R. c. Gladue, [1999] 1 R.C.S. 688
Jamie Tanis Gladue Appelante
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Le procureur général du Canada, le procureur
général de l’Alberta et Aboriginal Legal
Services of Toronto Inc. Intervenants
Répertorié: R. c. Gladue
No du greffe: 26300.
1998: 10 décembre; 1999: 23 avril.
Présents: Le juge en chef Lamer et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Cory, Iacobucci, Bastarache et Binnie.
en appel de la cour d’appel de la colombie-britannique
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie-Britannique (1997), 98 B.C.A.C. 120, 161 W.A.C. 120, 119 C.C.C. (3d) 481, 11 C.R. (5th) 108, [1997] B.C.J. No. 2333 (QL), qui a confirmé le jugement du juge Hutchinson infligeant à l’accusée une peine d’emprisonnement de trois ans. Pourvoi rejeté.
Gil D. McKinnon, c.r., et Michael D. Smith, pour l’appelante.
Wendy L. Rubin, pour l’intimée.
Kimberly Prost et Nancy L. Irving, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Goran Tomljanovic, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.
Kent Roach et Kimberly R. Murray, pour l’intervenante Aboriginal Legal Services of Toronto Inc.
Version française du jugement de la Cour rendu par
//Les juges Cory et Iacobucci//
1 Les juges Cory et Iacobucci -- Le 3 septembre 1996, la nouvelle partie XXIII du Code criminel, L.R.C. (1985), ch. C‑46, relative à la détermination de la peine est entrée en vigueur. Ces dispositions codifient pour la première fois l’objectif et les principes fondamentaux de la détermination de la peine. Le présent pourvoi s’intéresse en particulier au nouvel al. 718.2e), qui prévoit l’examen de toutes les sanctions substitutives applicables qui sont justifiées dans les circonstances, plus particulièrement en ce qui concerne les délinquants autochtones. Il nous faut examiner comment interpréter et appliquer cette disposition.
I. Les faits
2 L’appelante, issue d’une famille de neuf enfants, est née à McLennan, en Alberta, en 1976. Sa mère, Marie Gladue, une Crie, a quitté le foyer familial en 1987 et est morte dans un accident de voiture en 1990. Après 1987, l’appelante et ses frères et sœurs ont été élevés par leur père, Lloyd Chalifoux, un Métis. L’appelante et la victime Reuben Beaver ont commencé à vivre ensemble en 1993, alors que l’appelante avait 17 ans. Ils ont eu une fille, Tanita. En août 1995, ils ont déménagé à Nanaimo. Avec le père de l’appelante et deux de ses sœurs, Tara et Bianca Chalifoux, ils habitaient dans un complexe résidentiel. En septembre 1995, l’appelante et Beaver se sont fiancés. L’appelante était alors enceinte de cinq mois de leur deuxième enfant, un garçon, qu’elle a par la suite appelé Reuben Ambrose Beaver en l’honneur de son père.
3 Le 16 septembre 1995, au début de la soirée, l’appelante célébrait son 19e anniversaire de naissance. Elle et Reuben Beaver, alors âgé de 20 ans, buvaient de la bière avec des amis et des membres de leur famille dans le complexe résidentiel. L’appelante soupçonnait Beaver d’avoir une liaison avec sa sœur aînée, Tara. Au cours de la soirée, elle a fait part de ces soupçons à ses amis. Elle était visiblement en colère contre Beaver. [traduction] «La prochaine fois qu’il me trompe, a‑t‑elle dit, je vais le tuer». L’appelante a dit à l’une de ses amies qu’elle voulait mettre Beaver à l’épreuve, et lui a demandé de [traduction] «faire des avances à Reuben pour voir s’il irait avec elle». Son amie a refusé.
4 Tara, la sœur de l’appelante, a quitté la soirée, suivie de Beaver. Après son départ, l’appelante a dit à son amie: [traduction] «Il va l’avoir. Il va vraiment l’avoir cette fois.» À plusieurs reprises, l’appelante a essayé de trouver Beaver et sa sœur. Elle les a finalement vus, descendant l’escalier ensemble dans l’appartement de sa sœur. Les soupçonnant d’avoir eu des relations sexuelles, l’appelante a apostrophé sa sœur, lui disant: [traduction] «Tu vas l’avoir. Comment as‑tu pu me faire ça?»
5 L’appelante et Beaver sont revenus séparément à la maison et ils ont commencé à se quereller. Au cours de l’échange, l’appelante lui a reproché son infidélité; il lui a répondu qu’elle était grosse et laide et qu’elle n’était pas aussi bonne que les autres. Un voisin, M. Gretchin, qui habitait à côté, a été réveillé par des coups et des cris, et il a entendu une voix de femme qui disait: [traduction] «J’en ai marre que tu me trompes avec d’autres femmes.» Comme il y avait de plus en plus de bruit, il a décidé d’aller demander à ses voisins de se calmer. Il a entendu claquer la porte de la résidence de l’appelante. Comme il ouvrait sa propre porte d’entrée, il a vu l’appelante sortir en courant de son appartement. Il a également vu Reuben Beaver frapper à deux mains à la porte de Tara Chalifoux plus loin dans le corridor en disant: [traduction] «Laisse‑moi entrer. Laisse‑moi entrer.»
