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§ R. c. Campbell, [1999] 1 R.C.S. 565 (22 avril 1999)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est accueilli en partie

Numérotation :

Référence neutre : [1999] 1 R.C.S. 565 ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;1999-04-22;.1999..1.r.c.s..565 ?

Analyses :

Droit criminel - Abus de procédure - Arrêt des procédures - Opération policière de «vente surveillée» de drogues illégales à des dirigeants d’une organisation de trafic de drogue - L’opération de vente surveillée est‑elle un abus de procédure? - Loi sur les stupéfiants, L.R.C. (1985), ch. N‑1, art. 2 «faire le trafic», 4 - Règlement sur les stupéfiants, C.R.C., ch. 1041, art. 3(1) - Loi sur la Gendarmerie royale du Canada, L.R.C. (1985), ch. R‑10, art. 37.

Preuve - Secret professionnel de l’avocat - Opération policière de vente surveillée de drogues illégales à des dirigeants d’une organisation de trafic de drogue - Consultation d’un avocat du ministère de la Justice par un agent de la GRC au sujet de la légalité de l’opération de vente surveillée projetée - Il est allégué que l’opération de vente surveillée était fondée sur la croyance dans sa légalité - La défense veut vérifier la teneur de l’avis juridique obtenu par la GRC - Les communications entre la GRC et l’avocat du ministère de la Justice doivent‑elles être divulguées?.

Il a été allégué que la GRC a contrevenu à la Loi sur les stupéfiants en vendant une importante quantité de haschisch à de hauts «dirigeants» d’une organisation de trafic de drogue, dans le cadre d’une opération de vente surveillée. En tant qu’acheteurs, les appelants ont été inculpés de complot en vue de faire le trafic de résine de cannabis et de complot en vue de posséder de la résine de cannabis pour en faire le trafic. Le juge du procès a déclaré les appelants coupables des infractions reprochées, mais, avant de prononcer la peine, il a entendu leur requête en arrêt des procédures. Les appelants ont soutenu que la vente surveillée est une activité policière illégale qui «choque la conscience de la collectivité et porte préjudice à l’administration régulière de la justice au point qu’[elle] justifie une intervention des tribunaux». Les tribunaux d’instance inférieure ont refusé l’arrêt des procédures.

Dans le cadre de leur requête en arrêt des procédures, les appelants ont tenté en vain d’obtenir l’avis juridique que le ministère de la Justice avait fourni à la police et sur lequel cette dernière a affirmé s’être fondée de bonne foi. La position du ministère public donnait à croire que la GRC avait agi conformément à un avis juridique.

Il s’agit en l’espèce d’examiner, dans le contexte de la «guerre contre la drogue», l’effet de l’illégalité policière alléguée relativement à l’arrêt des procédures et aux questions connexes du secret professionnel de l’avocat invoqué par la GRC et de la divulgation avant procès de communications entre avocat et client dans le cas où le secret professionnel est levé.

Arrêt: Le pourvoi est accueilli en partie.

À cette étape des procédures, la question de la culpabilité ou de l’innocence des appelants est définitivement et fermement réglée malgré la prétention de l’un des appelants que le complot allégué par le ministère public et visé par l’acte d’accusation consistait en une entente plus globale que ce qui a été démontré relativement à sa participation. Il est clair que, comme l’exige la jurisprudence, la simple lecture de l’acte d’accusation permettait à l’appelant de déterminer le complot qui lui était reproché.

L’incidence de l’illégalité commise par la police sur une demande d’arrêt des procédures dépend beaucoup des faits d’une affaire donnée. Il faut procéder au cas par cas afin de soupeser les facteurs particuliers de chaque situation factuelle. En l’espèce, les agents de la GRC ont agi d’une manière en apparence interdite par la Loi sur les stupéfiants. Leur mobile n’a aucune importance parce que, bien que le mobile puisse être pertinent à certaines fins, c’est l’intention, et non le mobile, qui constitue l’élément d’une infraction de mens rea complète.

Un policier qui enquête sur un crime occupe une charge publique définie à l’origine par la common law et établie par la suite dans différentes lois et n’agit ni en tant que fonctionnaire ni en tant que mandataire de qui que ce soit. En l’espèce, la seule question était le statut d’un agent de la GRC agissant dans le cadre d’une enquête criminelle, et, à cet égard, la police n’est pas sous le contrôle de la branche exécutive du gouvernement.

Même si les policiers pouvaient être considérés comme des mandataires de l’État dans certains cas et que ce dernier n’était pas lié par la Loi sur les stupéfiants, les policiers en l’espèce ont outrepassé les limites légales de leur mandat et, si ce dernier comportait une immunité, celle‑ci a été perdue. Le Parlement a bien précisé que la GRC doit agir «conformément au droit» et qu’une illégalité commise par la GRC n’entre dans le cadre d’aucune fin d’intérêt public valide et n’est pas nécessairement «accessoire» à sa réalisation. S’il y a lieu de conférer à la police une certaine forme d’immunité d’intérêt public pour l’aider dans la «guerre contre la drogue», il revient au Parlement de circonscrire la nature et la portée de l’immunité ainsi que les faits qui y donnent ouverture.

Même s’il s’avérait que les actes de la police allaient à l’encontre des conseils juridiques reçus du ministère de la Justice, cela ne donnerait pas lieu automatiquement à un arrêt. Le juge du procès devrait encore prendre en considération tout autre renseignement ou circonstance explicative qui se dégage de l’examen de la question de savoir si la conduite de la police ou de la poursuite «choque la conscience de la collectivité». Une force policière qui choisit d’agir hors la loi n’est pas la même chose qu’une force policière qui a commis une erreur de bonne foi fondée sur un avis erroné. Il n’y a aucune raison de penser que la GRC a écarté l’avis reçu, mais, puisque la GRC l’a invoqué en réponse à la demande d’arrêt des procédures, les appelants avaient droit à ce que la teneur de cet avis soit corroborée.

Il faut que la GRC soit capable d’obtenir des conseils juridiques professionnels relativement à des enquêtes criminelles sans devoir subir l’effet paralysant de la divulgation potentielle de confidences à l’occasion de procédures ultérieures. En l’espèce, la consultation donnée à l’agent par l’avocat du ministère de la Justice cadre parfaitement avec cette définition fonctionnelle, et le fait que l’avocat soit à l’emploi d’un service juridique gouvernemental «interne» ne change rien à l’égard de la création ou de la nature du privilège. Le secret professionnel de l’avocat s’appliquera ou non à ces situations selon la nature de la relation, l’objet de l’avis et les circonstances dans lesquelles il est demandé et fourni.

Une exception au principe de la confidentialité des communications avocat‑client existe dans les cas où ces communications sont de nature criminelle ou qu’elles visent à obtenir un avis juridique pour faciliter la perpétration d’un crime. En l’espèce, l’agent a demandé un avis sur légalité de l’opération qu’il projetait. Le privilège n’est pas automatiquement écarté si l’opération se révèle illégale.

La levée du privilège exige plus que la preuve de l’existence d’un crime et de la consultation préalable d’un avocat. Il faut quelque élément tendant à établir que l’avis a facilité le crime ou que l’avocat est devenu «dupe ou comploteur». En soutenant que la décision d’exécuter l’opération de vente surveillée a été prise avec la participation et l’accord du ministère de la Justice, la GRC s’est placée en fin de compte dans le cadre de l’exception de «crime projeté» et a mis en question le maintien du privilège.

Une autre exception au principe du secret professionnel de l’avocat peut prendre naissance lorsque le respect de ce principe aurait pour effet d’empêcher l’accusé de faire valoir une défense pleine et entière. Bien que le sort entier des appelants demeure non réglé jusqu’à ce que la demande d’arrêt des procédures soit tranchée, les appelants ne faisaient pas valoir une «défense pleine et entière» à la demande d’arrêt des procédures. Ce sont eux qui ont présenté cette demande à laquelle le ministère public s’oppose en défense. La décision des appelants de demander l’arrêt des procédures n’autorise pas en soi une recherche à l’aveuglette dans les communications entre avocat et client auxquelles le ministère public a pris part.

La GRC a fait valoir la croyance de bonne foi de l’agent dans la légalité de l’opération de vente surveillée et elle a affirmé s’être fiée aux consultations qu’il avait eues avec le ministère de la Justice afin d’étayer cet argument. La GRC a donc renoncé au droit d’abriter le contenu de cet avis derrière le secret professionnel de l’avocat. Il n’est pas toujours nécessaire que le client divulgue effectivement une part du contenu de l’avis juridique pour qu’il y ait renonciation au privilège protégeant les communications pertinentes dont l’avis fait partie. En l’espèce, il était suffisant que la GRC appuie son argument de la bonne foi sur l’avis non divulgué de l’avocat alors que l’existence ou la non-existence de la bonne foi invoquée dépendait du contenu de cet avis. On ne peut pas en l’espèce régler par inférences défavorables la question de l’absence de divulgation de renseignements manifestement pertinents à l’égard du moyen de l’avis suivi de bonne foi. Les appelants ont droit à ce que leur soient divulgués les avis juridiques concernant (1) la légalité du fait que des policiers prétendent être des vendeurs de drogue auprès de personnes soupçonnées d’être des distributeurs de drogue; (2) la légalité du fait que des policiers offrent de vendre de la drogue à des personnes soupçonnées d’être des distributeurs de drogue; (3) les conséquences possibles pour les membres de la GRC qui se livrent à l’une des activités susmentionnées, ou aux deux, y compris la possibilité de poursuites. En cas de conflit au sujet du caractère suffisant de la divulgation, les documents ou renseignements contestés doivent être remis par le ministère public au juge du procès qui décidera d’abord si la présente ordonnance a été respectée. Le juge du procès devra alors décider quelle information supplémentaire, s’il en est, devrait être divulguée aux appelants.


Parties :

Demandeurs : Sa Majesté la Reine
Défendeurs : Campbell

Texte :

R. c. Campbell, [1999] 1 R.C.S. 565

John Campbell et Salvatore Shirose Appelants

c.

Sa Majesté la Reine Intimée

Répertorié: R. c. Campbell

No du greffe: 25780.

1998: 28 mai; 1999: 22 avril.

Présents: Le juge en chef Lamer et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Cory, McLachlin, Iacobucci, Major, Bastarache et Binnie.

en appel de la cour d’appel de l’ontario

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (1997), 32 O.R. (3d) 181, 96 O.A.C. 372, 115 C.C.C (3d) 310, 5 C.R. (5th) 391, [1997] O.J. No. 120 (QL), qui a confirmé un jugement de la Cour de l’Ontario (Division générale), [1995] O.J. No. 431 (QL), rejetant la demande des appelants en vue d’un arrêt des procédures. Pourvoi accueilli en partie.

Alan D. Gold, pour l’appelant John Campbell.

Irwin Koziebrocki, pour l’appelant Salvatore Shirose.

Robert W. Hubbard, Fergus C. O’Donnell et John North, pour l’intimée.

Version française du jugement de la Cour rendu par

//Le juge Binnie//

1 Le juge Binnie — Dans le cadre du présent pourvoi, notre Cour est appelée à examiner certaines incidences du principe constitutionnel que tous, du plus haut fonctionnaire de l’État au simple patrouilleur, sont soumis au droit commun du pays. En l’espèce, il est allégué que la police a contrevenu à la Loi sur les stupéfiants, L.R.C. (1985), ch. N‑1, en vendant une importante quantité de haschisch (résine de cannabis) à de hauts «dirigeants» d’une organisation de trafic de drogue, dans le cadre de ce que les avocats appellent une opération de «vente par des agents d’infiltration» ou «vente surveillée». En tant qu’acheteurs, les appelants ont été inculpés de complot en vue de faire le trafic de résine de cannabis et de complot en vue de posséder de la résine de cannabis pour en faire le trafic. Le juge du procès a déclaré les appelants coupables des infractions reprochées, mais, avant de prononcer la peine, il a entendu leur requête en arrêt des procédures. Les appelants ont soutenu que la vente surveillée est une activité policière illégale qui «choque la conscience de la collectivité et porte préjudice à l’administration régulière de la justice au point qu’[elle] justifie une intervention des tribunaux» (voir R. c. Power, [1994] 1 R.C.S. 601, à la p. 615). Les tribunaux d’instance inférieure ont refusé l’arrêt des procédures.

2 Dans le cadre de leur demande, les appelants ont tenté en vain d’obtenir l’avis juridique que le ministère de la Justice avait fourni à la police et sur lequel cette dernière a affirmé s’être fondée de bonne foi. Le ministère public a indiqué que cet avis non divulgué confirmait à la police, à tort ou à raison, que la vente de résine de cannabis par des agents d’infiltration était légale. Les appelants prétendent que la véracité de cette affirmation peut être vérifiée uniquement par l’examen des communications qui, dans d’autres circonstances, seraient privilégiées.

3 Il incombe donc à notre Cour d’examiner, dans le contexte de la «guerre contre la drogue», l’effet de l’illégalité policière alléguée relativement à l’arrêt des procédures et aux questions connexes du secret professionnel de l’avocat invoqué par la GRC et de la divulgation avant procès de communications entre avocat et client dans le cas où le secret professionnel est levé.

Les faits

4 À l’automne 1991, la GRC a entrepris une opération de vente surveillée au moyen d’agents d’infiltration prétendant être des vendeurs de grandes quantités de haschisch. Cette opération a été entreprise après que le capl. Richard Reynolds de la GRC ait pris connaissance de la décision rendue par la Cour supérieure du Québec dans R. c. Lore (décision inédite rendue par le juge Pinard le 8 mars 1991, no 500‑01‑013926‑891) qui, selon lui, approuvait implicitement les opérations de ce genre, dans lesquelles des policiers offrent de vendre des stupéfiants à de présumés trafiquants de drogue. Le caporal Reynolds a communiqué avec M. James Leising, qui est un avocat principal d’expérience du ministère de la Justice à Toronto, afin d’obtenir un avis juridique concernant la légalité d’une opération de vente par des agents d’infiltration. Le caporal Reynolds et l’avocat du ministère de la Justice se sont rencontrés sept ou huit fois au sujet de l’opération projetée. En septembre 1991, sa mise en œuvre a été approuvée par des officiers supérieurs de la GRC. Avec l’aide d’un indicateur de police, des policiers ont communiqué avec deux groupes d’acheteurs potentiels par l’entremise de l’appelant Shirose. Dans le cadre des négociations avec ces groupes, du haschisch a été montré à des acheteurs potentiels. Toutefois la GRC a pris soin de ne pas fournir d’échantillon, bien qu’on lui en ait demandé. La drogue est toujours demeurée en la possession de la GRC. L’appelant Campbell s’est ensuite joint aux négociations en tant que financier pour l’un des deux groupes et, en janvier 1992, avec l’aide de l’appelant Shirose, il a convenu de payer 270 000 $ pour 50 kg de résine de cannabis. Le juge du procès a conclu que la valeur de détail de la drogue dans la rue se situait à près de un million de dollars. Toutefois, plutôt que de recevoir les 50 kg de résine de cannabis prévus en contrepartie du paiement, les appelants ont été arrêtés et inculpés de complot en vue de faire le trafic de résine de cannabis et de complot en vue de posséder de la résine de cannabis pour en faire le trafic.

