Michaud c. Québec (Procureur général), [1996] 3 R.C.S. 3 (12 septembre 1996)

Michaud c. Québec (Procureur général), [1996] 3 R.C.S. 3

Marc Michaud Appelant

Le procureur général du Québec Intimé

Le procureur général du Canada et

l’Association du Barreau canadien Intervenants

Répertorié: Michaud c. Québec (Procureur général)

No du greffe: 23764.

1996: 25 janvier; 1996: 12 septembre.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges La Forest, L’Heureux‑Dubé, Sopinka, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci et Major.

en appel de la cour supérieure du québec

POURVOI contre un jugement de la Cour supérieure du Québec, rendu le 19 mai 1993, qui a rejeté la requête de l’appelant pour faire ouvrir le paquet scellé sous la garde de la cour en vertu de l’art. 187 du Code criminel. Pourvoi accueilli.

Christian Desrosiers, pour l’appelant.

Stella Gabbino, pour l’intimé.

Bernard Laprade, pour l’intervenant le procureur général du Canada.

Margaret A. Ross et Todd J. Burke, pour l’intervenante l’Association du Barreau canadien.

//Le Juge en chef//

Le jugement du juge en chef Lamer et des juges Gonthier, McLachlin et Iacobucci a été rendu par

1 Le Juge en chef — La partie VI du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46 (modifié depuis par L.C. 1993, ch. 40) permet aux autorités chargées de l’application de la loi d’obtenir une autorisation judiciaire en vue de procéder à la surveillance électronique («écoute électronique») d’une personne déterminée (la «cible») sur dépôt d’une demande et d’affidavits à l’appui qui établissent des motifs raisonnables et probables pour l’interception des communications privées de la personne. Après examen judiciaire de la demande, les documents sont considérés «confidentiels» et placés dans un «paquet scellé» conformément au par. 187(1) du Code. Cependant, en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii) (maintenant le par. 187(1.3)), un juge désigné est investi du pouvoir discrétionnaire d’ouvrir le paquet et d’accorder l’accès à son contenu. Dans Dersch c. Canada (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1505, notre Cour a conclu à la majorité que la cible d’une autorisation d’écoute électronique qui fait face ensuite à des poursuites criminelles fondées sur les communications interceptées a automatiquement le droit d’avoir accès aux documents qui se trouvent dans le paquet, sous réserve seulement du droit du ministère public de demander la révision des documents. Plus précisément, la Cour à la majorité a conclu notamment que le pouvoir discrétionnaire attribué au juge en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii) doit être exercé automatiquement en faveur d’une cible qui a été accusée compte tenu du droit d’un accusé à une défense pleine et entière en vertu de l’art. 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. La question présentée par ce pourvoi consiste strictement à savoir si une cible qui n’a pas été accusée peut de la même façon demander et obtenir l’accès automatique au paquet scellé afin d’en examiner le contenu dans l’espoir de fonder une action en dommages‑intérêts pour interception illégale de communications privées, en droit privé ou en vertu de l’art. 8 et du par. 24(1) de la Charte.

2 L’appelant a été la cible d’une écoute électronique autorisée en février 1993 dans le cadre d’une enquête policière plus vaste sur la fuite de documents confidentiels du gouvernement. Aucune accusation criminelle n’a été portée contre lui jusqu’à maintenant. L’appelant, dans l’espoir d’intenter une action en dommages‑intérêts pour perquisition illégale par écoute électronique, a déposé une requête en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii) en vue d’avoir accès au paquet scellé. Dans la même requête, l’appelant demandait la divulgation des bandes magnétiques résultant de l’écoute électronique et de toutes les transcriptions existantes de ses communications interceptées (les «enregistrements»). Mes collègues les juges La Forest et Sopinka sont d’avis de conclure qu'en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii) et de son équivalent révisé, le par. 187(1.3), un juge doit accueillir automatiquement la requête de l’appelant en vue d’avoir accès au contenu du paquet, dans le prolongement de l’arrêt Dersch. Ils sont également d’avis que le juge peut accorder à l’appelant l’accès aux enregistrements s’il prouve que l’écoute électronique était illégale.

3 En toute déférence, je ne puis partager leur opinion. Même si je suis également d’avis d’accueillir le pourvoi en l’espèce, je suis en profond désaccord avec leur interprétation du droit d’une cible non accusée d’examiner le paquet scellé en vertu du Code criminel et de la Charte. Le droit existant, tant législatif que prétorien, concernant le sous‑al. 187(1)a)(ii) indique nettement que le législateur voulait que le contenu du paquet soit présumé «confidentiel» dans le but de préserver le secret des méthodes d’enquête policière et des indicateurs de police. Pour qu’il soit procédé à l’écoute électronique en vertu de la partie VI du Code, il faut qu’un juge ait déjà conclu que la demande et les affidavits à l’appui soulèvent, à leur lecture même, des motifs raisonnables et probables pour l’interception des communications privées d’une personne. Toutefois, à titre de protection supplémentaire, le législateur a conféré à un juge désigné un vaste pouvoir discrétionnaire d’ouvrir et de diffuser de façon sélective le contenu du paquet. Mais, pour le cas où une personne qui a été la cible d’une surveillance demande l’accès au paquet scellé en l’absence de tout risque de poursuites criminelles, le législateur a manifestement voulu que la question prédominante dans l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire soit l’intérêt urgent de l’État à ce que soit respecté le caractère confidentiel du paquet. Par conséquent, des tribunaux ont déjà conclu avec raison que ce pouvoir discrétionnaire d’ouvrir le paquet ne devrait pas être exercé par suite de simples soupçons que l’État a commis une faute; le pouvoir discrétionnaire du juge visé au sous‑al. 187(1)a)(ii) ne devrait être exercé que s’il existe un «motif valable», c.‑à‑d. après la présentation d'une preuve indiquant que l’autorisation initiale aurait été obtenue illégalement.

4 Donc, à mon avis, lorsqu’une cible qui n’a pas été accusée demande une ordonnance judiciaire en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii) (ou en vertu de l’actuel par. 187(1.3)), le juge ne devrait normalement exercer son pouvoir discrétionnaire pour accorder l’accès au paquet qu’après la présentation d'un élément de preuve que les autorités chargées de l’application de la loi ont recouru à la fraude ou ont caché volontairement certaines choses afin d’obtenir l’autorisation. Si la cible obtient l’accès au paquet en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii), elle peut seulement alors demander l’accès aux enregistrements en présentant une nouvelle requête dans une procédure subséquente.

5 Je ne suis pas convaincu que cette interprétation constante, fondée sur l'objet, du sous‑al. 187(1)a)(ii) doive être modifiée en fonction de l’art. 8 de la Charte. Dans l’arrêt Dersch, notre Cour a statué que, malgré l’interprétation existante de la disposition législative qui a précédé le sous‑al. 187(1)a)(ii), lorsque la cible d’écoute électronique fait face à des poursuites criminelles subséquentes, ce pouvoir discrétionnaire prévu par la loi doit être exercé systématiquement en favorisant l’accès au paquet pour donner effet au droit de l’accusé à une défense pleine et entière prévu à l’art. 7 de la Charte et à son droit de contester, en vertu de l’art. 8 et du par. 24(2) de la Charte, l’admission d’éléments de preuve qui pourraient avoir été interceptés illégalement. Mais lorsqu’une cible ne risque pas d’être condamnée à une peine d’emprisonnement, l’arrêt Dersch a indiqué clairement que «différentes considérations» s’appliquent. Dans de telles circonstances, ces «considérations» différentes me convainquent qu’une cible qui n’a pas été accusée n’a pas le droit, en vertu de la Constitution, d’examiner le contenu du paquet en l’absence d’éléments de preuve indiquant que l’autorisation initiale a été accordée illégalement. Bien qu’une personne ait un droit important et vital à la divulgation de renseignements gouvernementaux afin de réaliser les droits constitutionnels substantiels que lui garantissent les art. 7 et 8 de la Charte, j’estime que ce droit n’impose pas un accès absolu à des renseignements confidentiels détenus par l’État lorsque la personne ne risque pas de poursuites criminelles.

I. Les faits et l’historique des procédures

6 L’appelant, qui est avocat, a travaillé pour le Secrétariat aux affaires intergouvernementales canadiennes (le «SAIC») jusqu’au 28 septembre 1992. Peu après la fin de son emploi, un article a paru dans la presse nationale, révélant certains renseignements confidentiels sur la participation du SAIC aux négociations constitutionnelles précédant l’Accord de Charlottetown. Au cours de l’enquête qu’elle a menée au sujet de la fuite de renseignements, la Sûreté du Québec a soupçonné l’appelant d’avoir sorti des documents du SAIC en violation de l’art. 122 du Code criminel (abus de confiance par un fonctionnaire). En se fondant sur les éléments de preuve fournis par la Sûreté, un juge de paix a approuvé un mandat de perquisition en octobre 1992 en vue de la saisie d’une série de documents du SAIC apparaissant sur une liste et se trouvant dans la résidence de l’appelant.

7 La perquisition a été effectuée dans la matinée du 2 novembre 1992. L’appelant a été arrêté rapidement au cours de la perquisition et détenu au quartier général de la police durant la journée sans bénéficier des services d’un avocat. À la résidence de l’appelant, les policiers ont saisi un certain nombre de documents, dont des objets personnels qui n’étaient pas mentionnés dans le mandat de perquisition.

8 L’appelant a rapidement déposé une requête en certiorari auprès de la Cour supérieure pour que lui soient restitués les documents saisis durant la perquisition de ses locaux. De plus, il a réclamé des dommages‑intérêts contre la Sûreté et contre chacun des policiers concernés, en vertu du par. 24(1) de la Charte, pour atteinte à son droit constitutionnel d’avoir recours à l’assistance d’un avocat durant sa détention. Le 4 décembre 1992, le juge Pinard a accueilli la requête en partie. Le juge des requêtes a ordonné aux policiers de restituer un certain nombre d’objets saisis qui n’étaient pas visés par le mandat de perquisition initial. Dans son ordonnance, le juge Pinard a conclu que certaines parties de la perquisition étaient à la fois «illégale[s] et abusive[s]». En ce qui concerne la détention, le juge a estimé que les policiers n’avaient pas de motifs raisonnables et probables pour arrêter et détenir l’appelant. En outre, il a conclu que les circonstances de la détention avaient violé le droit constitutionnel de l’appelant d’avoir recours à l’assistance d’un avocat. Par conséquent, le juge Pinard a déclaré que la détention de l’appelant avait également été «illégale, arbitraire et abusive». Mais le juge des requêtes a refusé de statuer sur la demande en dommages‑intérêts de l’appelant, car cette demande aurait dû être présentée dans le cadre d’une action distincte.

9 Plusieurs mois après la perquisition, soit le 11 février 1993, l’appelant a reçu l’avis suivant par la poste:

Le 27 octobre 1992, à la suite d’une requête faite par un mandataire spécialement désigné par le Procureur général du Québec, selon les dispositions de l’article 185 du Code criminel, un juge de la Cour des Sessions de la Paix pour la province de Québec, a émis une autorisation permettant l’interception de vos communications privées aux fins de l’administration de la Justice. Cette autorisation était valide du 27 octobre 1992 au 15 novembre 1992 inclusivement.

La présente lettre a pour but de vous aviser de cette autorisation, conformément à l’article 196 du Code criminel.

10 Le 22 mars 1993, l’appelant a signifié au procureur général du Québec et aux policiers concernés une mise en demeure pour les dommages découlant tant de la perquisition des lieux que de l’écoute électronique. Cependant, le 30 avril 1993, avant le dépôt de sa déclaration dans l’action en dommages‑intérêts, l’appelant a déposé devant le juge Paul de la Cour supérieure une requête en vue d’obtenir une ordonnance judiciaire pour faire ouvrir le paquet scellé contenant la demande et les affidavits qui avaient été déposés à l’appui de l’autorisation de surveillance électronique. Dans la même requête, il réclamait des copies des bandes magnétiques sur lesquelles les policiers avaient enregistré ses communications privées.

11 L’appelant cherchait à avoir accès à ces documents habituellement confidentiels dans l’espoir d’obtenir des éléments de preuve établissant que l’écoute électronique ne satisfaisait pas aux exigences de la partie VI du Code. À l’appui de sa demande d’accès au paquet et aux bandes magnétiques, l’appelant a soutenu qu’il avait des motifs de croire que la demande et les affidavits ne mentionnaient pas sa qualité d’avocat, contrairement aux exigences de l’al. 185(1)e) du Code. De plus, il a prétendu qu’il avait des motifs de croire que l’écoute électronique résultait de pressions de nature administrative exercées par des fonctionnaires du SAIC. Bien que l’appelant ne l’ait pas dit expressément dans sa requête, je présume de façon plus générale qu’il prétend que l’octroi de l’autorisation d’écoute électronique ne servait pas «au mieux l’administration de la justice» conformément à l’al. 186(1)a), car la demande et les affidavits ne révélaient pas de motifs raisonnables et probables justifiant l’écoute électronique.

12 Le 19 mai 1993, le juge Paul a rejeté la requête de l’appelant pour faire ouvrir le paquet et divulguer le contenu des bandes magnétiques. Au début, après examen de la demande en privé, le juge Paul a rejeté l’argument de l’appelant selon lequel la demande d’écoute électronique ne se conformait pas à l’al. 185(1)e). Il a déclaré:

Il y a une chose dont je voulais m'assurer, c'est que votre allégué relativement au fait que vous n'ayez pas été désigné comme avocat ne se soit pas retrouvé dans les documents relatifs à la demande d'interception de vos communications privées. Or je vous confirme [. . .] que vous avez été désigné bel et bien comme avocat avec votre adresse professionnelle.

13 Le juge Paul est ensuite passé au fond même de la requête de l’appelant pour faire ouvrir et examiner le contenu du paquet scellé en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii). Tout en tenant compte de l’arrêt Dersch de notre Cour concernant le droit d’un accusé d’avoir automatiquement accès au paquet scellé, le juge Paul a souligné que l’appelant se trouvait dans une position différente de celle d’un accusé. Comme il l’a expliqué dans un échange de propos avec l’appelant:

Il n'y a rien dans Garofoli [[1990] 2 R.C.S. 1421, pour supporter une requête d'accès par un non‑accusé], je connais Garofoli quasiment par coeur. [. . .] Dans toutes les décisions, toutes les décisions qui sont à cet effet‑là. Sauf si vous allez en révision, vous pouvez faire réviser la légalité d'une décision, mais là à ce moment‑là on est dans le cadre d'un accusé, on n'est pas dans votre cadre du tout, on est dans un vacuum actuellement, vous n'êtes ni accusé, vous n'avez aucun litige pendant devant les tribunaux civil ou criminel . . . [Je souligne.]

Le juge Paul a conclu que, lorsque la demande d’accès visée au sous‑al. 187(1)a)(ii) est présentée par une cible qui n’a pas été accusée, le Code exige que de telles autorisations restent confidentielles. Par conséquent, il a rejeté la requête de l’appelant, en signalant cependant que cette demande pourrait être examinée par le juge présidant le procès civil:

Non, non, mais vous ne serez pas privé de votre droit éventuel de plaider ça mais plaidez‑le devant le juge qui sera saisi du litige. C'est là que ça doit se plaider et non pas ici par requête. Alors, s'il y a une action civile ou de quelque nature que ce soit, vous plaiderez votre requête devant ce juge‑là, avec quel succès, ça, c'est une autre question, ce n'est pas mon domaine. Mais actuellement, là, je dois vous dire que le Code s'applique, ça demeure confidentiel, vous avez reçu l'avis et s'il y a d'autres développements tant au point civil qu'au point de vue criminel, là la situation sera dramatiquement changée. Actuellement, la situation est telle quelle et vous n'avez pas le droit au paquet scellé. Je dois malheureusement rejeter votre requête . . . [Je souligne.]

14 Le Code criminel ne prévoit pas la possibilité d’interjeter appel auprès d’une cour d’appel provinciale de la décision du juge qui refuse l’accès au paquet scellé. Voir Re Meltzer and The Queen (1986), 29 C.C.C. (3d) 266 (C.A.C.‑B.), aux pp. 271 et 272, conf. par [1989] 1 R.C.S. 1764; R. c. Kumar (1987), 35 C.C.C. (3d) 477 (C.A. Sask.), à la p. 479, autorisation de pourvoi rejetée, [1987] 1 R.C.S. ix. L’appelant a donc demandé l’autorisation de se pourvoir contre la décision du juge Paul en tant que «jugement, définitif ou autre, rendu par [. . .] le plus haut tribunal de dernier ressort habilité, dans une province», en vertu de la compétence générale conférée à notre Cour par le par. 40(1) de la Loi sur la Cour suprême, L.R.C. (1985), ch. S‑26. Nous avons accordé l’autorisation. L’intimé a déposé par la suite une requête en annulation de pourvoi le 26 janvier 1995, mais notre Cour a refusé cette requête le 6 mars 1995.

II. Analyse

A. Introduction

15 L’appelant demande une ordonnance judiciaire en vue de la divulgation de deux choses distinctes à l’appui de la poursuite civile qu'il entend engager: (1) la demande et les affidavits à l’appui contenus dans le paquet scellé; et (2) les bandes magnétiques ainsi que les transcriptions de ses communications interceptées, qui ne se trouvent pas dans le paquet mais sont gardées par le ministère public. Comme le Code traite ces documents de façon différente, j’examinerai les deux demandes séparément.

16 Je suis d’accord avec la façon dont mes collègues les juges La Forest et Sopinka traitent la question de savoir si l’appelant a qualité suffisante pour demander une ordonnance en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii). Je conviens également que la demande d’accès présentée par l’appelant, en date du 30 avril 1993, est bien régie par le sous‑al. 187(1)a)(ii) du Code plutôt que par le par. 187(1.3), qui est entré en vigueur le 1er août 1993. Voir la Loi modifiant le Code criminel, la Loi sur la responsabilité civile de l’État et le contentieux administratif et la Loi sur la radiocommunication, L.C. 1993, ch. 40, art. 27; TR/93‑154. De plus, je partage leur opinion selon laquelle, compte tenu des antécédents législatifs du libellé similaire de la nouvelle disposition, la portée et le contenu du pouvoir discrétionnaire conféré au juge par le par. 187(1.3) sont identiques à ceux du pouvoir discrétionnaire conféré par le texte législatif antérieur. Par conséquent, j’arriverais au même résultat et au même raisonnement dans le présent pourvoi si la demande de l’appelant était régie par les modifications apportées à la partie VI en 1993.