6 Monsieur Gretchin a vu l’appelante courir vers Beaver, un grand couteau à la main, s’approcher de lui et lui dire qu’il ferait mieux de courir. Monsieur Gretchin a entendu Beaver crier de douleur et s’effondrer dans une mare de sang. L’appelante avait poignardé Beaver une fois à la poitrine, du côté gauche, et le couteau avait atteint le cœur. Comme l’appelante revenait vers son appartement, M. Gretchin l’a entendu dire: [traduction] «Je t’ai eu, je t’ai eu, maudit chien.» Selon sa description, l’appelante sautillait comme si elle avait attrapé quelqu’un. Monsieur Gretchin a dit qu’elle ne paraissait pas réaliser ce qu’elle avait fait. Au moment où elle a donné le coup de couteau, l’appelante avait dans le sang entre 155 et 165 milligrammes d’alcool par 100 millilitres de sang.
7 Le 3 juin 1996, l’appelante a été accusée de meurtre au second degré. Le 11 février 1997, après une enquête préliminaire et la sélection du jury, l’appelante a plaidé coupable à l’accusation d’homicide involontaire coupable.
8 Des éléments de preuve indiquaient que l’appelante avait poignardé Beaver avant qu’il se soit enfui de l’appartement. Il y avait une petite quantité du sang de Beaver sur un couteau à légumes trouvé sur le plancher du salon de l’appartement, et son bras droit portait une petite marque de blessure par couteau.
9 D’autres éléments de preuve indiquaient que Beaver avait commis des actes de violence physique à l’endroit de l’appelante en juin 1994, alors qu’elle était enceinte de leur fille Tanita. Beaver avait déclaré coupable de voies de fait, et il s’était vu infliger une peine discontinue de 15 jours suivie d’un an de probation. Le voisin, M. Gretchin, a dit à la police que les bruits provenant de l’appartement de l’appelante et de Beaver laissaient croire à une bagarre. Selon lui, [traduction] «Il semblait qu’on frappait quelqu’un, que des meubles étaient déplacés, comme quelqu’un qui était poussé», puis «La bagarre a duré de cinq à dix minutes, c’était comme une partie de lutte.» Les meurtrissures observées plus tard sur le bras de l’appelante et dans la région de la clavicule tendaient à confirmer qu’elle avait eu une altercation la nuit où la victime a été poignardée. Le juge du procès a toutefois estimé que les faits qui lui étaient soumis ne permettaient pas de conclure que l’appelante était une [traduction] «femme battue ou effrayée».
10 Le prononcé de la peine de l’appelante a eu lieu 17 mois après le crime. En attendant son procès, elle avait été mise en liberté sous caution et vivait chez son père. Elle a suivi une thérapie pour alcoolisme et toxicomanie au Tillicum Haus Native Friendship Centre à Nanaimo, a terminé sa dixième année et s’apprêtait à commencer sa onzième année. Après le crime, on a diagnostiqué chez elle une hyperthyroïdie, maladie qui provoquerait des réactions exagérées à toute situation émotionnelle. L’appelante a subi une radiothérapie pour détruire une partie de sa glande thyroïde, et au moment du prononcé de la peine, elle prenait des suppléments pour régulariser son état. Pendant qu’elle était en liberté sous caution, l’appelante a plaidé coupable à l’accusation d’avoir violé une fois les conditions de sa libération en consommant de l’alcool.
11 À l’audience de détermination de la peine, lorsqu’on lui a demandé si elle avait quelque chose à dire, l’appelante a dit qu’elle regrettait ce qui était arrivé, qu’elle n’avait pas eu l’intention d’agir ainsi et qu’elle était peinée pour la famille de Beaver.
12 Dans ses observations relatives à la peine, au procès, l’avocat de l’appelante n’a pas soulevé le fait que l’appelante était une délinquante autochtone, mais lorsque le juge lui a demandé si elle était effectivement autochtone, il a répondu qu’elle était Crie. Quand le juge lui a demandé si la ville de McLennan, en Alberta, où l’appelante a grandi était une communauté autochtone, l’avocat de la défense a répondu que c’était [traduction] «une communauté ordinaire». Aucune autre observation n’a été présentée à l’audience de détermination de la peine sur la question de l’origine autochtone de l’appelante. L’avocat de la défense a demandé une condamnation avec sursis ou un sursis de sentence. Le procureur du ministère public a plaidé en faveur d’une peine de trois à cinq ans d’emprisonnement.
13 L’appelante a été condamnée à une peine d’emprisonnement de trois ans et à dix ans d’interdiction de port d’arme. L’appel de sa sentence à la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a été rejeté.
II. Dispositions législatives pertinentes
14 Il peut être utile à ce stade de citer les art. 718, 718.1 et 718.2 du Code criminel ainsi que l’art. 12 de la Loi d’interprétation, L.R.C. (1985), ch. I‑21.
Code criminel
Objectif et principes
718. [Objectif] Le prononcé des peines a pour objectif essentiel de contribuer, parallèlement à d’autres initiatives de prévention du crime, au respect de la loi et au maintien d’une société juste, paisible et sûre par l’infliction de sanctions justes visant un ou plusieurs des objectifs suivants:
a) dénoncer le comportement illégal;
b) dissuader les délinquants, et quiconque, de commettre des infractions;
c) isoler, au besoin, les délinquants du reste de la société;
d) favoriser la réinsertion sociale des délinquants;
e) assurer la réparation des torts causés aux victimes ou à la collectivité;
f) susciter la conscience de leurs responsabilités chez les délinquants, notamment par la reconnaissance du tort qu’ils ont causé aux victimes et à la collectivité.
