnes, quantité qui s’élève à environ 1 500 livres de saumon par personne, semble se rapprocher davantage d’un acte de commerce — [traduction] «échange de produits ou de services, particulièrement sur une grande échelle» (je souligne), Concise Oxford Dictionary (7e éd. 1982) — que l’opération effectuée par Mme Van der Peet, fait qui tend à indiquer que, en réalité, la prétention de l’appelante est que les Sheshaht et les Opetchesaht possèdent le droit ancestral de pêcher commercialement.
19 Cela dit, les dispositions réglementaires en vertu desquelles l’appelante a été inculpée, tout comme celle en litige dans Van der Peet, interdisent complètement la vente ou l’échange de saumon pris en application d’un permis de pêche de subsistance des Indiens ou sans détenir un permis de pêche commerciale. Cela tend à indiquer que, malgré l’ampleur des ventes et échanges faits par les Sheshaht et les Opetchesaht, la meilleure façon de caractériser leur revendication est celle donnée dans Van der Peet — c’est‑à‑dire la revendication du droit d’échanger du poisson contre de l’argent ou d’autres biens. Si les dispositions réglementaires interdisent complètement la vente ou l’échange, et que les Sheshaht et les Opetchesaht possèdent le droit ancestral d’échanger du saumon contre de l’argent ou d’autres biens, il est alors à tout le moins possible de faire valoir que ces dispositions constituent une atteinte injustifiable aux droits ancestraux des Sheshaht et des Opetchesaht, et qu’elles sont inconstitutionnelles dans la mesure où elles s’appliquent à l’appelante.
20 La difficulté que pose la détermination de la nature de la revendication de l’appelante en l’espèce peut être évitée. La revendication du droit ancestral d’échanger du poisson commercialement impose à l’appelante un fardeau plus lourd que la revendication du droit d’échanger du poisson contre de l’argent ou d’autres biens. En effet, pour étayer la seconde revendication, l’appelante n’a qu’à démontrer que l’échange de poisson contre de l’argent ou d’autres biens faisait partie intégrante de la culture distinctive des Sheshaht et de celle des Opetchesaht, tandis que pour étayer la première l’appelante doit établir que l’échange de poisson contre de l’argent ou d’autres biens, sur une échelle qu’il convient de qualifier de commerciale, faisait partie intégrante de ces cultures distinctives. Démontrer qu’il y avait des échanges de poisson sur une échelle commerciale reviendrait nécessairement à établir par la même occasion que l’échange de poisson contre de l’argent ou d’autres biens faisait partie intégrante de la culture distinctive des Sheshaht et de celle des Opetchesaht. En raison de ce rapport entre les deux revendications, si l’appelante ne parvient pas à démontrer que l’échange de poisson contre de l’argent ou d’autres biens faisait partie intégrante de la culture distinctive des Sheshaht ou des Opetchesaht, elle n’aura pas non plus établi que l’échange de poisson sur une échelle commerciale faisait partie intégrante de leur culture distinctive.
21 En conséquence, dans le présent jugement, on considérera d’abord que l’appelante prétend que les Sheshaht et les Opetchesaht ont le droit d’échanger du poisson contre de l’argent ou d’autres biens. La prétention que les Sheshaht et les Opetchesaht ont le droit de pêcher commercialement ne sera examinée que si le bien‑fondé de la revendication du droit d’échanger du poisson contre de l’argent ou d’autres biens a été établi.
22 Conformément à la deuxième étape de l’analyse établie dans Van der Peet, notre Cour doit déterminer si, avant le contact avec les Européens, la coutume, la pratique ou la tradition que l’on prétend être un droit ancestral faisait partie intégrante de la société autochtone distinctive en cause. Notre Cour doit donc décider si, dans le présent cas, l’échange de poisson contre de l’argent ou d’autres biens peut être qualifié de caractéristique fondamentale, importante ou déterminante de la culture distinctive des Sheshaht et de celle des Opetchesaht.
23 Aux fins de cette analyse, aucune distinction ne sera faite entre la culture des Sheshaht et celle des Opetchesaht, puisque ni l’appelante dans son mémoire ni les juridictions inférieures dans leur décision n’en ont faite. De plus, la preuve produite au procès n’a pas établi de distinction entre la culture des deux bandes et leur histoire. Normalement, comme l’examen de la question de savoir si un droit ancestral existe ou non doit porter spécifiquement sur le groupe autochtone particulier qui revendique ce droit, les distinctions entre les différents demandeurs autochtones sont importantes. En l’espèce, toutefois, il ne semble pas y avoir, dans les faits, de distinctions importantes entre les Sheshaht et les Opetchesaht.
24 Je tiens également à souligner, au sujet de la deuxième étape de l’analyse établie dans Van der Peet, que la réponse à la question de savoir si l’échange de saumon fait partie intégrante de la culture distinctive des Sheshaht et de celle des Opetchesaht dépend, dans une large mesure, de la preuve factuelle dont disposait le juge au procès, et, devant nous en appel, des conclusions de fait tirées par ce dernier. Je ne suis pas d’accord avec la position des juges de la majorité de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique que, en l’espèce, la décision du juge du procès était purement une décision sur une question de fait. Toutefois, l’issue du pourvoi dépendra dans une large mesure des conclusions de fait du juge du procès, le juge MacLeod.
25 Comme il a été souligné dans Van der Peet, les conclusions de fait tirées par le juge du procès ne doivent pas, en l’absence d’erreur manifeste et dominante, être modifiées en appel. Dans le présent pourvoi, il n’a pas été plaidé — et il ne ressort pas non plus de l’examen de la preuve et de la transcription des débats — que le juge du procès a fait une telle erreur en analysant la preuve. Par conséquent, la question que notre Cour doit trancher est simplement celle de savoir si les conclusions de fait tirées par le juge du procès établissent que l’échange de poisson contre de l’argent ou d’autres biens par les Sheshaht et les Opetchesaht était une caractéristique suffisamment importante, fondamentale et déterminante de leur culture pour constituer un droit ancestral.
26 Au procès, après avoir étudié la preuve, le juge MacLeod a tiré les conclusions de fait qui suivent relativement à l’échange de poisson par la bande des Sheshaht:
[traduction] Je suis convaincu que la bande des Sheshaht possède le droit ancestral de pêcher dans la région; toutefois, la preuve ne montre pas, à mon sens, que, durant la période où ils y habitaient, les Sheshaht ont pratiqué la vente ou le troc du poisson, mais au contraire, il semble que, dans le cas des Sheshaht au cours des 200 dernières années, les ventes ont été plutôt rares. Il ne fait aucun doute qu’il y avait des potlatchs, mais ces occasions et autres réunions du genre où on s’échangeait du saumon en cadeau ne constituent pas un droit ancestral de vendre, en violation du Règlement, le poisson attribué aux intéressés.
Les conclusions de fait du juge du procès n’appuient pas la prétention de l’appelante que, avant le contact avec les Européens, l’échange de poisson contre de l’argent ou d’autres biens faisait partie intégrante de la culture distinctive des Sheshaht ou de celle des Opetchesaht. Il est impossible d’affirmer que de «rares» ventes de poisson ont le caractère déterminant et l’importance nécessaires pour permettre à notre Cour de conclure que les Sheshaht ou les Opetchesaht ont le droit ancestral d’échanger du poisson contre de l’argent ou d’autres biens. En outre, étant donné que les échanges de poisson pratiqués dans le cadre des potlatchs et autres cérémonies sont des activités accessoires de ces événements, ils n’ont pas l’importance indépendante nécessaire pour constituer un droit ancestral. Il est bien possible que les potlatchs et autres cérémonies fassent partie intégrante des cultures sheshaht et opetchesaht, et que, à ce titre, ils soient reconnus et confirmés comme des droits ancestraux visés au par. 35(1). Cependant, les échanges de poisson qui sont des activités accessoires de ces événements ne sont pas, en soi, une caractéristique suffisamment fondamentale, importante ou déterminante de ces sociétés pour être reconnus comme un droit ancestral visé au par. 35(1). Les échanges de poisson qui ne surviennent pas dans le cadre de l’événement dont ils étaient un aspect accessoire ne peuvent constituer un droit ancestral, même si cet événement faisait partie intégrante de la société autochtone en question.
27 Cette conclusion tranche aussi la prétention que les Sheshaht et les Opetchesaht ont le droit ancestral de pêcher commercialement. Étant donné que les faits n’appuient pas la revendication du droit d’échanger du poisson contre de l’argent ou d’autres biens, il est impossible d’affirmer qu’ils étayent la revendication du droit de pêcher commercialement.
V. Dispositif
28 En conséquence, le pourvoi est rejeté et l’arrêt de la Cour d’appel confirmant la déclaration de culpabilité prononcée contre l’appelante à l’égard de la violation du par. 61(1) de la Loi sur les pêcheries est confirmé. Il n’y aura aucune ordonnance concernant les dépens.