B. L’accès au paquet scellé

17 Pour traiter la demande d’accès au paquet scellé présentée par l’appelant, il est essentiel de distinguer deux questions différentes sur le plan conceptuel. Premièrement, il faut déterminer la nature et le contenu du pouvoir discrétionnaire délégué par le législateur aux termes du sous‑al. 187(1)a)(ii), selon la jurisprudence pertinente. Deuxièmement, on doit ensuite examiner si cette interprétation judiciaire de la portée de la disposition restreint l’art. 7 ou 8 de la Charte, rendant ainsi obligatoire une modification de l’interprétation actuelle de ce pouvoir discrétionnaire afin d’en rendre l’exercice conforme à la Charte. Je remarque que, s’il y a restriction d’un droit substantiel garanti par la Charte, l’interprétation actuelle de ce pouvoir discrétionnaire prévu par la loi peut ne pas être maintenue en vertu de l’article premier de la Charte. Le sous‑alinéa 187(1)a)(ii) confère un vaste pouvoir discrétionnaire non structuré d’accorder (ou inversement, de refuser) l’accès au paquet scellé. Comme je l’ai fait observer dans Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038, aux pp. 1078 et 1079, lorsqu’une loi confère un vaste pouvoir discrétionnaire administratif ou judiciaire «imprécis» qui empiète sur un droit constitutionnel dans certaines applications, ce pouvoir doit être interprété d’une manière qui tient compte de la Charte même si on pouvait par ailleurs justifier en vertu de l’article premier les applications contestées du pouvoir discrétionnaire. Voir mes remarques dans R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933, aux pp. 1010 et 1011; Schachter c. Canada, [1992] 2 R.C.S. 679, à la p. 720.

18 Le présent cadre général d’analyse reflète bien la méthode adoptée par notre Cour dans l’arrêt Dersch, qui a souligné que l’interprétation préexistante du sous‑al. 187(1)a)(ii) vaut toujours dans le cas d’une personne qui n’a pas été accusée, sous réserve d’une contestation subséquente de la Charte. Comme l'a dit le juge Sopinka au nom de la majorité, à la p. 1517:

Le juge conserve un pouvoir discrétionnaire [en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii)] mais, dans le cas d'un accusé, il ne peut l'exercer judiciairement et conformément à la Charte qu'en accueillant la demande. Cela ne modifie pas son pouvoir discrétionnaire relatif à une demande présentée par une cible ou une personne qui n'est pas l'accusé, auxquelles des considérations différentes s'appliquent. Ce n'est pas une modification apportée à la loi; c'est plutôt une modification, eu égard à la Charte de l'interprétation que les tribunaux lui avaient donnée. [Je souligne.]

À regret, je ne crois pas que l’analyse adoptée par les juges La Forest et Sopinka dans le présent pourvoi soit fidèle à la méthode retenue précédemment par notre Cour dans l’arrêt Dersch. Mes deux collègues subsument effectivement ces deux questions distinctes dans une seule question constitutionnelle, à savoir si une personne non accusée jouit en vertu de la Charte d’un droit indépendant d'accès au paquet. Plus grave peut‑être, l’analyse simple adoptée par mes collègues fait peu de cas de l'intention et de l’objectif que visait le législateur en adoptant cette disposition. À mon avis, une évaluation du juste équilibre entre les intérêts en jeu auquel le législateur est parvenu en adoptant la disposition doit imprégner la décision de savoir si une personne qui n’a pas été accusée jouit d’un droit constitutionnel d’examiner de tels documents judiciaires confidentiels, en vertu d’un examen de la Charte fondé sur l’objet et le contexte.

19 Tout en tenant compte de ces idées au sujet du cadre d'analyse approprié, je passe maintenant à un examen de la nature et du contenu du pouvoir discrétionnaire délégué par le législateur aux termes du sous‑al. 187(1)a)(ii).

(1) En vertu de l’interprétation actuelle du sous‑al. 187(1)a)(ii) du Code criminel, une cible de surveillance électronique qui n’a pas été accusée peut‑elle demander une ordonnance judiciaire pour faire ouvrir le paquet scellé, et dans l’affirmative, dans quelles conditions une telle ordonnance devrait‑elle être accordée?

20 La Loi sur la protection de la vie privée, S.C. 1973‑74, ch. 50, art. 2, modifiée peu après par la Loi de 1977 modifiant le droit pénal, S.C. 1976‑77, ch. 53, a été adoptée afin de combler un vide juridique inquiétant en établissant un régime global de réglementation de la surveillance électronique. Avant l'adoption de cette loi, les autorités chargées de l’application de la loi se voyaient opposer peu de restrictions légales dans l'exercice de leur pouvoir d’intercepter des communications privées, et l’histoire semble indiquer que ce pouvoir envahissant de l’État était souvent exercé bien avant l’intervention du législateur. Voir Rapport du Comité canadien de la réforme pénale et correctionnelle, Justice pénale et correction: un lien à forger (1969 (le Rapport Ouimet)); N. M. Chorney, «Wiretapping and Electronic Eavesdropping» (1965), 7 C.L.Q. 434; Commission royale MacDonald (Deuxième rapport), La liberté et la sécurité devant la loi (1981), vol. 1, à la p. 168. La Loi avait pour but principal d’adopter un régime général de réglementation de ce genre de surveillance afin d’établir un équilibre entre l'intérêt de la société à la détection du crime, notamment du crime organisé, et le droit de l’individu au respect de sa vie privée. Le moyen principal auquel la Loi recourait pour réaliser son but consistait à interdire de façon générale l’interception des communications privées en l’absence d’autorisation préalable. Dans R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30, aux pp. 44 et 45, notre Cour décrit ainsi le juste équilibre atteint par la Loi:

La surveillance électronique joue un rôle indispensable dans la découverte d'opérations criminelles complexes. Son utilité dans les enquêtes en matière de stupéfiants, par exemple, a été maintes fois confirmée. Mais, pour les raisons déjà évoquées, il est inadmissible dans une société libre que les organes de l'État puissent se servir de cette technologie à leur seule discrétion. Le péril pour la vie privée serait tout à fait inacceptable.

D'où la nécessité de trouver un équilibre raisonnable entre le droit des particuliers d'être laissés tranquilles et le droit de l'État de porter atteinte à la vie privée pour s'acquitter de ses responsabilités en matière d'application des lois. C'est ce qu'a tenté de faire le législateur fédéral par l'adoption de la partie IV.1 du Code. À l'examen de la partie IV.1, on constate que le Parlement a essayé de concilier ces droits contradictoires en exigeant que la police obtienne une autorisation judiciaire avant de procéder à la surveillance électronique. [Je souligne.]

21 Pour la mise en application de cette interdiction, la Loi a prévu pour la cible de la surveillance électronique la possibilité de contester rétroactivement la légalité de l’écoute électronique après la période de surveillance. Plus particulièrement, l'art. 4 de la Loi a créé une action civile en dommages‑intérêts contre la Couronne du chef du Canada pour interception illégale de communications privées: Loi sur la responsabilité de la Couronne, S.R.C. 1970, ch. C‑38, art. 7.2 (maintenant Loi sur la responsabilité civile de l’État et le contentieux administratif, L.R.C. (1985), ch. C‑50, par. 17(1)). Des lois provinciales ont complété ce recours en créant un droit d’action en matière délictuelle contre les autorités provinciales et autres qui procèdent à l’interception de communications privées sans autorisation légale. Voir, par exemple, le Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64, art. 35, par. 36(2) et art. 1457.

22 La Loi prenait modèle, en grande partie, sur un texte législatif comparable adopté par le Congrès américain en vertu du titre III de l’Omnibus Crime Control and Safe Streets Act of 1968, loi du 19 juin 1968, Pub. L. No. 90‑351, titre III, § 802, maintenant codifié et désigné comme étant le 18 U.S.C. §§ 2510‑20 (1994) (ci‑après le «titre III»). Compte tenu des «ressemblances frappantes» entre les deux lois, les commentateurs ont conclu que la jurisprudence américaine concernant le titre III fournit une source «inestimable» d’indications relativement aux questions qui se posent en vertu de la Loi. Voir D. Watt, Law of Electronic Surveillance in Canada (1979), à la p. 1; D. A. Bellemare, L'écoute électronique au Canada (1981), à la p. 3. Notre Cour a également recouru au titre III pour interpréter la portée de la partie VI compte tenu de la «ressemblance étonnante» entre les deux régimes législatifs: Lyons c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 631, à la p. 680, le juge Estey. Cependant, notre Cour a tiré certaines déductions des différences importantes existant entre les deux régimes: R. c. Thompson, [1990] 2 R.C.S. 1111, à la p. 1137 (exigence de minimisation prévue expressément au titre III); Dersch, précité, à la p. 1511 (exigence quant à la notification de la demande à l’accusé avant le procès, prévue expressément au titre III).

23 En vertu de la partie VI du Code criminel, les autorités chargées de l’application de la loi peuvent demander l’autorisation de procéder à la surveillance électronique en présentant à un juge désigné une demande ex parte accompagnée d’affidavits à l’appui. En vertu du par. 186(1), le juge peut autoriser l’interception de communications privées s’il est convaincu que «l’octroi de cette autorisation servirait au mieux l’administration de la justice». Notre Cour a expliqué dans Duarte, précité, à la p. 45, que «le meilleur moyen de servir l’administration de la justice» exige, au moins, que les autorités chargées de l’application de la loi aient prouvé l’existence de motifs raisonnables et probables de croire qu’une infraction a été commise et que des communications relatives à l’infraction seront interceptées. Si le tribunal délivre une autorisation, la surveillance devra être effectuée conformément aux modalités qui y sont indiquées. Dans les 90 jours suivant l’expiration de l’autorisation, le ministère public doit ensuite notifier par écrit à la cible de la surveillance qu’une autorisation avait été accordée et exécutée, mais il n’est pas nécessaire que l’avis divulgue le contenu et les détails de l’autorisation. Voir le par. 196(1).

24 Le Code dispose que, après la tenue de l'audience ex parte en vue de l’autorisation, la demande et les affidavits à l’appui sont «confidentiels» et doivent être «placés dans un paquet scellé» par un juge désigné. Cependant, le législateur a prévu un mécanisme de demande d’ordonnance judiciaire pour faire ouvrir et examiner le paquet au sous‑al. 187(1)a)(ii) (initialement S.R.C. 1970, ch. C‑34, sous‑al. 178(1)a)(ii)). La disposition (modifiée depuis) est rédigée ainsi:

187. (1) Tous les documents relatifs à une demande faite en application de l’article 185 ou des paragraphes 186(6) ou 196(2) sont confidentiels et, à l’exception de l’autorisation, sont placés dans un paquet scellé par le juge auquel la demande est faite dès qu’une décision est prise au sujet de cette demande; ce paquet est gardé par le tribunal, en un lieu auquel le public n’a pas accès ou en tout autre lieu que le juge peut autoriser et il ne peut:

a) être ouvert et son contenu ne peut être enlevé, si ce n'est:

(i) soit pour traiter d'une demande de renouvellement de l'autorisation,

(ii) soit en application d'une ordonnance d'un juge d'une cour supérieure de juridiction criminelle ou d'un juge au sens de l'article 552;

b) être détruit, si ce n'est en application d'une ordonnance d'un juge mentionné au sous‑alinéa a)(ii). [Je souligne.]

La disposition permet à toute une gamme de parties non mentionnées de demander une ordonnance en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii). Toutefois, elle ne fournit aucune indication quant aux conditions qui justifieraient une ordonnance de divulgation. On estime presque unanimement que le législateur voulait à l’origine laisser ces questions à la discrétion du tribunal plutôt que de prévoir un droit automatique d’accès au paquet pour des parties précises dans des circonstances précises. Voir Dersch, précité, à la p. 1510, le juge Sopinka («Le Parlement a donc voulu conférer au juge un pouvoir discrétionnaire illimité»); R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421, à la p. 1479, le juge McLachlin («[L]a solution relève du pouvoir discrétionnaire du juge saisi de la demande»); R. c. Durette, [1994] 1 R.C.S. 469, à la p. 491, le juge Sopinka («Le juge saisi d’une demande d’accès présentée en vertu de cette disposition jouit, pour en disposer, d’un large pouvoir discrétionnaire») et à la p. 518, le juge L'Heureux‑Dubé («[Le législateur] a laissé aux tribunaux le soin de décider des critères applicables en la matière»). Néanmoins, l'intérêt de l’État à la confidentialité de ses enquêtes était censé être une considération importante dans l’exercice judiciaire de ce pouvoir discrétionnaire. Le juge Sopinka décrit ainsi cet intérêt de l’État dans Dersch, précité, à la p. 1510:

La disposition relative à la confidentialité a apparemment pour objet d'assurer que l'enquête sera tenue secrète pendant la durée de l'autorisation et de protéger les informateurs, ainsi que les techniques et procédures policières quand l'autorisation est expirée.

Et comme le juge McLachlin l’a dit dans ses motifs de dissidence dans Garofoli, précité, à la p. 1480: «L’intention principale du législateur était de préserver le caractère confidentiel des documents [à l’intérieur du paquet]».

25 Cette disposition législative particulière a été modifiée depuis par le législateur pour donner suite aux arrêts de notre Cour Dersch et Garofoli. En 1993, le législateur a remanié la partie VI afin de reconnaître sur le plan législatif le droit constitutionnel d’un accusé d’examiner le paquet avant le procès. Voici le texte de la disposition modifiée:

187. (1) Tous les documents relatifs à une demande faite en application de la présente partie sont confidentiels et, sous réserve du paragraphe (1.1), sont placés dans un paquet scellé par le juge auquel la demande est faite dès qu’une décision est prise au sujet de cette demande; ce paquet est gardé par le tribunal, en un lieu auquel le public n’a pas accès ou en tout autre lieu que le juge peut autoriser et il ne peut en être disposé que conformément aux paragraphes (1.2) à (1.5).

. . .

(1.3) Un juge de la cour provinciale, un juge de la cour supérieure de juridiction criminelle ou un juge au sens de l’article 552 peut ordonner que le paquet scellé soit ouvert et son contenu retiré pour copie et examen des documents qui s’y trouvent.

(1.4) S’il a compétence dans la province où l’autorisation a été donnée, le juge ou le juge de la cour provinciale devant lequel doit se tenir le procès peut ordonner que le paquet scellé soit ouvert et son contenu retiré pour copie et examen des documents qui s’y trouvent si les conditions suivantes sont réunies:

a) une question en litige concerne l’autorisation ou les éléments de preuve obtenus grâce à celle‑ci;

b) le prévenu fait une demande à cet effet afin de consulter les documents pour sa préparation au procès.

. . .

(4) Dans le cas où une poursuite a été intentée et que le prévenu demande une ordonnance pour copie et examen des documents conformément aux paragraphes (1.3) ou (1.4), le juge ne peut, par dérogation à ces paragraphes, remettre une copie des documents au prévenu qu’après que le poursuivant a supprimé toute partie des copies qui, à son avis, serait de nature à porter atteinte à l’intérêt public, notamment si le poursuivant croit, selon le cas, que cette partie:

a) pourrait compromettre la confidentialité de l’identité d’un informateur;

b) pourrait compromettre la nature et l’étendue des enquêtes en cours;

c) pourrait mettre en danger ceux qui pratiquent des techniques secrètes d’obtention de renseignements et compromettre ainsi la tenue d’enquêtes ultérieures au cours desquelles de telles techniques seraient utilisées;

d) pourrait causer un préjudice à un innocent.

(5) Une copie des documents, après avoir été ainsi révisée par le poursuivant, est remise au prévenu. [Je souligne.]

En vertu de ce nouveau texte législatif, il est clair qu’une personne accusée et une personne non accusée ont toutes deux le droit de demander l’accès au paquet. Cependant, en accord avec l’arrêt Dersch, le législateur a adopté un régime obligatoire de divulgation dans le cas d’une personne accusée. En vertu du nouveau texte législatif, un accusé a le droit de demander l’accès au paquet pour préparer son procès, en vertu du par. 187(1.3) ou du par. 187(1.4); après avoir bien masqué les passages pertinents selon la procédure prévue au par. 187(4), le ministère public «remet» à l’accusé la demande et les affidavits révisés relatifs à l’écoute électronique conformément au par. 187(5). Mais par opposition à ce régime de divulgation obligatoire, le législateur a choisi précisément de préserver un régime discrétionnaire de divulgation pour le traitement des demandes présentées par des personnes qui n’ont pas été accusées. Une personne non accusée peut demander l’accès au paquet en vertu du par. 187(1.3), mais le législateur a expressément prévu que le ministère public «peut» remettre le contenu du paquet pour donner suite à une telle demande.

26 Le texte du sous‑al. 187(1)a)(ii) ainsi que celui du récent par. 187(1.3) se rapproche étroitement du texte de la loi américaine applicable. Sous le régime du titre III, une demande d’écoute électronique est également scellée après que l’autorisation a été approuvée. Toutefois, la personne qui fait face à des poursuites criminelles fondées sur les communications interceptées a le droit d’examiner la demande confidentielle avant le procès; comme il est mentionné dans l’arrêt Dersch, à la p. 1511, contrairement à la partie VI du Code, le par. 2518(9) du titre III prévoit expressément que des copies de la demande d’écoute électronique doivent être remises à un accusé 10 jours avant le procès afin de bien permettre à l’accusé de demander la suppression de la preuve obtenue par écoute électronique. Par ailleurs, l’al. 2518(8)d) dispose que, lorsqu’une personne qui n’a pas été accusée cherche à examiner la demande, le tribunal a le pouvoir discrétionnaire de permettre l’accès au paquet en l’absence de preuve quant à l’existence d’un «motif valable». Le paragraphe 2518(8) dispose notamment:

traduction § 2518. Procédure pour l’interception de communications orales ou par fil

. . .

(8)a) . . .

b) Les demandes présentées et les ordonnances accordées en vertu du présent chapitre sont scellées par le juge. Elles sont gardées à l’endroit que le juge désigne. Ces demandes et ces ordonnances ne sont divulguées qu’après présentation d’une preuve de l’existence d’un motif valable devant un juge d’un tribunal compétent et ne sont pas détruites, sauf sur ordonnance du juge qui les a rendues ou rejetées, et de toute façon elles sont gardées pendant dix ans.

. . .

d) Dans un délai raisonnable ne dépassant pas quatre‑vingt‑dix jours du dépôt d’une demande d’ordonnance d’approbation en vertu de l’alinéa 2518(7)b) qui est rejetée ou de la durée d’une ordonnance ou de ses prolongations, le juge qui l’a rendue ou rejetée doit faire signifier, aux personnes nommées dans l’ordonnance ou la demande et à toutes les autres parties aux communications interceptées qu’il peut déterminer selon son pouvoir discrétionnaire être dans l’intérêt de la justice d’informer, un relevé qui comprend un avis --

(1) du fait de l’inscription de l’ordonnance ou de la demande;

(2) de la date de l’inscription et de la durée de l’interception autorisée, approuvée ou refusée, ou du rejet de la demande;

(3) du fait que, durant la période concernée, des communications orales, électroniques ou par fil ont été ou non interceptées.

Sur dépôt d’une requête, le juge peut à sa discrétion mettre à la disposition d'une telle personne ou de son avocat à des fins d’inspection les parties des communications interceptées, des demandes et des ordonnances qu’il estime être dans l’intérêt de la justice. [Je souligne.]

En résumé, le sous‑al. 187(1)a)(ii) et l’al. 2518(8)d) laissent tous deux à la discrétion du tribunal le soin d’établir un équilibre entre l'intérêt de l’État à la confidentialité du paquet et le droit de la personne à la protection de sa vie privée.