718.1 [Principe fondamental] La peine est proportionnelle à la gravité de l’infraction et au degré de responsabilité du délinquant.
718.2 [Principes de détermination de la peine] Le tribunal détermine la peine à infliger compte tenu également des principes suivants:
a) la peine devrait être adaptée aux circonstances aggravantes ou atténuantes liées à la perpétration de l’infraction ou à la situation du délinquant; sont notamment considérées comme des circonstances aggravantes des éléments de preuve établissant:
(i) que l’infraction est motivée par des préjugés ou de la haine fondés sur des facteurs tels que la race, l’origine nationale ou ethnique, la langue, la couleur, la religion, le sexe, l’âge, la déficience mentale ou physique ou l’orientation sexuelle,
(ii) que l’infraction perpétrée par le délinquant constitue un mauvais traitement de son conjoint ou de ses enfants,
(iii) que l’infraction perpétrée par le délinquant constitue un abus de la confiance de la victime ou un abus d’autorité à son égard,
(iv) que l’infraction a été commise au profit ou sous la direction d’un gang, ou en association avec lui;
b) l’harmonisation des peines, c’est‑à‑dire l’infliction de peines semblables à celles infligées à des délinquants pour des infractions semblables commises dans des circonstances semblables;
c) l’obligation d’éviter l’excès de nature ou de durée dans l’infliction de peines consécutives;
d) l’obligation, avant d’envisager la privation de liberté, d’examiner la possibilité de sanctions moins contraignantes lorsque les circonstances le justifient;
e) l’examen de toutes les sanctions substitutives applicables qui sont justifiées dans les circonstances, plus particulièrement en ce qui concerne les délinquants autochtones.
Loi d’interprétation
12. Tout texte est censé apporter une solution de droit et s’interprète de la manière la plus équitable et la plus large qui soit compatible avec la réalisation de son objet.
III. Historique des procédures judiciaires
A. Cour suprême de la Colombie‑Britannique
15 Dans ses motifs, le juge du procès a pris en compte plusieurs facteurs atténuants. L’appelante n’avait que 20 ans au moment du prononcé de la peine, et hormis une déclaration de culpabilité pour conduite avec facultés affaiblies, elle n’avait pas de casier judiciaire. Elle avait deux enfants et en attendait un troisième, bien que le juge ait considéré sa grossesse comme un facteur neutre. Elle avait le soutien de sa famille, suivait une thérapie pour son alcoolisme et poursuivait ses études. C’est la victime qui, par sa conduite et ses remarques insultantes, a provoqué l’appelante. Au moment de la perpétration de l’infraction, l’appelante souffrait d’hyperthyroïdie, ce qui la conduisait à réagir excessivement à des situations émotionnelles. Elle a montré des signes de remords et a plaidé coupable.
16 En revanche, le juge du procès a relevé plusieurs circonstances aggravantes. L’appelante a poignardé la victime deux fois, la deuxième après sa tentative de fuite. L’infraction était aussi particulièrement grave. D’après les remarques qu’elle a faites avant et après les coups de couteau, il était clair que l’appelante avait l’intention de causer du mal à la victime. De plus, elle n’avait pas peur de la victime; en fait, elle était l’agresseur.
17 Le juge du procès a estimé qu’il n’y avait pas lieu de rechercher un effet dissuasif particulier dans les circonstances de l’espèce. À son avis, toutefois, le principe de la dénonciation et celui de l’effet dissuasif général devaient jouer un rôle. Il a estimé que la peine devait également tenir compte de la nécessité de favoriser la réinsertion sociale de l’appelante et de lui permettre de réfléchir soigneusement à sa conduite et à son penchant pour l’alcool. Il a décidé qu’il ne convenait pas en l’espèce de surseoir au prononcé de la peine ou d’imposer une condamnation avec sursis.
18 Le juge du procès a fait remarquer que l’appelante et la victime étaient tous deux autochtones, mais a souligné qu’ils vivaient en milieu urbain, à l’extérieur de la réserve, et non [traduction] «dans la communauté autochtone en tant que telle». Il a estimé que de leur statut d’autochtone ne découlait aucune circonstance particulière qu’il devait prendre en considération. Il a dit qu’il s’agissait d’une infraction très grave, pour laquelle il convenait d’infliger une peine de trois ans d’emprisonnement avec interdiction de posséder une arme pendant dix ans.
B. Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (1997), 98 B.C.A.C. 120
19 L’appelante a interjeté appel de la peine de trois ans d’emprisonnement, mais non de l’interdiction de port d’armes pendant dix ans. Elle a fait valoir quatre moyens d’appel, dont un seul est directement pertinent, savoir si le juge du procès avait omis de prendre dûment en considération les circonstances dans lesquelles elle se trouvait en tant que délinquante autochtone. Elle a également cherché à présenter de nouveaux éléments de preuve concernant ses efforts, depuis la perpétration de l’infraction, pour conserver ses liens avec la culture autochtone. Ces nouveaux éléments établissaient que l’appelante avait demandé le plein statut de Crie, statut qu’elle avait obtenue pour sa fille Tanita. Elle a également maintenu des liens avec la mère de Beaver, une Crie inscrite, qui l’a aidée dans ses démarches pour obtenir le statut.