29 Pour les motifs qui précèdent, les questions constitutionnelles doivent recevoir la réponse suivante:
Question 1:Le paragraphe 4(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/84‑248, tel qu’il se lisait en septembre 1986, est‑il, dans les circonstances de la présente affaire, inopérant à l’égard de l’appelante en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en raison des droits ancestraux au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qu’elle invoque?
Réponse :Non.
Question 2 :Le paragraphe 27(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/84‑248, tel qu’il se lisait en septembre 1986, est‑il, dans les circonstances de la présente affaire, inopérant à l’égard de l’appelante en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en raison des droits ancestraux au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qu’elle invoque?
Réponse :Non.
Les motifs suivants ont été rendus par
30 Le juge L’Heureux‑Dubé (dissidente) — Le présent pourvoi ainsi que les pourvois R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, et R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723, dont les motifs sont rendus en même temps, et l’arrêt R. c. Nikal, [1996] 1 R.C.S. 1013, portent sur la définition des droits ancestraux qui bénéficient de la protection de la Constitution en vertu du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982.
31 Cette question générale a été étudiée dans l’arrêt Van der Peet. Ces pourvois portent respectivement principalement sur la définition de la nature et de l’étendue des droits ancestraux. Dans le présent pourvoi, la question particulière est de savoir si les Sheshaht et les Opetchesaht, auprès de qui la société appelante a acheté le poisson, possèdent un droit de pêche ancestral qui inclut le droit de vendre et d’échanger du poisson à des fins de subsistance.
32 Le Juge en chef est d’avis que les Sheshaht et les Opetchesaht ne jouissent pas d’un droit de pêche ancestral existant qui inclut le droit d’échanger du poisson contre de l’argent ou d’autres biens, et que, en conséquence, les déclarations de culpabilité prononcées contre l’appelante devraient être confirmées. Tout comme dans Van der Peet, précité, je suis en désaccord à la fois avec le résultat auquel en arrive le Juge en chef et avec son analyse des questions en litige, tout particulièrement en ce qui concerne la façon dont il définit les droits ancestraux et délimite le droit ancestral revendiqué par l’appelante.
33 N.T.C. Smokehouse Ltd. a été accusée d’avoir violé les par. 4(5) et 27(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/84‑248, perpétrant ainsi une infraction prévue au par. 61(1) de la Loi sur les pêcheries, S.R.C. 1970, ch. F‑14. Les paragraphes 4(5) et 27(5) du Règlement sont ainsi rédigés:
4. . . .
(5) Il est interdit à quiconque d’acheter, de vendre, d’échanger ou de tenter d’acheter, de vendre ou d’échanger du poisson ou des parties de poisson, autre que du poisson pris légalement aux termes d’un permis de pêche commerciale délivré par le Ministre ou le Minister of Environment de la Colombie‑Britannique.
27. . . .
(5) Il est interdit à quiconque de vendre, d’échanger ou d’offrir de vendre ou d’échanger du poisson pris en vertu d’un permis de pêche de subsistance des Indiens.
Étant donné que, pour prouver ces infractions, il faut déterminer si le poisson a été vendu ou échangé légalement au départ par les membres de la bande des Sheshaht et de celle des Opetchesaht, l’appelante peut faire valoir en défense que ces activités autochtones font partie intégrante des droits ancestraux protégés par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982.
34 Avant le procès, les parties ont convenu des faits de l’infraction. Ces faits figurent dans l’exposé conjoint des faits qui a été déposé au procès. Les faits non contestés et pertinents à l’égard de la question en litige sont les suivants:
[traduction]
1. N.T.C. Smokehouse Ltd. est une personne morale dûment constituée sous le régime des lois de la Colombie‑Britannique et elle a été dûment autorisée durant l’année 1986 à exercer des activités de transformation alimentaire. L’usine de transformation de N.T.C. Smokehouse Ltd. est située près de Port Alberni, en Colombie‑Britannique.
. . .
3. Les membres de la bande des Sheshaht et de celle des Opetchesaht ont traditionnellement pêché le saumon dans la rivière Somass avant l’arrivée des non‑Indiens et, plus particulièrement, dans les eaux à marée, à l’emplacement du barrage de la papeterie.
4. Le ministère des Pêches et des Océans a délivré à la bande des Sheshaht et à celle des Opetchesaht, pour l’année 1986, des permis de pêche de subsistance des Indiens en application du règlement pris en vertu de la Loi sur les pêcheries. Les permis de pêche de subsistance des Indiens permettaient la pêche durant le mois de septembre 1986, aux heures et dates suivantes:
1.de 12 h le 7 septembre 1986 à
12 h le 9 septembre 1986;
2.de 12 h le 14 septembre 1986 à
12 h le 16 septembre 1986;
3.de 12 h le 21 septembre 1986 à
8 h le 22 septembre 1986.
Pour les bandes, le contingent fixé par le ministère des Pêches et des Océans à l’égard de la pêche de subsistance des Indiens était de 13 000 saumons quinnat. Figure à l’annexe A du présent exposé conjoint une copie du permis de pêche de subsistance. Après avoir ainsi exercé leur droit de pêche, la bande des Sheshaht et celle des Opetchesaht ont, en mai 1987, déclaré au ministère des Pêches et des Océans qu’environ 19 800 saumons quinnat avaient été pris. Ces chiffres n’ont pas été vérifiés par le ministère des Pêches et des Océans.
5. Aucune autre activité de pêche n’a été autorisée dans la rivière Somass ou dans le chenal de Port Alberni durant le mois de septembre 1986, y compris des activités de pêche commerciale, sauf pour la pêche sportive, qui a été fermée du 14 septembre 1986 au 30 novembre 1986, conformément à la Loi sur les pêcheries et au règlement d’application.
. . .
9. Entre le 7 et le 23 septembre 1986, N.T.C. Smokehouse Ltd. a acheté 119 435 livres de saumon quinnat qui a été pris et vendu durant la période du 7 au 23 septembre 1986 par environ 80 Indiens, soit quelque 65 membres de la bande de Sheshaht et 15 membres de la bande des Opetchesaht, dans les eaux à marée de la rivière Somass, à l’emplacement du barrage de la papeterie.
10. Entre le 8 septembre et le 24 octobre 1986, N.T.C. Smokehouse Ltd. a vendu environ 105 302 livres du saumon quinnat qu’elle avait acheté de la manière indiquée au paragraphe 9.
11. Le prix moyen du saumon quinnat acheté par N.T.C. Smokehouse Ltd. s’est élevé à 1,15 $ la livre et son prix de revente à environ 1,58 $ la livre. Il est admis que le poisson a ensuite été vendu par N.T.C. Smokehouse Ltd. à Jay Margetis Fish Ltd., Kingfisher Enterprises, Pacific Salmon Industries Ltd. et Maranatha Seafoods Ltd.
. . .
13. Aucune autre bande ou tribu indienne, hormis la bande des Sheshaht et celle des Opetchesaht, n’occupe de terres adjacentes à la rivière Somass ou situées en amont de celle‑ci, et aucun autre Indien ne revendique de droits de pêche ancestraux dans la rivière Somass.
35 Au procès, dans son jugement déclarant l’appelante coupable d’avoir enfreint la Loi sur les pêcheries, le juge MacLeod s’est attaché principalement à la question de savoir si la rivière Somass faisait partie de la réserve, argument que l’appelante n’a pas avancé devant notre Cour. Le juge MacLeod a aussi statué que la preuve ne justifiait pas la reconnaissance d’un droit ancestral de vendre et d’échanger du poisson. À son avis, au cours des 200 dernières années, les échanges de poisson ont été rares et espacés dans les communautés sheshaht et opetchesaht.
36 En appel devant la Cour de comté de l’île de Vancouver (1990), 9 W.C.B. (2d) 439, le juge Melvin a décidé que, bien qu’il existe effectivement en l’espèce un droit ancestral de vendre ou d’échanger du poisson, la preuve n’a pas établi que les Sheshaht et les Opetchesaht faisaient le commerce du poisson à une échelle correspondant à l’ampleur des achats de l’appelante. D’après lui, les déclarations de culpabilité de l’appelante étaient de toute façon justifiées étant donné que le Règlement était nécessaire à la gestion et à la conservation judicieuses de la ressource.