27 Avant de procéder à l’examen de l’interprétation judiciaire du sous‑al. 187(1)a)(ii), je voudrais signaler une ambiguïté concernant la procédure d’ouverture du paquet, qui persiste malgré les détails sur la procédure fournis par notre Cour dans les arrêts Dersch et Garofoli. La disposition prévoit simplement que le paquet ne doit pas être ouvert sans ordonnance judiciaire. Mais elle ne précise pas si un juge peut ouvrir provisoirement et examiner le contenu du paquet à huis clos (c.‑à‑d. en privé sans divulgation aux parties) strictement aux fins de se prononcer sur une demande visée au sous‑al. 187(1)a)(ii), ou si un juge doit rendre une décision sur une demande visée au sous‑al. 187(1)a)(ii) sans se reporter aux documents qui se trouvent dans le paquet. De plus, une interprétation stricte et littérale de la disposition pourrait amener à penser que le tribunal doit se prononcer sur une telle requête sans tenir compte du contenu du paquet. Dans la présente affaire, il semble que le juge Paul a effectivement examiné le contenu du paquet pour étudier la demande dont il était saisi. En réponse à l’allégation selon laquelle la demande ne mentionnait pas la qualité d’avocat de l’appelant, le juge Paul a informé les parties que la demande précisait bien la profession de l’appelant conformément à l’al. 185(1)e).

28 À mon avis, la disposition devrait être interprétée comme permettant à un juge d’examiner le contenu du paquet en privé dans le but restreint de trancher une demande fondée sur le sous‑al. 187(1)a)(ii). Le droit à la confidentialité qui sous‑tend la disposition n’est tout simplement pas mis en jeu quand une autorité judiciaire compétente examine le contenu du paquet à huis clos. Comme le montre bien la présente affaire, un tel examen serait utile pour disposer rapidement d’une demande d'accès au paquet lorsque les lacunes alléguées de la demande ne ressortent pas à sa lecture même. Si le tribunal ne rendait pas d'ordonnance d’accès, les documents pertinents seraient remis dans le paquet et son contenu ne serait pas divulgué aux parties.

29 Je remarque que les tribunaux américains ont conclu de la même manière qu’un juge désigné a le droit d’examiner l’autorisation et la demande d’écoute électronique qui sont «scellées» pour déterminer s’il y a lieu d’accorder à une personne qui a été accusée ou à une personne qui ne l’a pas été l’accès aux documents en vertu de l’al. 2518(8)d). À l’appui du pouvoir d’un tribunal fédéral d’examiner la demande d’écoute électronique à huis clos, voir In re Lochiatto, 497 F.2d 803 (1st Cir. 1974), à la p. 808; Application of the United States for an Order Authorizing the Interception of Wire Communications, 413 F.Supp. 1321 (E.D. Pa. 1976), à la p. 1333; In the Matter of a Warrant Authorizing the Interception of Oral Communications, 708 F.2d 27 (1st Cir. 1983), à la p. 28; Application of the United States for an Order Authorizing the Interception of Oral Communications at the Premises Known as Calle Mayaguez 212, Hato Rey, Puerto Rico, 723 F.2d 1022 (1st Cir. 1983), à la p. 1027.

30 Je vais maintenant examiner comment les tribunaux ont interprété le pouvoir discrétionnaire conféré par le sous‑al. 187(1)a)(ii). La jurisprudence pertinente couvre les quelque 16 années qui ont précédé l’arrêt Dersch rendu par notre Cour, et elle ne mérite qu’un court résumé compte tenu de l’étude exhaustive de la jurisprudence antérieure que notre Cour a effectuée dans l’arrêt Dersch, précité, aux pp. 1511 à 1514, le juge Sopinka, et plus récemment dans l’arrêt Durette, précité, aux pp. 518 à 528, le juge L'Heureux‑Dubé. En bref, avant l’adoption de la Charte, les tribunaux canadiens ont statué presque immanquablement que le juge doit exercer avec modération son pouvoir discrétionnaire d’ouvrir le paquet scellé étant donné l'intérêt important qu'a l’État à restreindre la divulgation de ses méthodes d’enquête et de l’identité de ses indicateurs. Plus précisément, les tribunaux ont estimé que, une fois qu’un juge a conclu que la demande de surveillance présente à sa lecture même des motifs raisonnables et probables pour justifier une perquisition, la demande et les documents à l’appui devraient être scellés et ne pas être divulgués à la personne soumise à la surveillance, sauf dans des circonstances rares et exceptionnelles. Re Royal Commission Inquiry into the Activities of Royal American Shows Inc. (No. 3) (1978), 40 C.C.C. (2d) 212 (C.S. 1re inst. Alb.), à la p. 219. Dans presque tous les arrêts signalés, la partie qui demandait d’avoir accès au paquet scellé ne pouvait obtenir une ordonnance imposant la divulgation de son contenu que si elle prouvait au préalable que l’autorisation avait été obtenue par fraude ou en raison de non‑divulgation volontaire de la part du ministère public. Voir, par exemple, Re Miller and Thomas and The Queen (1975), 23 C.C.C. (2d) 257 (C.S.C.‑B.); Re Stewart and The Queen (1976), 30 C.C.C. (2d) 391 (H.C. Ont.); Re Regina and Kozak (1976), 32 C.C.C. (2d) 235 (C.S.C.‑B.), à la p. 237; R. c. Haslam (1976), 3 C.R. (3d) 248 (C. dist. T.‑N.), aux pp. 257 et 258. Voir également S. Cohen, Invasion of Privacy: Police and Electronic Surveillance in Canada (1983), à la p. 97; Bellemare, op. cit., aux pp. 353 à 356; Watt, op. cit., aux pp. 248 à 252. Ces arrêts s'inscrivent en parallèle à une doctrine et à une jurisprudence, également constantes, selon lesquelles un accusé ne peut pas contester la légalité d’une autorisation accordée antérieurement par un juge différent sans preuve de fraude ou de non‑divulgation de la part du ministère public. Voir R. c. Welsh and Iannuzzi (No. 6) (1977), 32 C.C.C. (2d) 363 (C.A. Ont.), aux pp. 371 et 372; R. c. Gill (1980), 18 C.R. (3d) 390 (C.A.C.‑B.), à la p. 400; Wilson c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 594, aux pp. 599, 600 et 604, le juge McIntyre.

31 Ces tribunaux ont conclu qu’il fallait accorder beaucoup d’égards à l’intérêt du législateur pour la confidentialité dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire du juge en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii). La justification que le juge Anderson (nommé plus tard à la Cour d’appel) a fournie dans Miller, à la p. 288, pour restreindre l’accès au paquet à des cas exceptionnels le montre bien:

[traduction] Pour affirmer qu'il n'y a aucun droit de révision, on peut invoquer aussi, à mon sens, l'argument que le législateur n'a ni prescrit ni voulu que l'on puisse ouvrir le paquet scellé simplement pour vérifier s'il existe des motifs d'annuler l'autorisation. Je ne pense pas que la volonté des avocats de la défense de faire une expédition de pêche justifie l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire (pour l'ouverture du paquet). Il est certain qu'il faut, à tout le moins, faire valoir certains motifs pour que la cour fasse droit à la demande d'ouverture du paquet. Sans quoi, les documents que le législateur a prescrit de garder secrets seraient portés à la connaissance du public, dans tous les cas où le ministère public voudrait utiliser des communications privées ou des éléments de preuve tirés de telles communications. [Je souligne.]

32 De plus, ces arrêts attachaient une grande importance au fait que l’écoute électronique avait déjà fait l’objet d’une autorisation judiciaire. Comme un juge avait déjà décidé que les documents déposés à l’appui de la demande comportaient des motifs raisonnables et probables pour justifier une perquisition, les tribunaux ont conclu qu’une partie n’avait pas le droit d’attaquer indirectement l’autorisation initiale si elle n'avait pas au moins certains éléments de preuve indiquant que l’autorisation avait été obtenue de façon fautive. Comme le juge Zuber l’a souligné dans Welsh and Iannuzzi, précité, à la p. 371:

[traduction] Une fois accordée, l'autorisation habilite les autorités à effectuer légalement l'interception [de communications privées]. Un second examen visant à déterminer si les documents soumis au juge du procès à l'appui de la demande d'autorisation étaient adéquats et à déterminer a posteriori si l'interception était légale, est incompatible avec l'esprit de la partie IV.1 du Code.

Notre Cour a suivi un raisonnement similaire dans Wilson, précité, pour soutenir que le juge du procès ne peut pas attaquer indirectement une autorisation accordée en vertu de la partie VI du Code par un juge désigné. Ainsi que le juge McIntyre l’explique au nom de la majorité de trois juges contre deux, aux pp. 604 et 605:

[Les arrêts cités] confirment la règle bien établie et fondamentalement importante sur laquelle la Cour d'appel du Manitoba s'est fondée en l'espèce. Cette règle porte qu'une ordonnance d'une cour, qui n'a été ni annulée ni modifiée en appel, ne peut faire l'objet d'une attaque indirecte et doit être appliquée intégralement.

. . .

La question est donc la suivante: le Parlement a‑t‑il, par l'adoption de la partie IV.1 du Code criminel, modifié la règle selon laquelle les autorisations ne peuvent faire l'objet d'une attaque indirecte? À mon avis, la réponse doit être «non».

33 La possibilité pour une cible de surveillance électronique non accusée d’avoir accès au paquet confidentiel en vertu de la disposition législative qui a précédé le sous‑al. 187(1)a)(ii) a été expressément examinée dans Re Zaduk and The Queen (1977), 37 C.C.C. (2d) 1 (H.C. Ont.). Le requérant se trouvait dans une situation semblable à celle de l’appelant en l’espèce; il avait été avisé de l'écoute électronique, en vertu du texte équivalant au par. 196(1) du Code, mais aucune poursuite criminelle n’a jamais été intentée contre lui. Le juge Galligan a conclu que les principes énoncés dans les arrêts Miller et Stewart, précités, s’appliquaient mutatis mutandis aux circonstances d’une cible qui n’a pas été accusée et que le requérant n’avait donc pas le droit d’avoir accès à l’autorisation ni au paquet en l’absence de circonstances exceptionnelles. Comme le juge Galligan l’a expliqué, aux pp. 3 et 4, l'intérêt du législateur à la préservation du caractère confidentiel du paquet devrait être une considération dominante:

[traduction] À mon avis, tous les documents qui mènent à l’obtention d’une autorisation ainsi que l’autorisation elle‑même sont confidentiels, sans égard au fait que des accusations soient portées ou non contre la personne visée par l’autorisation. Je ne trouve rien dans le Code qui établisse une distinction en ce qui a trait à la confidentialité entre les cas où des accusations sont portées et ceux où elles ne le sont pas.

Après examen de toutes les dispositions de la partie du Code relative aux atteintes à la vie privée, j’estime que le législateur veut que les faits ne soient connus que de ceux qui ont absolument besoin d’être au courant, c’est‑à‑dire l’organisme chargé de l’application de la loi au nom duquel le procureur général fait la demande, le juge qui est saisi de la demande et les seules autres personnes qui doivent prendre connaissance de l’autorisation pour permettre que l’organisme chargé de l’application de la loi procède effectivement à la surveillance, par exemple, la compagnie de téléphone. Je ne vois rien qui donne à penser que l'intention du législateur était qu’une personne visée par une autorisation soit comprise parmi celles qui ont le droit de prendre connaissance de l’autorisation. [Je souligne.]

34 La décision du juge Galligan a été confirmée par la Haute Cour de l'Ontario (1978), 38 C.C.C. (2d) 349, et par la Cour d’appel de l’Ontario (1979), 46 C.C.C. (2d) 327. Comme l’a dit le juge Southey de la Haute Cour (à la p. 352):

[traduction] Je suis entièrement d’accord avec la décision du juge Galligan à ce sujet que l’autorisation ainsi que les autres documents relatifs à une demande d’interception de communications privées sont confidentiels, sous réserve seulement d’une ordonnance de divulgation rendue en vertu du [sous‑al. 187(1)a)(ii)]. Comme a conclu le juge Galligan, le caractère confidentiel subsiste bien qu’aucune accusation n’ait été portée contre la personne qui a fait l'objet de l'interception.

À l’appui de sa conclusion, le juge Southey a attiré l’attention sur le contenu restreint de l’avis donné à une cible de surveillance électronique en vertu du texte qui a précédé le par. 196(1) du Code. Comme le législateur a expressément choisi de limiter le contenu d’un tel avis au simple fait qu’il y a eu interception, le juge Southey a estimé que le législateur a dû vouloir empêcher toute autre divulgation des faits entourant l’autorisation d’écoute électronique ou son exécution. Il a dit, aux pp. 352 et 353:

[traduction] Il serait, selon moi, tout à fait incompatible avec le caractère confidentiel de l’autorisation et des autres documents d’interpréter [le par. 196(1)] comme exigeant que le procureur général donne dans un avis, à la personne visée par l’interception, les renseignements contenus dans ces documents confidentiels.

[L’avocat] a signalé que le législateur a été très précis [au par. 186(4)] quant aux détails que doit contenir une autorisation et [au par. 195(1)] quant aux détails que doit contenir le rapport annuel que doit fournir le solliciteur général relativement aux interceptions. Il semble peu probable que, après avoir été aussi précis dans ces dispositions, le législateur ait voulu que le procureur général soit tenu de fournir dans un avis visé [au par. 196(1)] les renseignements détaillés demandés par le requérant, en l’absence d’une disposition expresse [au par. 196(1)] exigeant que de tels renseignements soient donnés. Si le législateur avait voulu qu’un avis contienne ces renseignements, il l’aurait prévu [au par. 196(1)], d’après moi. [Je souligne.]

Notre Cour a accordé l’autorisation de pourvoi dans Zaduk relativement à cette importante question de droit, [1980] 1 R.C.S. xiii, mais le pourvoi a été abandonné par la suite le 25 novembre 1986, [1986] 2 R.C.S. x.

35 Cette analyse générale reflète l’interprétation que les tribunaux américains ont donnée du pouvoir discrétionnaire conféré au juge par le par. 2518(8). En vertu du droit fédéral, lorsqu'il cherche à poursuivre [traduction] «dans le cadre d’un procès, d’une audience ou d’une autre procédure» la personne soumise à une surveillance électronique en vertu du titre III, le gouvernement doit lui remettre une copie de l’autorisation et de la demande d’écoute électronique dans les 10 jours précédant le procès (par. 2518(9)). Sur réception de ces documents, la personne peut demander la suppression de la preuve obtenue par écoute électronique pour le motif que les [traduction] «communications ont été interceptées illégalement» (sous-al. 2518(10)a)(i)). En l’absence de tout «procès, audience ou autre procédure» de ce genre, un juge ne peut divulguer les documents scellés que [traduction] «sur présentation d'une preuve de l’existence d’un motif valable» (al. 2518(8)b)). À l’instar de nos législateurs, le Congrès était d’avis que de tels documents devaient être traités [traduction] «confidentiellement», car [traduction] «on peut s’attendre à ce qu’ils contiennent des renseignements de nature délicate» (Senate Report No. 1097, 90th Cong., 2nd Sess., reproduit dans [1968] U.S.C. Cong. & Admin. News 2112, à la p. 2194).

36 Conformément à ces directives législatives, les tribunaux fédéraux ont conclu que le titre III confère au juge un certain pouvoir discrétionnaire d’accueillir une demande d'accès présentée par une personne qui n’a pas été accusée à la demande confidentielle d’écoute électronique. Plus précisément, le juge qui exerce son pouvoir discrétionnaire en vertu de l’al. 2518(8)d) doit établir un équilibre entre l'intérêt du gouvernement au secret et le droit de la cible à la protection de sa vie privée. Lorsque la cible n’est ni un accusé éventuel ni un témoin assigné à comparaître dans une enquête menée par un grand jury, on accorde encore plus de poids à l'intérêt du gouvernement au secret. Voir Application of the United States for an Order Authorizing the Interception of Wire Communications, précité, aux pp. 1332 et 1333 (demande d’accès rejetée). Si l'intérêt du gouvernement est suffisamment solide, le juge rejettera simplement la demande d’accès et se prononcera sur la légalité de l’autorisation initiale à huis clos. Voir Application of the United States for an Order Authorizing the Interception of Wire and Oral Communications, 495 F.Supp. 282 (E.D. La. 1980), à la p. 284, (demande d’accès rejetée); In the Matter of a Warrant Authorizing the Interception of Oral Communications, précité, à la p. 28 (demande d’accès rejetée); Application of the United States for an Order Authorizing the Interception of Oral Communications at the Premises Known as Calle Mayaguez 212, Hato Rey, Puerto Rico, précité, aux pp. 1026 et 1027 (demande d’accès rejetée).

37 Sur le plan de la pratique, les tribunaux fédéraux ont été réticents à accueillir une demande présentée en vertu de l’al. 2518(8)d) par une personne qui n’avait pas été accusée. Cette pratique est spécialement vraie lorsqu’une personne non accusée tente d’obtenir la communication préalable de documents au cours d’une enquête menée par un grand jury. Comme le fait remarquer un auteur de doctrine, [traduction] «[l]es demandes de ce genre ont presque toujours été rejetées» (C. S. Fishman, Wiretapping and Eavesdropping (1978), § 220). Voir également J. G. Carr, The Law of Electronic Surveillance (1986 (feuilles mobiles)) vol. 2, § 7.2(b)(1). Certains tribunaux ont aussi conclu que dans le cas d'une partie non accusée qui n'est pas visée par le par. 2518(9) il faut, [traduction] «selon les faits, un bon motif valable» pour que l'accès aux documents soit accordé en vertu de l’al. 2518(8)d). Voir Applications of Kansas City Star, 666 F.2d 1168 (8th Cir. 1981), à la p. 1176 (rejet d’une demande présentée par un journal qui n’était ni un accusé ni une cible). Voir également Petition of Leppo, 497 F.2d 954 (5th Cir. 1974), à la p. 956 (rejet d’une demande présentée par une cible qui n’était pas accusée et qui n’avait pas de poursuite civile en cours). Toutefois, on a laissé entendre que le pouvoir discrétionnaire prévu par la disposition pourrait être exercé en faveur d’une personne non accusée qui a intenté une poursuite civile pour interception illégale de communications une fois que les procédures devant un grand jury ont pris fin. Voir Application of the United States for an Order Authorizing the Interception of Wire Communications, précité, à la p. 1335. Voir également Carr, op. cit., § 7.3(a)(2)(B), p. 7‑38 (le juge doit établir un équilibre entre le besoin du demandeur d’avoir accès aux documents et la confidentialité revendiquée par l’État).