20 La Cour d’appel a conclu à l’unanimité que le juge du procès avait commis une erreur en concluant que l’al. 718.2e) ne s’appliquait pas parce que l’appelante n’habitait pas dans une réserve. Toutefois, le juge Esson (avec l’appui du juge Prowse) a estimé que le juge du procès ne s’était pas trompé en concluant qu’il n’y avait aucune raison, dans cette affaire, d’accorder une attention particulière aux origines autochtones de l’appelante. Le juge Esson a fait remarquer qu’il y avait dans les actes de l’appelante des éléments de délibération et de motivation, ainsi [traduction] «qu’un élément de brutalité et de persistance dans l’attaque», et qu’il s’agissait d’un [traduction] «quasi‑meurtre» (p. 138). Il a estimé que, compte tenu des faits présentés en l’espèce, il était impossible de dire que la peine, si elle était indiquée pour un non‑autochtone, ne l’était pas également pour un autochtone. Il a donc conclu que le juge du procès n’avait pas commis d’erreur en ne donnant pas effet au principe énoncé à l’al. 718.2e) du Code criminel, et il a rejeté l’appel. Bien que cela ne ressorte pas très clairement de ses motifs, le juge Esson paraît avoir également rejeté la demande de l’appelante de présenter de nouveaux éléments de preuve concernant ses efforts pour conserver ses liens avec sa culture autochtone.
21 Le juge Rowles (dissident) a décidé, après avoir examiné de nombreux rapports et débats parlementaires, que la situation que l’al. 718.2e) visait à réformer était celle du recours excessif à l’incarcération de façon générale, et du nombre disproportionné d’autochtones emprisonnés, en particulier. À son avis, l’al. 718.2e) appelle à la reconnaissance et à l’amélioration de la situation de discrimination systémique que vivent les autochtones au sein du système de justice pénale. Elle a souligné l’importance de reconnaître et d’implanter les conceptions différentes de la justice et des sanctions pénales qui sont celles de nombreux peuples autochtones, y compris, en particulier, la conception d’une justice pénale comportant un fort élément correctif.
22 En l’espèce, le juge Rowles a reconnu la gravité du crime commis par l’appelante. Les circonstances entourant la perpétration de l’infraction ont été tragiques pour tout le monde, y compris les enfants de l’appelante. Toutefois ces circonstances incluaient la provocation, combinée à un problème médical non diagnostiqué affectant la stabilité émotive de l’appelante. La délinquante était jeune et immature sur le plan émotif. Elle avait un problème d’alcool mais pas d’antécédents de conduite criminelle ou d’actes de violence. Les progrès accomplis par l’appelante quand elle était en liberté sous caution en attendant son procès démontraient qu’elle serait vraisemblablement une bonne candidate pour la réinsertion sociale. Le juge Rowles a également parlé en termes favorables des nouveaux éléments de preuve indiquant que l’appelante prenait des mesures pour conserver des liens avec la culture autochtone.
23 Le juge Rowles a conclu qu’une peine de trois ans d’emprisonnement était excessive. Les principes de la dissuasion générale et de la dénonciation devaient se refléter dans la peine imposée, mais celle‑ci aurait pu être conçue de manière à favoriser la réinsertion sociale de l’appelante dans le cadre d’une période de probation sous surveillance. Le juge Rowles était d’avis d’accueillir l’appel et de réduire la peine à deux ans moins un jour, suivie d’une période de probation de trois ans.
IV. Question en litige
24 La question à trancher dans le présent pourvoi est la façon dont il convient d’interpréter et d’appliquer l’al. 718.2e) du Code criminel:
718.2 Le tribunal détermine la peine à infliger compte tenu également des principes suivants:
. . .
e) l’examen de toutes les sanctions substitutives applicables qui sont justifiées dans les circonstances, plus particulièrement en ce qui concerne les délinquants autochtones.
La question qu’il nous faut résoudre est de savoir si les juges majoritaires de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique ont commis une erreur en concluant que, vu les circonstances de l’espèce, le juge du procès a correctement appliqué l’al. 718.2e) en infligeant une peine de trois ans d’emprisonnement. Pour ce faire, nous devons définir l’objet de l’al. 718.2e), et en particulier, des mots «plus particulièrement en ce qui concerne les délinquants autochtones». Le pourvoi oblige ainsi notre Cour à commencer le processus d’élaboration des règles et des principes qui régiront l’application concrète de l’al. 718.2e) du Code criminel par le juge du procès.
V. Analyse
A. Introduction
25 Comme notre Cour l’a dit maintes fois, il faut, pour interpréter correctement une disposition de loi, lire les termes de la disposition en suivant leur sens grammatical et ordinaire et dans leur contexte global, en harmonie avec l’économie générale de la loi, son objet ainsi que l’intention du législateur. L’objet de la loi et l’intention du législateur, en particulier, doivent être définis sur le fondement de sources intrinsèques et de sources extrinsèques admissibles touchant l’historique législatif de la loi et le contexte de son adoption: Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), [1998] 1 R.C.S. 27, aux par. 20 à 23; R. c. Chartrand, [1994] 2 R.C.S. 864, à la p. 875; E. A. Driedger, Construction of Statutes (2e éd. 1983), à la p. 87; Driedger on the Construction of Statutes (3e éd. 1994), par R. Sullivan, à la p. 131.
26 En ce qui concerne l’interprétation de la législation fédérale, l’art. 12 de la Loi d’interprétation, loi fédérale, est également important:
12. Tout texte est censé apporter une solution de droit et s’interprète de la manière la plus équitable et la plus large qui soit compatible avec la réalisation de son objet.