37 En Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (1993), 80 B.C.L.R. (2d) 158, le juge Wallace (avec l’appui des juges Taggart et Macfarlane), exprimant le point de vue de la majorité, a estimé que l’appelante n’avait pas prouvé l’existence d’un droit ancestral de vendre du poisson. Comme, à son avis, la question de savoir si des pratiques autochtones antérieures à la souveraineté constituent un droit ancestral aujourd’hui est une question de fait, le juge Wallace a statué qu’il n’y avait pas lieu de modifier la conclusion tirée par le juge du procès en l’espèce. Souscrivant à l’avis de son collègue, le juge Hutcheon a conclu que la Cour d’appel était liée par la conclusion du juge du procès selon laquelle la preuve n’appuyait pas la reconnaissance d’un droit ancestral de vendre du poisson.
38 Le juge Lambert, dissident, a statué que le juge du procès avait commis une erreur de droit en tenant compte seulement des pratiques des Sheshaht et des Opetchesaht avant le contact avec les Européens. Il a conclu que les Sheshaht et les Opetchesaht avaient le droit ancestral de vendre et d’échanger du poisson pour s’assurer une [traduction] «subsistance convenable».
39 Notre Cour a accordé l’autorisation de pourvoi demandée ([1994] 1 R.C.S. ix) et les deux questions constitutionnelles suivantes ont été formulées par le Juge en chef:
1.Le paragraphe 4(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/84‑248, tel qu’il se lisait en septembre 1986, est‑il, dans les circonstances de la présente affaire, inopérant à l’égard de l’appelante en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en raison des droits ancestraux au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qu’elle invoque?
2.Le paragraphe 27(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/84‑248, tel qu’il se lisait en septembre 1986, est‑il, dans les circonstances de la présente affaire, inopérant à l’égard de l’appelante en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en raison des droits ancestraux au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qu’elle invoque?
40 La question particulière qui se pose en l’espèce est de savoir si l’application de la méthode que j’ai énoncée dans Van der Peet, pour définir la nature et l’étendue des droits ancestraux, indique que la preuve historique figurant au dossier étaye la reconnaissance d’un droit ancestral existant de vendre et d’échanger du poisson à des fins de subsistance. Au départ, cependant, il est nécessaire d’exposer brièvement le contexte général de l’examen des revendications autochtones fondées sur le par. 35(1), ainsi que le critère énoncé dans Sparrow, la méthode à appliquer pour interpréter la nature et l’étendue des droits ancestraux et, enfin, la délimitation du droit ancestral revendiqué dans le présent cas.
I. Contexte général
41 Tout d’abord, il est utile de signaler que le présent pourvoi ne porte que sur la reconnaissance d’un droit ancestral visé au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. En effet, l’appelante a abandonné son argument que le Sheshaht Band Fish By‑Law, DORS/82‑471, applicable dans la réserve, pouvait constituer un moyen de défense en cas d’infractions au Règlement. En outre, elle n’avance aucune prétention fondée sur un titre aborigène ou sur des droits issus de traités. L’appelante soutient simplement que les Sheshaht et les Opetchesaht possèdent un droit de pêche ancestral — découlant de l’occupation et de l’utilisation historiques de leurs terres ancestrales — qui inclut le droit de vendre et d’échanger du poisson à des fins de subsistance.
42 Le cadre d’analyse des demandes de nature constitutionnelle visant à obtenir la protection d’un droit en tant que droit ancestral en vertu du par. 35(1) a été élaboré dans R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075. En bref, le critère formulé dans cet arrêt comporte trois volets: (1) l’évaluation et la définition d’un droit ancestral existant (y compris son extinction), (2) l’établissement d’une atteinte prima facie à ce droit, et (3) la justification de cette atteinte.
43 Dans le présent cas, les questions en litige ne concernent que le premier volet du critère établi dans Sparrow, soit celui touchant l’évaluation et la définition des droits ancestraux. Par conséquent, il nous faut d’abord déterminer la nature et l’étendue du droit de pêche ancestral des Sheshaht et des Opetchesaht — c’est‑à‑dire décider si ce droit inclut celui de vendre et d’échanger du poisson à des fins de subsistance — puis décider si Sa Majesté a manifesté l’intention claire et expresse de l’éteindre. S’il devient nécessaire d’aborder les questions de l’atteinte prima facie et de la justification, l’affaire devra être renvoyée au tribunal de première instance, car la preuve est insuffisante pour permettre à notre Cour de trancher ces questions.
44 Quant à la méthode qu’il convient d’appliquer pour définir la nature et l’étendue des droits ancestraux protégés par la Constitution, il importe de tenir compte des principes traditionnels et fondamentaux d’interprétation relatifs au droit touchant les autochtones et au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, qui peuvent être exprimés dans les termes qui suivent. Le paragraphe 35(1) doit recevoir une interprétation généreuse, large et libérale, et les ambiguïtés, doutes ou incertitudes doivent être résolus en faveur des autochtones. En outre, les droits ancestraux doivent être interprétés à la lumière des rapports spéciaux de fiduciaire et de la responsabilité de Sa Majesté vis-à-vis des peuples autochtones. Finalement, le dernier principe — mais aussi le plus important — est que les droits ancestraux protégés par le par. 35(1) doivent être interprétés à la lumière de l’histoire et de la culture de la société autochtone concernée, et en tenant compte du point de vue des autochtones eux‑mêmes quant à la signification des droits revendiqués. Encore une fois, quoique le Juge en chef se réfère à ces règles d’interprétation, il ne semble pas les appliquer à sa définition du droit ancestral en cause.
45 Dans Van der Peet, précité, j’ai conclu, après un examen détaillé des différentes méthodes de définition des droits ancestraux visés au par. 35(1), que la méthode fondée sur les «droits figés», qui s’attache aux pratiques autochtones, ne devait pas être adoptée. Au contraire, la définition des droits ancestraux devrait être axée sur la notion de «partie intégrante [d’une] culture [autochtone] distinctive» et devrait «permettre [aux] droits d’évoluer avec le temps» (voir l’arrêt Sparrow, précité, aux pp. 1099 et 1093 respectivement). J’ai proposé les lignes directrices qui suivent au sujet de cette méthode d’interprétation (au par. 180):
En définitive, les lignes directrices générales proposées pour l'interprétation de la nature et de l'étendue des droits protégés constitutionnellement par le par. 35(1) peuvent être résumées ainsi. La caractérisation des droits ancestraux devrait se faire en fonction du fondement de la doctrine des droits ancestraux, c.-à-d. l'occupation et l'utilisation historiques par les autochtones de leurs terres ancestrales. En conséquence, les coutumes, pratiques et traditions autochtones seront reconnues et confirmées en vertu du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 si elles sont suffisamment importantes et fondamentales pour l'organisation sociale et la culture d'un groupe particulier d'autochtones. De plus, la période pertinente pour l'appréciation des activités autochtones ne devrait pas être fonction d'une date spécifique, par exemple l'affirmation de la souveraineté britannique, car cela aurait pour effet de cristalliser dans le temps la culture autochtone distinctive. Au contraire, comme les coutumes, pratiques et traditions autochtones changent et évoluent, elles seront protégées par le par. 35(1) si elles ont fait partie intégrante de la culture autochtone distinctive pendant une période considérable et ininterrompue. [Je souligne.]
Le Juge en chef utilise aussi la notion de «partie intégrante d’une culture autochtone distinctive» dans son interprétation du droit ancestral en cause dans le présent pourvoi. Toutefois, je ne peux me rallier à son analyse qui, contrairement à celle que je favorise, s’attache aux pratiques autochtones particulières qui existaient avant le contact avec les Européens.
46 La question suivante est la définition du droit ancestral revendiqué par l’appelante en l’espèce. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique à la majorité a, comme dans Van der Peet, précité, estimé que la question en litige était de savoir si les Sheshaht et les Opetchesaht possèdent un droit de pêche ancestral qui inclut le droit de faire une utilisation commerciale du poisson. Le Juge en chef semble lui aussi préconiser cette conclusion, quoiqu’il limite son examen à la question de savoir si les bandes jouissent du droit ancestral d’échanger du poisson contre de l’argent ou d’autres biens.
47 Tel que mentionné dans Van der Peet, la jurisprudence concernant les droits ancestraux ou issus de traités relatifs au commerce justifie que l’on fasse une distinction entre la vente et l’échange de poisson à des fins de subsistance d’une part, et la vente et l’échange de poisson à des fins purement commerciales d’autre part: voir Sparrow, précité; R. c. Horseman, [1990] 1 R.C.S. 901; et R. c. Jones (1993), 14 O.R. (3d) 421 (Div. prov.). Bien que je sois d’accord avec le Juge en chef que la délimitation des droits ancestraux doit être envisagée dans un continuum, je ne partage pas sa conclusion que le droit ancestral ici en cause doit être approché sous l’angle de la pêche commerciale.
48 À mon avis, à la lumière du contexte factuel, des prétentions de l’appelante et des dispositions législatives visées par la contestation constitutionnelle, il appert que le droit ancestral en litige correspond, sur ce continuum, à la vente et à l’échange de poisson «à des fins de subsistance» (je souligne), et non à des activités commerciales (voir Van der Peet, précité, par. 191).