38 À partir de cette toile de fond, il est possible de donner une idée exacte de la nature et de l'étendue du pouvoir judiciaire prévu au sous‑al. 187(1)a)(ii). La disposition confère à un juge désigné le vaste pouvoir discrétionnaire d’ouvrir le paquet scellé pour accorder à une partie intéressée l’accès à son contenu sous réserve d’une révision appropriée. Le texte même de la disposition ne limite pas les demandes d’accès aux parties intéressées qui font l'objet de poursuites criminelles. Cependant, en accord avec l’intention expresse du législateur, le contenu du paquet reste présumément confidentiel. Compte tenu du fait important qu’un juge compétent aura déjà examiné et approuvé une demande de surveillance avant son exécution conformément à la partie VI, les tribunaux canadiens ont eu raison de conclure que le pouvoir discrétionnaire d’ouvrir le paquet prévu par la loi ne devrait normalement être exercé qu’après la présentation d'une preuve préliminaire indiquant que l’autorisation initiale aurait été obtenue illégalement. Il est révélateur que les tribunaux américains, qui ont une grande expérience en matière de supervision de la surveillance électronique du crime organisé, sont parvenus à une interprétation similaire de l'étendue du pouvoir discrétionnaire conféré au juge par la disposition analogue du titre III.

39 Comme l’indiquent les arrêts précédents, une partie intéressée non accusée qui cherche à avoir accès au paquet doit démontrer qu’il existe plus qu’un simple soupçon que les policiers ont mal agi; elle sera habituellement tenue de produire certains éléments de preuve semblant indiquer que l’autorisation a été obtenue par fraude ou en raison d'une non‑divulgation volontaire par la police. Mais une telle ordonnance judiciaire peut bien être justifiée dans d’autres cas. Ainsi que notre Cour l’a souligné à maintes reprises, le pouvoir d’ouvrir le paquet scellé conféré par la loi reste en fin de compte un pouvoir judiciaire discrétionnaire à exercer à la suite d’une pondération rigoureuse des intérêts divergents des particuliers et des organismes chargés de l’application de la loi. Par conséquent, il ne conviendrait pas de délimiter tous les cas imaginables où une telle ordonnance pourrait être justifiée. Mais sans épuiser toute l’étendue du pouvoir discrétionnaire conféré au juge par le sous‑al. 187(1)a)(ii), il me semblerait que le fait que les autorités chargées de l’application de la loi aient eu de façon plus générale une conduite abusive à l'époque de l’obtention de l’autorisation de surveillance électronique pourrait suffire pour conclure que l’autorisation initiale a été obtenue illégalement et qu’il y aurait lieu d'accorder l’accès au paquet. Cette idée mise à part cependant, nous laissons à juste titre aux tribunaux qui seront saisis de la question la tâche d’examiner toute la portée du pouvoir discrétionnaire conféré au juge par le sous‑al. 187(1)a)(ii).

40 Je répète que la décision rendue à la majorité par notre Cour dans l’arrêt Dersch n’a affaibli en rien cette interprétation admise du pouvoir discrétionnaire conféré au juge par le sous‑al. 187(1)a)(ii). Dans cet arrêt, on a simplement conclu qu’il faudrait modifier cette interprétation du Code criminel dans les cas distincts où une cible de surveillance électronique qui a été accusée demande d’avoir accès au paquet afin que soit respecté le droit à une défense pleine et entière que lui confère la Charte. Mais en dehors de tels cas, l’interprétation antérieure du sous‑al. 187(1)a)(ii) restait incontestée. Par conséquent, lorsqu’une cible de surveillance électronique qui n’a pas été accusée (ou quant à cela, un tiers intéressé) demande une ordonnance pour faire ouvrir le paquet, les décisions menant à l’arrêt Zaduk constituent la jurisprudence applicable qui définit l'étendue du pouvoir du juge d’ouvrir le paquet scellé.

(2) Faudrait‑il modifier l’interprétation actuelle de l'étendue du pouvoir judiciaire en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii) du Code criminel pour donner effet au droit que l’art. 8 de la Charte garantit à une cible de surveillance électronique qui n’a pas été accusée?

41 Il reste la question de savoir s’il faut maintenant modifier cette interprétation d’une loi fédérale pour tenir compte de la protection constitutionnelle d’une personne contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives aux termes de l’art. 8 de la Charte. Mes collègues les juges La Forest et Sopinka ont conclu, au par. 97, que, lorsqu’une cible d’écoute électronique qui n’a pas été accusée demande d’avoir accès au paquet, le juge doit automatiquement exercer le pouvoir discrétionnaire que lui confère le sous‑al. 187(1)a)(ii) en accordant l'accès, de façon à donner effet à la protection constitutionnelle contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives. En toute déférence, je ne puis être d’accord. Une analyse de l’art. 8 fondée sur l’objet et le contexte doit tenir compte de la pondération délicate que le législateur a effectuée en ce qui concerne les considérations de principe divergentes en adoptant un régime général de réglementation en application de la partie VI. Selon une telle analyse fondée sur l’objet et le contexte, lorsqu’une cible d’écoute électronique présente une demande d’accès en l’absence de toute poursuite en cours et dans le seul espoir de fonder une action civile en dommages‑intérêts, je crois que l’interprétation actuelle du pouvoir discrétionnaire conféré au juge par le sous‑al. 187(1)a)(ii) satisfait facilement aux exigences de la Charte.

42 Il est bien établi que l’interception clandestine de communications privées par l’État constitue une «fouille, une perquisition ou une saisie» au sens de l’art. 8: Duarte, précité, à la p. 46; R. c. Wiggins, [1990] 1 R.C.S. 62, à la p. 67. Conformément à la norme constitutionnelle énoncée dans Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145, l’interception effectuée pour des motifs moins que raisonnables et probables violera les exigences de l’al. 186(1)a) et constituera donc une «fouille, une perquisition et une saisie abusives» au sens de l’art. 8. La personne qui fait l’objet d’une telle interception illégale a le droit d’intenter une action en dommages‑intérêts en vertu du Code civil du Québec ou de la Loi sur la responsabilité civile de l’État et le contentieux administratif (contre la Couronne du chef du Canada), ou une action en dommages‑intérêts en vertu du par. 24(1) de la Charte.

43 Sur cette toile de fond, mes collègues les juges La Forest et Sopinka concluent que la cible d’une interception en vertu de la partie VI doit avoir le droit de faire ouvrir et d’examiner le contenu du paquet pour faire valoir les droits constitutionnels que lui garantit l’art. 8, même lorsqu’elle ne fait pas face à des poursuites criminelles. Mes collègues soutiennent, aux par. 95 et 96, que, si une cible de surveillance électronique n’avait pas le droit d’examiner la demande initiale et les affidavits à l’appui, elle serait effectivement privée d’éléments de preuve pour contester la légalité de l’autorisation d’écoute électronique et pour invoquer son droit à un recours civil ou constitutionnel. À leur avis, la protection constitutionnelle accordée par l’art. 8 doit donc nécessairement comprendre un droit complémentaire d’examiner les documents confidentiels qui se trouvent dans le paquet afin qu’une cible de surveillance dispose des moyens de contester la légalité de la perquisition par écoute électronique. Cette conclusion, allèguent‑ils, est conforme à la décision rendue par notre Cour dans Dersch. Voir, de même, McGrady, Askew & Fiorillo c. Canada, [1995] 7 W.W.R. 305 (C.S.T.N.‑O.).

44 En toute déférence, la logique de l’arrêt Dersch est tout simplement inapplicable à l’espèce. Dans cet arrêt, notre Cour a statué que le pouvoir discrétionnaire du juge d’ouvrir le paquet scellé en vertu du texte législatif qui a précédé le sous‑al. 187(1)a)(ii) doit être exercé automatiquement en faveur d’une cible de surveillance qui a été accusée. Mais le raisonnement suivi dans Dersch tournait autour du droit d’un accusé à la divulgation comme élément de son droit de présenter une défense pleine et entière en application de l’art. 7. Comme le juge Sopinka le dit clairement dans Dersch, à la p. 1514, «la négation de l’accès constitue une négation du droit de présenter une défense pleine et entière». Il explique le fondement constitutionnel du raisonnement de la Cour de la façon suivante, aux pp. 1516 et 1517:

Comme je l'ai signalé, [le sous‑al. 187(1)a)(ii)] confère à un juge un très large pouvoir discrétionnaire d'ordonner l'ouverture du paquet. Une série de décisions a comblé les lacunes de la loi en ajoutant, par interprétation, certains critères pour l'exercice de ce pouvoir discrétionnaire, lorsque l'accusé demande l'accès au contenu. Ces critères sont très restrictifs. Une série de décisions postérieures à la Charte a mis en doute ces restrictions dans le contexte du droit à une défense pleine et entière garanti par la Charte. Elles ont conclu que ce droit exige la divulgation à l'accusé. Le juge conserve un pouvoir discrétionnaire mais, dans le cas d'un accusé, il ne peut l'exercer judiciairement et conformément à la Charte qu'en accueillant la demande. [Je souligne.]

Dans Durette, le juge Sopinka a également souligné que la décision rendue dans Dersch portait exclusivement sur le droit que l’art. 7 garanti à un accusé. Comme il le mentionne, aux pp. 491 et 492:

Le juge saisi d'une demande d'accès présentée en vertu [du sous‑al. 187(1)a)(ii)] jouit, pour en disposer, d'un large pouvoir discrétionnaire. Dans le cas d'un accusé, toutefois, ce pouvoir discrétionnaire n'est exercé judiciairement et en conformité avec le droit de présenter une défense pleine et entière prévu à la Charte canadienne des droits et libertés que si l'accès est accordé: Dersch c. Canada (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1505. [Je souligne.]

45 Dans Dersch, les juges majoritaires ont invoqué l’art. 8 dans un seul cas dans leur jugement, et seulement lors de l’explicitation du contenu du droit garanti à un accusé par l’art. 7. Ils ont fait remarquer qu’un accusé serait également privé du droit de présenter une défense pleine et entière s’il était privé de la possibilité de contester des éléments de preuve potentiellement non admissibles en vertu du Code et de la Charte. Le juge Sopinka l’a expliqué ainsi, aux pp. 1514 et 1515:

La présomption d'innocence exige que la poursuite prouve la culpabilité de l'accusé hors de tout doute raisonnable. Cela doit se faire au moyen d'une preuve admissible. La partie IV.1 prévoit qu'une communication privée n'est admissible en preuve que si elle a été interceptée légalement. Pour être admissible, la preuve doit avoir été obtenue en vertu d'une autorisation qui respecte les exigences de la partie IV.1. En vertu de l'art. 8 de la Charte, l'accusé a acquis un droit constitutionnel d'être protégé contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives. Comme une fouille illégale sera généralement une fouille abusive, l'art. 8 confère aussi à l'accusé le droit de contester la légalité d'une fouille, d'une perquisition ou d'une saisie dirigée contre l'accusé. Ce droit serait vide de sens s'il ne permettait pas l'accès au paquet scellé. [Je souligne.]

Les juges majoritaires ont poursuivi, à la p. 1516, en réitérant que le droit à une défense pleine et entière commande que l'on accorde à l’accusé «la possibilité de vérifier l’admissibilité d’un élément de preuve conformément aux règles ordinaires qui régissent l’admissibilité de la preuve».

46 Il est donc clair qu’une cible de surveillance non accusée comme dans le cas de l’appelant ne peut pas invoquer l’arrêt Dersch à l’appui d’une demande d’accès automatique au paquet en vertu de la Charte. L’appelant ne fait pas l'objet de poursuites criminelles imminentes. Il n’a aucun motif de demander la divulgation pour réaliser son droit constitutionnel à une défense pleine et entière et il n’a pas besoin non plus de contester la réception d’éléments de preuve potentiellement non admissibles. En fait, dans l’arrêt Dersch, les juges majoritaires ont reconnu que des considérations différentes doivent régir l’exercice du pouvoir discrétionnaire conféré au juge par le sous‑al. 187(1)a)(ii) lorsqu’une cible qui n’a pas été accusée ou un tiers demande à avoir accès au paquet. Comme l'ont dit les juges majoritaires, à la p. 1517:

Le juge conserve un pouvoir discrétionnaire [d'ouvrir le paquet en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii)] mais, dans le cas d'un accusé, il ne peut l'exercer judiciairement et conformément à la Charte qu'en accueillant la demande. Cela ne modifie pas son pouvoir discrétionnaire relatif à une demande présentée par une cible ou une personne qui n'est pas l'accusé, auxquelles des considérations différentes s'appliquent. [Je souligne.]

47 Après réflexion, les «considérations» pertinentes me convainquent qu’une cible de surveillance qui n’a pas été accusée ne jouit pas de la même façon d’un accès automatique au paquet scellé en vertu de l’art. 8 de la Charte. Rien dans les antécédents ou l’objectif de l’art. 8 ne semble indiquer que la personne visée par une fouille, une perquisition ou une saisie jouit du droit absolu d’examiner les documents confidentiels d’autorisation en la possession de l’État par suite du simple soupçon que les autorités chargées de l’application de la loi ont mal agi. En effet, mis à part le domaine de l’écoute électronique, notre Cour a conclu à maintes reprises que le criminel qui est accusé ne jouit pas, dans le cadre du droit de présenter une défense pleine et entière, du droit absolu à la divulgation de renseignements confidentiels relatifs à l’enquête que l’État a en sa possession. Comme notre Cour l’a statué dans R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, à la p. 339, l’obligation du ministère public de divulguer tous les renseignements pertinents avant le procès «n’est pas absolue». En conformité avec l’arrêt Stinchcombe et ceux qui en ont découlé, le ministère public n’est pas tenu de divulguer les renseignements qui sont manifestement non pertinents, hors du contrôle de la poursuite ou protégés par une forme reconnue de privilège. Voir R. c. Egger, [1993] 2 R.C.S. 451, aux pp. 465 à 467; R. c. Chaplin, [1995] 1 R.C.S. 727, aux pp. 739 et 740; R. c. O'Connor, [1995] 4 R.C.S. 411, aux pp. 428 et 429. Comme le juge Sopinka l’a expliqué dans Durette, précité, à la p. 495, le ministère public peut justifier la non‑divulgation dans des cas où «l’intérêt public à la non‑divulgation l’emporte sur celui de l’accusé à la divulgation».

48 Par exemple, l’obligation de divulgation du ministère public énoncée dans Stinchcombe reste soumise au «privilège à l’égard des indicateurs» en common law: voir Solliciteur général du Canada c. Commission royale d’enquête (Dossiers de santé en Ontario), [1981] 2 R.C.S. 494, aux pp. 535 et 536; Bisaillon c. Keable, [1983] 2 R.C.S. 60, à la p. 93; R. c. Scott, [1990] 3 R.C.S. 979, aux pp. 994 et 995. Le juge Sopinka et moi‑même avons indiqué dans O'Connor, précité, à la p. 434, que, dans certaines circonstances, la portée du traditionnel «privilège à l’égard des indicateurs» peut devoir céder devant les exigences constitutionnelles de l’art. 7 étant donné «l’intérêt de la société à ce que soit évitée toute erreur judiciaire». Voir, par exemple, D. M. Tanovich, «When does Stinchcombe Demand that the Crown Reveal the Identity of a Police Informer?» (1995), 38 C.R. (4th) 202. Mais l’important demeure que, même dans le contexte d’un procès criminel, le droit de l’individu de présenter une défense pleine et entière doit être mesuré en regard de l’intérêt divergent de l’État à ce que soient préservées la confidentialité de ses enquêtes et la sécurité de ses indicateurs, et peut même à un certain moment devoir lui céder.

49 De la même façon, je crois que, pour définir le droit d’un non‑accusé d'obtenir, en vertu de l’art. 8, des documents confidentiels relatifs à l’écoute électronique que l’État a en sa possession, il faut contrebalancer le droit de l’individu de contester une atteinte à sa vie privée et l’intérêt légitime de l’État à ce que soit protégé le caractère confidentiel de ses enquêtes. Je crois que, lorsqu’un individu ne risque pas d'être soumis au processus criminel, il faut accorder une plus grande importance à l'intérêt de l’État à la confidentialité. Comme notre Cour l’a souligné à maintes reprises, le sens et la teneur des garanties constitutionnelles offertes par la Charte varieront selon le contexte pertinent. Voir, par exemple, Edmonton Journal c. Alberta (Procureur général), [1989] 2 R.C.S. 1326, aux pp. 1355 et 1356, le juge Wilson; R. c. Wholesale Travel Group Inc., [1991] 3 R.C.S. 154, aux pp. 224 et 225, le juge Cory; R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, à la p. 647, le juge L'Heureux‑Dubé; R. c. Laba, [1994] 3 R.C.S. 965, aux pp. 1000 et 1001, le juge Sopinka. Suivant cette méthode contextuelle, nous avons noté que la teneur des garanties juridiques offertes par la Charte sera souvent interprétée de façon plus souple lorsque l’action pertinente de l’État ne menace pas d’entraîner une peine d’emprisonnement. Voir Wholesale Travel Group, précité, à la p. 189, le juge en chef Lamer (application de l’art. 7 à une infraction à la réglementation assortie d’une peine d’emprisonnement); R.. c. Pontes, [1995] 3 R.C.S. 44, aux pp. 68 et 69, le juge Cory (application de l’art. 7 à une infraction à la réglementation n’entraînant pas de peine d’emprisonnement). De même, pour déterminer la teneur de l’art. 8 de la Charte, nous avons conclu que la norme du «caractère raisonnable» servant à évaluer la constitutionnalité d’une fouille, perquisition ou saisie doit être définie de façon moins rigoureuse dans le contexte réglementaire que dans celui du processus pénal. Voir, par exemple, Thomson Newspapers Ltd. c. Canada (Directeur des enquêtes et recherches, Commission sur les pratiques restrictives du commerce), [1990] 1 R.C.S. 425, aux pp. 505 à 508, le juge La Forest; R. c. McKinlay Transport Ltd., [1990] 1 R.C.S. 627, aux pp. 643 à 645, le juge Wilson. Mais comme je l’ai réitéré dans mes motifs concordants de l’arrêt 143471 Canada Inc. c. Québec (Procureur général), [1994] 2 R.C.S. 339, aux pp. 347 et 349, la teneur de l’art. 8 ne devrait pas être déterminée selon une classification rigide et formelle des infractions à la réglementation et des infractions criminelles.

50 En appliquant ces principes établis d’analyse de la Charte, je conclus que l’interprétation actuelle du sous‑al. 187(1)a)(ii), appliquée à une demande d’accès au paquet présentée par une cible de surveillance non accusée, ne va pas à l’encontre de l’art. 8 de la Charte. Une personne qui a été avisée qu’elle avait été soumise à l’écoute électronique a en effet un intérêt important en matière de protection de sa vie privée à obtenir les documents nécessaires pour contester la légalité d’une telle perquisition. Mais lorsque cette personne ne risque ni des poursuites criminelles ni une peine d’emprisonnement, cet intérêt important doit être mesuré en regard de l’intérêt urgent de l’État à ce que soit préservé le caractère confidentiel du paquet. La norme élevée de divulgation établie dans l’arrêt Stinchcombe était justifiée pour le motif que la divulgation complète constitue (à la p. 336) «un des piliers de la justice criminelle, sur lequel nous comptons grandement pour assurer que les innocents ne soient pas déclarés coupables». Comme le juge McLachlin l’a répété dans l’arrêt Seaboyer, précité, à la p. 611, les tribunaux ont «beaucoup hésité» à restreindre le pouvoir de l’accusé de présenter une preuve à l’appui de sa défense étant donné le «principe fondamental de notre système judiciaire selon lequel une personne innocente ne doit pas être déclarée coupable». Mais lorsque la personne ne risque pas les stigmates d'une déclaration de culpabilité, le recours à une norme aussi stricte est encore moins justifié.