5 Avant le procès, pour appuyer leur argument qu’en cas de déclaration de culpabilité, il devrait y avoir arrêt des procédures, les appelants ont cherché à assigner M. Leising, du ministère de la Justice, à témoigner relativement aux communications avec le capl. Reynolds concernant la légalité de l’opération de vente surveillée. Le juge du procès a annulé le subpoena aux motifs que les communications étaient protégées par le secret professionnel de l’avocat et qu’elles ne faisaient pas l’objet de l’une des exceptions reconnues. Par la suite, au cours de l’audition de la demande d’arrêt des procédures, les avocats des appelants ont voulu interroger le capl. Reynolds sur le contenu de ses communications avec le ministère de la Justice. De la même façon, le juge du procès a accepté l’argument qu’elles étaient protégées par le secret professionnel de l’avocat et il a rejeté la demande des appelants, qui visait à obtenir la divulgation de ces communications. Se fondant sur la preuve admissible, le juge du procès a alors rejeté la demande d’arrêt des procédures. L’appelant Shirose a reçu une peine de six ans de pénitencier et l’appelant Campbell une peine de neuf ans de pénitencier en sus de la confiscation du prix d’achat payé à la police. La Cour d’appel a rejeté leur appel en renvoyant toutefois la question de la confiscation au juge du procès afin d’attendre que le procureur général, s’il l’estime approprié, présente une demande de confiscation du prix d’achat en vertu de l’art. 462.37 du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46.

La preuve de la «bonne foi» de la police

6 À l’audition de la requête en arrêt des procédures, le ministère public a tenté de démontrer que, tout au long de l’opération, la conduite de la police avait été dictée par la bonne foi et par la croyance que la vente surveillée était légale. L’avocat du ministère public a posé les questions suivantes au capl. Reynolds:

[traduction]

Q. Votre projet [de vente surveillée] était‑il conçu de la même façon que celui de l’affaire Lore?

A. Oui, monsieur.

Q. Et vous aviez déduit de l’affaire Lore que cette façon de faire était légale?

A. Oui, monsieur.

Il est ressorti que le capl. Reynolds avait consulté le ministère de la Justice au sujet de la légalité de la vente surveillée. L’avocat d’un des appelants a poursuivi dans cette veine lorsqu’il a interrogé le capl. Reynolds:

[traduction]

Q. Alors, pour revenir à cela, après avoir pris connaissance de cette affaire [Lore], avez‑vous obtenu d’autres opinions sur des préoccupations que vous pouviez avoir au sujet de ce genre d’opération?

A. J’ai demandé un avis juridique.

Q. Et, à qui l’avez‑vous demandé?

A. Au ministère de la Justice à Toronto.

Q. Et, à une ou à plusieurs personnes?

A. Une personne.

Q. Et, qui était cette personne?

A. M. Leising.

Le but précis de l’obtention de l’avis juridique ressort de questions posées ultérieurement par l’avocat d’un des appelants:

[traduction]

Q. Maintenant que vous savez de quel document je fais lecture, ma question était: «Les questions sur lesquelles l’avis était demandé étaient de savoir s’il était approprié que des policiers se fassent passer pour des vendeurs de drogue vis‑à‑vis de personnes soupçonnées d’être des distributeurs de drogue». Est‑ce exact?

A. C’est exact.

Q. «La question de savoir s’il était approprié que des policiers offrent de vendre du haschisch à des personnes soupçonnées d’être des distributeurs de haschisch». Est‑ce exact?

A. Oui, monsieur.

Q. «Le fait de donner un échantillon de haschisch à certaines de ces personnes». Est‑ce exact?

A. Oui, monsieur.

Q. «Les conséquences possibles pour les agents qui se livraient à de telles activités». Est‑ce exact?

A. Oui, monsieur.

. . .

Q. Lorsque vous avez rencontré M. Leising, étiez‑vous préoccupé par la possibilité que l’un des agents de votre force qui participaient à l’opération puisse être poursuivi?

A. C’était une des questions.

Q. Et, pour revenir maintenant au certificat de l’agent Plomp, la dernière chose qu’il a dite est: «et la question de la provocation policière». S’agissait‑il d’une des questions discutées avec M. Leising?

A. Oui, monsieur.

Le ministère public a fait objection, en vertu du secret professionnel, à ce que les avocats des appelants interrogent le capl. Reynolds sur le contenu de l’avis qui lui avait été fourni et son objection a été acceptée. L’avocat d’un des appelants a alors tenté d’utiliser cette objection pour affaiblir la portée de l’argument de «bonne foi» du ministère public:

[traduction] Je soutiens donc respectueusement que le ministère public ne peut certainement pas prétendre que les policiers ont agi de bonne foi en se fondant sur un avis juridique, parce que nous ne connaissons pas le contenu de l’avis juridique qu’ils ont reçu. Nous ne connaissons pas la nature des réserves et des conditions qui y étaient attachées. Nous ne savons pas s’ils se sont fait dire: «C’est illégal et vous le ferez à vos propres risques et périls. Vous prenez un risque». Nous ne savons pas s’ils se sont fait dire: «C’est illégal, mais ne vous inquiétez pas; nous ne vous poursuivrons jamais».

Donc, avec égards, je ne veux certainement pas entendre l’argument que: «Et bien, les policiers ont agi de bonne foi parce qu’ils se sont fondés sur un avis juridique», parce qu’à ce moment‑là, je voudrais bien connaître le contenu de cet avis pour savoir si c’est vrai ou non. Je soutiens donc que s’ils décident d’invoquer le secret professionnel de l’avocat, il faut alors que cette question soit complètement écartée de l’affaire.

LA COUR: Bien, je suis convaincue que le ministère public aura quelque chose à dire à ce sujet.

M. GOLD: Bien, j’ai plutôt l’impression qu’ils ne diront rien parce qu’ils doivent savoir que cela pourrait ouvrir la porte à d’autres procédures, à une demande de divulgation de l’avis, mais je suppose que je dois attendre et voir ce qui va se passer, madame le juge. [Je souligne.]

Les jugements antérieurs

La Cour de l’Ontario (Division générale), [1995] O.J. No. 431 (QL)

La décision sur la demande d’arrêt des procédures

7 Le juge Caswell a séparé en deux parties son examen de la demande d’arrêt des procédures. Dans la première, elle a examiné la provocation policière en tant que sous‑question de la théorie de l’abus de procédure. Dans la deuxième, elle s’est penchée, de façon générale, sur le type de conduite de la poursuite susceptible de donner naissance à des abus de procédure.

8 Dans son analyse de la provocation policière, le juge Caswell a examiné l’arrêt de notre Cour R. c. Mack, [1988] 2 R.C.S. 903, dans lequel le juge Lamer (alors juge puîné) soulignait que l’arrêt des procédures ne devait pas être considéré comme une façon de discipliner la police ou la poursuite, mais que la Cour s’intéressait à la question plus large du maintien de la confiance du public dans le processus judiciaire. Le juge du procès a souligné que la provocation policière peut être établie lorsque: a) les autorités fournissent à quelqu’un l’occasion de commettre une infraction en l’absence de soupçon raisonnable ou en agissant de mauvaise foi; ou, b) ayant des soupçons raisonnables ou au cours d’une véritable enquête, elles ne se contentent pas de fournir une occasion de commettre une infraction mais incitent réellement à la commettre. Le juge Caswell a conclu que la police avait agi sur la foi d’un soupçon raisonnable à l’égard des deux appelants. Elle a fait remarquer que l’appelant Shirose avait été impliqué dans la recherche d’un important fournisseur de haschisch bien avant que la GRC ne débute son opération. Elle a conclu que l’appelant Campbell était «sorti de nulle part» et avait pris part au complot entièrement de son propre chef. Quant à l’allégation selon laquelle la GRC avait provoqué la perpétration des infractions reprochées, le juge Caswell s’est fondée sur les critères énoncés dans l’arrêt Mack pour conclure que la conduite de la police n’était pas à l’origine de l’infraction et que les policiers n’avaient pas outrepassé [traduction] «les limites que la société juge acceptables». Les faits de la présente affaire indiquaient donc l’absence de provocation policière.

9 Après avoir examiné les aspects généraux de la théorie de l’abus de procédure, le juge Caswell a conclu qu’elle n’avait pas à décider si l’opération de vente surveillée était illégale. Elle s’est plutôt demandé s’il s’agissait de l’un des «cas les plus manifestes», où les procédures sont tellement injustes que leur poursuite serait contraire à l’intérêt de la justice. Après avoir passé en revue différentes affaires qui portaient sur la conduite de la police et qui n’avaient pas donné lieu à l’arrêt des procédures, et après avoir évalué la conduite de la police et de l’avocat du ministère public en l’espèce à la lumière du critère énoncé dans Mack, précité, R. c. Conway, [1989] 1 R.C.S. 1659, R. c. Showman, [1988] 2 R.C.S. 893, et Power, précité, le juge Caswell a conclu qu’il était dans l’intérêt de la justice de prononcer la déclaration de culpabilité et d’infliger la peine. Elle était d’avis que les actes de la poursuite n’étaient pas de nature à offenser la société, mais que celle‑ci serait offensée par une ordonnance d’arrêt des procédures.

La Cour d’appel (1997), 32 O.R. (3d) 181

10 Le juge Carthy était en désaccord avec la conclusion du juge du procès selon laquelle il n’était pas nécessaire de déterminer la légalité de la conduite de la police. Se fondant également sur les motifs rédigés par le juge Lamer dans Mack, précité, le juge Carthy a estimé que l’illégalité commise par la police était un facteur important dans l’analyse de l’abus de procédure invoqué par un accusé et qu’en fait cette illégalité pouvait être déterminante dans certains cas.

11 Après avoir reproduit les parties pertinentes de la Loi sur les stupéfiants, le juge Carthy a souligné que le par. 3(1) du Règlement sur les stupéfiants, C.R.C., ch. 1041, exonère la police lorsque des opérations d’infiltration entraînent la possession d’un stupéfiant. Aucune disposition réglementaire équivalente ne confère l’immunité aux policiers lorsqu’ils offrent de vendre un stupéfiant. Le juge Carthy a estimé que l’offre de la GRC de vendre un stupéfiant aux appelants constituait du trafic et que le fait que la GRC n’avait pas l’intention de réaliser la vente était sans pertinence. Il a donc conclu qu’au vu du libellé de la loi, la conduite de la GRC en l’espèce était illégale.

12 Le juge Carthy s’est alors penché sur l’argument du ministère public selon lequel l’immunité d’intérêt public devrait être étendue à la GRC, et il a conclu que l’État n’exerçait pas un contrôle suffisant, en droit, sur les activités des membres de la GRC pour justifier l’immunité contre des poursuites en vertu des dispositions de droit criminel relatives aux stupéfiants. En ce qui concerne la notion connexe d’immunité découlant du statut de mandataire de l’État, le juge Carthy a conclu que, bien que les membres de la GRC aient le droit de faire échec à la criminalité au moyen de différentes méthodes, ce mandat ne couvre pas les méthodes qui seraient illégales si elles étaient employées par toute autre personne. Le juge Carthy a analysé l’arrêt R. c. Eldorado Nucléaire Ltée, [1983] 2 R.C.S. 551, et a conclu que lorsque des mandataires de l’État agissent dans le cadre des fins d’intérêt public que la loi les autorise à poursuivre, ils peuvent réclamer l’immunité de l’État, mais que, en l’espèce, les agents de la GRC avaient agi hors du cadre de toute relation mandant‑mandataire susceptible d’avoir existé.

13 Le juge Carthy s’est dit d’accord avec le juge du procès sur le fait qu’il n’y avait pas de provocation policière. Il a toutefois examiné ensuite si la conduite de la GRC équivalait à un abus de procédure pour des motifs autres que la provocation policière. Il a souligné que la conduite illégale de la GRC portait sur une quantité non négligeable de drogue. Il a de plus fait remarquer que cette conduite illégale avait été autorisée à tous les échelons de la GRC. Il était prêt à inférer que la vente surveillée était considérée légale par le ministère de la Justice, ce qu’il estimait être une circonstance aggravante parce que [traduction] «l’État a utilisé toute la puissance de ses ressources à l’accomplissement d’une tâche illégale» (p. 197). Le juge Carthy a mentionné aussi la possibilité que les policiers aient agi de leur propre chef comme des «rebelles», contrairement à l’avis juridique. Bien que doutant que cela fût réellement le cas, le juge Carthy a estimé à la p. 197 que cela constituerait

[traduction] . . . une circonstance aggravante contre le ministère public d’un poids à peu près équivalent à celui de la première hypothèse [c.‑à‑d., l’hypothèse que la GRC a effectivement suivi l’avis juridique].

14 La troisième possibilité qu’il a examinée était que l’avis donné à la GRC disait que la vente surveillée serait légale tant qu’aucune drogue n’était remise aux appelants dans le cadre d’une vente. Si tel était le cas, la GRC s’était conformée à l’avis fourni, bien que le fait de ne pas avoir finalisé l’opération ne change rien à son illégalité. Le juge Carthy a reconnu que ces trois scénarios n’étaient nécessairement que des conjectures de sa part. Il a dit que, s’il avait été à la place du juge du procès, [traduction] «il aurait ordonné le dépôt des documents et le témoignage du conseiller juridique» (p. 200); toutefois, bien qu’[traduction] «[i]l aurait évidemment été préférable que les renseignements fournis par le ministère de la Justice soient transmis aux appelants lors du procès» (p. 200), il ne s’était produit aucun déni de justice car, même en supposant «le pire» de la part du ministère public, les faits de la présente affaire ne pouvaient justifier l’arrêt des procédures; il ne s’agissait pas de l’un des cas les plus manifestes ni d’une conduite qui choquerait la conscience du public si les déclarations de culpabilité étaient maintenues. Il a conclu aux pp. 198 et 199 qu’ [traduction] «[a]près avoir condamné les actes de la GRC et servi un avertissement à leur égard, il serait moralisateur, à [son] avis, de dire que la primauté du droit a été affaiblie par ces déclarations de culpabilité et par l’imposition de ces peines». La Cour d’appel a rejeté les autres moyens d’appel, à l’exception de la modification de forme apportée à l’ordonnance de confiscation qui a été mentionnée précédemment.