49 Premièrement, les faits de l’espèce ne permettent pas, comme l’a fait la Cour d’appel, de formuler la question sous l’angle de la pêche commerciale. L’appelante, N.T.C. Smokehouse Inc., a acheté quelque 119 435 livres de saumon quinnat qui avait été pris et vendu par environ 80 autochtones appartenant aux bandes des Sheshaht et des Opetchesaht. Le ministère public n’a pas présenté de preuve indiquant qu’il y avait eu d’autres opérations de la sorte en 1986, année en cause en l’espèce. Je souligne que, comme un saumon quinnat (ou saumon royal) pèse en moyenne 10 kilogrammes ou 22 livres (voir The New Encyclopaedia Britannica (15e éd. 1990), vol. 6, à la p. 873), la quantité de poisson achetée représente environ 5 425 saumons quinnat, soit 68 poissons par personne. En outre, en 1986, le contingent annuel attribué par le ministère des Pêches et des Océans aux deux bandes au titre de la pêche de subsistance des Indiens, en vertu du par. 27(1) du Règlement, était de 13 000 saumons quinnat. Par conséquent, la quantité de saumons quinnat vendue à l’appelante représente environ 40 pour 100 du contingent autorisé au titre de la pêche de subsistance des Indiens calculé annuellement.
50 Il y a peu d’éléments de preuve en ce qui concerne les fins pour lesquelles les membres de la bande des Sheshaht et de celle des Opetchesaht ont vendu le poisson à l’appelante, ou l’utilisation qu’ils comptaient faire du produit de cette vente. Seule Agnes Sam, membre de la bande des Sheshaht qui a témoigné au procès, a dit qu’elle avait vendu le saumon à l’appelante parce qu’elle avait besoin d’argent pour se procurer des bocaux pour mettre le poisson en conserve et pour acheter des gâteries à ses petits‑enfants. Toutefois, il semble raisonnable de conclure, à la lumière de l’ensemble de la preuve au dossier, que les opérations conclues par les membres des bandes et l’appelante n’étaient pas, pour ce qui concerne les autochtones, des activités destinées à réaliser des profits.
51 En moyenne, chaque autochtone a vendu environ 68 saumons quinnat pesant en moyenne 22 livres chacun, au prix de 1,15 $ la livre, pour un total d’environ 1 720 $. Je doute que de telles opérations puissent à juste titre être qualifiées de purement commerciales. De plus, le ministère des Pêches et des Océans a estimé qu’un contingent de 13 000 saumons quinnat était suffisant pour les besoins des Sheshaht et des Opetchesaht. À mon avis, le fait de vendre quelque 40 pour 100 du contingent attribué à des fins alimentaires n’équivaut pas à une activité commerciale, mais constitue plutôt un échange de poisson visant à assurer la subsistance des membres des bandes et de leur famille.
52 Deuxièmement, l’appelante n’a pas soutenu devant les tribunaux inférieurs ni devant notre Cour que les Sheshaht et les Opetchesaht possèdent un droit ancestral de pêcher à des fins commerciales. Ses prétentions se sont limitées à la reconnaissance d’un droit de pêche ancestral incluant le droit de vendre et d’échanger du poisson, sans autre précision. Je crois que la Cour d’appel a mal interprété la position de l’appelante en posant la question en litige en termes de droit ancestral pour les bandes de faire une utilisation commerciale du poisson.
53 Enfin, les dispositions législatives mises en cause par la contestation constitutionnelle ne visent pas seulement la pêche commerciale. En effet, elles interdisent de vendre et d’échanger du poisson, et ce tant à des fins commerciales que non commerciales. Le paragraphe 4(5) du Règlement interdit de vendre et d’échanger du poisson, autre que du poisson pris légalement aux termes d’un permis de pêche commerciale. Le paragraphe 27(5) du Règlement interdit de vendre ou d’échanger du poisson pris en vertu d’un permis de pêche de subsistance des Indiens. Autrement dit, ces dispositions interdisent complètement la vente ou l’échange de poisson, que ce soit à des fins de subsistance ou à des fins purement commerciales. En conséquence, à la lumière des faits à l’origine du présent cas, la substance des dispositions législatives qui font l’objet de l’examen constitutionnel commande de déterminer si les Sheshaht et les Opetchesaht possèdent effectivement un droit de pêche ancestral qui inclut le droit de vendre et d’échanger du poisson à des fins de subsistance.
54 Une fois établi le test de Sparrow relativement au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, la méthode à suivre pour définir la nature et l’étendue des droits ancestraux et la délimitation du droit ancestral revendiqué, je peux maintenant aborder la question en litige, soit l’évaluation et la définition du droit ancestral existant allégué (y compris son extinction). À cet égard, je vais d’abord examiner la preuve pour déterminer si la vente et l’échange de poisson à des fins de subsistance ont fait partie intégrante de la culture autochtone distinctive des Sheshaht et des Opetchesaht pendant une période considérable et ininterrompue.
II. Définition des droits ancestraux
55 Il est nécessaire ici d’examiner la preuve historique pour voir si les groupes particuliers d’autochtones, en l’occurrence la bande des Sheshaht et celle des Opetchesaht, auprès de qui l’appelante a acheté le saumon, ont pratiqué la vente et l’échange de poisson à des fins de subsistance, d’une façon suffisamment importante et fondamentale pour leur organisation sociale et leur culture, et ce pendant une période considérable et ininterrompue, auquel cas ils bénéficient à cet égard d’un droit ancestral protégé par la Constitution.
56 Après avoir examiné la preuve documentaire et la preuve d’expert concernant les coutumes, pratiques et traditions des Sheshaht et des Opetchesaht, le juge du procès est arrivé aux conclusions suivantes:
[traduction] Il n’y a aucun doute que la bande des Sheshaht possède le droit ancestral de prendre le poisson qui remonte dans le secteur où elle pêche. Il y a certains éléments de preuve indiquant que les diverses bandes faisaient du troc, et M. Inglis est incapable de trouver quelque document attestant la vente de poisson aux colons. En 1882, la bande comptait quelque 176 membres. Elle trouvait suffisamment de nourriture pour subvenir facilement à ses besoins alimentaires. La preuve indique que d’autres denrées alimentaires étaient fournies.
. . .
Je suis convaincu que la bande des Sheshaht possède le droit ancestral de pêcher dans la région; toutefois, la preuve ne montre pas, à mon sens, que, durant la période où ils y habitaient, les Sheshaht ont pratiqué la vente ou le troc du poisson, mais au contraire, il semble que, dans le cas des Sheshaht au cours des 200 dernières années, les ventes ont été plutôt rares. Il ne fait aucun doute qu’il y avait des potlatchs, mais ces occasions et autres réunions du genre où on s’échangeait du saumon en cadeau ne constituent pas un droit ancestral de vendre, en violation du Règlement, le poisson attribué aux intéressés. [Je souligne.]
57 En appel, le juge de la Cour de comté a réexaminé à fond la preuve au dossier et statué que les Sheshaht et les Opetchesaht avaient pratiqué la vente et l’échange de poisson tant avant qu’après l’arrivée des Européens. Il a toutefois conclu que les opérations reprochées étaient de nature commerciale et que le Règlement était nécessaire à la gestion et à la conservation des ressources halieutiques. Il a déclaré ceci:
[traduction] Par conséquent, le juge de la Cour provinciale disposait d’éléments de preuve, quoique limités, montrant que la bande faisait le commerce du poisson.
Compte tenu de l’ampleur de la vente à l’appelante, je suis d’avis que la preuve dans la présente affaire, tend à faire de cette vente une opération d’envergure commerciale, plutôt qu’une simple disposition à des fins sociales, aspect qui a été abordé dans Sparrow c. La Reine.
Quoi qu’il en soit, je suis convaincu que le règlement, tel qu’il existe, est soit nécessaire soit pour assurer une gestion et une conservation judicieuses de la ressource, soit dans l’intérêt public, et, à ce titre, il est valide et exécutoire; l’argument de l’appelante ne peut donc être retenu. [Je souligne.]