27 L’alinéa 718.2e) a déjà été examiné dans plusieurs décisions de cours d’appel provinciales, notamment, R. c. McDonald (1997), 113 C.C.C. (3d) 418 (C.A. Sask.); R. c. J. (C.) (1997), 119 C.C.C. (3d) 444 (C.A.T.-N.); R. c. Wells (1998), 125 C.C.C. (3d) 129 (C.A. Alb.); R. c. Hunter (1998), 125 C.C.C. (3d) 121 (C.A. Alb.); R. c. Young (1998), 131 Man. R. (2d) 61 (C.A.). C’est cependant la première fois que notre Cour a l’occasion d’interpréter et d’appliquer cette disposition.
28 Cette introduction étant faite, nous nous proposons maintenant d’examiner le texte de l’al. 718.2e) et l’économie de la partie XXIII du Code criminel, ainsi que l’historique législatif et le contexte qui ont donné naissance à l’al. 718.2e), en vue de définir et de circonscrire la situation des délinquants autochtones. Cet examen sera suivi d’un cadre d’analyse dont le juge qui détermine la peine pourra se servir dans le cas des délinquants autochtones. Nous examinerons ensuite les faits de la présente espèce et la peine infligée.
B. Le texte de l’al. 718.2e) et l’économie de la partie XXIII
29 Pour interpréter l’al. 718.2e), il faut commencer par en examiner les termes en contexte. Bien que le présent pourvoi ne porte ultimement que sur le sens du passage «plus particulièrement en ce qui concerne les délinquants autochtones», ce passage tire son sens du reste de l’al. 718.2e), de l’objectif et des principes de détermination de la peine énoncés aux art. 718 à 718.2, ainsi que de l’économie générale de la partie XXIII.
30 L’intimée a fait observer qu’il faut interpréter avec prudence l’al. 718.2e), en ce sens qu’il serait inopportun de préjuger des nombreuses autres questions importantes que les réformes apportées sont susceptibles de poser mais qui ne sont pas précisément en litige dans la présente affaire. Toutefois, il serait tout aussi inopportun d’interpréter l’al. 718.2e) dans l’abstrait, sans examiner son contexte textuel qui lui confère sa signification profonde. Dans la mesure où l’économie générale de la partie XXIII éclaire l’interprétation à donner à l’al. 718.2e), il sera nécessaire à tout le moins de tirer certaines conclusions générales au sujet du nouveau régime de détermination de la peine.
31 Une question est centrale dans le présent pourvoi: l’al. 718.2e) doit‑il être interprété comme une disposition essentiellement réparatrice, ou n’est‑il, avec les autres dispositions des art. 718 à 718.2, qu’une simple codification des principes de détermination de la peine existants? Tout en reconnaissant que l’al. 718.2e) a vraisemblablement été conçu pour inciter les juges à expérimenter jusqu’à un certain point les solutions de rechange à l’incarcération et à être sensibles aux principes de justice corrective, l’intimée privilégie l’opinion que les art. 718 à 718.2 sont avant tout une reformulation du droit existant. En revanche, l’appelante soutient fermement que la mention expresse des délinquants autochtones à l’al. 718.2e) ne peut avoir d’autre objet qu’une modification du droit. Elle fait valoir que l’al. 718.2e) est en fait une disposition de «promotion sociale» justifiée en vertu du par. 15(2) de la Charte canadienne des droits et libertés.
32 Suivant l’art. 12 de la Loi d’interprétation, la nouvelle partie XXIII du Code criminel est censée apporter une solution de droit, et toutes ses dispositions, dont l’al. 718.2e), doivent s’interpréter de la manière la plus équitable et la plus large qui soit compatible avec la réalisation de cet objectif de réparation. Toutefois, l’existence de l’art. 12 ne permet pas de répondre à la question essentielle de savoir quel est l’objet réparateur de l’al. 718.2e). On peut soutenir que les art. 718, 718.1 et 718.2 combinés avaient précisément pour objet réparateur de codifier l’objectif et les principes de détermination de la peine existants afin de fournir aux juges un guide plus systématique dans les cas individuels. Suivant cette conception, la codification est réparatrice en soi parce qu’elle simplifie et structure le prononcé des peines en première instance: voir, par ex., McDonald, précité, aux pp. 460 à 464, le juge Sherstobitoff.
33 À notre avis, l’al. 718.2e) est plus qu’une simple réaffirmation de principes de détermination de la peine existants. La composante réparatrice de la disposition réside non seulement dans le fait qu’elle codifie un principe de détermination de la peine, mais de façon beaucoup plus importante, dans sa directive aux juges d’aborder différemment le processus de détermination de la peine à l’égard des délinquants autochtones, pour en arriver à une peine véritablement adaptée et appropriée dans un cas donné. Il importe de dire que le libellé de l’al. 718.2e) ne change rien au devoir fondamental du juge d’infliger une peine adaptée à l’infraction et au délinquant. Par exemple, comme nous l’indiquons ci-après, il s’avérera généralement qu’en pratique les infractions particulièrement violentes ou graves entraîneront l’emprisonnement pour les délinquants autochtones aussi souvent que pour les délinquants non-autochtones. Là où l’al. 718.2e) apporte un changement, c’est dans la méthode d’analyse que doit utiliser chaque juge pour déterminer la nature de la peine indiquée pour un délinquant autochtone. À notre avis, tant l’économie de la partie XXIII du Code criminel que le contexte de l’adoption et l’historique législatif de l’al. 718.2e) concourent à en faire une disposition ayant cet important objet réparateur.