Analyse

Opérations de vente surveillée

15 Il est largement reconnu que «[s]i l’on veut vaincre le crime, l’ingéniosité des criminels doit se heurter à celle de la police» (Mack, précité, le juge Lamer, à la p. 916). Dans le cadre d’une opération d’«achat surveillé», les policiers prétendent être de véritables acheteurs de stupéfiants afin de réunir des éléments de preuve contre des trafiquants. Le Règlement sur les stupéfiants confirme la légitimité de cette technique en édictant que la possession par la police dans de tels cas est autorisée en vertu de cette loi. Le problème réside dans le fait que les trafiquants pris à la suite d’achats effectués dans une opération d’infiltration sont souvent de petits revendeurs travaillant dans la rue dont la condamnation a un effet de dissuasion minime sur les opérations quotidiennes de l’ensemble du trafic organisé de drogue. Comme le capl. Reynolds l’a fait remarquer en l’espèce, les hauts «dirigeants» des grandes organisations de trafic de drogue peuvent se mettre à l’abri des opérations d’achats surveillés. Il est facile de sacrifier et de remplacer les revendeurs de drogue de la rue. Dans le but d’accroître l’efficacité de l’action policière, la police a donc mis sur pied ce que les avocats appellent des opérations de «vente surveillée», dans lesquelles les policiers, à l’inverse d’un «achat surveillé», jouent le rôle de vendeurs plutôt que celui d’acheteurs. En raison de la quantité et de la valeur des drogues en jeu, les opérations de vente surveillée ont permis aux «vendeurs» de la police d’entrer en contact direct avec les principaux acheteurs de grandes organisations de trafic de drogue. La méthode s’est révélée efficace. Toutefois, elle a aussi amené les policiers à contrevenir à la loi même qu’ils tentaient de faire respecter. Ni la Loi sur les stupéfiants et ni ses règlements n’autorisent la police à vendre de la drogue. Les appelants se sont déclarés choqués par l’illégalité de la conduite de la police, et ils demandent à notre Cour de conclure que cette conduite viole le sens fondamental de la décence et des valeurs de la collectivité au point de justifier l’arrêt des procédures.

La culpabilité ou l’innocence des appelants

16 Le présent pourvoi porte presque exclusivement sur l’audition de la demande relative à l’abus de procédure qui a fait suite à la conclusion du juge du procès selon laquelle les appelants étaient coupables des infractions reprochées. La seule question restante quant à la culpabilité ou l’innocence concerne la prétention de l’appelant Campbell que le complot allégué par le ministère public et visé par l’acte d’accusation consistait en une entente plus globale, et différente quant à l’époque et au lieu, par rapport à ce qui a été démontré relativement à sa participation. Les chefs d’accusation couvrent la période allant du 1er novembre 1990 au 15 janvier 1992, alors que Campbell n’est apparemment impliqué qu’à partir du 21 novembre 1991. Les chefs d’accusation portent sur des actes commis à Windsor, London, Mississauga, Toronto, et ailleurs en Ontario, alors que la preuve indique une participation de Campbell à Mississauga seulement. Campbell ajoute que la preuve indique que Shirose et lui n’avaient pas comploté ensemble, car ils étaient membres de groupes distincts et n’agissaient pas en vue d’un but commun ou dans le cadre d’une entreprise commune. Je pense que le ministère a raison de soutenir que l’arrêt de notre Cour R. c. Douglas, [1991] 1 R.C.S. 301, règle définitivement le sort de cet argument. Soulignant d’abord, aux pp. 315 et 316, que «[l]’infraction de complot est en soi difficile à décrire, mais l’acte d’accusation doit être rédigé avec une précision suffisante pour renseigner l’accusé sur la nature fondamentale du complot qui lui est imputé», le juge Cory n’en a pas moins conclu, à la p. 322, que:

. . . il n’incombe pas au ministère public de prouver la participation de chacun des comploteurs [. . .] Si le complot dont la preuve est faite met en cause un nombre de personnes inférieur au nombre des accusés ou ne s’est produit que durant une partie seulement de la période indiquée, dans ce cas le complot prouvé peut tout de même être assimilé à celui imputé dans l’acte d’accusation. Pour conclure qu’un complot donné est visé par l’acte d’accusation, il suffit que la preuve produite démontre que le complot prouvé met en cause certains des accusés; qu’il a eu lieu au cours de la période indiquée dans l’acte d’accusation; que son objet était le type d’infraction imputé.

Il était clair que la simple lecture de l’acte d’accusation permettait à l’appelant de déterminer le complot qui lui était reproché de sorte que, vu la décision rendue par notre Cour dans Douglas, ce moyen d’appel doit être rejeté.

17 Pour les motifs qui suivent, il est important de souligner qu’à cette étape des procédures, la question de la culpabilité ou de l’innocence des appelants est définitivement et fermement réglée. Il ne reste qu’à déterminer si, malgré la culpabilité des appelants, il devrait y avoir arrêt des procédures prises contre eux pour cause d’abus de procédure.

La primauté du droit

18 Une des réalisations importantes de la common law est que toute personne est soumise au droit commun du pays indépendamment de sa position publique ou de son statut au sein du gouvernement. Comme nous l’avons expliqué dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217, à la p. 240, la primauté du droit est l’un des «principes constitutionnels directeurs fondamentaux» et, à la p. 258, il a été également souligné que l’un des aspects cruciaux de la primauté du droit est qu’«il y a une seule loi pour tous». Ainsi, il a été jugé qu’un premier ministre provincial n’avait aucune immunité contre une demande de dommages‑intérêts pour avoir causé un préjudice à un citoyen ordinaire en raison de son intervention fautive dans l’exercice des pouvoirs conférés par la loi à une commission des liqueurs provinciale: Roncarelli c. Duplessis, [1959] R.C.S. 121. Le professeur F. R. Scott, qui a représenté avec succès le demandeur Roncarelli dans cette affaire, a commenté par la suite dans Civil Liberties & Canadian Federalism (1959), à la p. 48:

[traduction] . . . c’est toujours une victoire du droit lorsqu’il est démontré qu’il s’applique également à tous, sans crainte ni promesse. C’est ce que nous voulons dire lorsque nous affirmons que tous sont égaux devant la loi.

Le principe a été présenté de façon remarquée par le professeur A. V. Dicey, dans son ouvrage Introduction to the Study of the Law of the Constitution (8e éd. 1927), comme étant la seconde facette de la «primauté du droit». Ce principe a été cité et approuvé dans l’arrêt Procureur général du Canada c. Lavell, [1974] R.C.S. 1349, à la p. 1366:

[traduction] Un autre sens est celui d’égalité devant la loi ou d’assujettissement égal de toutes les classes au droit commun du pays appliqué par les tribunaux ordinaires; le «règne du droit», dans ce sens, exclut l’idée d’une exemption de fonctionnaires ou d’autres personnes du devoir d’obéissance à la loi auquel sont assujettis les autres citoyens, ou de la compétence des tribunaux ordinaires.

19 Les appelants soutiennent que, outre le fait que les policiers sont passibles de poursuites pour leur participation à l’opération qui a donné naissance aux accusations dont les appelants ont été déclarés coupables, l’illégalité commise par la police prive l’État de l’avantage d’avoir obtenu une déclaration de culpabilité contre eux (ce qui revêt une plus grande importance de leur point de vue). Il faut souligner que, à l’art. 37 de la Loi sur la Gendarmerie royale du Canada, L.R.C. (1985), ch. R‑10, le Parlement a expressément imposé aux agents de la GRC l’obligation de se conformer à la loi:

37. Il incombe à chaque membre:

a) de respecter les droits de toutes personnes;

b) de maintenir l’intégrité du droit et de son application ainsi que de l’administration de la justice;

c) de remplir ses fonctions avec promptitude, impartialité et diligence, conformément au droit et sans abuser de son autorité;

. . .

e) de veiller à ce que l’inconduite des membres ne soit pas cachée ou ne se répète pas . . . [Je souligne.]

Il est naturellement reconnu que les policiers ne retirent aucun gain personnel d’actes qui sont commis dans le cadre d’efforts déployés de bonne foi pour éliminer le crime et qui, par incidence, contreviennent à la loi qu’ils tentent de faire respecter. Néanmoins, le paradoxe apparent de contrevenir à une loi afin de mieux la faire respecter a des répercussions importantes sur la règle de la primauté du droit.

Le critère de l’abus de procédure

20 Dans l’arrêt R. c. Jewitt, [1985] 2 R.C.S. 128, notre Cour a établi ce qui est maintenant la formulation‑type du critère relatif à l’abus de procédure, ainsi énoncé par le juge en chef Dickson, aux pp. 136 et 137:

Je fais mienne la conclusion de la Cour d’appel de l’Ontario dans son arrêt R. v. Young [(1984), 40 C.R. (3d) 289], et j’affirme que «le juge du procès a un pouvoir discrétionnaire résiduel de suspendre l’instance lorsque forcer le prévenu à subir son procès violerait les principes de justice fondamentaux qui sous‑tendent le sens du franc‑jeu et de la décence qu’a la société, ainsi que d’empêcher l’abus des procédures de la cour par une procédure oppressive ou vexatoire». J’adopte aussi la mise en garde que fait la cour dans l’arrêt Young, portant que c’est là un pouvoir qui ne peut être exercé que dans les «cas les plus manifestes».

Ce critère général de l’abus de procédure a été confirmé à de nombreuses reprises: voir R. c. Keyowski, [1988] 1 R.C.S. 657, aux pp. 658 et 659; Mack, précité, à la p. 941; Conway, précité, à la p. 1667; R. c. Scott, [1990] 3 R.C.S. 979, aux pp. 992 et 993; Power, précité, aux pp. 612 à 615; R. c. T. (V.), [1992] 1 R.C.S. 749, aux pp. 762 et 763; R. c. Potvin, [1993] 2 R.C.S. 880, à la p. 915; et, plus récemment, R. c. O’Connor, [1995] 4 R.C.S. 411, à la p. 455.

21 La notion de provocation policière est simplement une application de la théorie de l’abus de procédure. Dans l’arrêt Mack, précité, le juge Lamer a énoncé ainsi le critère applicable, aux pp. 964 et 965:

. . . il y a provocation policière quand:

a) les autorités fournissent à une personne l’occasion de commettre une infraction sans pouvoir raisonnablement soupçonner que cette personne est déjà engagée dans une activité criminelle, ni se fonder sur une véritable enquête;

b) quoi qu’elles aient ce soupçon raisonnable ou qu’elles agissent au cours d’une véritable enquête, les autorités font plus que fournir une occasion et incitent à perpétrer une infraction.

Le juge du procès a conclu que [traduction] «la police avait agi sur la foi d’un soupçon raisonnable. Cela étant, la police était entièrement justifiée de fournir aux deux accusés l’occasion de commettre les infractions». La preuve était suffisamment forte pour soutenir sa conclusion. Elle a également conclu que la police n’avait pas franchi la ligne de démarcation entre le fait de fournir l’occasion de perpétrer l’infraction et le territoire défendu d’inciter à la perpétration de l’infraction. Les appelants n’avaient pas besoin d’incitation. Dès que l’occasion s’est présentée, ce sont eux, et non la police, qui ont été les instigateurs de l’entente.

22 En l’absence de motifs plausibles leur permettant d’invoquer la provocation policière, les appelants ne peuvent avoir gain de cause qu’en s’appuyant sur le moyen plus général d’une violation grave du «[sens du] franc‑jeu et de la décence qu’a la société [. . .], disproportionnée à l’intérêt de la société d’assurer que les infractions criminelles soient efficacement poursuivies» (Conway, précité, à la p. 1667). À cet égard, l’argument central des appelants est l’allégation que la police a commis des actes illégaux et le refus des tribunaux d’instance inférieure d’ordonner la divulgation de ce que les appelants jugent être des communications pertinentes entre le capl. Reynolds et M. Leising, du ministère de la Justice, sur lesquelles les policiers se sont fondés pour établir leur «bonne foi».

La question de l’illégalité commise par la police

23 L’allégation que les policiers se sont placés au‑dessus de la loi est très grave et comporte des incidences en matière constitutionnelle bien au‑delà des limites du droit criminel. Il ne s’agissait pas d’une contravention mineure. L’opération a porté en définitive sur 50 kg, mais, à l’origine, les policiers tentaient d’organiser la vente de plus d’une tonne de résine de cannabis. Ce n’est pas faute d’avoir essayé que les policiers n’ont pas réussi à conclure une entente de cette envergure.

24 L’incidence de l’illégalité commise par la police sur une demande d’arrêt des procédures dépend beaucoup des faits d’une affaire donnée. Il faut procéder au cas par cas afin de soupeser les facteurs particuliers de chaque situation factuelle. La difficulté à laquelle fait face la police a été bien décrite par la Cour d’appel de l’Alberta dans R. c. Bond (1993), 135 A.R. 329 (autorisation d’appel refusée, [1993] 3 R.C.S. v), à la p. 333:

[traduction] Bien qu’elle soit d’une grande pertinence relativement à la question de l’abus des procédures judiciaires, la conduite illégale de la police au cours d’une enquête n’est pas fatale, en soi, aux fins des poursuites qui peuvent s’ensuivre: Mack, précité, p. 558. Cela sera souvent le cas, mais des illégalités circonstancielles commises par la police peuvent se produire. Les policiers se livrent à des poursuites à grande vitesse, conduisant au‑delà des limites de vitesse permises. Les policiers se font passer pour des prostitués et communiquent à cet effet afin de recueillir des preuves. Les policiers achètent, possèdent et transportent des drogues illégales quotidiennement au cours d’opérations d’infiltration. Dans un monde idéal, cela ne serait pas nécessaire, mais on ne peut enquêter sur le commerce hautement illégal de la drogue ni l’empêcher au moyen de policiers en uniforme qui scruteraient les chambres d’hôtel par les trous de serrures ou qui attendraient patiemment au poste de police de recevoir les confessions de trafiquants de drogue repentis.