58 La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique à la majorité a dit être d’avis que le critère à appliquer pour identifier les droits ancestraux consiste à se demander si les manifestations de la culture autochtone distinctive étaient propres à cette culture, telle qu’elle existait au moment de l’affirmation de la souveraineté britannique. Se reportant à ses motifs dans l’affaire Delgamuukw c. British Columbia, [1993] 5 W.W.R. 97, le juge Wallace a expliqué ainsi sa position (motifs publiés dans R. c. N.T.C. Smokehouse Ltd., aux par. 40 à 44):
[traduction] Dans Delgamuukw c. British Columbia (les motifs du jugement ont été déposés), j’ai énoncé de façon assez détaillée la nature et la portée des droits ancestraux reconnus par la common law. Il peut être utile de se référer de nouveau aux passages pertinents de cette décision:
Au par 389:
Comme il a été souligné précédemment, la common law modifiée accorde aux peuples autochtones des droits additionnels ou spéciaux, en sus de ceux dont jouissent tous les autres citoyens du Canada. Qu’est‑ce qui fait de ces droits des droits «ancestraux» et qui les distingue des autres droits dont jouissent les autochtones à l’instar des autres habitants de la Colombie‑Britannique?
Puis, au par. 392:
Ce sont les pratiques et coutumes traditionnelles des autochtones qui se rattachent à cette occupation qui bénéficient de la protection de la common law. Dans Sparrow, à la p. 1099, le juge en chef Dickson et le juge La Forest ont dit que la protection des droits ancestraux s’étendait aux pratiques qui font «partie intégrante de la culture distinctive». Cette caractéristique des droits ancestraux évoque une dimension historique, qui exige que les pratiques qui bénéficient de la protection aient fait partie intégrante de la société autochtone avant l’affirmation de la souveraineté.
Et au par 393:
Aussi les droits ancestraux sont‑ils intimement liés aux pratiques autochtones antérieures à la souveraineté. Ils sont propres à un lieu et à une activité donnés, et leur existence dépend des faits particuliers de chaque cas: R. c. Kruger, [1978] 1 R.C.S. 104, à la p. 109. Par exemple, la pêche au filet à un certain endroit et d’une certaine manière peut fort bien constituer l’exercice d’un droit ancestral, alors que la même activité, pratiquée dans d’autres circonstances, ne serait pas qualifiée de la sorte. Le caractère précis d’un droit ancestral dépend de la nature de l’activité, du lieu où elle est exercée et du lien de cette activité avec le mode de vie traditionnel de la collectivité autochtone en cause.
Ces passages traduisent les principes de la common law qui déterminent les critères auxquels doivent satisfaire les activités pour constituer des droits ancestraux. [Je souligne.]
Les juges de la majorité ont statué que les pratiques autochtones antérieures à l’affirmation de la souveraineté étaient des questions de fait et que les conclusions du juge du procès ne devaient pas être modifiées.
59 Le juge Lambert, dissident, s’est référé à ses motifs dans Van der Peet, et il a appliqué une forme «sociale» de description des droits ancestraux n’ayant pas pour effet de «figer» les coutumes, pratiques et traditions autochtones. Après avoir étudié la preuve présentée au procès, il a conclu ainsi (N.T.C. Smokehouse Ltd., précité, au par. 159):
[traduction] Pour ces motifs, je conclus que la meilleure façon de décrire les coutumes, pratiques et traditions autochtones des Sheshaht et des Opetchesaht relativement à la remonte de saumon quinnat dans la rivière Somass est de dire que leurs coutumes, pratiques et traditions ont donné naissance à un droit ancestral, qui doit être exercé conformément à leurs droits à l'autoréglementation, y compris la reconnaissance des besoins de conservation, de prendre et, s'ils le désirent, de vendre eux‑mêmes et par l'entremise d'autres Sheshaht et Opetchesaht suffisamment de saumon pour assurer à tous ceux qui veulent pêcher — ainsi qu'aux personnes à leur charge --, compte tenu de leurs autres ressources financières, une subsistance convenable; la quantité de saumon ne devant pas, quoi qu'il en soit, être inférieure à la quantité requise pour fournir à chacun des détenteurs à titre collectif du droit ancestral la même quantité annuelle de saumon par personne que ces derniers auraient pu consommer ou utiliser par ailleurs, en moyenne, lors d'une remonte annuelle comparable de saumon, disons en 1800. [En italique dans l'original; je souligne.]
60 Cet examen montre que les conclusions de fait sur la question de savoir si les Sheshaht et les Opetchesaht possèdent un droit ancestral de vendre et d’échanger du poisson découlent d’une caractérisation erronée du droit ancestral revendiqué, d’une mauvaise interprétation de la méthode qu’il convient de suivre pour définir la nature et l’étendue d’un tel droit et d’une confusion dans l’application du critère à trois volets établi dans Sparrow, précité.
61 Le juge du procès a commis une erreur, à mon sens, en formulant la question sous l’angle de la pêche commerciale, en examinant les pratiques particulières propres aux Sheshaht et aux Opetchesaht pour définir le droit en cause et en se demandant, dans l’évaluation du droit ancestral en cause, si le Règlement était justifiable. De même, le juge de la Cour de comté a mal caractérisé la question en litige et confondu le volet concernant la définition et celui concernant la justification prévus par le critère établi dans Sparrow. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique à la majorité a aussi commis une erreur en considérant que la question était de savoir s’il existait un droit ancestral de pêcher commercialement et en appliquant, pour définir la nature et l’étendue du droit ancestral, une méthode fondée sur les «droits figés» et axée sur l’existence de pratiques autochtones propres.
62 Comme je l’ai signalé au départ, la question dans le présent pourvoi est de savoir si le droit de pêche ancestral des Sheshaht et des Opetchesaht inclut le droit de vendre et d’échanger du poisson à des fins de subsistance. À mon avis, la nature et l’étendue des droits ancestraux visés au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 doivent être définies au moyen de la notion de «partie intégrante d’une culture autochtone distinctive», c’est‑à‑dire qu’il faut déterminer si une coutume, une pratique ou une tradition autochtone a été suffisamment importante et fondamentale pour l’organisation sociale et la culture du groupe particulier d’autochtones, pendant une période considérable et ininterrompue.
63 En conséquence, lorsque le juge du procès a examiné la preuve historique présentée, il s’est posé les mauvaises questions et il n’en a ainsi tiré aucune conclusion de fait utile sur la culture autochtone distinctive des Sheshaht et des Opetchesaht en ce qui a trait à la vente et à l’échange de poisson à des fins de subsistance. Ces erreurs manifestes et dominantes, qui ont faussé son appréciation des faits, confèrent à une cour d’appel le droit d’intervenir et de substituer son appréciation de la preuve à celle du juge du procès: voir Stein c. Le navire «Kathy K», [1976] 2 R.C.S. 802, à la p. 808; voir aussi Beaudoin‑Daigneault c. Richard, [1984] 1 R.C.S. 2; Lensen c. Lensen, [1987] 2 R.C.S. 672; Laurentide Motels Ltd. c. Beauport (Ville), [1989] 1 R.C.S. 705; Ontario (Procureur général) c. Bear Island Foundation, [1991] 2 R.C.S. 570; Lapointe c. Hôpital Le Gardeur, [1992] 1 R.C.S. 351; R. c. Burns, [1994] 1 R.C.S. 656; et Hodgkinson c. Simms, [1994] 3 R.C.S. 377.
64 En outre, il importe d’indiquer que notre Cour, en tant que juridiction d’appel subséquente dans de telles circonstances, n’a pas à faire preuve de retenue à l’égard de l’appréciation de la preuve faite par les juridictions d’appel inférieures, et que, par conséquent, elle est libre de réexaminer la preuve et de substituer ses propres conclusions de fait à celles déjà tirées: voir Schwartz c. Canada, [1996] 1 R.C.S. 254, aux par. 36 et 37. C’est la tâche à laquelle je vais maintenant m’attaquer.
65 La preuve révèle‑t‑elle que la vente et l’échange de poisson à des fins de subsistance ont fait partie intégrante de la culture autochtone distinctive des Sheshaht et des Opetchesaht pendant une période considérable et ininterrompue?
66 Les Sheshaht et les Opetchesaht sont des tribus Nuu‑chah‑nulth qui occupent la côte ouest de l’île de Vancouver. La pêche dans la rivière Somass faisait et fait encore partie intégrante de leur culture, de leur économie et de leur société. Les Sheshaht ont traditionnellement pêché à tous les points accessibles du cours inférieur de la rivière Somass, de l’estuaire au confluent de cette rivière. Les secteurs de pêche en amont de ces points étaient utilisés par les Opetchesaht, conformément à une entente conclue entre les deux tribus. De nos jours, la bande des Sheshaht et celle des Opetchesaht partagent les secteurs de pêche situés près de l’embouchure de la rivière et coopèrent de plusieurs façons.
67 La rivière Somass est une rivière où foisonne le saumon et qui est renommée pour la qualité du poisson qu’on y pêche. Elle est le lieu d’importantes remontes de trois espèces de saumon du Pacifique: le sockeye, le quinnat et, dans une moindre mesure, le coho. Selon leurs propres dires et la preuve de nature historique et ethnographique disponible, les Sheshaht et les Opetchesaht ont utilisé de façon ininterrompue les remontes de saumon de la rivière Somass comme principale source de provisions pour l’hiver depuis le début du XIXe siècle au moins. Voir le rapport de Patricia A. Berringer, anthropologue et chercheur en archivistique qui a été assignée par l’appelante pour déposer à titre de témoin expert au sujet de l’utilisation traditionnelle et contemporaine des ressources de la pêcherie dans la rivière Somass.