34 Dans sa plaidoirie devant notre Cour, l’avocat de l’appelante a exprimé la crainte que l’al. 718.2e) n’en vienne à être interprété et appliqué de telle manière qu’il n’aurait aucun effet réel sur la façon dont se pratique quotidiennement la détermination de la peine dans le cas des délinquants autochtones au Canada. Étant donné l’histoire tragique du traitement des autochtones au sein du système canadien de justice pénale, cette crainte ne nous paraît pas déraisonnable. À notre avis, l’al. 718.2e) impose aux tribunaux l’obligation de donner à son objet réparateur une force réelle.
35 Examinons maintenant le texte de l’al. 718.2e) et la place qu’il occupe dans l’économie générale de la partie XXIII du Code criminel.
36 L’alinéa 718.2e) oblige un tribunal qui inflige une peine à examiner toutes les sanctions substitutives applicables qui sont justifiées dans les circonstances, «plus particulièrement en ce qui concerne les délinquants autochtones». Il est clair que la disposition a une large portée. À titre de principe général, l’al. 718.2e) s’applique à tous les délinquants, et il porte que l’emprisonnement devrait être la sanction pénale de dernier recours. On ne devrait imposer l’emprisonnement que lorsque aucune autre sanction ou combinaison de sanctions n’est appropriée pour l’infraction et le délinquant.
37 La question suivante est le sens à attribuer aux mots «plus particulièrement en ce qui concerne les délinquants autochtones». Il ne peut s’agir d’une directive donnée aux juges de porter «plus» d’attention à la détermination de la peine dans le cas des délinquants autochtones. Il serait déraisonnable de présumer que le Parlement a voulu que les juges privilégient certaines catégories de délinquants par rapport à d’autres. Il ne peut s’agir non plus d’une simple directive donnée au juge de la peine de prendre en compte la situation des délinquants autochtones de la même façon que la situation de tout autre délinquant. La mention spéciale des délinquants autochtones n’aurait alors aucune utilité. Logiquement, la mention spéciale de la situation des délinquants autochtones, juxtaposée à la directive générale de tenir compte des «circonstances» dans le cas de tous les délinquants, signifie que les juges devraient porter une attention particulière aux circonstances dans lesquelles se trouvent les délinquants autochtones parce que ces circonstances sont particulières, et différentes de celles dans lesquelles se trouvent les non‑autochtones. Le fait notamment que la mention des délinquants autochtones soit contenue à l’al. 718.2e), disposition incitant à la retenue dans le recours à l’emprisonnement, donne à penser qu’il y a, dans le cas des autochtones, quelque chose de différent qui pourrait précisément faire de l’emprisonnement une sanction moins appropriée ou moins utile.
38 Ainsi, d’après son libellé, l’al. 718.2e) exige à la fois, de façon générale, l’examen des sanctions substitutives à l’emprisonnement comme sanction pénale, ce qui équivaut à une restriction du recours à la peine d’emprisonnement, et la reconnaissance par le juge prononçant la peine de la situation particulière des délinquants autochtones. L’intimée a soutenu devant notre Cour que la formulation de la loi ne modifie pas vraiment le droit puisque, dans le passé, certains tribunaux ont tenu compte de la situation particulière d’un délinquant autochtone dans la détermination de la peine. L’intimée a cité des décisions récentes touchant les conseils de détermination de la peine, ainsi que l’arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario R. c. Fireman (1971), 4 C.C.C. (2d) 82, à l’appui du point de vue que l’al. 718.2e) devrait être considéré comme une simple codification de l’état de la jurisprudence touchant la détermination de la peine dans le cas des délinquants autochtones avant l’entrée en vigueur de la partie XXIII en 1996. Dans la même veine, le juge Sherstobitoff a fait observer, dans l’arrêt McDonald, précité, aux pp. 463 et 464, que le principe a toujours été, en matière de détermination de la peine, que les tribunaux doivent examiner toutes les sanctions applicables autres que l’emprisonnement qui sont justifiées dans les circonstances. Ainsi, le principe général de retenue énoncé à l’al. 718.2e) en ce qui concerne tous les délinquants pourrait également être considéré comme une codification du droit existant.
39 En toute déférence pour l’opinion contraire, l’al. 718.2e) ne nous apparaît pas uniquement comme une reformulation du droit existant, ni à l’égard du principe général de retenue dans le recours à l’emprisonnement ni à l’égard de la directive spécifique visant les délinquants autochtones. On ne peut interpréter les termes de l’al. 718.2e) en consultant simplement les décisions antérieures pour voir si l’on y retrouve des énoncés de principe similaires. L’adoption de la nouvelle partie XXIII a marqué une étape majeure, soit la première codification et la première réforme substantielle des principes de détermination de la peine dans l’histoire du droit criminel canadien. Chacune des dispositions de la partie XXIII, y compris l’al. 718.2e), doit être interprétée dans son contexte global, compte tenu des dispositions qui l’entourent.
40 Il est vrai que la jurisprudence supporte amplement le principe de l’emprisonnement comme sanction de dernier recours. Il est également vrai, toutefois, que les modifications entrées en vigueur en 1996 avec la nouvelle partie XXIII ont changé de façon importante la gamme des sanctions pénales applicables. La possibilité de prononcer une condamnation avec sursis, en particulier, modifie le paysage de telle manière qu’elle donne un sens entièrement nouveau au principe du recours à l’emprisonnement dans le seul cas où aucune autre option n’est justifiée dans les circonstances. La création de la condamnation avec sursis, comme telle, traduit le désir de diminuer le recours à l’incarcération. C’est dans cet esprit qu’il faut interpréter et appliquer le principe général énoncé à l’al. 718.2e).