Comme il l’a fait devant les instances inférieures, le ministère public fait valoir que la police n’a pas contrevenu à la Loi sur les stupéfiants qui, à l’époque de la vente surveillée, prévoyait à son art. 4:

4. (1) Le trafic de stupéfiant est interdit, y compris dans le cas de toute substance que le trafiquant prétend ou estime être tel.

(2) La possession de stupéfiant en vue d’en faire le trafic est interdite.

(3) Quiconque enfreint le paragraphe (1) ou (2) commet un acte criminel et encourt l’emprisonnement à perpétuité.

«Faire le trafic» est défini ainsi dans la Loi sur les stupéfiants:

2. Les définitions qui suivent s’appliquent à la présente loi.

. . .

«faire le trafic» Le fait de fabriquer, vendre, donner, administrer,

transporter, expédier, livrer ou distribuer un stupéfiant -- ou encore de proposer l’une de ces opérations -- en dehors du cadre prévu par la présente loi et ses règlements. [Je souligne.]

25 On ne peut faire autrement que de conclure que les agents de la GRC ont agi d’une manière en apparence interdite par la Loi. Leur mobile n’a aucune importance parce que, bien que le mobile puisse être pertinent à certaines fins, c’est l’intention, et non le mobile, qui constitue l’élément d’une infraction de mens rea complète: voir Lewis c. La Reine, [1979] 2 R.C.S. 821, à la p. 831. L’actus reus de l’infraction de trafic consiste à faire une offre, et s’il s’accompagne de l’intention de le faire, la mens rea requise est établie: voir R. c. Mancuso (1989), 51 C.C.C. (3d) 380 (C.A. Qué.), à la p. 390, autorisation d’appel refusée, [1990] 2 R.C.S. viii. Il n’est pas nécessaire de prouver à la fois l’intention de faire l’offre de vente et l’intention de mener l’offre à terme: R. c. Mamchur, [1978] 4 W.W.R. 481 (C.A. Sask.). Voir également, p. ex., R. c. Sherman (1977), 36 C.C.C. (2d) 207 (C.A.C.‑B.), à la p. 208, confirmant une déclaration de culpabilité dans un cas où la preuve indiquait que l’accusé avait offert de vendre de l’héroïne à une personne qu’il savait être un agent d’infiltration en vue de le «rouler» et de ne pas réaliser la vente. L’arrêt Sherman a été suivi par la suite sur cette question dans Mancuso, précité, aux pp. 389 et 390, qui a rejeté l’argumentation de l’accusé selon laquelle il n’avait pas réellement l’intention de vendre des stupéfiants à un indicateur de police, mais qu’il espérait plutôt lui voler son argent.

L’immunité d’intérêt public

26 Le ministère public soutient que, même si la conduite de la GRC était en apparence interdite par la Loi sur les stupéfiants, aucune infraction n’a été commise parce que les membres de la GRC font partie de l’État ou sont des mandataires de l’État et, qu’à ce titre, ils bénéficient de la protection offerte par l’immunité d’intérêt public de l’État. Cet argument cadre difficilement avec le par. 3(1) du Règlement sur les stupéfiants qui autorise les policiers à posséder les stupéfiants qu’ils recueillent par suite des opérations «d’achats surveillés»:

3. (1) Une personne est autorisée à avoir un stupéfiant en sa possession lorsqu’elle a obtenu ledit stupéfiant conformément au présent règlement et

. . .

g) qu’elle est employée à titre d’inspecteur, de membre de la Gendarmerie royale du Canada, d’agent de police [ou] d’agent de la paix [. . .] et qu’elle a le stupéfiant en sa possession aux fins de ses fonctions ou en rapport avec elles . . .

Même si ce pouvoir est conféré par un règlement plutôt que par la loi elle‑même, il est évident que le règlement serait parfaitement inutile si la loi ne s’appliquait pas au départ à la police.

Le statut de la police

27 La tentative du ministère public d’assimiler la GRC à l’État pour des fins d’immunité dénote une conception erronée de la relation entre la police et la branche exécutive du gouvernement lorsque les policiers exercent des activités liées à l’exécution de la loi. Un policier qui enquête sur un crime n’agit ni en tant que fonctionnaire ni en tant que mandataire de qui que ce soit. Il occupe une charge publique qui a été définie à l’origine par la common law et qui a été établie par la suite dans différentes lois. Dans le cas de la GRC, l’une de ces lois pertinentes est maintenant la Loi sur la Gendarmerie royale du Canada, L.R.C. (1985), ch. R‑10.

28 Il est vrai qu’en vertu des pouvoirs conférés par cette loi, les agents de la GRC accomplissent une multitude de tâches en plus des enquêtes criminelles. Ces tâches comprennent notamment des fonctions purement cérémoniales, la protection de dignitaires canadiens et de diplomates étrangers, ainsi que des activités liées à la prévention du crime. Certaines de ces tâches créent des liens plus étroits avec l’État que d’autres. La Loi sur le ministère du Solliciteur général, L.R.C. (1985), ch. S‑13, prévoit que les pouvoirs et fonctions du Solliciteur général s’étendent aux domaines relatifs à la GRC pour lesquels le Parlement a compétence et qui n’ont pas été attribués à un autre ministère. L’article 5 de la Loi sur la Gendarmerie royale du Canada prévoit ceci pour la direction de la GRC:

5. (1) Le gouverneur en conseil peut nommer un officier, appelé commissaire de la Gendarmerie royale du Canada, qui, sous la direction du [Solliciteur général], a pleine autorité sur la Gendarmerie et tout ce qui s’y rapporte.

29 Il est donc possible que, dans l’exercice de l’un ou de l’autre de ses rôles, la GRC agisse en tant que mandataire de l’État. Le présent pourvoi ne soulève toutefois que la question du statut d’un agent de la GRC agissant dans le cadre d’une enquête criminelle, et, à cet égard, la police n’est pas sous le contrôle de la branche exécutive du gouvernement. L’importance de ce principe, qui est lui‑même à la base de la primauté du droit, a été reconnu par notre Cour relativement aux forces policières municipales dans un arrêt aussi ancien que McCleave c. City of Moncton (1902), 32 R.C.S. 106. Il s’agissait d’une affaire civile portant sur la responsabilité municipale éventuelle pour cause de négligence policière, mais, dans le cadre de ses motifs, le juge en chef Strong a approuvé la proposition suivante, aux pp. 108 et 109:

[traduction] Les policiers ne peuvent aucunement être considérés comme des mandataires ou des fonctionnaires de la ville. Leurs fonctions sont publiques par nature. Le pouvoir de les nommer est transféré par la législature aux cités et villes car il s’agit d’un moyen pratique d’exercer une fonction gouvernementale, mais cela ne les rend pas responsables des actes illégaux ou négligents qu’ils commettent. Le dépistage et l’arrestation des auteurs d’infractions, le maintien de la paix publique, l’exécution des lois ainsi que les autres fonctions similaires conférées aux policiers découlent de la loi, et ne proviennent pas de la cité ou de la ville qui les a nommés.

30 Vers la même époque, la Haute Cour de l’Australie a rejeté la notion selon laquelle un policier était un mandataire de l’État et, qu’à ce titre, il jouissait de l’immunité contre une action civile pour cause d’arrestation illégale. Le juge en chef Griffith dit ceci dans Enever c. The King (1906), 3 C.L.R. 969, à la p. 977:

[traduction] Ainsi, qu’ils lui soient conférés par la common law ou par loi, les pouvoirs que détient un policier, à titre d’agent de la paix, sont exercés par lui en vertu de sa charge et ne peuvent être exercés sous la responsabilité de quiconque, sauf la sienne. S’il procède à une arrestation fondée sur le soupçon qu’un délit a été commis, ce soupçon doit être le sien et doit être raisonnable de son point de vue. S’il procède à une arrestation dans un cas où il peut arrêter quelqu’un à vue, c’est lui, et non quelqu’un d’autre, qui doit avoir vu. [. . .] Un policier agissant à titre d’agent de la paix n’exerce donc pas un pouvoir délégué, mais son propre pouvoir, de sorte que le droit commun en matière de mandat ne s’applique pas.

31 Au‑delà de 70 ans plus tard, parlant du statut d’un policier en stage, le juge en chef Laskin a affirmé, dans l’arrêt Nicholson c. Haldimand‑Norfolk Regional Board of Commissioners of Police, [1979] 1 R.C.S. 311, à la p. 322, qu’«il est question [. . .] du titulaire d’une charge publique, dont les devoirs sont liés au maintien de l’ordre public et de la paix, valeurs importantes dans toute société» (je souligne). Voir également Ridge c. Baldwin, [1964] A.C. 40 (H.L.), à la p. 65.

32 Une opinion similaire a été exprimée par le Comité judiciaire du Conseil privé dans Attorney‑General for New South Wales c. Perpetual Trustee Co., [1955] A.C. 457 (C.P.), qui était une autre affaire civile portant sur la responsabilité civile de l’État, et où vicomte Simonds a dit, aux pp. 489 et 490:

[traduction] Le pouvoir détenu par [un policier] est le sien, non pas un pouvoir délégué, et ce pouvoir est exercé de la façon dont il l’entend en vertu de sa charge: il est un agent ministériel qui exerce les droits que lui confère la loi, malgré l’existence d’un contrat. La différence essentielle se reflète dans le fait que, dans le langage courant, sa relation avec le gouvernement n’est pas décrite comme étant une relation maître‑préposé.

33 Bien qu’à certaines fins, le Commissaire de la GRC rende compte au Solliciteur général, il ne faut pas le considérer comme un préposé ou un mandataire du gouvernement lorsqu’il effectue des enquêtes criminelles. Le Commissaire n’est soumis à aucune directive politique. Comme tout autre agent de police dans la même situation, il est redevable devant la loi et, sans aucun doute, devant sa conscience. Comme lord Denning l’a dit relativement au commissaire de police dans R. c. Metropolitan Police Comr., Ex parte Blackburn, [1968] 1 All E.R. 763 (C.A.), à la p. 769:

[traduction] Je n’ai toutefois aucune hésitation à conclure que, comme tous les policiers du pays, il [le commissaire de police] devrait être indépendant de l’exécutif, et qu’il l’est effectivement. Il n’est pas soumis aux ordres du Secrétaire d’État, à l’exception du fait que, en vertu de la Police Act 1964, ce dernier peut lui demander de produire un rapport et de quitter ses fonctions dans l’intérêt de la bonne administration. Je considère qu’il est du devoir du commissaire de police, et de tout chef de police, de faire respecter les lois du pays. Il doit affecter ses hommes de manière à résoudre les crimes pour que les honnêtes citoyens puissent vaquer à leurs occupations en paix. Il doit décider si des suspects seront poursuivis ou non; et, s’il le faut, porter des accusations ou faire en sorte qu’elles soient portées; mais, dans tout cela, il n’est le serviteur de personne, sauf de la loi elle‑même. Aucun ministre de la Couronne ne peut lui ordonner de surveiller ou de ne pas surveiller tel endroit, ou lui ordonner de poursuivre ou de ne pas poursuivre une personne. Aucune autorité policière ne peut non plus lui donner un tel ordre. C’est à lui qu’il incombe de faire respecter la loi. Il est redevable envers la loi, et seulement envers elle. [Je souligne.]

34 Voir, au même effet, les décisions canadiennes plus récentes R. c. Creswell, [1998] B.C.J. No. 1090 (QL) (C.S.), où les faits se rapprochent de ceux du présent pourvoi; Doe c. Metropolitan Toronto (Municipality) Commissioners of Police (1989), 58 D.L.R. (4th) 396 (H.C. Ont.), confirmé par (1990), 74 O.R. (2d) 225 (C. div.); et Perrier c. Sorgat (1979), 25 O.R. (2d) 645 (C. cté). Le juge Bielby de la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta a tiré une conclusion contraire dans Rutherford c. Swanson, [1993] 6 W.W.R. 126, mais j’estime que sa décision est affaiblie par l’omission de tenir compte des distinctions entre les diverses fonctions exercées par la GRC et de la différence potentielle des relations entre la GRC et l’État dans le cadre de l’exercice de ces fonctions.

35 Bien que ces affaires portent généralement sur la relation entre la police et divers gouvernements en matière de responsabilité civile, les énoncés de principe auxquels elles donnent lieu sont d’une application beaucoup plus large. Il serait illogique, tant au niveau juridique qu’au niveau des principes, de considérer les policiers comme des mandataires de l’État afin de permettre à ce dernier de couvrir les policiers de son immunité en matière criminelle, mais de ne pas les considérer comme tels en matière civile afin de permettre au gouvernement d’écarter sa responsabilité à l’égard des fautes commises par la police. L’État ne peut pas gagner sur les deux tableaux.

36 Incidemment, il faut souligner que le Parlement a prévu à l’art. 36 de la Loi sur la responsabilité civile de l’État et le contentieux administratif, L.R.C. (1985), ch. C‑50, que:

36. Pour la détermination des questions de responsabilité dans toute action ou autre procédure engagée par ou contre l’État, quiconque était lors des faits en cause membre des Forces canadiennes ou de la Gendarmerie royale du Canada est assimilé à un préposé de l’État. [Je souligne.]

Il ne serait pas nécessaire qu’un article établisse une présomption s’il était vrai qu’en droit, un agent de la GRC est un préposé de l’État dans tous les cas.

Les limites de l’immunité du mandataire de l’État selon R. c. Eldorado Nucléaire Ltée

37 Même si les policiers pouvaient être considérés comme des mandataires de l’État dans certains cas et que ce dernier n’était pas lié par la Loi sur les stupéfiants, je partage l’avis de la Cour d’appel de l’Ontario que, dans la présente affaire, les policiers ont outrepassé les limites légales de leur mandat et que, si ce dernier comportait une quelconque immunité, celle‑ci a été perdue. Notre Cour a approfondi ce principe dans deux décisions de 1983, les arrêts Eldorado Nucléaire, précité, et Société Radio‑Canada c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 339. Dans cette dernière affaire, la SRC, dont la loi habilitante prévoit qu’elle est une société d’État, a néanmoins été jugée susceptible de faire l’objet de poursuites pour avoir diffusé un film obscène. Notre Cour, par les motifs du juge Estey, a conclu que la conduite de la SRC n’était pas protégée par son immunité, à la p. 351:

. . . même si l’immunité de l’État peut être attribuée à l’appelante [SRC] dans certaines circonstances et que les actes de l’appelante peuvent alors être attribués à l’État, il ne s’ensuit pas nécessairement que l’immunité qui accompagne le statut de mandataire de l’État passera dans tous les cas à l’appelante à son avantage et pour sa protection.