68 Les Sheshaht et les Opetchesaht ont compté traditionnellement sur le saumon de la rivière Somass comme principale source d’aliments de stockage. Après avoir été fumés, les saumons étaient tassés en paquets en vue de leur transport vers les villages d’hiver. Les stocks étaient empilés haut sur des plates‑formes de cèdre reposant sur de grandes pirogues monoxyles. Il fallait en emporter des quantités suffisantes pour répondre aux besoins alimentaires pendant l’hiver et pour fournir le saumon séché destiné aux fêtes et cérémonies organisées durant cette période. Le saumon et les fruits de mer séchés étaient aussi utilisés à des fins d’échange entre les membres de la bande eux‑mêmes et entre ces derniers et les tribus voisines.
69 Dans les communautés sheshaht et opetchesaht, le saumon était utilisé à des fins alimentaires, sociales et rituelles. Il était également une monnaie d’échange utilisée à des fins de subsistance. Richard Ian Inglis, spécialiste de l’anthropologie et conservateur du Provincial Museum qui a été cité par l’appelante afin de déposer à titre d’expert sur les rapports commerciaux des peuples de la côte Ouest, a témoigné que le saumon était utilisé dans le cadre d’échanges au sein des Sheshaht et des Opetchesaht ainsi qu’entre ces bandes et d’autres autochtones:
[traduction]
Q.Pouvez‑vous maintenant, d’après vos observations des Sheshaht et ce que vous savez de leurs traditions, décrire certaines situations où le saumon aurait été échangé ou troqué, ou vendu. Donnez seulement des exemples à la cour.
. . .
R.À l’origine, le saumon a fait l’objet d’échanges entre les groupes. Il était échangé aux peuples dont les territoires étaient dépourvus de rivières à saumon. Il était offert aux groupes en visite comme aliment important lors de potlatchs. Pour ce qui est du saumon des rivières, les autochtones ont un système très différent pour juger de la valeur du saumon, on m’a souvent dit que le saumon de tel ou tel ruisseau, ou de telle rivière, ou de telle remonte, était supérieur et avait meilleur goût que celui d’autres lieux. Et cela — c’est la même chose qu’on entend très souvent chez d’autres groupes de la côte. On a vendu du saumon aux premiers marchands de pelleteries qui sont venus dans la région. On en a vendu aux premiers colons, aux premiers propriétaires de magasin. On a vendu du saumon aux marchands, à partir au moins des années 1840, probablement durant plusieurs décennies dans les années 1800 aux marchands indépendants qui venaient sur la côte, ramenaient le saumon à Fort Victoria, puis le transbordaient sur des navires à destination d’Hawaii. Le saumon était vendu aux conserveries et représentait un important — un élément important de la capacité des autochtones de gagner leur vie. Pendant toute cette période, le saumon a fait l’objet d’échanges, notamment entre les groupes autochtones, en plus d’être donné lors des cérémonies et servi aux groupes en visite à l’occasion de banquets, on en remettait aussi aux membres de la collectivité qui s’étaient installés ailleurs. C’est‑à‑dire à des parents, à des amis. Le saumon servait également aux échanges avec ces personnes, et il était fourni à titre d’obligation familiale. [Je souligne.]
70 Patricia A. Berringer a elle aussi déclaré que, même s’il n’existait pas de système de marché structuré pour le commerce du saumon dans les sociétés sheshaht et opetchesaht, les échanges de poisson faisaient partie de leur culture autochtone distinctive:
[traduction] La nature réciproque des systèmes d’échange traditionnels témoigne de leur caractère essentiellement différent des «systèmes de marché» dans lesquels tout «excédent» est vendu. Généralement, les Sheshaht et les autres tribus Nuu‑chah‑nulth participaient à des systèmes d’échange au sein d’un réseau social régional, c’est‑à‑dire avec des groupes locaux auxquels ils étaient rattachés par des liens matrimoniaux ou par d’autres liens de parenté, ou avec des tribus avec lesquelles ils souhaitaient contracter des mariages. L’échange de denrées alimentaires et d’autres articles de valeur renforce les liens sociaux et politiques. [Je souligne.]
71 Enfin, il semble que la vente et l’échange de poisson à des fins de subsistance entre les Sheshaht et les Opetchesaht et entre ceux‑ci et leurs voisins sont encore aujourd’hui des activités autochtones distinctives. Au procès, le témoin expert Richard Ian Inglis a déposé au sujet des échanges de saumon qui sont pratiqués aujourd’hui par les membres des bandes:
[traduction]
Q.Aujourd’hui, quelles sortes d’échanges sont pratiqués dans la collectivité?
R.Le saumon est la principale denrée alimentaire tirée de la nature et il est fourni à des personnes qui ne font pas partie de la collectivité et qui ne résident pas dans la collectivité. Il est échangé au cours de cérémonies, tels que les potlatchs, où le saumon est également offert et donné à d’autres groupes. [Je souligne.]
72 Il ressort de cet examen de la preuve historique au dossier que le saumon était échangé à des fins de subsistance au sein des Sheshaht et des Opetchesaht et entre ces bandes et d’autres peuples autochtones, et ce tant avant qu’après l’arrivée des Européens. Il semble aussi, en particulier du point de vue des autochtones, que ces activités faisaient partie de leur culture autochtone distinctive. Autrement dit, la preuve montre que la vente et l’échange de poisson à des fins de subsistance avaient un caractère suffisamment important et fondamental pour l’organisation sociale et la culture des Sheshaht et des Opetchesaht. En conséquence, le critère concernant les caractéristiques des droits ancestraux protégés en vertu du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 est satisfait en l’espèce.
73 De plus, la preuve démontre que les Sheshaht et Opetchesaht ont vendu et échangé du poisson à des fins de subsistance pendant une période considérable et ininterrompue. À cet égard, il nous faut tenir compte du type de coutumes, pratiques et traditions autochtones en cause, de la culture particulière de la société autochtone visée et, enfin, de la période de référence de 20 à 50 ans (voir Van der Peet, précité, au par. 177). En l’espèce, Richard Ian Inglis et Patricia A. Berringer ont tous deux témoigné au procès que le saumon a fait l’objet d’échanges dans les collectivités sheshaht et opetchesaht longtemps avant l’arrivée des premiers colons en Colombie‑Britannique. En outre, il ne fait aucun doute que ces activités ont changé, ont évolué et se sont modernisées au cours des dernières décennies, et que la vente de saumon quinnat à une entreprise de transformation alimentaire est une activité bien différente des échanges traditionnels de saumon entre autochtones. Toutefois, comme les droits ancestraux ne sont pas «figés» dans le temps et que les coutumes, pratiques et traditions en question existent depuis des siècles, l’exigence de durée applicable pour la reconnaissance d’un droit ancestral en vertu du par. 35(1) est également satisfaite.
74 En conséquence, je suis d’avis que les Sheshaht et les Opetchesaht, auprès de qui l’appelante a acheté le poisson, possèdent un droit ancestral de vendre et d’échanger du poisson à des fins de subsistance, droit qui est protégé par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. L’étape suivante dans l’évaluation et la définition d’un droit ancestral existant est la question de l’extinction, que je vais maintenant aborder.
III. Extinction
75 Dans Sparrow, précité, le principal argument du ministère public était que le droit de pêche ancestral de la bande des Musqueams avait été éteint par des règlements adoptés en vertu de la Loi sur les pêcheries. Notre Cour a expliqué qu’il ne faut pas confondre la réglementation d’une activité autochtone et son extinction. Conformément à un courant jurisprudentiel bien établi en ce qui a trait aux questions autochtones (voir les arrêts Calder c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, [1973] R.C.S. 313; Baker Lake c. Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien, [1980] 1 C.F. 518; Simon c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 387; et Horseman, précité), le juge en chef Dickson et le juge La Forest ont fixé un critère très exigeant en matière d’extinction des droits ancestraux (à la p. 1099):
Le critère de l’extinction qui doit être adopté, à notre avis, est que l’intention du Souverain d’éteindre un droit ancestral doit être claire et expresse. [Je souligne.]
Dans cette affaire, notre Cour a conclu que le ministère public ne s’était pas acquitté du fardeau qui lui incombait, car la Loi sur les pêcheries et son règlement d’application ne faisaient état d’aucune intention claire et expresse de mettre fin au droit ancestral des Musqueams de pêcher à des fins alimentaires, sociales et rituelles.