41 La manière dont est formulé l’objectif du prononcé de la peine à l’art. 718 vient elle aussi étayer l’opinion que le principe de retenue énoncé à l’al. 718.2e) participe de la réparation, plutôt que de la simple codification.
42 Traditionnellement, la jurisprudence canadienne en matière de détermination de la peine a mis principalement l’accent sur l’atteinte de certains buts, savoir l’isolement du délinquant, l’effet dissuasif particulier et général, la dénonciation et la réinsertion sociale. Le processus de détermination de la peine, tout comme le procès criminel lui‑même, était souvent perçu comme un conflit entre les intérêts de l’État (qu’incarnaient les buts d’isolement, de dissuasion et de dénonciation) et les intérêts du délinquant individuel (qu’incarnait le but de réinsertion sociale). La réinsertion sociale est d’ailleurs une notion relativement nouvelle dans l’analyse de la peine à infliger, analyse qui auparavant privilégiait presque exclusivement les intérêts de l’État.
43 L’article 718 énonce en ces termes l’objectif du prononcé de la peine:
718. Le prononcé des peines a pour objectif essentiel de contribuer, parallèlement à d’autres initiatives de prévention du crime, au respect de la loi et au maintien d’une société juste, paisible et sûre par l’infliction de sanctions justes visant un ou plusieurs des objectifs suivants:
a) dénoncer le comportement illégal;
b) dissuader les délinquants, et quiconque, de commettre des infractions;
c) isoler, au besoin, les délinquants du reste de la société;
d) favoriser la réinsertion sociale des délinquants;
e) assurer la réparation des torts causés aux victimes ou à la collectivité;
f) susciter la conscience de leurs responsabilités chez les délinquants, notamment par la reconnaissance du tort qu’ils ont causé aux victimes et à la collectivité. [Nous soulignons.]
Manifestement, l’art. 718 est, en partie, une reformulation des objectifs de base du prononcé de la peine, qui sont énumérés aux al. a) à d). Ce qui est nouveau, toutefois, se trouve aux al. e) et f) qui, avec l’al. d), mettent l’accent sur les objectifs correctifs que sont la réparation des torts subis par les victimes individuelles et l’ensemble de la collectivité, l’éveil de la conscience des responsabilités, la reconnaissance du tort causé et les efforts de réinsertion sociale ou de guérison du délinquant. Le concept de justice corrective qui sous‑tend les al. d), e) et f) fait l’objet d’un bref examen plus loin, mais de façon générale, la justice corrective comporte une forme de restitution et de réinsertion dans la collectivité. La nécessité pour les délinquants d’assumer la responsabilité de leurs actes est un élément central au processus de détermination de la peine: D. Kwochka, “Aboriginal Injustice: Making Room for a Restorative Paradigm” (1996), 60 Sask. L. Rev. 153, à la p. 165. Les objectifs correctifs ne concordent habituellement pas avec le recours à l’emprisonnement. À notre avis, la décision du Parlement d’ajouter les al. e) et f) aux objectifs traditionnels de la détermination de la peine témoigne d’une intention d’élargir les paramètres de l’analyse de la peine pour tous les délinquants. Le principe de retenue énoncé à l’al. 718.2e) sera nécessairement coloré par cette réorientation.
44 Tout comme le contexte de la partie XXIII étaye l’opinion selon laquelle l’al. 718.2e) a un objet réparateur pour tous les délinquants, l’économie de cette partie appuie également l’opinion que l’al. 718.2e) joue un rôle réparateur particulier pour les autochtones. L’intimée souligne à bon droit que, suivant une jurisprudence antérieure à l’adoption de l’al. 718.2e), des délinquants autochtones se sont vu infliger des peines différentes en raison de leur situation particulière. L’existence de ce courant, toutefois, n’est pas en soi particulièrement probante quant à la question du rôle réparateur de l’al. 718.2e). Il y a aussi une jurisprudence qui porte, par exemple, que le tribunal doit tenir compte de la situation particulière des délinquants qui sont des conjoints battus, ou qui souffrent d’une déficience mentale. Bien que la validité des principes véhiculés par ce dernier courant ne soit pas mise en cause par les réformes de 1996, la partie XXIII n’en fait aucune mention. Or si la partie XXIII était effectivement une codification des principes régissant la méthode à appliquer pour déterminer la peine selon les diverses catégories de délinquants, on pourrait s’attendre à ce qu’elle en fasse mention. Étant donné l’absence de dispositions similaires dans le reste de la partie XXIII, le libellé de l’al. 718.2e) indique que le Parlement a choisi d’accorder une attention particulière aux délinquants autochtones.
C. Historique législatif
45 L’analyse consistant à voir l’al. 718.2e) comme une disposition réparatrice visant à restreindre le recours à l’emprisonnement pour tous les délinquants, et jouant un rôle réparateur particulier à l’égard des autochtones, trouve appui dans les déclarations faites par le ministre de la Justice et d’autres personnes à l’époque où ce qui était alors le projet de loi C‑41 était devant le Parlement. Même s’il est clair que ces déclarations ne sont pas concluantes quant au sens et à l’objet de l’al. 718.2e), elles sont néanmoins utiles, particulièrement dans la mesure où elles corroborent et ne contredisent pas le sens et l’objet qu’on peut inférer du libellé de la disposition dans le contexte de l’ensemble de la partie XXIII: Rizzo & Rizzo Shoes, précité, aux par. 31 et 35.