38 Par contre, dans Eldorado Nucléaire, notre Cour a conclu que deux sociétés d’État, soit Eldorado Nucléaire Limitée et Uranium Canada Limitée, qui étaient accusées de faire partie d’un cartel illégal d’uranium, ne pouvaient pas être poursuivies en vertu de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions. Elles agissaient conformément à la mission que leur avait attribuée le Parlement dans leur loi habilitante respective, et, lorsqu’elles agissaient dans ce cadre, la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions ne s’appliquait pas à elles.

39 Bien qu’il puisse être commode et efficace pour les policiers d’exécuter la Loi sur les stupéfiants en y contrevenant eux‑mêmes dans «une situation contrôlée», une telle stratégie en l’espèce n’était pas nécessaire à la réalisation du mandat légal de la GRC (Eldorado Nucléaire, précité, à la p. 568). Par l’article 37 de la Loi sur la Gendarmerie royale du Canada, le Parlement a indiqué clairement que la GRC devait agir «conformément au droit». Le Parlement a indiqué clairement qu’une illégalité commise par la GRC n’entre dans le cadre d’aucune fin d’intérêt public valide et n’est pas nécessairement «accessoire» à sa réalisation. S’il y a lieu de conférer à la police une certaine forme d’immunité d’intérêt public pour l’aider à gagner la «guerre contre la drogue», il revient au Parlement de circonscrire la nature et la portée de l’immunité ainsi que les faits qui y donnent ouverture, comme cela a d’ailleurs été fait en 1996, après la survenance des événements en cause en l’espèce, au moyen de l’art. 8 de la Loi réglementant certaines drogues et autres substances, L.C. 1996, ch. 19.

40 L’intimée soulève un argument supplémentaire relativement à la légalité de la conduite de la GRC lorsqu’elle s’est livrée à l’opération de vente surveillée. Cet argument consiste en la simple affirmation que la police peut invoquer ce qui est appelé une défense ou excuse «de nécessité», dans le sens où ce terme a été utilisé dans l’arrêt R. c. Salvador (1981), 59 C.C.C. (2d) 521 (C.A.N.‑É.), le juge Macdonald, à la p. 542:

[traduction] En général, la défense de nécessité s’applique à toutes les situations où le non‑respect de la loi est justifié par une urgence ou par la recherche d’un plus grand bien.

On ne prétend pas que la conduite de la GRC est de nature à donner lieu à l’une des défenses de «justification» établies (p. ex., la légitime défense ou la défense d’autres personnes) et le ministère public n’invoque aucune décision à l’appui de la proposition qu’il existe (ou qu’il devrait exister) au Canada ce qu’on appelle une défense générale de justification pour cause d’«exécution de la loi». La jurisprudence américaine demeure variable: voir G. Greaney, «Crossing the Constitutional Ligne: Due Process and the Law Enforcement Justification» (1992), 67 Notre Dame L. Rev. 745. De toute manière, l’auteur souligne que la défense de justification [traduction] «ne s’applique que si la “conduite se situe dans le cadre de l’exercice raisonnable des fonctions du policier . . .”» (p. 784), et «. . . les tribunaux vérifient également si le policier a respecté les lois fédérales et les lois des États lorsqu’ils analysent le caractère raisonnable de sa conduite» (p. 787). La justification d’exécution de la loi est fréquemment invoquée aux États‑Unis dans le contexte d’activités liées à l’exécution de lois fédérales conformes aux lois fédérales mais contrevenant aux lois d’un État. La Cour suprême des États‑Unis a conclu, dans l’arrêt In re Neagle, 135 U.S. 1 (1890), le juge Miller, à la p. 68 et suiv., que, dans de tels cas, le policier qui invoque cette justification devait avoir accompli un acte qu’une loi fédérale l’autorisait à accomplir dans l’exercice de ses fonctions d’agent de police, et que les actes contrevenant aux lois de l’État devaient être conçues avec soin, de manière à ne pas faire plus que ce qui était nécessaire et approprié. Voir Baucom c. Martin, 677 F.2d 1346 (11th Cir. 1982), le juge Wood, à la p. 1350. Il semble donc qu’aux États‑Unis, un policier ne puisse pas bénéficier de la justification d’exécution de la loi lorsque, comme en l’espèce, la loi constitutive de la force policière en cause impose à ses membres l’obligation d’agir «conformément au droit» (art. 37 de la Loi sur la Gendarmerie royale du Canada).

41 Au Canada, il est admis qu’il revient au Parlement de décider quand, dans le contexte de l’exécution de la loi, la fin justifie des moyens qui, normalement, seraient illégaux. Comme le juge Dickson (plus tard Juge en chef) l’a dit dans l’arrêt Perka c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 232, à la p. 248:

Le Code criminel précise un nombre de situations distinguables où une personne est justifiée de commettre ce qui autrement constituerait une infraction criminelle. Aller plus loin et soutenir qu’on peut justifier des actes manifestement illégaux à cause des avantages qu’ils présentent aurait pour effet d’introduire un élément de subjectivité indu dans le droit criminel. Ce serait inviter les tribunaux à réévaluer rétrospectivement l’intention du législateur et à apprécier le bien‑fondé relatif des politiques sociales qui sous‑tendent les interdictions en matière criminelle. Ni l’un ni l’autre de ces rôles ne cadre bien avec la fonction judiciaire.

Bien qu’il soit vrai que le juge Dickson ne traitait pas de la question d’une illégalité commise par la police dans cette affaire, une justification générale d’exécution de la loi serait contraire aux principes constitutionnels fondamentaux énoncés précédemment. Il faut souligner qu’en l’espèce, les policiers n’avaient pas affaire à une urgence ou à une autre situation pressante. Il s’agissait d’une tentative préméditée et soigneusement planifiée de vendre une tonne de haschisch. Si le ministère public désire invoquer l’existence d’une protection particulière contre la responsabilité criminelle ou civile de la police dans les cas d’urgence ou autres situations pressantes à l’occasion d’une prochaine affaire où les faits donneront véritablement ouverture à cette prétention, la question sera analysée plus en profondeur à ce moment‑là. De tels arguments sont inapplicables en l’espèce.

La preuve de la «bonne foi» de la police

42 La conclusion que, selon les faits de la présente affaire, l’opération de vente surveillée menée par la police était illégale ne signifie pas, en soi, qu’il y a eu abus de procédure ou, plus avant, que les appelants ont droit à l’arrêt des procédures. Malgré son importance, la légalité de l’action policière n’est qu’un des facteurs, quoiqu’un facteur important, à examiner pour déterminer s’il y a eu abus de procédure: R. c. Lore (1997), 116 C.C.C. (3d) 255 (C.A. Qué.), à la p. 271; R. c. Matthiessen (1995), 172 A.R. 196 (B.R.), aux pp. 209 et 210; et Bond, précité, à la p. 333. Lorsque les tribunaux ont conclu que l’illégalité ou la faute commise équivalait à un abus de procédure, ils n’en ont pas déduit que l’arrêt des procédures était le redressement approprié. Dans R. c. Xenos (1991), 70 C.C.C. (3d) 362 (C.A. Qué.), p. ex., l’arrêt des procédures a été refusé malgré la conclusion que les policiers s’étaient livrés à des activités qui ont été décrites comme étant totalement inacceptables par le juge Brossard, à la p. 371.

43 Je tiens à bien préciser que, même s’il s’avérait que les actes de la police allaient à l’encontre des conseils juridiques reçus du ministère de la Justice (et nous n’avons aucune raison à cette étape-ci de le croire), cela ne donnerait pas lieu automatiquement à un arrêt. Outre tout le reste, le juge du procès devrait encore prendre en considération tout autre renseignement ou circonstance explicative qui se dégage de l’examen de la question de savoir si la conduite de la police ou de la poursuite «choque la conscience de la collectivité». Dans Mack, précité, le juge Lamer a estimé que la nécessité de donner de la latitude à ceux qui sont chargés de faire respecter la loi pour leur permettre de lutter contre les infractions criminelles consensuelles, comme le trafic de drogue, devait être soupesée par rapport à la préoccupation des tribunaux à l’égard de méthodes d’exécution de la loi qui donnent lieu à des activités que les citoyens ne toléreraient pas. Les fondements de la théorie de l’abus de procédure sont la protection de l’intégrité du processus judiciaire et la protection de l’administration de la justice contre la déconsidération: voir Mack, aux pp. 938 et 940. Le juge Lamer dit, à la p. 939, que «la doctrine de l’abus de procédure est fondée sur la notion que l’État est limité dans la manière dont il peut traiter ses citoyens».

La pertinence de la modification législative

44 Le jugement antérieur en l’espèce et l’arrêt Lore, précité, à la p. 271, de la Cour d’appel du Québec, ont indiqué que les dispositions d’immunité contenues dans la nouvelle Loi réglementant certaines drogues et autres substances devraient être considérées comme la confirmation que le recours à des ventes surveillées ne choquerait pas la conscience de la collectivité au point de constituer un abus de procédure. Le fait que le Parlement a maintenant édicté des dispositions législatives particulières autorisant la police (dans des situations définies) à entreprendre légalement le genre d’activités en cause dans le présent pourvoi confirme que les actes accomplis n’étaient pas considérés licites par le Parlement avant l’adoption des modifications. L’article 10 de la Loi d’interprétation, L.R.C. (1985), ch. I‑21, édicte que «[l]a règle de droit a vocation permanente», et l’intention du Parlement à l’époque pertinente se retrouvait dans les dispositions existant alors. À l’époque pertinente, le Parlement avait décrété que des actes autrement illégaux pouvaient être faits légalement dans le «cadre prévu par la présente loi et ses règlements» et le règlement autorisait les policiers à posséder mais non à vendre des drogues contrôlées. Il y a certainement lieu de prendre connaissance d’office du fait que le public demeure préoccupé par le trafic de drogue et, d’une manière générale, de la difficulté de lutter efficacement contre le crime organisé au moyen des méthodes policières traditionnelles. Il n’est pas nécessaire en l’espèce d’invoquer des modifications législatives qui n’ont été adoptées que deux ans après le procès. Néanmoins, puisque le critère énoncé dans l’arrêt Mack commande un examen général des aspects de l’intérêt public en jeu, je ne voudrais pas exclure toute possibilité que la législation adoptée après coup permette de mieux percevoir l’acceptation par la société d’une opération de vente surveillée. Un petit pas séparait le pouvoir réglementaire existant de posséder des drogues par suite d’une opération d’achat surveillé et le pouvoir réglementaire souhaité de vendre des drogues dans le cadre d’une vente surveillée. L’un des objectifs de la pondération de valeurs conflictuelles dont parle le juge L’Heureux-Dubé dans l’arrêt O’Connor, précité, aux par. 129 à 130, est de mettre dans une perspective sociale plus large l’inconduite des autorités, si préoccupante soit‑elle.

45 En l’espèce cependant la question est légèrement différente. En plus de la question de la conduite illégale se pose la possibilité d’une opération policière planifiée et exécutée malgré l’avis contraire du ministère de la Justice (si la chose était avérée). Il est suggéré que la GRC, après avoir obtenu l’avis juridique pertinent, s’est néanmoins placée au‑dessus de la loi pour poursuivre les appelants. Je crois que l’opinion de la collectivité sur l’inconduite policière serait également influencée par le fait que les conseillers juridiques de la police lui avaient signalé à l’avance ou non que la vente surveillée était illégale. En soi, la modification apportée par la suite en 1996 ne règle qu’une partie de la question.

L’argument de la bonne foi de la police était fondé en partie sur un avis reçu du ministère de la Justice

46 Le ministère public a invité notre Cour à évaluer la conduite des policiers tout au long de l’opération, et a soutenu que leurs actions ne constituaient pas un abus de procédure. Une des questions en litige est la bonne foi, dont traite A. Choo, dans Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Proceedings (1993), aux pp. 107 à 118. Pour démontrer que la vente surveillée avait été entreprise [traduction] «avec les intentions les plus pures», le ministère public a souligné que la proposition de mettre sur pied cette opération avait passé 9 à 14 étapes d’approbation avant d’être finalement acceptée. L’opération de vente surveillée a été planifiée avec soin, étroitement délimitée et menée de manière à ce qu’aucune partie du haschisch ne change de mains, de sorte que la drogue ne s’est jamais retrouvée sur le marché noir criminel. Chose plus importante aux fins des présentes, le ministère public a insisté sur le fait que la police s’était fiée de bonne foi à l’avis juridique. Dans le mémoire qu’il a déposé devant la Cour d’appel de l’Ontario, par exemple, cet argument est formulé ainsi:

[traduction] 26. Dans la présente affaire, la conduite de la G.R.C. est loin d’approcher le niveau de gravité d’actes qui ont déjà reçu la bénédiction des tribunaux. En l’espèce, comme dans la jurisprudence susmentionnée, il n’y a ni abus de procédure ni activité policière susceptibles de «choquer la conscience de la collectivité». En particulier, il faut tenir compte des points suivants:

. . .

f) Pour s’assurer de la légalité de ses techniques d’enquête, la G.R.C. s’est fondée, au moins en partie, sur une jurisprudence valable (R. c. Lore, inédit, Cour supérieure du Québec, le 26 février 1991, le juge Pinard) et a consulté le ministère de la Justice concernant tout risque d’illégalité. [Je souligne.]

L’obtention par la GRC de l’avis juridique a donc été invoquée à l’appui de l’argument de la «bonne foi». Le privilège appartenait au client et il est clair que la GRC s’est jointe au ministère public pour faire valoir cet argument. Bien que cela n’ait pas été exprimé dans ces termes, on cherchait à indiquer aux appelants et aux tribunaux que la GRC avait accepté l’avis juridique reçu du ministère de la Justice et qu’elle avait agi en conséquence. La crédibilité d’un avocat très expérimenté du Ministère était invoquée devant les tribunaux au soutien de la position de la GRC dans les procédures relatives à l’abus de procédure.