76 En l’espèce, l’intimée soutient que le critère est satisfait dans les cas où le droit ancestral et les activités visées par la législation ne peuvent pas coexister. Elle prétend que dans l’application, au Canada, du critère de «l’intention claire et expresse» il faut s’inspirer de la norme américaine adoptée dans l’arrêt United States c. Santa Fe Pacific Railroad Co., 314 U.S. 339 (1941), à la p. 347, où la Cour suprême des États‑Unis a décidé que l’extinction s’opérait [traduction] «par l’exercice d’une suprématie complète, incompatible avec l’existence d’un droit d’occupation».
77 L’intimée renvoie à l’historique de la législation et de la réglementation applicables à la pêche en Colombie‑Britannique et soutient que le gouvernement entendait, par ces textes, éteindre le droit ancestral de vendre et d’échanger du poisson. L’intimée prétend que, contrairement à la situation dans Sparrow, précité, les dispositions réglementaires en litige dans le présent cas font partie d’un régime qui, depuis bon nombre d’années, interdit à quiconque de vendre et d’échanger du poisson, sauf aux titulaires de permis délivrés à cette fin. Autrement dit, l’intimée affirme que l’intention du gouvernement est d’interdire l’exercice de ces activités en ce qui concerne le saumon, sauf par les personnes — autochtones et non autochtones — dûment autorisées.
78 Je suis disposée à admettre que l’extinction des droits ancestraux peut résulter d’une série de mesures législatives. Néanmoins, Sparrow prévoit spécifiquement que l’intention d’éteindre des droits doit être claire et expresse, ce qui va diamétralement à l’encontre de la thèse que l’extinction peut découler du seul fait de la réglementation d’une activité ou du fait de l’existence d’une mesure législative nécessairement incompatible avec la jouissance continue d’un droit ancestral. L’expression claire et expresse veut dire que le gouvernement doit viser les activités autochtones en question et les éteindre explicitement en en interdisant désormais l’exercice.
79 En l’espèce, les mesures législatives invoquées par l’intimée sont insuffisantes pour éteindre le droit ancestral de vendre et d’échanger du poisson à des fins de subsistance. Les lois et les règlements ne visent pas la pêche autochtone d’une manière qui démontre l’intention d’abolir l’intérêt des autochtones en ce qui concerne la pêche. De fait, ces mesures législatives ne diffèrent sous aucun aspect important de celles que devait examiner notre Cour dans Sparrow, précité. Les mesures réglementaires obligent ceux qui veulent vendre et échanger du poisson à obtenir un permis délivré par le ministère des Pêches et des Océans, en plus de fixer les dates, lieux, méthodes de pêche et quantités de poisson qui peuvent être prises pour les fins prévues. Il ne s’agit pas là d’un cas d’extinction, mais plutôt de réglementation d’activités autochtones.
80 En conséquence, je conclus que le droit de pêche ancestral des Sheshaht et des Opetchesaht inclut le droit de vendre et d’échanger du poisson à des fins de subsistance, et, en outre, qu’il s’agit d’un droit ancestral existant visé au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, car il n’a pas été éteint par une intention claire et expresse de Sa Majesté.
IV. Dispositif
81 Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi pour ce qui est de la question de savoir si les Sheshaht et les Opetchesaht possèdent un droit de pêche ancestral existant qui inclut le droit de vendre et d’échanger du poisson à des fins de subsistance. Les questions de l’atteinte prima facie et de la justification doivent être renvoyées à la juridiction de première instance en vue de la tenue d’un nouveau procès, étant donné que la preuve est insuffisante pour permettre à notre Cour de statuer sur celles‑ci. En conséquence, il est uniquement possible de répondre en partie aux questions constitutionnelles:
Question 1:Le paragraphe 4(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/84‑248, tel qu’il se lisait en septembre 1986, est‑il, dans les circonstances de la présente affaire, inopérant à l’égard de l’appelante en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en raison des droits ancestraux au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qu’elle invoque?
Réponse :Les droits ancestraux au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 invoqués par l’appelante sont reconnus, et la réponse à la question de savoir si le par. 4(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique est, dans les circonstances de la présente affaire, inopérant à l’égard de l’appelante en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, dépendra de la façon dont seront tranchées, au cours d’un nouveau procès, les questions de l’atteinte prima facie et de la justification.
Question 2:Le paragraphe 27(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS‑84‑248, tel qu’il se lisait en septembre 1986, est‑il, dans les circonstances de la présente affaire, inopérant à l’égard de l’appelante en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en raison des droits ancestraux au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qu’elle invoque?
Réponse :Les droits ancestraux au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 invoqués par l’appelante sont reconnus, et la réponse à la question de savoir si le par. 27(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique est, dans les circonstances de la présente affaire, inopérant à l’égard de l’appelante en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, dépendra de la façon dont seront tranchées, au cours d’un nouveau procès, les questions de l’atteinte prima facie et de la justification.
82 Le tout sans frais.
Version française des motifs rendus par
Le juge McLachlin (dissidente) —
Introduction
83 Il s’agit d’un pourvoi contre la déclaration de culpabilité prononcée à l’endroit de N.T.C. Smokehouse Ltd., société qui exploite une usine de transformation du poisson en Colombie-Britannique. L’appelante a été déclarée coupable d’avoir vendu du poisson sans détenir un permis de pêche commerciale, contrairement au par. 4(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/84‑248, et d’avoir vendu du poisson pris en vertu d’un permis de pêche de subsistance des Indiens, en contravention du par. 27(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique. L’appelante invoque comme moyen de défense le fait que le poisson en question a été acheté à des membres de la bande des Sheshaht et de la bande des Opetchesaht, qui possèdent un droit ancestral de vendre du poisson pêché dans la rivière Somass.
84 La seule question qui doit être tranchée dans le présent pourvoi est de savoir si, dans leur application aux circonstances de l’espèce, les dispositions du Règlement violent le droit ancestral, reconnu aux Sheshaht et aux Opetchesaht par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, de vendre du poisson pris dans la rivière Somass. Si oui, elles sont, conformément à l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, inopérantes dans la mesure de l’incompatibilité.
85 Le présent pourvoi a été entendu avec les pourvois R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, et R. c. Gladstone, [1996] 2 R.C.S. 723, qui sont rendus à la même date. Dans Van der Peet, précité, j’ai énoncé la méthode à suivre pour interpréter les droits ancestraux dans le présent contexte. Les présents motifs résument cette méthode et appliquent les principes énoncés dans Van der Peet.
86 Les questions qui se posent dans le présent pourvoi sont les suivantes:
1.Les Sheshaht et les Opetchesaht possèdent-ils, en vertu du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, le droit ancestral de vendre du poisson?
a) A‑t‑on établi, à première vue, l’existence d’un tel droit?
b) Si oui, ce droit a-t-il été éteint?
2.Si l’existence du droit a été établie, les dispositions réglementaires prises par l’État pour interdire la vente portent-t-elles atteinte à ce droit?
3.Si oui, ces dispositions sont‑elles justifiées?
87 Mes conclusions dans le présent pourvoi peuvent être résumées ainsi. Suivant la méthode que j’ai énoncée dans Van der Peet pour déterminer la portée d’un droit ancestral, les Sheshaht et les Opetchesaht possèdent le droit ancestral de vendre, à des fins de subsistance, le poisson qu’ils pêchent dans la rivière Somass. Ce droit n’a pas été éteint avant 1982, et il est donc confirmé par la Loi constitutionnelle de 1982. Il est restreint par les limites de l’exploitation traditionnelle de cette ressource faite par les Sheshaht et les Opetchesaht, ainsi que par le pouvoir de l’État d’en limiter ou d’en interdire l’exploitation qui serait incompatible avec son utilisation continue. Les dispositions réglementaires en litige dans le présent pourvoi portent atteinte à l’exercice de ce droit par les Sheshaht et les Opetchesaht, et il n’a pas été démontré que cette atteinte est justifiée. Les déclarations de culpabilité devraient donc être annulées.
1a)Le droit des Sheshaht et des Opetchesaht d’échanger du poisson à des fins de subsistance a-t-il été établi?
88 La question de savoir s’il existe un droit ancestral d’échanger du poisson à des fins de subsistance a été examinée dans Van der Peet. Dans cet arrêt, j’ai affirmé que la question qu’il fallait se poser est de savoir si l’utilisation actuelle de la pêcherie satisfait les besoins des autochtones traditionnellement comblés par cette ressource. Les autochtones visés ont un droit ancestral de vendre du poisson qui se limite à l’équivalent de ce qu’ils ont tiré historiquement de la pêcherie conformément aux lois et coutumes autochtones.