51 Par contre, l’intérêt de l’État à ce que soit protégé le caractère confidentiel de ses méthodes d’enquête et l’identité des indicateurs de police reste impérieux. La réalité moderne de l’application de la loi est que les autorités policières doivent fréquemment agir secrètement pour neutraliser efficacement les activités d'entreprises criminelles hautement perfectionnées. Dans ce contexte, la surveillance électronique constitue l’une des méthodes d’enquête les plus importantes dont dispose l’État, tout particulièrement dans la poursuite des infractions relatives à la drogue. Comme le juge Sopinka le faisait remarquer dans l’arrêt R. c. Grant, [1993] 3 R.C.S. 223, à la p. 241, le commerce illégal de la drogue constitue un «fléau endémique dans notre société», et, dans les dernières années, plus de 90 pour 100 des autorisations de surveillance électronique accordées en vertu de la partie VI concernaient l’interception de communications relatives au trafic de stupéfiants. Voir Solliciteur général du Canada, Rapport annuel sur la surveillance électronique (1993), à la p. 24 (moyenne de 91,3 pour 100 sur cinq ans).

52 L’efficacité d’une telle surveillance serait gravement minée si l’État devait automatiquement divulguer à chaque cible qui n’a pas été accusée la demande d'autorisation de surveillance électronique et les affidavits déposés à l’appui. La demande d’écoute éclairera souvent beaucoup sur le modus operandi de la surveillance électronique, et la divulgation régulière permettrait aux organisations criminelles d’ajuster leurs activités en conséquence. Le plus important peut‑être, c’est que la demande et les affidavits sont souvent fondés exclusivement sur des renseignements fournis aux autorités par des indicateurs de police. Le juge Cory a souligné récemment, dans Scott, précité, à la p. 994, ce besoin crucial de protéger l’identité des indicateurs:

La valeur des indicateurs pour les enquêtes policières est depuis longtemps reconnue. Depuis que le crime existe, ou du moins depuis qu'il y a des poursuites criminelles, les indicateurs jouent un rôle important dans les enquêtes policières . . .

Le rôle des indicateurs dans les affaires de drogues est particulièrement important et dangereux. Ils fournissent souvent à la police le seul moyen d'obtenir des renseignements sur les opérations et le fonctionnement des réseaux de trafiquants. On a estimé qu'aux États‑Unis on a eu recours à des indicateurs dans environ quatre‑vingt‑quinze pour cent de toutes les affaires fédérales concernant des stupéfiants . . .

Le trafic des stupéfiants est payant. Le châtiment infligé aux indicateurs et aux agents d’infiltrations qui tentent de réunir des preuves est souvent d'une cruauté répugnante. On ne peut guère s'attendre à ce que les indicateurs prêtent leur assistance si leur identité n'est pas protégée. La police ne pourrait pas établir de rapports de confiance avec les indicateurs s'ils étaient privés de cette protection. Pour que les enquêtes sur la criminalité liée aux drogues continuent, il faut protéger l'identité des indicateurs, dans la mesure du possible. [Je souligne.]

53 La solution de rechange, sur le plan de la procédure, à la divulgation automatique accompagnée d’une révision appropriée, que notre Cour a bien expliquée dans l’arrêt Garofoli, précité, ne suffira pas toujours à protéger les intérêts de l’application de la loi. Je répète que, dans les modifications apportées récemment à la partie VI, le législateur a précisément choisi d’adopter, au par. 187(1.3), un régime discrétionnaire de divulgation pour les personnes non accusées, par opposition au régime de divulgation automatique accompagnée d’une révision prévu aux par. 187(1.4) et 187(5). Ce faisant, le législateur a reconnu clairement qu’il y avait une différence qualitative importante entre un régime de non‑divulgation et un régime de divulgation accompagnée d’une révision. Une demande d’écoute électronique révisée, dans laquelle le nom d’un indicateur de police est bien masqué, peut encore receler des indices importants quant à l’identité de l’indicateur. Les entreprises criminelles hautement perfectionnées peuvent être en mesure d’identifier l’indicateur en se fondant sur la simple teneur d’une fuite. La remise d’une demande d’écoute électronique révisée avec soin peut révéler involontairement l’identité d’un indicateur de police, entraînant ainsi des conséquences qui peuvent être fatales. Compte tenu de ces risques, le législateur, s’appuyant sur son expérience législative et ses vastes ressources institutionnelles, a jugé qu’il était préférable d’adopter une règle générale de non‑divulgation discrétionnaire.

54 Je remarque que, dans des domaines non constitutionnels, notre Cour a fait preuve d’une réticence similaire à accorder à l’individu un droit automatique à la communication de documents confidentiels et de nature délicate en la possession de l’État à l’appui d’une poursuite civile en dommages‑intérêts. Dans Carey c. Ontario, [1986] 2 R.C.S. 637, notre Cour a examiné le droit d’un justiciable en matière civile à ce que lui soient communiqués des documents confidentiels du Cabinet. Mon collègue le juge La Forest a statué au nom d’une formation unanime de la Cour que le droit d’un justiciable en matière civile à la communication de documents doit à l’occasion céder devant le droit de l’État à la confidentialité et au secret. Comme il le déclare, aux pp. 647 et 648:

Il est manifestement nécessaire à la bonne administration de la justice que les justiciables puissent obtenir tous les éléments de preuve susceptibles de favoriser le règlement équitable des questions soulevées dans un litige. Toutefois, il est clair aussi que certains renseignements relatifs aux activités gouvernementales devraient dans l’intérêt public ne pas être divulgués. L’importance relative de chacun de ces deux intérêts opposés a changé sensiblement au fil des ans . . .

Cette différence [au fil des ans] tient en partie à la façon dont les intérêts se heurtaient dans des cas donnés. La nécessité du secret dans les activités gouvernementales peut varier selon l’intérêt public précis que l’on veut protéger. Il existe, par exemple, une différence évidente entre des renseignements qui se rapportent à la défense nationale et des renseignements concernant une opération purement commerciale. D’un autre côté, la nécessité de divulgation peut être plus ou moins impérieuse suivant la nature (par ex., criminelle ou civile) du litige et la mesure dans laquelle les faits sont susceptibles d’être prouvés sans avoir recours aux renseignements que l’on cherche à protéger contre la divulgation. [Je souligne.]

Conformément à ces considérations divergentes, le juge La Forest a rejeté une règle de divulgation automatique ou de privilège absolu en faveur d’une méthode contextuelle qui établissait un équilibre entre les intérêts de l’individu et de l’État compte tenu des circonstances particulières de l’affaire, par ex. la nature des documents, la nature des poursuites civiles, etc. Il décrit ainsi le principe existant, à la p. 670: «les documents du Cabinet doivent être divulgués au même titre que d’autres éléments de preuve, à moins que cela ne porte atteinte à l’intérêt public» (je souligne).

55 À mon avis, l’interprétation actuelle du sous‑al. 187(1)a)(ii) par les tribunaux établit un bon équilibre entre le droit de l’individu de contester la validité d’une interception autorisée de communications et le droit du public à la confidentialité des méthodes d’application de la loi et de l’identité des indicateurs de police. En vertu de la partie VI, lorsqu’une personne est avisée conformément au par. 196(1) qu’il y a eu interception, un juge aura déjà examiné la demande initiale d’écoute électronique et les affidavits à l’appui et aura conclu qu’ils démontraient l’existence de motifs raisonnables et probables pour justifier une perquisition. Compte tenu de l’existence d’une autorisation préalable en plus des autres protections contenues dans la partie VI sur le plan de la procédure et du fond, je crois que les tribunaux canadiens ont bien pondéré les intérêts pertinents en concluant que le pouvoir discrétionnaire prévu par la loi d’ouvrir le paquet ne devrait normalement être exercé en faveur d’une cible qui n’a pas été accusée que s'il existe certains éléments de preuve que l’autorisation initiale a été obtenue illégalement. Par conséquent, j’estime que, dans le cadre d’une interprétation de la Charte fondée sur l’objet et le contexte, l’interprétation couramment donnée du pouvoir du juge d’ouvrir un paquet scellé en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii), ainsi qu’elle est appliquée à une demande d’accès présentée par une cible de surveillance électronique qui n’a pas été accusée, satisfait à la protection constitutionnelle contre les fouilles, perquisitions ou saisies abusives.

56 Le présent pourvoi ne porte que sur les droits d’une cible de surveillance qui cherche à obtenir l’accès au paquet scellé en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii) après la période de surveillance et en l’absence de toute poursuite criminelle. Comme mes collègues le signalent, au par. 118, le présent pourvoi ne soulève pas la question des droits d’un tiers intéressé non ciblé qui cherche à examiner le contenu du paquet. Mais je ne peux pas faire abstraction de certaines des conséquences plus générales de leur raisonnement aujourd’hui. En déposant une demande d’autorisation en vertu de l’al. 185(1)e) de la partie VI, les autorités chargées de l’application de la loi sont tenues d’identifier les cibles précises dont elles croient que les communications privées aideront à l’enquête relative à une infraction. Mais une fois que l'autorisation a été accordée et que l’écoute électronique a eu lieu, les autorités intercepteront fréquemment les communications privées de tiers non ciblés. Comme le juge Sopinka le fait remarquer dans R. c. Thompson, précité, aux pp. 1143 et 1144:

Dans toute autorisation, il peut y avoir atteinte à la vie privée de tiers innocents. Par exemple, le dispositif d'écoute installé sur le téléphone de la résidence d'une cible enregistrera les communications des autres occupants de la maison. C'est l'un des inconvénients malheureux de la surveillance électronique. Mais il s'agit d'un inconvénient que le Parlement a évidemment estimé justifié dans des circonstances appropriées au cours d'une enquête portant sur un crime grave.

Le risque d’interception des conversations privées de tiers est plus grand lorsque l’autorisation de surveillance concerne un lieu tel qu’un téléphone public ou une chambre d’hôtel. Voir Thompson, précité, à la p. 1145.

57 Le raisonnement de mes collègues porterait à croire qu’un tiers non ciblé aurait aussi automatiquement le droit d’examiner le paquet scellé en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii). Comme mes collègues le soulignent, au par. 95, «l'art. 8 s'applique à tous et toutes». L’interception des communications privées d’une personne par les autorités chargées de l’application de la loi en vertu d’une autorisation illégale entraînera une violation de l’art. 8 de la Charte, que la personne ait été ou non ciblée à l’avance. Donc, d’après ce raisonnement, toutes ces personnes devraient avoir le droit d’examiner le contenu du paquet afin de pouvoir contester à bon droit l’autorisation initiale et invoquer leur droit à une réparation constitutionnelle en vertu du par. 24(1). Bien que cette question ne soit pas tranchée aujourd’hui, je crains que la logique des juges La Forest et Sopinka impose en pratique un tel résultat. Mais un tel résultat annihilerait effectivement l’intention expresse du législateur de garder confidentiel le contenu du paquet. Si une cible accusée, une cible non accusée et un tiers dont les communications ont été interceptées ont tous le droit d’avoir accès automatiquement au paquet, la seule autre personne qui n’aurait pas le droit à première vue d’examiner le paquet serait le bon citoyen. Une telle interprétation minerait davantage tout «pouvoir discrétionnaire» résiduel du juge désigné de refuser l’accès au paquet dans l’intérêt de l’application de la loi: voir Dersch, précité, à la p. 1510 (le sous‑al. 187(1)a)(ii) confère un «pouvoir discrétionnaire illimité»); l’arrêt Durette, précité, à la p. 491 (le sous‑al. 187(1)a)(ii) confère un «large pouvoir discrétionnaire»). En toute déférence, je ne crois pas que la Charte impose une abolition aussi draconienne du pouvoir discrétionnaire conféré au juge en vertu de la partie VI du Code criminel.

(3) Le juge a‑t‑il commis une erreur en l’espèce en refusant d’exercer le pouvoir discrétionnaire que lui confère le sous‑al. 187(1)a)(ii) du Code criminel d’accorder à l’appelant l’accès au paquet scellé?

58 En l’espèce, le juge a rejeté la requête de l’appelant en vue d’obtenir une ordonnance judiciaire pour l’ouverture du paquet scellé pour le motif qu’une cible qui n’a pas été accusée n’a pas le droit de demander une telle ordonnance en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii) selon les principes énoncés dans les arrêts Dersch et Garofoli. De toute façon, le juge était d’avis que la requête de l’appelant était à la fois prématurée et hors de propos, car il aurait dû attendre et déposer sa requête devant le juge qui serait saisi de son action civile en dommages‑intérêts.

59 En toute déférence, je conclus que le juge a commis une erreur en rejetant automatiquement la requête présentée par l’appelant pour faire ouvrir le paquet scellé. Une cible non accusée peut en effet demander une ordonnance en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii), et une cible peut fort bien en effet présenter une telle requête avant de déposer sa poursuite civile. Cependant, comme il a été expliqué précédemment, une cible non accusée n’a pas le droit d’avoir accès automatiquement au paquet. Le législateur a conféré à un juge désigné le pouvoir discrétionnaire prévu au sous‑al. 187(1)a)(ii) du Code d’ouvrir un paquet scellé et de diffuser de façon sélective des copies de son contenu, sous réserve d’une révision. Mais, en accord avec l’intérêt exprès et impérieux du législateur de préserver la confidentialité du paquet, lorsqu’une cible demande d’avoir accès au paquet en dehors d’une poursuite criminelle en cours, le pouvoir discrétionnaire conféré en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii) ne devrait en général être exercé que dans des cas restreints où la cible présente une preuve préliminaire qui tend à indiquer que l’autorisation initiale a été obtenue illégalement.

60 Le juge n’a pas accordé à l’appelant la possibilité de présenter une telle preuve préliminaire. Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi pour ce motif seulement et de renvoyer l’affaire à la Cour supérieure du Québec pour un nouvel examen de la requête de l’appelant conformément à l’analyse qui précède de l'étendue du pouvoir conféré au juge par le sous‑al. 187(1)a)(ii) du Code.

C. L’accès aux bandes magnétiques

61 Dans sa demande d’accès au paquet scellé en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii), l’appelant a également cherché à obtenir en même temps la divulgation de copies des bandes magnétiques de ses communications interceptées, ainsi que toutes les transcriptions dactylographiées des communications que le ministère public peut avoir produites. L’appelant soutient avoir besoin de ces documents pour entamer une éventuelle action civile en dommages‑intérêts pour atteinte à sa vie privée, car ces enregistrements l’aideront à déterminer si la surveillance a été autorisée et effectuée d’une façon qui respecte la partie VI du Code.

(1) En vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii) du Code criminel, en plus de chercher à obtenir une ordonnance pour l’ouverture du paquet scellé, une cible de surveillance non accusée peut‑elle demander une ordonnance judiciaire enjoignant au ministère public de divulguer les enregistrements résultant de la surveillance, et dans l'affirmative, dans quelles conditions une telle ordonnance devrait‑elle être accordée?

62 La demande de l’appelant n’a aucun fondement dans le Code criminel. Au vu du texte, le pouvoir conféré au juge par le sous‑al. 187(1)a)(ii) d’accorder la divulgation du contenu du paquet n'englobe pas la divulgation des enregistrements; la disposition traite seulement de l’accès aux «documents», et les bandes magnétiques elles‑mêmes sont gardées par le ministère public et ne se trouvent pas dans le «paquet scellé». Le Code envisage effectivement un mécanisme de procédure pour imposer la divulgation des enregistrements dans le contexte d’un procès criminel. Lorsque le ministère public cherche à produire le contenu d’une communication interceptée (de quiconque) en preuve contre un accusé dans une procédure criminelle, le par. 189(5) du Code prévoit que le ministère public doit donner un préavis raisonnable à l’accusé en plus de lui remettre une transcription de la communication et une déclaration mentionnant l’heure, la date et le lieu de la communication. Sur réception d’un tel préavis, l'accusé peut demander une ordonnance judiciaire en vertu de l’art. 190 pour divulgation de «détails» supplémentaires concernant la communication interceptée, ce qui pourrait comprendre en théorie la divulgation de tous les enregistrements: J. W. Jardine, «Defence Attacks», dans Continuing Legal Education Society of British Columbia, Search & Seizure and Wiretap (1991), ch. 6.2, aux pp. 6.2.06 et 6.2.07. Voir l’alinéa 193(2)c) (les ordonnances visées au par. 189(5) et à l’art. 190 sont exemptées de l’interdiction générale prévue par la loi relativement à la divulgation de communications privées). Mais, en dehors d’une procédure criminelle, le Code ne prévoit pour la personne qui a été la cible d’une surveillance aucun moyen d’obtenir la divulgation des enregistrements.

63 Toutefois, malgré le silence du Code, mes collègues les juges La Forest et Sopinka concluent qu’une cible qui n’a pas été accusée et qui démontre que l’écoute électronique a violé les droits que lui garantit l’art. 8 peut obtenir une ordonnance pour la divulgation des enregistrements comme réparation convenable et juste en application du par. 24(1) de la Charte. Mes collègues proposent donc que, à la suite de la divulgation automatique des documents contenus dans le paquet, la cible non accusée peut s’adresser au tribunal pour obtenir une ordonnance enjoignant au ministère public de divulguer et de remettre des copies des bandes magnétiques originales et de toutes transcriptions disponibles. Si la cible cherche à contester la légalité de l’exécution de la perquisition, le ministère public est tenu de fournir au tribunal et à la cible des affidavits décrivant la manière dont la perquisition par écoute électronique s’est déroulée, en plus de toutes les notes disponibles concernant le déroulement de la perquisition. Pour obtenir une ordonnance de divulgation des enregistrements, la cible doit, en se fondant sur les documents déjà cités et sur la prépondérance des probabilités, convaincre le tribunal que ses communications privées ont été interceptées illégalement. Ainsi que le font observer mes collègues, cette procédure traduira, à maints égards, la procédure énoncée dans l’arrêt Garofoli, précité, pour contester la légalité d’une perquisition par écoute électronique dans le cours d’un procès. Si la cible non accusée réussit à prouver que la perquisition par écoute électronique était illégale en ce qui concerne son autorisation ou son exécution, elle aura droit à une ordonnance de divulgation des enregistrements, sous réserve des conditions appropriées que le tribunal peut imposer. Dans la plupart des cas, une fois la perquisition jugée illégale, le ministère public devra assumer les frais de divulgation des bandes magnétiques. La cible non accusée peut ensuite s’adresser aux tribunaux civils pour son action en dommages‑intérêts, munie d’un jugement déclarant que la perquisition était illégale et des enregistrements comme éléments de preuve du préjudice subi. Cependant, si le non‑accusé ne réussit pas à établir une telle preuve, il se verra refuser l’accès aux enregistrements, et il ne pourra pas contester davantage la légalité de la perquisition par écoute électronique.