47 Le ministère public affirme maintenant que le contenu des communications entre la police et le ministère de la Justice n’a aucune incidence sur la question de savoir si la conduite de la GRC a donné lieu à un abus de procédure. Il prétend que ce qu’on a dit à la GRC au sujet de la légalité de l’opération planifiée n’a aucune importance. Selon le ministère public, l’arrêt des procédures n’est pas justifié même si l’on suppose le pire. Sur cette question, il s’appuie sur l’analyse de la Cour d’appel, déjà citée au par. 13, selon laquelle s’il était démontré que les agents de la GRC [traduction] «ont agi de leur propre chef comme des rebelles» (p. 197) en dépit d’un avis juridique contraire, cela serait [traduction] «d’un poids à peu près équivalent» à un cas où la GRC aurait agi en se fondant sur un avis juridique affirmant la légalité des actes projetés. Avec égards, je ne suis pas d’accord. Une force policière qui choisit d’agir hors la loi n’est pas la même chose qu’une force policière qui a commis une erreur de bonne foi fondée sur un avis erroné. Nous n’avons aucune raison de penser que la GRC a écarté l’avis reçu, mais, puisque cette dernière l’a invoqué en réponse à la demande d’arrêt des procédures, les appelants avaient droit à ce que la teneur de cet avis soit corroborée.

48 Il ressort donc que la seule façon de régler la question de la bonne foi est d’ordonner la divulgation du contenu de l’avis pertinent. Cela doit être fait pour les raisons qui seront expliquées plus loin, au motif de la renonciation par la GRC au secret professionnel de l’avocat. Il serait utile cependant d’examiner d’abord trois prétentions supplémentaires des appelants. Ils disent que la divulgation des communications entre le capl. Reynolds et le ministère de la Justice n’aurait jamais dû être empêchée parce que: a) aucune relation avocat‑client n’existe entre les avocats du ministère de la Justice et les policiers, de sorte qu’aucun privilège n’a pu prendre naissance en l’espèce, ou, si une telle relation existait, parce que les communications en question faisaient l’objet soit, b) de l’exception de crime projeté, soit c) de l’exception de défense pleine et entière.

a) L’existence d’une relation avocat‑client entre les agents de la GRC et les avocats du ministère de la Justice

49 Le secret professionnel de l’avocat est fondé sur les besoins fonctionnels de l’administration de la justice. Vu sa complexité, le système juridique nécessite une expertise professionnelle. L’accès à la justice est mis en péril lorsqu’il est impossible d’obtenir des conseils juridiques. Il est donc extrêmement important que la GRC soit capable d’obtenir des conseils juridiques professionnels relativement à des enquêtes criminelles sans devoir subir l’effet paralysant de la divulgation potentielle de confidences à l’occasion de procédures ultérieures. Comme le juge en chef Lamer l’a dit dans l’arrêt R. c. Gruenke, [1991] 3 R.C.S. 263, à la p. 289:

La protection à première vue des communications entre l’avocat et son client est fondée sur le fait que les rapports et les communications entre l’avocat et son client sont essentiels au bon fonctionnement du système juridique. Pareilles communications sont inextricablement liées au système même qui veut que la communication soit divulguée . . .

Voir aussi Smith c. Jones, [1999] 1 R.C.S. 455, le juge Cory au par. 46 et le juge Major au par. 5. Notre Cour avait d’abord adopté, dans l’arrêt Descôteaux c. Mierzwinski, [1982] 1 R.C.S. 860, à la p. 872, la façon dont Wigmore formulait les conditions de fond de l’existence du droit à la confidentialité des communications entre le client et l’avocat (Wigmore on Evidence, vol. 8 (McNaughton rev. 1961), § 2292, à la p. 554):

[traduction] Les communications faites par le client qui consulte un conseiller juridique ès qualité, voulues confidentielles par le client, et qui ont pour fin d’obtenir un avis juridique font l’objet à son instance d’une protection permanente contre toute divulgation par le client ou le conseiller juridique, sous réserve de la renonciation à cette protection. [Italiques et numérotation omis.]

La consultation donnée au capl. Reynolds par M. Leising du ministère de la Justice cadre parfaitement avec cette définition fonctionnelle, et le fait que M. Leising soit à l’emploi d’un service juridique gouvernemental «interne» ne change rien à l’égard de la création ou de la nature du privilège.

50 Le secret professionnel de l’avocat ne protège évidemment pas l’ensemble des services rendus par un avocat, qu’il soit au service du gouvernement ou non. Bien qu’une partie du travail des avocats du gouvernement soit semblable à celui des avocats de pratique privée, ils peuvent avoir -- et ont souvent -- de nombreuses autres responsabilités comme, par exemple, la participation à divers comités opérationnels de leur ministère. Les avocats du gouvernement qui œuvrent depuis des années auprès d’un ministère client peuvent être invités à donner des conseils en matière de politique qui n’ont rien à voir avec leur formation et leur expertise juridiques mais font appel à leur connaissance du ministère. Les conseils que donnent les avocats sur des matières non liées à la relation avocat‑client ne sont pas protégés. Un ensemble comparable de fonctions sont exercées par les avocats d’affaires salariés au service des grandes entreprises. Les communications avocat‑client entre les employés d’une société et l’avocat interne bénéficient du privilège, quoique le contexte de l’entreprise privée (comme le contexte gouvernemental) pose des problèmes particuliers: voir, par exemple, l’enquête interne sur des «paiements douteux» faits à des gouvernements étrangers qui était en cause dans l’affaire Upjohn Co. c. United States, 449 U.S. 383 (1981), motifs du juge Rehnquist (plus tard Juge en chef), aux pp. 394 et 395. Dans la pratique privée, certains avocats sont autant ou davantage appréciés pour leur sens inné des affaires que pour leur perspicacité juridique. Le secret professionnel de l’avocat ne s’applique pas aux conseils sur de pures questions d’affaires mêmes s’ils sont donnés par un avocat. Comme le dit lord Hanworth, M.R., dans Minter c. Priest, [1929] 1 K.B. 655 (C.A.), aux pp. 668 et 669:

[traduction] [I]l ne suffit pas que le témoin dise: «Je suis allé voir un avocat.» . . . Il est permis de poser des questions pour découvrir et déterminer pour quelle raison et dans quelles circonstances le client présumé est allé voir l’avocat.

Le secret professionnel de l’avocat s’appliquera ou non à ces situations selon la nature de la relation, l’objet de l’avis et les circonstances dans lesquelles il est demandé et fourni. Une chose est claire: le fait que M. Leising soit un employé salarié n’a pas empêché la création d’une relation avocat‑client et des fonctions, obligations et privilèges qui y sont rattachés. Ce principe est bien établi, comme il a été énoncé dans Crompton (Alfred) Amusement Machines Ltd. c. Comrs. of Customs and Excise (No. 2), [1972] 2 All E.R. 353 (C.A.), lord Denning, M.R., à la p. 376:

[traduction] Beaucoup d’avocats travaillent à plein temps à titre de conseillers juridiques pour un seul employeur. L’employeur est parfois une grande entreprise. Parfois, il s’agit d’un ministère ou d’une administration locale. Il peut même s’agir du gouvernement lui‑même, comme le Treasury Solicitor et son personnel. Dans chaque cas, ces conseillers juridiques rendent des services juridiques uniquement à leur employeur. Ils ne reçoivent pas des honoraires selon le travail effectué, mais un salaire fixe annuel. Il ne fait aucun doute qu’ils sont des préposés ou des mandataires de leur employeur. C’est ce qui a fait penser au juge qu’ils se trouvaient dans une position différente de celle des conseillers juridiques qui exercent en pratique privée. Je ne pense pas que cela soit exact. La loi les considère en tous points de la même façon que ceux qui pratiquent à leur compte. La seule différence réside dans le fait qu’ils agissent pour un seul client, et non pas pour plusieurs. Ils doivent respecter les mêmes normes d’honneur et de bonne conduite. Ils sont soumis aux mêmes obligations envers leur client et envers la cour. Ils doivent respecter le secret professionnel de la même manière. Leurs clients et eux ont les mêmes privilèges. [. . .] J’ai toujours tenu pour acquis que les communications entre les conseillers juridiques et leur employeur (qui est leur client) font l’objet du secret professionnel, et cela n’a jamais été remis en question, à ma connaissance.

51 Il est vrai que la loi confère expressément au ministre de la Justice, qui est d’office Procureur général du Canada, la responsabilité de veiller «au respect de la loi dans l’administration des affaires publiques», et, qu’à ce titre, il n’est pas soumis à des directives de la même façon que s’il avait des clients privés: voir Loi sur le ministère de la Justice, L.R.C. (1985), ch. J‑2, art. 4. La présente affaire ne porte toutefois pas sur un conflit susceptible de survenir entre le ministre et l’un de ses «ministères clients». En l’espèce, le procureur général et la GRC s’entendent pour invoquer le privilège.

52 Aux États‑Unis, les tribunaux ont reconnu que le secret professionnel de l’avocat protégeait les communications entre les employés et les avocats du gouvernement dans les cas qui satisfaisaient aux conditions de Wigmore citées dans Descôteaux, précité. C’est ce qu’expliquent les auteurs du Restatement (Third) of the Law Governing Lawyers, § 124 (Proposed Final Draft No. 1, 1996):

[traduction] À moins de disposition contraire prévue par la loi, le secret professionnel de l’avocat protège les communications d’un organisme gouvernemental [. . .] et d’un fonctionnaire d’un organisme gouvernemental.

Il est possible qu’aux États‑Unis, le privilège s’applique aux avocats du gouvernement d’une façon différente qu’au Canada en raison de la structure de la Constitution et du gouvernement des États-Unis: voir, p. ex., les observations de la U.S. Court of Appeals, District of Columbia Circuit, dans le cadre d’une enquête sur des allégations de conduite criminelle contre certains fonctionnaires, dans In re Lindsey, 158 F.3d 1263 (D.C. Cir. 1998). Le secret professionnel de l’avocat peut également s’appliquer différemment au Canada à certains égards en raison de question d’intérêt public dans l’administration gouvernementale, mais ces différences ne sont pas pertinentes dans le cadre du présent pourvoi.

53 Pour appuyer leur argument selon lequel il n’existe aucun privilège relativement aux communications entre la police et l’avocat du ministère public dans le cadre d’une enquête criminelle, les appelants invoquent les décisions Re Girouard and the Queen (1982), 68 C.C.C. (2d) 261 (C.S.C.‑B.), et R. c. Ladouceur, [1992] B.C.J. No. 2854 (QL) (C.S.). L’affaire Girouard portait sur l’admissibilité en preuve des propos échangés le jour d’une enquête préliminaire, dans le corridor menant à la salle d’audience, à l’occasion d’une conversation entre l’avocat du ministère public et un policier qui devait témoigner pour ce dernier. La conversation avait été surprise par l’avocat de la défense. La Cour suprême de la Colombie‑Britannique a conclu, notamment, qu’en raison du fait que la conversation avait été entendue, il y avait eu renonciation à tout privilège existant.

54 La décision Girouard préconise la proposition que les communications relatives à la question de l’identification entre un policier désigné comme témoin du ministère public et l’avocat de ce dernier ne sont pas protégées par le secret professionnel de l’avocat. La cour semble avoir adopté le point de vue qu’étant donné qu’un policier n’est pas un mandataire du procureur général, il ne peut y avoir aucune relation d’avocat‑client entre un avocat du ministère public et un policier. Je suis en désaccord avec cette analyse. L’existence d’une relation de mandant‑mandataire n’est pas essentielle à la création du secret professionnel de l’avocat. En demandant l’avis d’un avocat au sujet de l’exercice de ses pouvoirs «qui ne peuvent être exercés sous la responsabilité de quiconque, sauf la sienne» (Enever, précité, p. 977), le capl. Reynolds a rempli les conditions de «l’existence du droit à la confidentialité du client de l’avocat» (Descôteaux, précité, p. 872). Sous réserve de ce qui suit, les communications résultant de l’avis initialement donné par M. Leising du ministère de la Justice au capl. Reynolds sur la légalité d’une opération de vente surveillée étaient protégées par le secret professionnel de l’avocat.

b) L’exception de «crime et de fraude projetés»

55 Comme les appelants le soutiennent, l’existence d’une exception au principe de la confidentialité des communications avocat‑client est bien établie relativement aux cas où ces communications sont de nature criminelle ou qu’elles visent à obtenir un avis juridique pour faciliter la perpétration d’un crime. L’exception a été soulignée par le juge Dickson dans Solosky c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 821, aux pp. 835 et 836:

Plus significatif, si un client consulte un avocat pour pouvoir perpétrer plus facilement un crime ou une fraude, alors la communication n’est pas privilégiée et il importe peu que l’avocat soit une dupe ou un participant. L’arrêt classique est R. v. Cox and Railton [(1884), 14 Q.B.D. 153], où le juge Stephen s’exprime en ces termes (p. 167): [traduction] «Une communication faite en vue de servir un dessein criminel ne «relève pas de la portée ordinaire des secrets professionnels»».

56 La Cour d’appel a conclu à la p. 200 que l’exception du «crime projeté» s’appliquait, parce qu’une note de service datée de juin 1991 [traduction] «justifiait l’inférence que l’avis donné par l’avocat, même s’il a été donné avec la plus entière bonne foi, a été utilisé par le caporal Reynolds pour planifier l’opération». Il faut faire une distinction, à mon avis, entre le témoignage du capl. Reynolds et les documents connexes, d’une part, la position adoptée en l’espèce par le ministère public et la GRC devant les tribunaux, de l’autre. Le caporal Reynolds a témoigné qu’il n’avait pas eu besoin d’avis juridique pour [traduction] «planifier l’opération». Il connaissait déjà les opérations de vente surveillée. Il n’a pas demandé d’avis pour «faciliter» le crime. Il a demandé un avis sur légalité de l’opération qu’il projetait. Ce genre d’avis sur une opération projetée est demandé quotidiennement aux avocats. À mon avis, le privilège n’est pas automatiquement écarté si l’opération se révèle illégale. Comme nous l’avons vu précédemment, le juge Dickson, dans Solosky, à la p. 835, a dit que R. c. Cox and Railton (1884), 14 Q.B.D. 153, était «[l’]arrêt classique» sur ce point. Dans cette affaire, un débiteur en vertu d’un jugement avait consulté un avocat pour savoir si des biens étaient saisissables. Pour l’essentiel, l’avocat l’a informé qu’il fallait une vente de bonne foi de ces biens. Lorsque, plus tard, le créancier a voulu réaliser sa créance, les biens avaient été vendus. Il a été allégué qu’il s’agissait d’une vente frauduleuse, conclue pour priver le créancier des fruits du jugement. L’avocat a été assigné comme témoin et contraint à témoigner au sujet de l’avis qu’il avait donné. S’exprimant au nom de la cour d’appel, le juge Stephen, après avoir insisté sur l’importance du secret professionnel de l’avocat, analyse les limites du principe, à la p. 168:

[traduction] L’application de la règle [du secret professionnel de l’avocat] suppose, d’une part, un rapport de confidentialité professionnelle, et, d’autre part, une consultation professionnelle, mais si le client poursuit un dessein criminel en faisant des communications à son avocat, l’un de ces éléments doit nécessairement être absent. Le client doit, soit comploter avec l’avocat, soit le tromper. S’il lui fait part de son dessein criminel, le client ne consulte pas à titre professionnel, parce que la fonction de l’avocat ne peut pas être de favoriser la perpétration d’un crime. Si le client ne lui divulgue pas son dessein, il n’y a pas de confidence, car l’état de choses sur lequel repose la prétendue confidence n’existe pas. Il obtient l’avis de l’avocat par fraude. [Je souligne.]