89 En l’espèce, les faits essentiels ne sont pas contestés. Les parties sont en désaccord uniquement sur la caractérisation de la preuve présentée au procès. Même suivant la version des faits avancée par le ministère public, la preuve permet amplement de conclure que les Sheshaht et les Opetchesaht tiraient leur subsistance de la rivière Somass.
90 Le juge du procès a conclu que les Sheshaht habitent le secteur de la rivière Somass depuis environ 200 ans, et qu’ils ont quitté les îles situées au large pour s’installer dans ce secteur en raison du saumon. Il a jugé que, [traduction] «[a]vant l’arrivée des Blancs, les Sheshaht avaient des contacts avec des membres d’autres bandes avec lesquels ils échangeaient des denrées — ils tenaient des potlatchs et contractaient probablement des mariages». Plus loin dans ses motifs, il a affirmé ceci:
[traduction] Il n’y a aucun doute que la bande des Sheshaht possède le droit ancestral de prendre le poisson qui remonte dans le secteur où elle pêche. Il y a certains éléments de preuve indiquant que les diverses bandes faisaient du troc, et M. Inglis est incapable de trouver quelque document attestant la vente de poisson aux colons. En 1882, la bande comptait quelque 176 membres. Elle trouvait suffisamment de nourriture pour subvenir facilement à ses besoins alimentaires. La preuve indique que d’autres denrées alimentaires étaient fournies.
91 La preuve indique que les Sheshaht et les Opetchesaht utilisaient leur pêcherie dans la rivière Somass pour se nourrir, ainsi que pour établir des relations avec les bandes voisines et obtenir d’elles les biens dont ils avaient besoin. En d’autres termes, les Sheshaht et les Opetchesaht tiraient leur subsistance de la pêche. Il n’est pas nécessaire de prouver que la façon dont ils ont traditionnellement utilisé la pêcherie pour en tirer leur subsistance est identique à la façon dont ils s’y prennent aujourd’hui. Comme je l’ai dit dans Van der Peet, une telle exigence empêcherait les peuples autochtones de s’adapter au monde moderne. Je conclus que les Sheshaht et les Opetchesaht ont établi l’existence d’un droit ancestral de tirer leur subsistance de la rivière Somass.
1b)Le droit des Sheshaht et des Opetchesaht de pêcher commercialement à des fins de subsistance a-t-il été éteint?
92 S’appuyant sur les arguments avancés dans Van der Peet, le ministère public prétend que tout droit de pêche ancestral des Sheshaht et des Opetchesaht dans la rivière Somass a été éteint. Pour les motifs énoncés dans cet arrêt, je conclus que le droit ancestral des Sheshaht et des Opetchesaht d’échanger, à des fins de subsistance, le poisson pris dans la rivière Somass n’a pas été éteint.
2.Le régime de réglementation actuel porte-t-il atteinte au droit ancestral de pêcher commercialement à des fins de subsistance?
93 Comme il a été vu dans Van der Peet, la question est de savoir si le régime de réglementation a pour effet de porter atteinte au droit des Sheshaht et des Opetchesaht de vendre du poisson dans la mesure nécessaire pour s’assurer la subsistance qu’ils tiraient de la rivière Somass en vertu des lois et coutumes autochtones. L’examen de cette question comporte deux étapes. La première exige que la personne qui fait valoir le droit établisse qu’il y a atteinte à première vue à un droit ancestral visant l’activité en question. Une fois cela fait, l’atteinte a été établie à moins que le ministère public ne montre que le régime de réglementation dans son ensemble respecte le droit.
94 N.T.C. Smokehouse Ltd. invoque le droit ancestral de la bande des Sheshaht et de celle des Opetchesaht de vendre, à des fins de subsistance, le poisson pêché dans la rivière Somass. Comme il a été indiqué précédemment, la preuve établit l’existence de ce droit. La disposition réglementaire en vertu de laquelle N.T.C. Smokehouse Ltd. a été accusée interdit la vente. Il est impossible d’affirmer que le régime de réglementation respecte le droit, étant donné qu’il interdit complètement la vente de poisson à des fins de subsistance et qu’il ne contient aucune disposition permettant de respecter le droit collectif.
95 L’opération en litige était considérable, elle portait sur quelque 119 000 livres de saumon quinnat. Toutefois, l’ampleur de l’opération n’écarte pas à elle seule l’atteinte à première vue. En effet, la quantité de poisson vendue n’est pertinente qu’en rapport avec les besoins des Sheshaht et des Opetchesaht en matière de subsistance. De plus, une autre difficulté découle de la nature collective du droit ancestral. Le fait de prouver que, à titre individuel, des membres de la bande des Sheshaht et de celle des Opetchesaht pratiquent la pêche commerciale en vertu de permis de pêche commerciale ordinaires, obtenus selon les mêmes règles que celles imposées aux pêcheurs non autochtones, ne permet pas de conclure que le droit collectif a été respecté. Il en serait ainsi même si les prises des différents membres qui pêchent individuellement atteignaient une quantité satisfaisant aux besoins des bandes en matière de subsistance. Il incombe au ministère public de démontrer que l’État a mis en place un régime de réglementation qui respecte le droit collectif qu’ont les Sheshaht et les Opetchesaht de faire le commerce du poisson à des fins de subsistance. Ce qu’il n’a pas fait. Je conclus qu’on a établi l’existence d’une atteinte au droit ancestral.
3.Les limites imposées au droit ancestral par les dispositions du règlement sont-elles justifiées?
96 Dans R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, notre Cour a reconnu que l’État peut limiter les méthodes qui peuvent être utilisées pour exercer des droits ancestraux dans certaines circonstances. Dans l’examen de la question de la justification, il faut se demander si la restriction imposée par l’État relativement à l’exercice des droits ancestraux demeure dans des limites admissibles.
97 Pour établir que la limitation de l’exercice d’un droit ancestral est justifiée, le ministère public doit établir à la fois que la disposition législative ou réglementaire en cause a été adoptée dans la poursuite d’objectifs «impérieux et réels», et que cette disposition est compatible avec l’obligation de fiduciaire de l’État envers les peuples autochtones. Comme je l’ai écrit dans Van der Peet, les restrictions envisagées par le critère de justification élaboré dans l’arrêt Sparrow reflètent la nature et l’objectif du droit en cause, et elles ont pour objet d’assurer sa préservation et son utilisation responsable.
98 En l’espèce, tout comme dans Van der Peet, le ministère public n’a pas établi que la privation du droit ancestral de vendre du poisson à des fins de subsistance est nécessaire pour des objectifs de conservation ou d’autres objectifs liés à l’exploitation continue et responsable de la ressource. De plus, la privation totale de ce droit peut être considérée comme incompatible avec l’obligation de fiduciaire qu’a l’État de permettre l’exercice d’un droit ancestral garanti par la Constitution. Il s’ensuit que l’atteinte au droit ancestral de vendre du poisson à des fins de subsistance n’a pas été justifiée.
Conclusion
99 Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de confirmer l’existence, en principe, d’un droit ancestral de vendre du poisson à des fins de subsistance. J’annulerais la déclaration de culpabilité de l’appelante et inscrirais un acquittement. Les réponses suivantes devraient être données aux questions constitutionnelles:
1.Le paragraphe 4(5) du Règlement de pêche général de la Colombie‑Britannique, DORS/84‑248, tel qu’il se lisait en septembre 1986, est, dans les circonstances de la présente affaire, inopérant à l’égard de l’appelante en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en raison des droits ancestraux au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qu’elle invoque.
2.Le paragraphe 27(5) du Règlement de pêche général de la Colombie-Britannique, DORS/84-248, tel qu’il se lisait en septembre 1986, est, dans les circonstances de la présente affaire, inopérant à l’égard de l’appelante en vertu de l’art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, en raison des droits ancestraux au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qu’elle invoque.
Pourvoi rejeté, les juges L'Heureux‑Dubé et McLachlin sont dissidentes.
Procureurs de l'appelante: Rosenberg & Rosenberg, Vancouver.
Procureur de l'intimée: Le procureur général du Canada, Ottawa.
Procureurs de l'intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique: Fuller, Pearlman, Victoria.
Procureurs de l'intervenante la Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada: Ladner, Downs, Vancouver.
Procureur de l'intervenant le Fisheries Council of British Columbia: J. Keith Lowes, Vancouver.
Procureurs des intervenantes la British Columbia Fisheries Survival Coalition et la British Columbia Wildlife Federation: Russell & DuMoulin, Vancouver.
Procureurs de l'intervenant le First Nations Summit: Ratcliff & Company, North Vancouver.
Procureurs des intervenants Delgamuukw et autres: Rush, Crane, Guenther & Adams, Vancouver.
Procureurs des intervenants Howard Pamajewon, Roger Jones, Arnold Gardner, Jack Pitchenese et Allan Gardner: Pape & Salter, Vancouver.