64 Il va sans dire que je ne suis pas d’accord avec mes collègues quant à l’obstacle initial important qu’une cible qui n’a pas été accusée doit franchir pour avoir accès au paquet en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii). Mais une fois qu’une cible surmonte cet obstacle, j’adopterais essentiellement, sous réserve des observations formulées ci‑dessous, la procédure énoncée par les juges La Forest et Sopinka pour la divulgation subséquente des enregistrements. À mon avis, cette procédure, en établissant un mécanisme de divulgation qui reflète la pertinence véritable des enregistrements dans le cas d’une action en dommages‑intérêts pour interception illégale de communications privées, atteint un juste équilibre entre l’intérêt de l’individu à faire valoir les droits que lui garantissent l’art. 8 et le par. 24(1) de la Charte, et le droit de propriété de l’État sur le produit de ses enquêtes confidentielles.

65 La cible non accusée a effectivement un intérêt dans la divulgation des enregistrements afin de donner effet à ses recours civils et constitutionnels contre une fouille, perquisition ou saisie abusive. Toutefois, cet intérêt est limité, car la cible n’aura pas besoin en général d’avoir accès aux bandes magnétiques pour contester la légalité de la surveillance et pour établir la responsabilité de l’État. Si la cible cherche à contester la légalité de l’autorisation, les enregistrements ne seront généralement pas pertinents pour établir la responsabilité. Les documents, qui sont le produit d’une surveillance, n’aideront pas la cible à déterminer si l’autorisation a été accordée à l’origine pour des motifs raisonnables et probables conformément à la partie VI. Si la cible cherche à contester la légalité de l’exécution de la surveillance, les documents peuvent être davantage pertinents. Ils peuvent aider à déterminer si la surveillance a été effectuée dans les limites prescrites de l’autorisation (c.‑à‑d. aux heures et aux dates précisées). Mais la cible peut également scruter l'exécution de la perquisition par écoute électronique grâce à la divulgation des notes relatives à l’interception, et les affidavits des agents qui ont effectué la surveillance serviront de moyens de vérification adéquats. Par ailleurs, les enregistrements seront principalement, sinon exclusivement, pertinents pour déterminer l’étendue des dommages subis par la cible à la suite d’une surveillance illégale par écoute électronique. En examinant le contenu des communications interceptées, la cible pourra évaluer dans quelle mesure l’État a porté atteinte à sa vie privée, ce qui aidera à son tour à déterminer l’indemnisation appropriée.

66 En revanche, l’État a un intérêt à limiter la divulgation des bandes magnétiques elles‑mêmes. Leur contenu risque de dévoiler l’orientation de l’enquête policière dans un cas particulier, ainsi que le modus operandi général de la surveillance électronique effectuée par la police. En outre, comme mes collègues le font observer, au par. 109, dans bien des cas, la divulgation des bandes magnétiques relatives à la surveillance (et des transcriptions disponibles) constituera une entreprise énorme impliquant la production de douzaines, sinon de centaines, d’heures de conversations enregistrées. De plus, la divulgation des bandes magnétiques relatives à la surveillance exige une supervision considérable de la police afin qu’elles soient révisées adéquatement pour éviter la divulgation de conversations de tiers innocents qui ne concernent pas la cible.

67 Je crois que le cadre procédural adopté par les juges La Forest et Sopinka rend compte adéquatement de la pertinence particulière des enregistrements et sert suffisamment les intérêts divergents de l’individu et de l’État. Je ne doute pas que les caractéristiques de ce cadre procédural pour la divulgation des enregistrements résultant de la surveillance à une cible qui n’a pas été accusée devront être précisées par les instances inférieures. Mais j’inviterais et encouragerais le législateur à aider à clarifier les eaux troubles de la procédure relative à la partie VI du Code criminel.

(2) Le juge a‑t‑il commis une erreur en l’espèce en refusant d’accorder une ordonnance judiciaire enjoignant au ministère public de divulguer les enregistrements résultant de la surveillance?

68 Après avoir rejeté la demande présentée par l’appelant en vue d’obtenir une ordonnance pour l’ouverture du paquet scellé en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii), le juge a refusé d’examiner la demande parallèle de l’appelant concernant la divulgation des bandes magnétiques et des transcriptions les accompagnant. Comme je suis d'avis de conclure qu’une cible qui n’a pas été accusée ne peut demander la divulgation des enregistrements que dans une procédure distincte à la suite de l’octroi d’une ordonnance pour l’ouverture du paquet scellé, j’estime que le juge n’a pas commis d’erreur en rejetant à ce stade la demande de l’appelant pour avoir accès aux bandes magnétiques et aux transcriptions résultant de la surveillance électronique effectuée durant les mois d’octobre et novembre 1992.

III. Conclusion et dispositif

69 D’après l’analyse qui précède, je conclus que le juge a commis une erreur en rejetant automatiquement la demande d'ordonnance présentée par l'appelant en vue de faire ouvrir le paquet scellé en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii), pour le strict motif que l’appelant n’était pas accusé au criminel. Le juge aurait dû donner à l’appelant une véritable occasion de présenter une justification en vue d’une telle ordonnance, et il aurait dû examiner la possibilité d’exercer son pouvoir discrétionnaire d’accorder l’accès au paquet conformément à l’interprétation que les tribunaux donnent actuellement du sous‑al. 187(1)a)(ii) comme il est expliqué ci‑dessus. Je suis donc d’avis d’accueillir le pourvoi en l’espèce et d’ordonner que l’affaire soit renvoyée devant la Cour supérieure du Québec pour qu’elle procède à un nouvel examen de la requête présentée par l’appelant en vertu du sous‑al. 187(1)a)(ii), en tenant compte des présents motifs.

//Les juges La Forest et Sopinka//

Les motifs des juges La Forest, Sopinka, Cory et Major ont été rendus par

70 Les juges La Forest et Sopinka -- À l’occasion du présent pourvoi, notre Cour doit déterminer si une personne qui a fait l’objet de surveillance électronique (une “cible”) mais qui n’a pas été subséquemment accusée, peut tout de même avoir accès au paquet scellé ainsi qu’aux bandes magnétiques et, si c’est le cas, dans quelle mesure et de quelle manière. L’appelant prétend que tant le Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C-46, que la Charte canadienne des droits et libertés le lui permettent.

I. Le contexte

71 Après la publication d’un article en octobre 1992 dans un périodique québécois, la Sûreté du Québec enquête relativement à une prétendue fuite de documents confidentiels appartenant au Secrétariat aux affaires intergouvernementales canadiennes. L’enquête révèle certains indices que les autorités policières considèrent incriminants pour l’appelant, un avocat. Un mandat de perquisition est émis par un juge de paix le 30 octobre 1992. Soupçonné d’abus de confiance, l’appelant est arrêté trois jours plus tard. Son domicile est au même moment perquisitionné.

72 L’appelant dépose alors en Cour supérieure une requête en certiorari, alléguant avoir été victime d’une détention et d’une perquisition illégales et abusives. Le juge Pinard accueille en partie sa requête le 4 décembre 1992. Ce dernier déclare illégales, arbitraires et abusives l’arrestation et la détention de l’appelant survenues le 2 novembre 1992 et annule en partie la perquisition tout en lui réservant la possibilité d’obtenir une réparation pécuniaire appropriée. Dans ses motifs, le juge Pinard reproche aux policiers d’avoir saisi des documents qui n’étaient pas visés par le mandat de perquisition, qualifiant leurs agissements de véritable “partie de pêche”. Le mandat de perquisition ne les autorisait qu’à saisir des documents appartenant au gouvernement. Or, des agendas professionnels de l’appelant, de même que certains documents confidentiels et privilégiés avaient été également saisis. Le juge Pinard ajoute qu’en l’espèce, aucun motif probable et raisonnable ne justifiait l’arrestation ou la détention de l’appelant.

73 Le 11 février 1993, un mandataire spécialement autorisé de l’intimé fait parvenir à l’appelant, conformément à l’art. 196 du Code criminel, un avis l’informant que le 27 octobre 1992, une autorisation avait été dûment émise permettant l’interception de ses communications privées. L’autorisation était valide jusqu’au 15 novembre 1992 inclusivement.

74 Le 30 avril 1993, l’appelant dépose une requête en Cour supérieure pour faire ouvrir le paquet scellé sous garde du tribunal en vertu de l’art. 187 du Code criminel. L’appelant y allègue avoir l’intention d’intenter devant un tribunal civil une action en dommages-intérêts pour le préjudice qu’il prétend avoir subi par suite des agissements des autorités policières à son endroit. De plus, il allègue avoir des motifs raisonnables de croire que la demande d’autorisation et l’affidavit de l’agent-enquêteur requis par l’art. 185 du Code et faisant partie du paquet scellé conformément à l'art. 187 ne font pas référence à sa qualité d’avocat, contrairement à l’al. 185(1)e). Finalement, il allègue que la surveillance électronique dont il a fait l’objet était illégale. Il demande au tribunal d’ordonner que le paquet scellé soit ouvert, que copie de son contenu lui soit remise ainsi que copie des enregistrements et des notes sténographiques produites à partir des communications interceptées.

75 Lors de l’audition de la requête le 19 mai 1993, le juge Paul prend connaissance des documents se trouvant dans le paquet scellé et certifie à l’appelant que sa qualité d’avocat y est mentionnée. De plus, il précise que la requête de l’appelant est à ce stade prématurée, puisqu’il n’est alors ni accusé ni demandeur dans le cadre d’une action civile.

76 Le 23 juin 1993, l’appelant intente en Cour supérieure une action en dommages-intérêts relativement aux agissements des autorités policières à son endroit. Une déclaration amendée est déposée le 15 juillet suivant. Les parties conviennent d’un règlement à l’amiable le 30 septembre 1994. Le 8 décembre 1994, notre Cour accorde à l’appelant l’autorisation de se pourvoir contre la décision du juge Paul. Prétendant que le pourvoi est devenu caduc par suite du règlement, l’intimé tente de le faire annuler, mais sa requête est rejetée le 6 mars 1995.

II. L’analyse

77 Nous sommes d’avis que l’appel devrait être accueilli. D’abord, la loi ne limite aucunement l’accès au contenu du paquet scellé aux personnes-cibles qui ont été accusées. Le législateur a plutôt voulu conférer aux tribunaux un pouvoir discrétionnaire illimité, leur laissant le soin d’établir dans quelles circonstances l’accès au contenu du paquet scellé est justifié et dans quelle mesure il doit être autorisé. Or, tout comme à l’égard d’une cible qui a été accusée, l’art. 8 de la Charte confère aux cibles qui ne l’ont pas été le droit constitutionnel d’avoir accès au contenu du paquet scellé, sous réserve du pouvoir du juge saisi de la demande d’accès de réviser les documents pour des considérations d’ordre et d’intérêt publics. Le fait qu’à l’égard d’une cible qui a été accusée ce droit découle aussi d’une combinaison de l’art. 7 et de l’al. 11d) de la Charte, lorsque les communications sont mises en preuve au procès par le ministère public, ne signifie pas que celle-ci jouit de plus de droits en ce qui a trait à l’accès au contenu du paquet scellé qu’une cible qui n’a pas été accusée. On ne peut donc soutenir que l’étendue du droit d’accès d’une cible qui n’a pas été accusée est moindre que celle du droit d’une cible qui a été accusée. Nous sommes aussi d’avis que, dans certains cas, un demandeur dans la situation de l’appelant pourrait avoir accès aux résultats de l’écoute électronique. Ces résultats peuvent prendre la forme de cassettes ou de transcriptions. En l’espèce, aucune preuve ne nous a été présentée quant à la forme sous laquelle ces résultats ont été préservés. Pour alléger le texte, nous ferons référence aux “enregistrements”.

78 L’accès aux enregistrements s’apprécie différemment de l’accès au paquet scellé vu l’absence de disposition législative équivalente au sous-al. 187(1)a)(ii) du Code criminel. Néanmoins, nous avons conclu que le demandeur qui réussit à établir l’atteinte à ses droits devrait se voir octroyer l’accès aux résultats de l’écoute illégale.

A. Le droit d’accès de la cible de l’écoute électronique au contenu du paquet scellé

79 Il est d’abord utile de souligner que l’ancienne version de l’art. 187 du Code criminel s’applique au présent pourvoi, les modifications apportées par le législateur depuis n’étant entrées en vigueur que le 1er août 1993 (Loi modifiant le Code criminel, la Loi sur la responsabilité civile de l’État et le contentieux administratif et la Loi sur la radiocommunication, L.C. 1993, ch. 40). Cependant, comme nous le constaterons ultérieurement, les présents motifs sont tout aussi applicables à la formulation actuelle de cette disposition. L’article 187 du Code criminel, à l’époque pertinente, était libellé ainsi:

a) être ouvert et son contenu ne peut être enlevé, si ce n'est:

(i) soit pour traiter d'une demande de renouvellement de l'autorisation,

(ii) soit en application d'une ordonnance d'un juge d'une cour supérieure de juridiction criminelle ou d'un juge au sens de l'article 552;

b) être détruit, si ce n'est en application d'une ordonnance d'un juge mentionné au sous‑alinéa a)(ii).

(2) Une ordonnance prévue au paragraphe (1) ne peut être rendue qu'après que le procureur général ou le solliciteur général qui a demandé l'autorisation à laquelle les documents visés par l'ordonnance se rapportent, ou sur l'ordre de qui cette demande a été faite, a eu la possibilité de se faire entendre. [Nous soulignons.]

80 Dans l’arrêt Dersch c. Canada (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1505, notre Cour était appelée à réévaluer l’étendue du droit d’une cible qui a été accusée d’avoir accès au contenu du paquet scellé eu égard aux exigences de la Charte. La majorité a précisé que le sous-al. 187(1)a)(ii) du Code criminel (alors le sous-al. 178.14(1)a)(ii)) conférait aux juges mentionnés un pouvoir discrétionnaire illimité, traduisant ainsi l’intention du législateur de laisser le soin aux tribunaux de déterminer eux-mêmes dans quelles circonstances l’accès était justifié et dans quelle mesure il devait être autorisé (voir p. 1510). La jurisprudence antérieure à la Charte subordonnait les droits des accusés aux exigences de l’application de la loi, en leur imposant le fardeau de démontrer l’existence de circonstances exceptionnelles justifiant que leur soit permis l’accès au contenu du paquet scellé. Les tribunaux exerçaient ainsi le pouvoir illimité que leur conférait la loi d’une manière restrictive.

81 L’avènement de la Charte a exigé la réévaluation de l’exercice de ce pouvoir à la lumière des droits et libertés dorénavant garantis. Dans Dersch, la majorité a établi que toute personne accusée a maintenant un droit d’accès automatique au contenu du paquet scellé, sous réserve du pouvoir de révision du juge saisi de la demande.

82 Ce droit découle d’abord de l’art. 8 de la Charte, qui garantit à toute personne la protection contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives par l’État. À la p. 1515, on y lit:

En vertu de l’art. 8 de la Charte, l’accusé a acquis un droit constitutionnel d’être protégé contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives. Comme une fouille illégale sera généralement une fouille abusive, l’art. 8 confère aussi à l’accusé le droit de contester la légalité d’une fouille, d’une perquisition ou d’une saisie dirigée contre l’accusé. Ce droit serait vide de sens s’il ne permettait pas l’accès au paquet scellé. [Nous soulignons.]

Reconnaître que l’art. 8 de la Charte confère aux accusés ayant fait l’objet de surveillance électronique le droit constitutionnel d'avoir accès au contenu du paquet scellé s’imposait en raison de la situation impossible dans laquelle ils se trouvaient: en effet, on ne pouvait, en pratique, déterminer si l’autorisation avait été obtenue en conformité avec les dispositions du Code criminel qu’en consultant les documents contenus dans le paquet scellé. Sans accès au contenu du paquet scellé, leurs droits constitutionnels garantis à l’art. 8 demeuraient finalement théoriques. La conclusion à laquelle est arrivée la majorité dans l’arrêt Dersch est d’ailleurs conforme à l’esprit de la décision de notre Cour dans R. c. Duarte, [1990] 1 R.C.S. 30. Dans cette affaire, notre Cour avait confirmé la validité constitutionnelle du régime de surveillance électronique établi par le législateur au Code criminel eu égard à l’art. 8 de la Charte. La majorité avait précisé que la possibilité que les citoyens dont les communications avaient été interceptées par l’État lui demandent des comptes, faisait partie des mesures adoptées par le législateur, de sorte que le régime établi au Code criminel constituait un juste équilibre, eu égard à l’art. 8 de la Charte, entre le droit individuel des particuliers d’être laissés tranquilles et le droit de l’État de porter atteinte à la vie privée pour s’acquitter de ses responsabilités en matière d’application des lois. Aux pages 45 et 46, la majorité tient les propos suivants à cet égard:

Le Parlement, à mon avis, a donc réussi à établir un juste équilibre. En assujettissant le pouvoir de l’État d'enregistrer nos communications privées à des restrictions externes et en exigeant que l’exercice de ce pouvoir soit justifié par l’application d'un critère objectif, le législateur a su satisfaire à la norme élevée fixée par la Charte, qui garantit le droit à la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives. Cet équilibre est acceptable parce que le recours à un critère externe objectif assure une certaine protection à tout citoyen dont les communications privées ont été interceptées. Il lui est alors possible de demander des comptes à l'État, s’il est en mesure d’établir qu’une interception donnée n’a pas été autorisée en conformité avec la norme prévue. Si la vie privée peut se définir comme le droit du particulier de déterminer lui‑même quand, comment et dans quelle mesure il diffusera des renseignements personnels le concernant, il semblerait raisonnable en matière de respect de la vie privée de s’attendre qu’une personne puisse présumer que l’État ne peut porter atteinte à ce droit en enregistrant clandestinement des communications privées que s’il a convaincu un officier de justice impartial qu’une infraction a été commise ou est en train de l’être et que l’interception de communications privées fournira une preuve de la perpétration de l'infraction. [Nous soulignons.]

83 Évidemment, une cible qui a été accusée bénéficie, outre du droit constitutionnel à la protection contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives, du droit à une défense pleine et entière en vertu de l’art. 7 et de l’al. 11d) de la Charte dont un des aspects, comme la majorité le rappelait dans Dersch, précité, aux pp. 1515 et 1516, est de permettre à une personne accusée de vérifier l’admissibilité d’une preuve conformément aux règles ordinaires en régissant l’admissibilité. Comme le par. 189(1) du Code criminel (maintenant abrogé) prévoit l’inadmissibilité en preuve de conversations interceptées illégalement, le droit d’une cible qui a été accusée à une défense pleine et entière commande qu’elle puisse s’assurer de la légalité de l’interception que le ministère public désire introduire en preuve. Cela ne peut se faire en pratique qu’en consultant les documents contenus dans le paquet scellé. De la même manière qu’à l’égard de leur droit garanti par l’art. 8, cette composante du droit des cibles accusées à une défense pleine et entière est “vide de sens” si elle ne leur permet pas d’avoir accès au contenu du paquet scellé.