Dans cette affaire, la cour a conclu que, bien que l’avocat n’ait pas pris une part active au complot pour léser le créancier, il avait été dupé par ses clients et le privilège avait été anéanti.

57 Les termes employés dans Cox and Railton («. . . si le client poursuit un dessein criminel en faisant des communications à son avocat») impliquent que cette exception ne vaut que si le client poursuit sciemment un dessein criminel, et c’est précisément ce que dit le professeur Wigmore (Wigmore on Evidence, op. cit., § 2298, à la p. 573) quand il apporte une réponse affirmative à la question: [traduction] «Le client doit-il demander l’avis sachant que la fin poursuivie est illégale?» (En italique dans l’original.)

58 Quoique la question n’ait apparemment pas été abordée directement dans la jurisprudence au Canada, le point de vue de Wigmore a été approuvé par les auteurs de «The Future Crime or Tort Exception to Communications Privileges» (1964), 77 Harv. L. Rev. 730, aux pp. 730 et 731:

[traduction] Le secret professionnel de l’avocat a toujours été subordonné à cette condition: la protection des communications est écartée quand le client consulte l’avocat pour obtenir son aide, sachant que l’acte projeté constitue un crime ou un délit. [Je souligne.]

La portée de l’exception du «crime projeté» est délimitée selon des raisons de principes d’intérêt public, comme on l’explique à la p. 731:

[traduction] La condition relative à la connaissance réduit l’effet de l’exception sur des communications légitimes; à défaut de cette condition, le risque que leur objet se révèle illégal et que le privilège soit par conséquent écarté ferait obstacle aux consultations légitimes. De plus, c’est une partie importante de la fonction de l’avocat de déconseiller les revendications sans fondement et les projets illégaux. [Je souligne.]

59 Cette explication est conforme à l’énoncé du principe par le juge Lamer dans l’arrêt Descôteaux, précité, à la p. 881:

Confidentielles, qu’elles aient trait aux moyens financiers ou à la nature du problème, les communications ne le seront plus si et dans la mesure où elles ont été faites dans le but d’obtenir des avis juridiques pour faciliter la perpétration d’un crime.

L’exception à la création du privilège a été développée par lord Parmoor dans O’Rourke c. Darbishire, [1920] A.C. 581 (H.L.), à la p. 621:

[traduction] Le troisième moyen de l’appelant contre l’existence du secret professionnel invoqué est que la présente affaire est soumise au principe que ce privilège ne s’applique pas lorsqu’une fraude a été concoctée entre un avocat et son client ou lorsque l’avocat a conseillé son client de manière à lui permettre d’effectuer une opération frauduleuse. S’il est démontré que ce principe doit trouver application en l’espèce, le secret professionnel sera écarté puisque les obligations professionnelles de l’avocat excluent la planification d’une opération frauduleuse ou les conseils à un client sur la façon de commettre une fraude. On ne peut prétendre que les échanges et les communications effectuées dans ce but font l’objet du sceau de la confidentialité professionnelle rattaché à l’exercice des fonctions professionnelles. [Je souligne.]

60 Un arrêt de principe américain sur cette question est State ex rel. North Pacific Lumber Co. c. Unis, 579 P.2d 1291 (Or. 1978). Dans cette affaire, il était allégué qu’un employeur avait illégalement soumis les conversations téléphoniques d’un employé à l’écoute électronique. L’employeur a dit qu’avant de recourir à l’écoute électronique, il avait demandé un avis juridique et il a fait valoir le secret professionnel de l’avocat à l’égard de ces communications. L’employé a sollicité la divulgation de cet avis, mais celle‑ci lui a été refusée. La cour fait cette observation pertinente, à la p. 1295:

[traduction] Nous approuvons l’exigence selon laquelle, s’il veut invoquer l’exception au privilège, celui qui veut présenter la preuve doit démontrer que le client, lorsqu’il a consulté l’avocat, savait ou aurait dû savoir que l’acte projeté était illégal. Les consultations de bonne foi entre un avocat et un client qui est incertain des conséquences juridiques d’une ligne de conduite envisagée bénéficient de la protection du privilège, même si l’acte est jugé illicite par la suite. [Je souligne.]

61 En l’espèce, la seule preuve de la connaissance, présumée ou autre, de la GRC est le témoignage du caporal Reynolds qui maintient avoir cru que l’opération de vente surveillée était légale. Puisque le caporal Reynolds avait lu la décision Lore, précitée, de la Cour supérieure, on ne peut affirmer qu’au moment où il s’est adressé à M. Leising, il «savait ou aurait dû savoir que l’acte projeté était illégal». Rien dans la preuve n’établit non plus que M. Leising était un «comploteur ou une dupe». Rien ne permet donc de dire à partir du témoignage du capl. Reynolds que le secret professionnel de l’avocat n’a jamais pris naissance en l’espèce.

62 Il reste à décider si le privilège a été anéanti quand la GRC a vendu du haschisch aux appelants. Les auteurs de «The Future Crime or Tort Exception to Communications Privileges», loc. cit., à la p. 731, soutiennent que [traduction] «la formation ultérieure d’une intention criminelle devrait anéantir le privilège préexistant». Ceci signifierait que la preuve d’un crime, sauf dans les infractions de responsabilité absolue, qui entraîne la preuve de l’intention détruirait automatiquement le privilège dans tous les cas. Une telle proposition pourrait avoir une portée très large dans le domaine des infractions réglementaires, par exemple. À mon avis, la levée du privilège exige plus que la preuve de l’existence d’un crime et de la consultation préalable d’un avocat. Il faut quelque élément tendant à établir que l’avis a facilité le crime ou que l’avocat est devenu «dupe ou comploteur». Cela n’est pas démontré par le témoignage du capl. Reynolds, mais la position officielle du ministère public, avec l’appui de la GRC, va au‑delà de ce témoignage. La GRC a soutenu devant notre Cour que la décision d’exécuter l’opération de vente surveillée a été prise avec la participation et l’accord du ministère de la Justice. En adoptant cette position, la GRC s’est placée en fin de compte dans le cadre de l’exception de «crime projeté» et a mis en question le maintien du privilège.

63 Si la GRC n’avait pas renoncé au privilège dans la présente espèce, j’aurais été d’avis que tout écrit attestant l’avis juridique (ou, faute de documentation concomitante, un affidavit exposant le contenu de l’avis pertinent) devait être présenté en tout premier lieu au juge du procès. Si celui-ci est convaincu, sur la foi des documents eux-mêmes ou des documents complétés par d’autres éléments de preuve, qu’il y a quelque raison de penser que l’avis ainsi attesté a de quelque manière facilité le crime, les documents doivent alors être fournis aux appelants. Si l’avocat a simplement donné son avis sur la légalité de l’opération, sans devenir dupe ou comploteur en facilitant un crime, il y a lieu alors de restituer les documents à la GRC.

64 En l’espèce, toutefois, je crois que la GRC a renoncé au privilège, comme je vais l’exposer plus loin, et que la GRC a elle-même argué du fait qu’elle s’était fondée de bonne foi sur l’avis en cause. Les communications pertinentes entre l’avocat et son client qui étaient visées par la renonciation doivent, par conséquent, être remises directement aux appelants sans qu’il soit nécessaire ou juge du procès de procéder au préalable à cette procédure à deux étapes.

c) La défense pleine et entière

65 Une autre exception au principe du secret professionnel de l’avocat peut prendre naissance lorsque le respect de ce principe aurait pour effet d’empêcher l’accusé de faire valoir une défense pleine et entière: voir R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, à la p. 340; R. c. Dunbar (1982), 68 C.C.C. (2d) 13 (C.A. Ont.), à la p. 43; R. c. Gray (1992), 74 C.C.C. (3d) 267 (C.S.C.‑B.), aux pp. 273 et 274. Le ministère public admet la validité de ce principe tout en ajoutant qu’il ne s’applique pas à une demande relative à l’abus de procédure parce qu’il ne s’applique que lorsque [traduction] «la question de l’innocence est en jeu», ce qui n’est plus le cas dans le présent pourvoi. Selon le ministère public, le droit de l’accusé à une défense pleine et entière n’entre pas en jeu lorsque la question de l’innocence ne se pose pas. À cet effet, le ministère public s’appuie sur les arrêts R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, motifs du juge McLachlin, à la p. 607, et A. (L.L.) c. B. (A.), [1995] 4 R.C.S. 536, motifs du juge L’Heureux‑Dubé, à la p. 561. Je ne crois que l’on puisse dire que ces arrêts ont tranché une question dont notre Cour n’était pas saisie à ces occasions. La Cour d’appel de l’Ontario a conclu à la p. 200 que l’exception de défense pleine et entière s’appliquait parce que [traduction] «le sort entier des appelants demeurait non réglé jusqu’à ce que la demande d’arrêt des procédures soit tranchée». Cela est peut‑être exact, mais les appelants ne faisaient pas valoir une «défense pleine et entière» à la demande d’arrêt des procédures. Ce sont eux qui, au contraire, ont présenté cette demande. Le ministère public s’y oppose en défense. La décision des appelants de demander l’arrêt des procédures n’autorise pas en soi une recherche à l’aveuglette dans des communications entre avocat et client auxquelles le ministère public a pris part.

66 Comme je l’ai déjà mentionné, l’issue du présent pourvoi repose sur la renonciation au secret professionnel de l’avocat, et je ne me prononce pas en l’espèce sur la question de savoir si, en l’absence de renonciation, des considérations relatives à la défense pleine et entière peuvent elles‑mêmes avoir pour effet de forcer la divulgation de communications faisant l’objet du secret professionnel dans le cadre d’une action en abus de procédure et, si tel est le cas, dans quelles circonstances.

La renonciation au secret professionnel de l’avocat

67 Le dossier indique clairement que la GRC a fait valoir la croyance de bonne foi du capl. Reynolds dans la légalité de l’opération de vente surveillée et qu’elle a affirmé s’être fiée aux consultations qu’il avait eues avec le ministère de la Justice afin d’étayer cet argument. Le mémoire déposé par la GRC devant la Cour d’appel de l’Ontario a déjà été cité au par. 46. J’estime que la GRC a renoncé au droit d’abriter derrière le secret professionnel de l’avocat le contenu de l’avis ainsi dévoilé et invoqué. Je considère que c’est la GRC et non le capl. Reynolds qui est le client en l’espèce car, même s’il exerçait les fonctions liées à sa charge de policier, le capl. Reynolds a demandé l’avis juridique dans le cadre de l’exercice de son emploi à la GRC. L’identification du «client» est une question de fait. Il n’y a aucune contradiction conceptuelle entre les responsabilités individuelles du policier et le fait de considérer le «client» comme étant la GRC. Malgré l’existence de la Loi sur la Gendarmerie royale du Canada et des lois connexes, j’estime que la relation entre les policiers à titre individuel dans le cadre d’une enquête criminelle est décrite avec précision dans Halsbury’s Laws of England (4e éd. 1981), vol. 36, à la p. 107:

[traduction] L’histoire de la police est l’histoire de la charge de policier, et malgré le fait que les forces policières actuelles sont des créations de la loi et que les policiers ont de nombreuses fonctions et obligations, il n’en demeure pas moins qu’une force policière n’est essentiellement ni plus ni moins qu’un groupe de policiers individuels, dont le statut découle de la common law, qui se sont structurés dans l’intérêt de l’efficacité.

Si le caporal Reynolds lui‑même était considéré comme le client, on pourrait prétendre que le fait de discuter du contenu de cet avis avec ses collègues aurait violé la confidentialité et écarté le privilège, ce qui serait absurde. Par ailleurs, si le contenu de l’avis juridique a été volontairement divulgué à l’extérieur de la GRC, y compris à un ministère ou à un organisme du gouvernement fédéral, cette divulgation pourrait constituer une renonciation à la confidentialité, selon les règles habituelles régissant la divulgation à des tiers par un client de communications provenant de son avocat.

68 Il est utile de rappeler à ce stade‑ci qu’au moment de la présentation des requêtes en divulgation initiales, la position des appelants était claire, c.‑à‑d.: divulguez les communications ou renoncez à les invoquer. Malgré cet avertissement, la GRC et son avocat ont choisi de les invoquer au soutien de l’argument selon lequel l’avis avait été suivi de bonne foi. Ce faisant, ils ont renoncé au privilège.

69 Dans Rogers c. Bank of Montreal, [1985] 4 W.W.R. 508 (C.A.C.‑B.), la banque avait fait mettre sous séquestre les biens d’un client en défaut et ce dernier avait poursuivi tant la banque que le séquestre, qui avaient à leur tour intenté des actions en garantie l’un contre l’autre. La banque a prétendu s’être fiée à l’avis du séquestre avant de prendre une telle mesure contre son client. Le séquestre a contesté la prétention que l’avis qu’il avait donné avait causé un préjudice, et il a cherché à savoir quel autre conseil professionnel la banque avait reçu à l’époque pertinente. En particulier, le séquestre voulait connaître la nature de l’avis juridique que la banque avait reçu de ses propres avocats, MacKimmie Matthews. La banque a invoqué que le secret professionnel de l’avocat sur la correspondance échangée à cet effet. En rejetant cette prétention, la cour, par l’entremise du juge Hutcheon, a dit, à la p. 513:

[traduction] La question en litige n’est pas la connaissance de la banque. La question est de savoir si l’avis fourni par le séquestre en matière juridique a incité la banque à prendre certaines mesures. Pour prendre un exemple, la banque prétend que le séquestre l’a informée qu’il n’était pas nécessaire d’accorder à Abacus [le demandeur‑débiteur] un délai de paiement avant la nomination du séquestre. Un jugement d’une importance majeure établissant l’inverse de cet avis avait été rendu quelques mois auparavant. Le fait que la banque ait été informée ou non du contenu de cette décision, et non seulement de son issue, est important pour déterminer si la banque s’est fiée à l’avis du séquestre. [Je souligne.]

La cour adopte ensuite le raisonnement suivi par la Cour de district des États‑Unis du district de Columbia dans l’affaire United States c. Exxon Corp., 94 F.R.D. 246 (1981), aux pp. 247 à 249:

[traduction] La plupart des tribunaux qui ont examiné cette question ont conclu qu’une partie renonçait à la protection du secret professionnel lorsqu’elle invoquait volontairement la question de son état d’esprit. Par exemple, dans l’affaire Anderson c. Nixon, 444 F. Supp. 1195, 1200 (D.D.C. 1978), le juge Gesell dit que le principe général est qu’«un client renonce au secret professionnel lorsqu’il intente une poursuite ou qu’il présente une défense affirmative qui rend pertinentes son intention et sa connaissance de la loi».

. . .

Par conséquent, la seule façon d’évaluer la validité des défenses affirmatives volontairement soulevées par Exxon est d’enquêter sur les communications avocat‑client à l’époque où l’interprétation de diverses politiques et directives du DOE a été établie et où Exxon a exprimé ses intentions relativement au respect de ces politiques et directives.

Il appert que, dans Rogers, la cour a conclu qu’il y avait eu renonciation au privilège protégeant la correspondance entre la banque et ses avocats parce que ce privilège était nécessairement incompatible avec sa prétention qu’elle s’était fiée à l’avis [du séquestre], même si la banque n’avait pas mentionné, et encore moins invoqué, l’existence d’un avis fourni par ses propres avocats.

70 La présente affaire justifie davantage l’existence de la renonciation au privilège que l’affaire Rogers. Le ministère public a fait entendre le capl. Reynolds au sujet de sa connaissance du droit en matière d’opérations de vente surveillée et il a témoigné qu’il avait lu la décision Lore, précitée, de la Cour supérieure, et pensait que l’opération en question était légale. Mais, en réponse aux questions de l’avocat d’un des appelants, le capl. Reynolds a aussi témoigné qu’il avait sollicité l’opinion de M. Leising du ministère de la Justice pour s’assurer qu’il ne faisait pas erreur. L’avocat d’un des appelants a reconnu que ce simple fait ne suffisait pas pour qu’il y ait renonciation au privilège. Le capl. Reynolds ne faisait que répondre aux questions formulées par les appelants, comme il était tenu de le faire. L’avocat d’un des appelants a admis qu’à cette étape, il n’avait pas droit à la divulgation des communications. Il s’est borné à dire au juge que: «Je ne veux certainement pas entendre l’argument que: «Et bien, les policiers ont agi de bonne foi parce qu’ils se sont fondés sur un avis juridique»». Le problème est que la cour a effectivement entendu cet argument de la part du ministère public par la suite. La GRC et ses conseillers juridiques ont été très clairs dans le mémoire déposé en Cour d’appel, où ils prétendent qu’«il faut tenir compte des points suivants [. . .] f) la G.R.C. [. . .] a consulté le ministère de la Justice concernant tout risque d’illégalité» (je souligne). Apparemment le même argument a été soulevé devant le juge du procès. Comme le montre l’affaire Rogers, précitée, il n’est pas toujours nécessaire que le client divulgue effectivement une part du contenu de l’avis juridique pour qu’il y ait renonciation au privilège protégeant les communications pertinentes dont l’avis fait partie. En l’espèce, il était suffisant que la GRC appuie son argument de la bonne foi sur l’avis non divulgué de l’avocat alors que l’existence ou la non‑existence de la bonne foi invoquée dépendait du contenu de cet avis. L’impression que la GRC a tenté de transmettre à la cour était clairement que l’avis fourni par M. Leising lui avait assuré que l’opération proposée de vente surveillée était légale.

71 Il n’était pas nécessaire que le capl. Reynolds affirme qu’il croyait légale l’opération de vente surveillée (comme la banque faisant valoir sa croyance dans l’exactitude de l’avis reçu du séquestre dans Rogers, précité). Il n’était pas non plus nécessaire que la GRC invoque l’existence de l’avis juridique de M. Leising comme argument contre l’imposition de l’arrêt des procédures (ce qui allait au‑delà de ce qui a été fait dans Rogers). La GRC et le ministère public ayant toutefois agi de la sorte, je ne pense pas qu’il serait équitable d’empêcher la divulgation de l’avis en cause.

L’effet de l’absence de divulgation

72 Ayant conclu que les communications visées auraient dû être divulguées au procès, la Cour d’appel a néanmoins justifié la non‑divulgation en se disant prête à supposer « le pire » de la part du ministère public et faisant remarquer à la p. 197 que [traduction] «[p]eu importe la version adoptée, il n’en demeure pas moins qu’il s’agissait d’actes illicites très graves sur lesquels les tribunaux ne doivent pas fermer les yeux, ce qui serait de nature à encourager leur répétition».

73 Avec égards, je ne partage pas l’opinion que l’on peut régler par inférences défavorables la question de l’absence de divulgation de renseignements manifestement pertinents à l’égard du moyen de l’avis suivi de bonne foi. Les appelants avaient droit à la divulgation. La Cour d’appel a dit qu’elle était prête à supposer le pire contre la GRC, et, pour ce motif, elle a estimé qu’elle pouvait se fonder sur le sous‑al. 686(1)b)(iii) du Code pour confirmer la décision du juge du procès. La différence entre ma démarche et celle de la Cour d’appel est que, en toute déférence, j’estime qu’une opinion du ministère de la Justice indiquant que la vente surveillée serait illégale aurait un poids différent, sous l’angle des valeurs collectives, qu’une opinion du ministère à l’effet contraire. Une illégalité de quelque sorte commise par la police est une affaire grave. Une illégalité policière planifiée et approuvée par la hiérarchie de la GRC et mise en œuvre en dépit d’un avis juridique contraire pourrait indiquer, si cela était établi, un problème systémique potentiel en matière de responsabilisation et de contrôle de la police. La position de la GRC, par ailleurs, selon laquelle le ministère de la Justice a apporté son appui à une entreprise illégale pourrait, selon les circonstances, faire jouer une dimension différente, et cependant grave elle aussi, en matière d’abus de procédure. Dans les deux cas, il est difficile de présumer «le pire» si ni l’une ni l’autre de ces possibilités n’a été examinée pour déterminer ce que serait «le pire». La GRC ayant invoqué l’avis juridique reçu du ministère de la Justice dans le cadre du litige, les appelants avaient et ont le droit d’aller au fond de la question.

Ordonnance de divulgation

74 Les avis juridiques pertinents reçus par le capl. Reynolds doivent être divulgués aux appelants. Il ne s’agit pas d’une ordonnance de divulgation totale des communications avocat‑client de la GRC. Le seul avis juridique à divulguer est l’avis concernant spécifiquement les questions suivantes mentionnées par le capl. Reynolds:

1. La légalité du fait que des policiers prétendent être des vendeurs de drogue auprès de personnes soupçonnées d’être des distributeurs de drogue.

2. La légalité du fait que des policiers offrent de vendre de la drogue à des personnes soupçonnées d’être des distributeurs de drogue.

3. Les conséquences possibles pour les membres de la GRC qui se livrent à l’une des activités susmentionnées, ou aux deux, y compris la possibilité de poursuites.

Bien que le capl. Reynolds ait également sollicité l’avis de M. Leising sur d’autres questions, dont la légalité de la remise d’un échantillon de haschisch à des acheteurs potentiels, les opinions données à leur égard n’ont pas à être divulguées car elles ne sont pas liées à des questions demeurant en litige. Si l’avis pertinent est sous forme de documents, la partie des documents qui porte sur des questions non liées ou qui décrit des méthodes policières d’enquête criminelle peut être masquée. La seule chose requise est la divulgation aux appelants de la conclusion de l’avis pour confirmer ou non la véracité des observations faites devant les tribunaux relativement aux opinions juridiques fournies par le ministère de la Justice. En cas de conflit au sujet du caractère suffisant de la divulgation, les documents ou renseignements contestés doivent être remis par le ministère public au juge du procès qui décidera d’abord si la présente ordonnance a été respectée. Le juge du procès devra ensuite décider quelle information supplémentaire, s’il en est, devrait être divulguée aux appelants.

75 S’il s’avère que M. Leising a simplement donné un avis erroné, la divulgation pourra étayer la position des agents de la GRC qu’ils ont agi de bonne foi en se fondant sur un avis juridique et la demande d’arrêt des procédures devra être tranchée en conséquence.

La nature du nouveau procès

76 Même s’il était établi que la GRC a effectué la vente surveillée malgré l’avis juridique contraire du ministère de la Justice, il n’en résulterait pas automatiquement un arrêt des procédures. Le critère de l’arrêt Mack s’appliquerait tout de même. En alléguant qu’elle s’était fondée de bonne foi sur l’avis juridique du ministère de la Justice, la GRC a cherché à neutraliser ou du moins atténuer toute conclusion selon laquelle il s’agissait d’une action policière illégale. Si la cour devait conclure que la police ne s’était pas fondée sur l’avis du ministère de la Justice, elle conclurait à l’illégalité de l’action policière sans circonstances atténuantes. Comme je l’ai expliqué aux par. 42 et 43, l’illégalité de l’action policière ne donne pas lieu automatiquement à un arrêt des procédures.

77 S’il s’avérait que la vente surveillée a été effectuée en dépit d’un avis juridique contraire, je pense que cela constituerait un facteur aggravant. Toutefois, je le répète, il appartiendra au juge du procès de décider s’il convient d’ordonner l’arrêt des procédures, compte tenu de l’ensemble des circonstances, y compris, en contrepoids, le fait que la conduite de la police n’a pas entraîné de grave violation des droits des accusés, le fait que la GRC a eu soin de conserver la garde des drogues et d’éviter qu’elles n’entrent sur le marché, et la difficulté reconnue de la lutte contre les réseaux de drogue avec les méthodes policières traditionnelles.

78 Dans l’arrêt R. c. Pearson, [1998] 3 R.C.S. 620, notre Cour a reconnu qu’en matière de demandes relatives à la provocation policière, où la question de l’innocence de l’accusé ne se pose plus, le nouveau procès peut se limiter à la demande d’arrêt des procédures. Le pouvoir de rendre une telle ordonnance en vertu des par. 686(2) et (8) fait l’objet d’une explication dans Pearson, au par. 16:

. . . l’annulation de l’ordonnance formelle de condamnation n’entraîne pas, sans plus, l’annulation du verdict de culpabilité sous‑jacent. Dans la plupart des cas où l’appel d’une condamnation est accueilli, la cour d’appel qui annule la condamnation annule également la déclaration de culpabilité; toutefois, cette deuxième annulation n’est pas une conséquence légalement nécessaire de la première. Selon le par. 686(8), la cour d’appel conserve la compétence pour rendre une «ordonnance additionnelle» voulant que, même si l’ordonnance formelle de condamnation est annulée, le verdict de culpabilité soit confirmé, et le nouveau procès doit se limiter à la requête en matière de provocation policière déposée après le verdict.

Comme la provocation policière n’est qu’une forme d’abus de procédure, la même démarche doit être suivie en l’espèce.

Conclusion

79 Le pourvoi est accueilli en partie, et est ordonnée la tenue d’un nouveau procès limité à la question de savoir si la demande d’arrêt des procédures doit être accueillie pour cause d’abus de procédure. Il est ordonné à l’intimée de divulguer aux appelants les documents mentionnés au par. 74 des présents motifs avant la tenue du nouveau procès.

Pourvoi accueilli en partie.

Procureurs de l’appelant Campbell: Gold & Fuerst, Toronto.

Procureur de l’appelant Shirose: Irwin Koziebrocki, Toronto.

Procureur de l’intimée: Le Procureur général du Canada, Toronto.

Références :

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R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326
R. c. Dunbar (1982), 68 C.C.C. (2d) 13
R. c. Gray (1992), 74 C.C.C. (3d) 267
R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577
A. (L.L.) c. B. (A.), [1995] 4 R.C.S. 536
United States c. Exxon Corp., 94 F.R.D. 246 (1981).
Lois et règlements cités
Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, art. 462.37 [aj. L.R.C. (1985), ch. 42 (4e suppl.), art. 2], 686(1)(b)(iii), (2), (8).
Loi d’interprétation, L.R.C. (1985), ch. I‑21, art. 10.
Loi réglementant certaines drogues et autres substances, L.C. 1996, ch. 19, art. 8.
Loi sur la Gendarmerie royale du Canada, L.R.C. (1985), ch. R‑10, art. 5 [mod. L.R.C. (1985), ch. 8 (2e suppl.), art. 2], 37 [abr. ibid., art. 16].
Loi sur la responsabilité civile de l’État et le contentieux administratif, L.R.C. (1985) ch. C‑50, art. 36 [abr. L.C. 1990, ch. 8, art. 32].
Loi sur le ministère de la Justice, L.R.C. (1985), ch. J‑2, art. 4.
Loi sur le ministère du Solliciteur général, L.R.C. (1985), ch. S‑13.
Loi sur les stupéfiants, L.R.C. (1985), ch. N‑1, art. 2 «faire le trafic», 4.
Règlement sur les stupéfiants, C.R.C., ch. 1041, art. 3(1).
Doctrine citée
Choo, Andrew L.‑T. Abuse of Process and Judicial Stays of Criminal Proceedings. Oxford: Clarendon Press, 1993.
Dicey, A. V. Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 8th ed. London: MacMillan & Co., 1927.
Greaney, Gail M. Note, “Crossing the Constitutional Ligne: Due Process and the Law Enforcement Justification” (1992) 67 Notre Dame L. Rev. 745.
Halsbury’s Laws of England, vol. 36, 4th ed. London: Butterworths, 1981.
Restatement of the Law Third, The Law Governing Lawyers, § 124 (Proposed Final Draft No. 1, 1996).
Scott, F. R. Civil Liberties & Canadian Federalism. The Plaunt Lectures, Carleton University, 1959. Toronto: University of Toronto Press, 1959.
“The Future Crime or Tort Exception to Communications Privileges” (1964), 77 Harv. L. Rev. 730.
Wigmore, John Henry. Evidence in Trials at Common Law, vol. 8. Revised by John T. McNaughton. Boston: Little, Brown & Co., 1961.

Proposition de citation de la décision: R. c. Campbell, [1999] 1 R.C.S. 565 (22 avril 1999)

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Origine de la décision

Date de la décision : 22/04/1999
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