84 D’un point de vue constitutionnel donc, tant l’art. 7 et l’al. 11d) que l’art. 8 offrent aux cibles qui ont été accusées le moyen -- et le droit -- d’avoir accès au contenu du paquet scellé. À ce stade de l’analyse, il est important de rappeler que les motifs de la majorité dans Dersch, précité, indiquent clairement que la nature du droit d’accès aux documents contenus dans le paquet scellé est la même qu’il découle de l’art. 8 ou d’une combinaison de l’art. 7 et de l’al. 11d) de la Charte. Dans les deux cas, ce droit découle du fait que, tant en vertu de l’art. 8 que de l’art. 7 et de l’al. 11d) de la Charte, la cible qui a été accusée bénéficie du droit constitutionnel de vérifier la conformité de l’interception au régime établi par le législateur au Code criminel. Cette constatation revêt une certaine pertinence aux fins du présent pourvoi, comme nous le constaterons plus loin.

85 Depuis l’arrêt Dersch, précité, les juges saisis de demandes d’accès au contenu du paquet scellé doivent donc exercer différemment leur pouvoir discrétionnaire. Alors qu’auparavant l’existence de circonstances exceptionnelles devait être établie par la personne requérant l’accès au contenu du paquet scellé, la Charte exige dorénavant que l’accès intégral soit accordé dans chaque cas à une cible inculpée en raison des droits constitutionnels dont elle bénéficie en vertu de l’art. 7, de l’al. 11d) et de l’art. 8 de la Charte, sous réserve toujours du pouvoir du juge saisi de la demande de réviser les documents pour des motifs d’intérêt public comme cela est précisé dans R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421, et R. c. Durette, [1994] 1 R.C.S. 469.

86 Qu’en est-il de la situation des cibles qui n’ont pas été accusées? Soulignons que les tribunaux canadiens ne semblent jamais avoir eu l’occasion de traiter du droit des cibles qui n’ont pas été accusées d’avoir accès au contenu du paquet scellé, depuis les arrêts de notre Cour traitant de l’impact de la Charte sur le régime législatif relatif à la surveillance électronique.

87 D’abord, on ne peut soutenir, à la lumière de la jurisprudence antérieure de notre Cour, que le libellé de l’art. 187 du Code criminel restreint l’accès au paquet scellé aux seules cibles qui ont été accusées. Comme nous l’avons souligné, notre Cour a interprété le sous-al. 187(1)a)(ii) dans l’arrêt Dersch, précité, de façon très large, précisant que le législateur avait voulu conférer aux tribunaux un pouvoir discrétionnaire illimité, en ce sens qu’il n’était aucunement limité par la loi. Notre Cour a laissé entendre à plusieurs reprises que l’accès au contenu du paquet scellé n’était pas strictement limité -- du moins par la loi -- aux cibles qui avaient été accusées:

La disposition relative à la confidentialité a apparemment pour objet d’assurer que l’enquête sera tenue secrète pendant la durée de l’autorisation et de protéger les informateurs, ainsi que les techniques et procédures policières quand l’autorisation est expirée. Différentes considérations s’appliquent dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire du juge selon que l’autorisation est en vigueur ou est expirée. De même, différents facteurs entrent en jeu si le requérant est un accusé, une personne visée par l’écoute électronique ou simplement un citoyen intéressé. La disposition ne fait pas de distinction, laissant le tout à l’appréciation du juge. Apparemment, le Parlement s’est contenté de laisser aux tribunaux le soin de déterminer quelles considérations spéciales s’appliquent à la protection des droits des accusés dans l’exercice du pouvoir d’ouvrir le paquet.

. . .

Le juge conserve un pouvoir discrétionnaire mais, dans le cas d’un accusé, il ne peut l’exercer judiciairement et conformément à la Charte qu’en accueillant la demande. Cela ne modifie pas son pouvoir discrétionnaire relatif à une demande présentée par une cible ou une personne qui n’est pas l’accusé, auxquelles des considérations différentes s’appliquent. [Nous soulignons.]

(Dersch, précité, aux pp. 1510 et 1517.)

Notre Cour a aussi tenu des propos similaires dans l’arrêt Durette, précité, aux pp. 491 et 492:

Aux termes de l’art. 187, les documents déposés à l’appui d’une telle demande sont placés dans un paquet scellé auquel, normalement, le public n’a pas accès. Toutefois, cet article permet également l’ouverture du paquet et l’enlèvement de son contenu en application d’une ordonnance judiciaire. Le juge saisi d’une demande d’accès présentée en vertu de cette disposition jouit, pour en disposer, d’un large pouvoir discrétionnaire. Dans le cas d’un accusé, toutefois, ce pouvoir discrétionnaire n’est exercé judiciairement et en conformité avec le droit de présenter une défense pleine et entière prévu à la Charte canadienne des droits et libertés que si l’accès est accordé: Dersch c. Canada (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1505. [Nous soulignons.]

Or, nous constatons premièrement qu’on ne peut soutenir que la loi limite l’exercice du pouvoir discrétionnaire conféré aux juges mentionnés au sous-al. 187(1)a)(ii) du Code criminel, à la lumière de la jurisprudence de notre Cour, aux seules cibles qui ont été accusées. Le libellé de la disposition ne nous permet tout simplement pas de faire une telle distinction. Ce qui ne veut pas dire, bien évidemment, que tout le monde a accès au contenu du paquet scellé. Une personne n’ayant absolument aucun intérêt dans le contenu du paquet scellé ne pourrait, par exemple, se voir permettre l’accès non pas parce que le Code l’en empêcherait, mais bien parce que, dans de telles circonstances, aucune raison ne justifierait le juge saisi de la demande d’exercer son pouvoir discrétionnaire en sa faveur.

88 Il y a lieu à ce stade d’ouvrir une parenthèse. L’intimé soutient que l’art. 187, tel que libellé depuis le 1er août 1993, permet à l’accusé seulement d’avoir accès au paquet scellé. Les dispositions pertinentes du nouveau libellé sont les suivantes:

187. . . .

(1.2) Le paquet scellé peut être ouvert et son contenu retiré pour qu’il soit traité d’une nouvelle demande d’autorisation ou d’une demande de renouvellement d’une autorisation.

a) une question en litige concerne l’autorisation ou les éléments de preuve obtenus grâce à celle-ci;

b) le prévenu fait une demande à cet effet afin de consulter les documents pour sa préparation au procès.

. . .

(4) Dans le cas où une poursuite a été intentée et que le prévenu demande une ordonnance pour copie et examen des documents conformément aux paragraphes (1.3) ou (1.4), le juge ne peut, par dérogation à ces paragraphes, remettre une copie des documents au prévenu qu’auprès que le poursuivant a supprimé toute partie des copies qui, à son avis, serait de nature à porter atteinte à l’intérêt public, notamment si le poursuivant croit, selon le cas, que cette partie:

a) pourrait compromettre la confidentialité de l’identité d’un informateur;

b) pourrait compromettre la nature et l’étendue des enquêtes en cours;

d) pourrait causer un préjudice à un innocent.

(5) Une copie des documents, après avoir été ainsi révisée par le poursuivant, est remise au prévenu.

(6) Une fois que le prévenu a reçu la copie, l'original est replacé dans le paquet, qui est scellé, et le poursuivant conserve une copie révisée des documents et une copie de l'original.

(7) Le prévenu à qui une copie révisée a été remise peut demander au juge devant lequel se tient le procès de rendre une ordonnance lui permettant de prendre connaissance de toute partie supprimée par le poursuivant; le juge accède à la demande si, à son avis, la partie ainsi supprimée est nécessaire pour permettre au prévenu de présenter une réponse et défense pleine et entière lorsqu'un résumé judiciaire serait insuffisant.

89 D’après l’intimé, les références aux expressions “juge [. . .] devant lequel doit se tenir le procès”, “prévenu” (“accused”) et “cas où une poursuite a été intentée”, de même que le reste de la disposition, indiquent que le législateur n’a pu avoir d’autre intention que de limiter l’accès au contenu du paquet scellé aux seules cibles qui ont été accusées. Cet argument n’a qu’une incidence fort indirecte quant à l’issue du présent pourvoi, puisque, comme nous l’avons mentionné, c’est l’ancien art. 187 du Code criminel qui s’applique en l’espèce, et non la nouvelle disposition comme le laissait entendre l'intimé. Quoi qu’il en soit, l’interprétation de l’intimé ne peut, à notre avis, être retenue.

90 Les modifications à l’art. 187 du Code ont été apportées par le législateur en 1993 en réponse à certains arrêts rendus par notre Cour à partir de 1990 qui précisaient l’étendue du droit d’un accusé au paquet scellé eu égard aux exigences nouvellement posées par la Charte. Ce faisant, le législateur a choisi d’encadrer législativement l’exercice du pouvoir discrétionnaire du juge qui n’était auparavant, nous l’avons vu, aucunement limité par la loi. Cependant, le législateur ne l’a fait qu’à l’égard de demandes d’accès présentées par des cibles accusées tout en choisissant de laisser intact le caractère illimité du pouvoir discrétionnaire conféré au juge par la loi à l’égard de demandes présentées par d’autres personnes. Une analyse comparative de l’ancien et du nouveau libellé ne laissent aucun doute dans notre esprit quant à l’intention du législateur.

91 Le premier paragraphe de chacune des dispositions ne diffère aucunement quant au fond. Le sous-alinéa (1)a)(i) de l’ancienne version a son pendant au par. (1.2) de la nouvelle version. L’alinéa (1)b) de l’ancienne version correspond au par. (1.5) du nouvel article. Le paragraphe (2) de l’ancienne disposition correspond aux par. (2) et (3) de la nouvelle version. Il n’existe aucune différence de fond entre le par. (1.3) du nouvel article et le sous-al. (1)a)(ii) de l’ancienne version. Les deux font référence à l’ordonnance que peut rendre un juge d’une cour supérieure de juridiction criminelle ou un juge au sens de l’art. 552, sauf quant à l’ajout fait à la nouvelle disposition permettant également à un juge d’une cour provinciale de prononcer l’ordonnance en question. Les dispositions véritablement nouvelles sont donc les par. (1.4) et (4) à (7). Or, il saute aux yeux que le Parlement a voulu, par ces dispositions, encadrer l’exercice par le juge de son pouvoir discrétionnaire de permettre l’accès au contenu du paquet scellé à la suite d’une demande présentée par une cible qui a été accusée, en réponse aux exigences de la Charte telles qu’interprétées dans les arrêts Dersch et Garofoli, précités. Dans ces décisions, rappelons-le, notre Cour a établi que l’accusé avait, non seulement en vertu de l’art. 8 de la Charte mais aussi en vertu de son droit à une défense pleine et entière garanti par l’art. 7 et l’al. 11d) de la Charte, le droit à la divulgation intégrale du contenu du paquet scellé, sous réserve de “seulement quelques exceptions fondées sur des considérations prépondérantes d’intérêt public” (voir Durette, précité, à la p. 495). Les références à la personne qui a fait l’objet d’accusations ou au processus pénal dans la nouvelle formulation, sur lesquelles l’intimé fonde son argument de texte, peuvent donc s’interpréter autrement que de la manière proposée par ce dernier. Le législateur nous paraît plutôt avoir voulu fixer un cadre législatif au pouvoir discrétionnaire du juge à l’égard de demandes présentées par des cibles qui ont été accusées. Une telle interprétation irait à l’encontre de celle proposée par l’intimé, suivant laquelle le législateur a voulu carrément restreindre législativement l’accès aux seules cibles qui ont été accusées.

92 Une étude du contexte législatif immédiat s’oppose à l’interprétation proposée par l’intimé. On peut d’abord y opposer la référence faite par le législateur au par. (4) du nouvel art. 187 du Code aux situations où une demande est présentée par le prévenu et où une poursuite a été intentée:

(4) Dans le cas où une poursuite a été intentée et que le prévenu demande une ordonnance pour copie et examen des documents . . .

Une telle mention serait tout à fait inutile si le pouvoir discrétionnaire du juge de permettre l’accès au contenu du paquet scellé ne pouvait être exercé qu’à l’égard de demandes formulées par une cible qui a été accusée. Nous sommes d’autant plus convaincus que le par. (4) fait partie des modifications de 1993 et que le législateur avait l’occasion de restreindre explicitement l’accès aux seules personnes qui avaient été accusées dans l’éventualité où il était en désaccord avec la possibilité évoquée dans Dersch, précité, qu’une cible non accusée puisse se voir permettre l’accès au contenu du paquet scellé. Or, il ne l’a pas fait.

93 Une seconde considération nous convainc du bien-fondé de notre conclusion. Comme nous l’avons expliqué, le sous-al. (1)a)(ii) de l’ancienne version de l’art. 187 du Code criminel -- source législative du pouvoir discrétionnaire du juge de permettre l’accès au contenu du paquet scellé -- trouve son pendant au par. 187(1.3) de la nouvelle disposition. Or, le législateur y a ajouté le par. (1.4), qui devient à nos yeux la source législative du pouvoir discrétionnaire du juge de permettre l’accès au contenu du paquet scellé lorsque la demande provient d’une cible qui a été accusée. À ce paragraphe, le législateur a cru bon de suivre la recommandation formulée par notre Cour dans Dersch, précité, suivant laquelle il était préférable que, dans de telles circonstances, la demande soit présentée au juge du procès. La majorité s’exprimait ainsi (à la p. 1517):

La demande d'ouverture du paquet scellé doit être faite en conformité avec le sous‑al. 178.14(1)a)(ii). Dans certains cas, le juge désigné ne sera pas le juge du procès. Il serait préférable que la demande soit présentée au juge du procès et, lorsque le procès est présidé par un juge mentionné au sous‑al. 178.14(1)a)(ii), la demande devrait être présentée au juge du procès. Sinon, le juge des requêtes devrait simplement rendre une ordonnance renvoyant l'affaire au juge du procès pour révision des textes (le cas échéant) et autres directives. Le bien-fondé de cette démarche est analysé dans mes motifs de l'arrêt Garofoli. Il est à souhaiter que cette procédure supplémentaire, qui ajoute aux frais de justice et ne sert aucune fin importante, sera éliminée par une modification législative qui permettra que la demande soit, dans tous les cas, présentée au juge du procès. Il n'y a aucun problème en l'espèce car le juge du procès est un juge mentionné dans le sous‑alinéa.

De toute évidence, le par. (1.3) n’aurait aucune utilité si, comme l’intimé le soutient, seule une cible qui a été accusée pouvait avoir accès au contenu du paquet scellé.

94 Nous concluons donc que, tant en vertu du libellé de l’ancienne que de celui de la nouvelle disposition, la loi ne limite pas l’accès au contenu du paquet scellé aux seules cibles qui ont fait l’objet d’accusations. Décider si une cible qui n’a pas été accusée peut avoir accès au paquet scellé relève du pouvoir discrétionnaire que le législateur a conféré aux juges ayant juridiction pour traiter de cette question. Nous devons maintenant nous pencher sur la question de savoir de quelle manière ce pouvoir discrétionnaire devrait être exercé lorsque la demande est présentée par une cible qui n’a pas été accusée.

95 Tout pouvoir discrétionnaire conféré aux tribunaux par la loi doit s’exercer en conformité avec la Charte. C’est précisément pour cette raison que, dans Dersch, précité, notre Cour a dû modifier les règles encadrant l’exercice du pouvoir discrétionnaire du juge saisi d’une demande d’accès au contenu du paquet scellé présentée par une cible qui a été accusée. Or, tout comme une cible qui a été accusée, la cible qui n’a pas été accusée bénéficie de la protection contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives que l’art. 8 de la Charte garantit à chacun. Contrairement à d’autres droits et libertés garantis par la Charte, l’art. 8 s’applique à tous et toutes. Dans l’arrêt Duarte, précité, notre Cour a déterminé que l’interception de communications privées d’un particulier par un agent de l’État constituait à son égard une fouille, perquisition ou saisie au sens de l’art. 8 de la Charte. Cependant, après avoir analysé le régime mis en place par le législateur au Code criminel, notre Cour a décidé qu’une interception dûment autorisée en vertu de ces dispositions n’était pas “abusive” au sens de l’art. 8 de la Charte. C’est d’ailleurs à la lumière de ces propos que notre Cour, dans Dersch, a établi que l’art. 8 de la Charte devait, pour ne pas être vide de sens, être interprété comme conférant à l’accusé dans cette affaire l’accès au contenu du paquet scellé pour vérifier la conformité de l’interception au régime établi au Code criminel et, conséquemment, à l’art. 8 de la Charte. Ce raisonnement peut et doit s’appliquer à l’égard d’une cible qui n’a pas été accusée. Le texte même de l’art. 8 de la Charte ne permet aucune distinction. Par conséquent, si la protection contre les fouilles, les perquisitions et les saisies abusives accordée par l’art. 8 de la Charte confère à une cible qui a été accusée le droit constitutionnel d’avoir accès au contenu du paquet scellé, il doit en être de même à l’égard d’une cible qui n’a pas été accusée. L’étendue de la protection accordée à tous par l’art. 8 ne peut fluctuer, dans le présent contexte selon que le bénéficiaire de cette protection est accusé ou n’est pas accusé.

96 Enfin, on peut difficilement imposer à une personne non accusée le fardeau d’établir l’existence de circonstances exceptionnelles -- une preuve prima facie que l’interception était illégale -- pour qu’elle puisse avoir accès au contenu du paquet scellé. Dans Dersch, précité, notre Cour a décidé qu’exiger une telle preuve revenait à nier à une cible qui a été accusée son droit d’accès puisque satisfaire à un tel fardeau était en pratique impossible dans la grande majorité des cas (voir aux pp. 1513 et 1514). Or, que ce droit d’accès découle de l’art. 8 ou encore du droit de vérifier l’admissibilité des preuves présentées au procès -- composante du droit à une défense pleine et entière --, l’impasse demeure. Le raisonnement est ainsi applicable tant au droit d’accès découlant de l’art. 8 qu’à celui découlant d’une combinaison de l’art. 7 et de l’al. 11d) de la Charte et donc autant au droit d’accès d’une cible qui a été accusée qu’à celui d’une cible qui ne l’a pas été.

97 Donc, en raison des impératifs constitutionnels de l’art. 8 de la Charte, le juge saisi d’une demande d’accès au contenu du paquet scellé ne peut exercer son pouvoir discrétionnaire judiciairement qu’en permettant l’accès au contenu du paquet scellé à une cible qui n’a pas été accusée, sous réserve de son pouvoir de révision, sur lequel il y a maintenant lieu de formuler quelques commentaires.

B. L’étendue du droit d’accès d’une cible qui n’a pas été accusée au contenu du

paquet scellé

98 Le droit relatif à la surveillance électronique est le théâtre d’un conflit de valeurs bien identifiables et tout aussi distinctes: le droit individuel des justiciables à la vie privée, d’une part, et, de l’autre, l’intérêt du public dans la saine administration de la justice ainsi que dans la répression efficace de la criminalité. À cet égard, le droit à l’accès au contenu du paquet scellé, même dans sa dimension constitutionnelle, n’est pas absolu. Notre Cour l’a reconnu en établissant que le droit d’accès conféré aux cibles qui ont fait l’objet d’accusations, tant par une combinaison de l’art. 7 et de l’al. 11d) que de l’art. 8 de la Charte, pouvait être limité lorsque des considérations d’intérêt public le justifiaient. Ainsi, les documents contenus dans le paquet scellé peuvent être révisés suivant les critères énumérés dans R. c. Parmar (1987), 34 C.C.C. (3d) 260 (H.C. Ont.), aux pp. 281 et 282, et approuvés dans l’arrêt Garofoli, précité, à la p. 1460, et conformément à la procédure énoncée dans l’arrêt Garofoli, à la p. 1461 (voir Durette, précité, aux pp. 492 et 493).

99 Le droit d’accès d’une cible qui n’a pas été accusée au contenu du paquet scellé sera limité par les mêmes considérations d’ordre public que dans le cas d’une cible qui a été accusée. Comme ces considérations ont justement trait aux intérêts du public par opposition aux intérêts individuels d’une cible requérant l’accès au contenu du paquet scellé, elles ne pourront logiquement varier selon que la personne qui le demande est accusée ou ne l’est pas. Comme le droit de la cible non accusée ne diffère aucunement de celle qui a été accusée, les documents contenus dans le paquet scellé pourront être révisés suivant la procédure énoncée dans l’arrêt Garofoli. Il n’y a aucune raison que la procédure soit différente selon que le demandeur est accusé ou ne l’est pas.

100 Enfin, il y a lieu de souligner que nous ne croyons pas que l'étendue du droit d'accès au contenu du paquet scellé d'une cible qui n'a pas été accusée puisse être moindre que celle du droit d'accès d'une cible qui a été accusée. On a soutenu devant notre Cour que la situation de la cible qui a été accusée était différente en raison de l'importance de son droit constitutionnel à une défense pleine et entière. Un tel argument implique que l'on conçoive différemment la situation de la cible qui a été accusée en raison du fait que son droit d'accès au contenu du paquet scellé découle, en plus de l'art. 8 de la Charte, d'une combinaison de l'art. 7 et de l'al. 11d). En d'autres mots, la cible qui a été accusée aurait à l'égard du contenu du paquet scellé plus de droits que celle qui ne l'a pas été et, conséquemment, un droit d'accès plus étendu.

101 Cependant, une telle conception se heurte à la conclusion à laquelle nous sommes parvenus précédemment suivant laquelle le droit d'accès est le même qu'il découle de l'art. 8 ou de l'art. 7 et de l'al. 11d). Le droit d'accès constitue dans un cas une composante nécessaire du droit de s'assurer de la légalité d'une fouille, d’une perquisition ou d’une saisie selon l'art. 8, ce qui revient, dans un contexte de surveillance électronique, à s'assurer de la conformité de l'interception au régime établi au Code criminel. Dans l'autre, le droit d'accès constitue une composante nécessaire du droit d'un accusé de s'assurer de l'admissibilité des preuves présentées au procès par le ministère public, ce qui revient aussi dans un contexte de surveillance électronique, à s'assurer de la conformité de l'interception au régime établi au Code criminel.

102 Or, qu'une personne bénéficie d'un droit découlant de deux dispositions constitutionnelles alors qu'une autre bénéficie du même droit découlant cependant à son égard de seulement l'une de ces deux dispositions n'altère pas nécessairement l'étendue de ce droit en faveur de la première. Nous ne voyons pas pourquoi ce serait le cas en l'espèce. Au contraire, il semblerait que le droit d'accès découlant de l'art. 8 de la Charte est en quelque sorte plus étendu, dans la mesure où le droit d’accès découlant d'une combinaison de l'art. 7 et de l'al. 11d) ne permet à un accusé d'avoir accès au contenu d'un paquet scellé que relativement aux communications que le ministère public introduira effectivement en preuve contre l’accusé au procès.

C. L’accès aux bandes magnétiques et aux notes sténographiques

103 En plus de rechercher l’accès au paquet scellé, l’appelant demande que lui soient remises des copies des enregistrements résultant de l’écoute électronique. À cet égard, l’appelant semble croire que les enregistrements font partie du paquet scellé. Or l’article 187 du Code criminel indique bien que seuls “les documents relatifs à une demande faite en application de la présente partie [ . . .] sont placés dans un paquet scellé”, ce qui n’inclut pas les enregistrements obtenus en vertu de l’autorisation. L’accès au paquet scellé n’emporte donc pas l’accès aux enregistrements. Néanmoins, puisque la question de l’accès aux enregistrements a fait l’objet de prétentions de part et d’autre, il est approprié que nous nous prononcions sur cet aspect du litige, après avoir précisé les conséquences de l’accès au paquet scellé.

1. Les conséquences d’une autorisation illégale

104 Une fois l’accès accordé et le paquet ouvert par le juge, une copie de son contenu -- soit l’autorisation et l’affidavit révisé -- sera remise à la cible. La cible aura alors en main l’information nécessaire pour contester la validité de l’autorisation. Elle pourra par exemple demander au juge la permission de contre-interroger l’auteur de l’affidavit. Une telle autorisation, de nature discrétionnaire, ne sera accordée que si le demandeur démontre qu’il a “des motifs de penser que le contre-interrogatoire apportera un témoignage tendant à réfuter la présence d’une des conditions préalables à l’autorisation, dont par exemple l’existence de motifs raisonnables et probables”: Garofoli, précité, à la p. 1465. Voir aussi R. c. Lachance, [1990] 2 R.C.S. 1490. Le juge devrait alors limiter le contre-interrogatoire aux seules questions permettant d’attaquer le fondement de l’autorisation. Évidemment, l’État, intimé dans la requête, aura aussi l’occasion de défendre le bien-fondé de l’autorisation. Ce processus ne se distingue aucunement de celui qui s’applique à une cible accusée.

105 Si, après le débat sur la question, l’autorisation est déclarée invalide par le juge, l’écoute électronique réalisée en vertu de l’autorisation sera par le fait même illégale aux termes du Code criminel. De plus, elle équivaudra à une fouille, une perquisition ou une saisie abusive interdite par l’art. 8 de la Charte, puisque non autorisée par la loi: R. c. Collins, [1987] 1 R.C.S. 265, à la p. 278, et R. c. Thompson, [1990] 2 R.C.S. 1111, à la p. 1153. Cette violation donnera ouverture à une demande de réparation en vertu du par. 24(1).

106 En l’espèce, l’appelant demande des copies des enregistrements. Dans sa requête d’accès au paquet scellé devant la Cour supérieure, dont la décision est en appel devant notre Cour, les copies des enregistrements étaient demandées en réparation de la prétendue violation des droits constitutionnels de l’appelant. De toute évidence, il serait prématuré de se prononcer sur l’opportunité d’une telle ordonnance. La requête de l’appelant ne vise que l’accès aux documents nécessaires pour établir que l’écoute électronique dont il a été la cible a porté atteinte à ses droits constitutionnels. Cette atteinte n’ayant pas encore été démontrée, aucune réparation n’est due à l’appelant à ce stade des procédures.

107 Nous tenons tout de même à préciser que le principe général de confidentialité applicable à l’écoute électronique n’a plus préséance lorsque l’État ne respecte pas les conditions strictes de l’écoute électronique qui la rendent conforme à la Charte, selon l’arrêt Duarte de notre Cour. Dans ces circonstances, nous considérons qu’il serait convenable et juste d’accorder l’accès aux enregistrements soit en réparation de la violation des droits de la cible, en vertu du par. 24(1) de la Charte, soit pour permettre à la cible de faire la preuve de l’étendue du préjudice subi en vue d’appuyer une demande de dommages-intérêts. Ayant démontré, à la satisfaction du tribunal, que l’écoute a été faite sans autorisation, la cible devrait avoir accès à toute communication illégalement interceptée par l’État, que ce soit par voie d’accès aux enregistrements eux-mêmes, à des transcriptions ou à toute autre source équivalente. Cet accès serait évidemment limité aux seules conversations auxquelles la cible aurait été partie. De plus, l’État devrait être tenu de détruire toute trace de ces interceptions illégales en sa possession.

2. L’accès aux enregistrements pour vérifier la légalité de l’écoute

108 Qu’en est-il si le tribunal juge que l’autorisation était en tout conforme aux dispositions du Code criminel et que les prétentions de l’appelant basées sur le contenu du paquet scellé ne dévoilent aucune autre cause d’illégalité? La constitutionnalité de l’écoute n’en demeurera pas moins vulnérable à une contestation de sa conformité avec l’autorisation déclarée valide et légale par le tribunal. En effet, l’absence de conformité en ferait alors une interception non autorisée, tout aussi inconstitutionnelle que celle faite conformément à une autorisation subséquemment déclarée invalide. La pleine protection des droits garantis par l’art. 8 de la Charte exige alors un examen additionnel de la conformité de l’écoute avec l’autorisation déclarée valide par le juge. Reste à déterminer la portée que devra avoir cet examen pour permettre à la cible de vérifier la validité de l’écoute.

109 À notre avis, en présence d’une autorisation déclarée valide par le tribunal, les droits garantis à l’art. 8 de la Charte seront suffisamment sauvegardés si on accorde un accès indirect aux enregistrements à la cible qui n’a pas été accusée. La stricte confidentialité entourant l’écoute électronique exige que les tribunaux fassent preuve de prudence et de retenue lorsqu’il est question d’aller au-delà du paquet scellé. Alors que l’accès au contenu du paquet scellé est une procédure relativement simple qui n’implique que quelques documents qui peuvent être révisés par le tribunal, l’accès aux enregistrements est d’un tout autre ordre. En effet, une écoute électronique peut donner lieu à des dizaines, voire des centaines, d’heures de conversation enregistrées sur nombre de cassettes. De plus, les cassettes pourraient inclure des conversations n’impliquant pas la cible si, par exemple, le téléphone en question était utilisé par plusieurs personnes. Le danger d’empiéter sur les droits des tiers est manifeste. Dans ce contexte, si le respect des droits constitutionnels de la cible peut s’évaluer sans encourir les risques et les difficultés associés à l’accès direct aux enregistrements, il est tout à fait justifié de circonscrire cet accès au minimum nécessaire pour satisfaire aux exigences de la Charte.

110 La procédure suivante répond à ces critères. La cible peut demander que la légalité de l’écoute électronique effectuée en vertu d’une autorisation valide soit examinée par le tribunal. Bien qu’un seuil de révision plus élevé pourrait être imposé, il serait difficile à justifier étant donné l’impossibilité pour la cible de connaître les méthodes de surveillance électronique utilisées par l’État.

111 Pour permettre à la cible de vérifier la conformité de l’écoute avec l’autorisation, elle devra posséder les renseignements nécessaires. Pour ce faire, un ou plusieurs affidavits, préparés par les personnes ayant une connaissance personnelle des circonstances de l’écoute en question devront être déposés par l’intimé. Ces affidavits devront être suffisamment précis pour permettre de vérifier si chacune des conditions énumérées dans l’autorisation a été respectée. L’auteur de l’affidavit pourra évidemment faire référence à certains documents pertinents qui seront eux-mêmes déposés à l’appui de l’affidavit. Une copie de ces affidavits et des documents y afférents seront remis à la cible.

112 Armée de ces renseignements, la cible sera en mesure de contester la conformité de l’écoute avec l’autorisation et ainsi de faire valoir la violation de ses droits. Tout comme dans le cadre de la vérification de la légalité de l’autorisation, décrit ci-dessus, le juge pourra accorder la permission à la cible de contre-interroger le ou les auteurs des affidavits, si les conditions précisées dans l’arrêt Garofoli (avec les adaptations nécessaires) sont remplies. Le contre-interrogatoire lui-même devra se dérouler conformément aux critères établis dans l’arrêt Garofoli. Dans des cas exceptionnels, le juge pourra, à sa discrétion, ordonner l’accès direct de la cible aux enregistrements, si cela s’avère le seul moyen possible de vérifier la légalité de l’écoute. Ainsi, sauf exception, l’accès direct aux enregistrements n’est pas octroyé à la cible qui cherche à démontrer l’illégalité d’une écoute en présence d’une autorisation valide.

113 Si, après les plaidoiries, le tribunal déclare l’écoute illégale pour cause de non-conformité avec l’autorisation, l’accès aux enregistrements pourra alors être octroyé à la cible, tout comme dans le cas d’une autorisation illégale. Évidemment, l’accès se limitera aux seules interceptions illégales auxquelles la cible était partie.

114 L’élaboration de cette procédure nécessite que nous nous prononcions sur un aspect pratique de l’écoute électronique qui ne semble pas avoir été prévu par le législateur. En effet, on note l’absence de disposition d’application générale dans le Code criminel précisant le mode ou le temps de conservation des enregistrements résultant de l’écoute électronique. Rien donc ne vient empêcher la destruction de ces enregistrements à la clôture d’une enquête. (Au contraire, cette destruction est mandatée dans le contexte particulier de l’art. 184.1 du Code criminel.) Même si la destruction se justifierait au vu de l’obligation de confidentialité imposée à l’État pour les communications interceptées, un tel geste risquerait d’empêcher toute contestation de la validité de l’écoute électronique contre l’État. Il serait donc justifié de prévoir qu’en l’absence de disposition législative à cet égard, de tels enregistrements devraient être conservés pour une période de temps suffisante, après l’envoi de l’avis à la cible, pour permettre à celle-ci de contester l’écoute. (Voir, à ce sujet, S. A. Cohen, Invasion of Privacy: Police and Electronic Surveillance in Canada (1983), à la p. 209.) Évidemment, la durée de cette période raisonnable pourra être fixée par le législateur après notre jugement.

115 De plus, il y a lieu de distinguer entre l’accès aux enregistrements pour les fins d’une contestation de la validité de l’écoute électronique, qui est apprécié de la même façon qu’il s’agisse d’une cible accusée ou non accusée, et l’accès découlant du droit de l’accusé à une défense pleine et entière. Ce dernier est prévu au par. 189(5) du Code criminel qui précise que la poursuite doit aviser l’accusé qu’elle entend présenter en preuve le résultat d’une écoute électronique; cet avis doit être accompagné des détails suivants:

a) d’une transcription de la communication privée, lorsqu’elle sera produite sous forme d’enregistrement, ou d’une déclaration donnant tous les détails de la communication privée, lorsque la preuve de cette communication sera donnée de vive voix;

b) d’une déclaration relative à l’heure, à la date et au lieu de la communication privée et aux personnes y ayant pris part, si elles sont connues.

En plus de ce droit légal, la poursuite pourrait avoir des obligations de divulgation plus étendues dans le cadre d’une demande de production de l’accusé basée sur R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326. Ce genre de divulgation sert à respecter le droit de l’accusé à une défense pleine et entière, droit auquel ne peut évidemment prétendre une cible accusée ou non accusée qui, dans le cadre de procédures civiles, attaque la légalité de l’écoute électronique en vertu de l’art. 8 de la Charte.

116 En l’espèce, l’appelant cherche à la fois l’accès au paquet scellé et la remise des copies des enregistrements obtenus durant l’écoute électronique dont il a été l’objet. Or, l’accès aux enregistrements n’est pas nécessaire pour prouver l’atteinte au droit garanti par l’art. 8 puisque celle-ci peut découler de l’illégalité de l’autorisation elle-même, vérifiable par voie d’accès au paquet scellé. Les enregistrements n’entrent en jeu qu’à la suite de la déclaration de validité de l’autorisation, lorsqu’il est question de vérifier la conformité de l’écoute avec l’autorisation. Même à ce stade, toutefois, la cible non accusée ne se verra qu’exceptionnellement accorder l’accès aux enregistrements puisque ce n’est que par l’entremise d’affidavits et de documents pertinents et de contre-interrogatoires des auteurs des affidavits qu’elle obtiendra les renseignements nécessaires pour contester la validité de l’écoute. Sauf exception, donc, la cible n’aura pas accès aux enregistrements pour démontrer la violation de ses droits constitutionnels.

117 Nous ne voudrions pas exclure absolument la possibilité que la cible puisse se voir accorder l’accès aux résultats d’une écoute électronique en l’absence d’une démonstration de la violation de ses droits. Toutefois, seule la preuve d’un préjudice sérieux aux intérêts de la cible pourrait fonder une telle demande. Quoi qu’il en soit, il n’est pas nécessaire, pour les fins de ce pourvoi, de définir plus précisément les circonstances particulières qui justifieraient une telle ordonnance d’accès.

118 De plus, nous tenons à souligner que ce pourvoi ne soulève pas la question des droits des interlocuteurs de la cible ou d’un tiers non accusé et non ciblé dont la communication a été interceptée mais qui ne reçoit pas d’avis en vertu de l’art. 196 du Code criminel. Rien de ce qui précède ne devrait être interprété comme ayant trait à cette question.

119 En dernier lieu, il convient de faire quelques remarques sur les frais que risquent d’entraîner les procédures établies ci-dessus. De façon générale, le juge entendant la requête déterminera à sa discrétion comment les frais engagés par l’intimé pour préparer les documents requis par le tribunal et les autres frais se rapportant aux procédures devront être répartis entre les parties au litige. Toutefois, si le tribunal conclut qu’il y a bel et bien eu violation des droits de la cible, il serait surprenant que celle-ci se voit imposer de tels frais. Il en sera autrement si l’écoute s’avère en tous points légale et conforme aux exigences constitutionnelles.

D. L’intérêt de l’appelant

120 Enfin, l’intimé a soutenu devant notre Cour que le règlement survenu à l’égard de la poursuite civile intentée par l’appelant l’avait dépourvu de l’intérêt nécessaire pour se voir autoriser l’accès au contenu du paquet scellé. Comme nous ignorons la substance et la portée de l’entente intervenue le 30 septembre 1994, nous ne pouvons nous prononcer sur cette question. Il serait plus approprié qu’elle soit laissée à la discrétion du juge qui sera appelé à traiter de la demande d’accès de l’appelant.

III. Conclusion

121 Nous sommes d’avis que l’appel devrait être accueilli et le dossier renvoyé en première instance pour que le litige soit tranché conformément aux présents motifs.

//Le juge L’Heureux-Dubé//

Les motifs suivants ont été rendus par

122 Le juge L’Heureux‑Dubé — J’ai eu l’avantage de lire les motifs de mes collègues. Je suis tout à fait d’accord avec le Juge en chef et avec sa conclusion. Je désire seulement ajouter que le raisonnement qui sous‑tend les opinions de la minorité dans les arrêts R. c. Durette, [1994] 1 R.C.S. 469, Dersch c. Canada (Procureur général), [1990] 2 R.C.S. 1505, et R. c. Garofoli, [1990] 2 R.C.S. 1421, devrait s’appliquer a fortiori à une cible qui n’est pas un accusé.

Pourvoi accueilli.

Procureurs de l’appelant: Desrosiers, Groulx, Turcotte, Latulippe, Marchand, Montréal.

Procureur de l’intimé: Stella Gabbino, Montréal.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada: Le procureur général du Canada, Ottawa.

Procureurs de l’intervenante l’Association du Barreau canadien: Gowling, Strathy & Henderson, Ottawa.

| Michaud c. Québec (Procureur général), [1996] 3 R.C.S. 3 (12 septembre 1996)

Synthèse

Analyses

Parties

Références :

Origine de la décision