46 Ainsi, en présentant le projet de loi C‑41 en deuxième lecture, le 20 septembre 1994 (Débats de la Chambre des communes, vol. IV, 1re sess., 35e lég., aux pp. 5871 et 5873), le ministre de la Justice Allan Rock a fait les déclarations suivantes concernant l’objectif réparateur du projet:
Le Parlement donne aux tribunaux une ligne de conduite précise grâce à ce projet de loi . . .
. . .
Le projet de loi définit également divers principes de détermination de la peine, par exemple: la peine infligée doit être proportionnelle à la gravité de l’infraction et au degré de responsabilité du contrevenant. Lorsqu’il est approprié de le faire, le recours aux solutions de rechange doit être envisagé, surtout lorsqu’il s’agit de contrevenants autochtones.
. . .
On retrouve, tout au long du projet de loi C‑41, un principe général voulant que l’on n’emprisonne que les personnes qui méritent d’être emprisonnées. Il faudrait prévoir d’autres solutions pour les personnes qui commettent des infractions ne nécessitant pas une incarcération.
. . .
Les prisons seront là pour ceux qui en ont besoin, ceux qui devraient être punis de cette façon ou exclus de la société . . . [L]e projet de loi crée un climat qui encourage les sanctions communautaires et la réinsertion sociale des délinquants parallèlement à la réparation accordée aux victimes, en plus d’amener les criminels à mieux assumer la responsabilité de leurs actes.
Ce n’est pas simplement en étant plus stricts que nous nous doterons d’un système de justice pénale plus efficace. Nous devons utiliser nos ressources limitées de façon judicieuse. [Nous soulignons.]
Les déclarations du Ministre ont été reprises par des députés et des sénateurs au cours du débat sur le projet de loi: voir, par. ex., Débats de la Chambre des communes, vol. V, 1re sess., 35e lég., 22 septembre 1994, à la p. 6028 (M. Morris Bodnar); Débats du Sénat, vol. 135, no 99, 1re sess., 35e lég., 21 juin 1995, à la p. 1871 (Hon. Duncan J. Jessiman).
47 Dans son témoignage subséquent devant le Comité permanent de la Justice et des questions juridiques (Procès-verbaux et témoignages, fascicule no 62, 17 novembre 1994, à la p. 62:15), le ministre de la Justice a parlé du rôle précis que le gouvernement espérait voir jouer à l’al. 718.2e):
[S]i l’on mentionne expressément les délinquants autochtones, c’est parce qu’ils sont malheureusement surreprésentés dans la population carcérale du Canada. Si je me rappelle bien, l’enquête sur le système judiciaire au Manitoba a révélé que si les autochtones ne représentent que 12 p. 100 de la population du Manitoba, ils représentent plus de 50 p. 100 de la population carcérale dans cette province. À l’échelle nationale, les autochtones constituent environ 2 p. 100 de la population canadienne, mais 10,6 p. 100 de la population carcérale du Canada. De toute évidence, il y a un problème ici.
Ce que nous voulons faire, particulièrement dans le contexte des initiatives permettant aux communautés autochtones de se doter d’une justice communautaire, c’est encourager les tribunaux à recourir à des mesures de rechange dans la mesure où celles‑ci sont compatibles avec la protection du public — je parle des mesures de rechange préférables à l’emprisonnement — et non pas à recourir simplement à ce moyen facile dans tous les cas. [Nous soulignons.]
48 On voit donc qu’à l’époque de l’étude du projet de loi C‑41, le gouvernement estimait que la nouvelle partie XXIII avait un caractère essentiellement réparateur. Les modifications proposées visaient tout particulièrement à réduire le recours à l’emprisonnement comme sanction, à élargir l’application des principes de justice corrective au moment du prononcé de la peine, et à poursuivre ces deux objectifs en étant sensibles, dans le cas des délinquants autochtones, aux initiatives autochtones en matière de justice communautaire.
D. Le contexte de l’adoption de l’al. 718.2e)
49 La portée et la nature de l’objectif réparateur que visait le Parlement en édictant l’al. 718.2e) se dégagent également du contexte social entourant l’adoption de la disposition. Sur ce point, il convient de souligner que, malgré la divergence substantielle entre les positions de l’appelante et de l’intimée sur la façon d’appliquer l’al. 718.2e) en pratique, celles‑ci s’entendent généralement, de même que tous les intervenants, en ce qui concerne la situation que l’al. 718.2e) visait à corriger.
50 Les parties et les intervenants conviennent en effet que l’al. 718.2e) vise à régler le problème de l’incarcération excessive au Canada, et plus particulièrement celui, plus aigu, de l’incarcération disproportionnée des autochtones. Ils conviennent également que l’un des rôles de l’al. 718.2e), et de diverses autres dispositions de la partie XXIII, est d’inciter les juges chargés d’infliger les peines à appliquer les principes de la justice corrective parallèlement aux principes plus traditionnels en la matière ou à leur place. Comme l’intimée le dit dans son mémoire à notre Cour, l’al. 718.2e) [traduction] «donne aux juges appelés à prononcer une peine la latitude et l’autorité nécessaires pour recourir au modèle de la justice corrective dans le cas des délinquants autochtones et pour réduire l’infliction de peines d’emprisonnement dans les cas où il est possible de le faire sans compromettre les buts traditionnels de détermination de la peine».
51 Certes, le fait que les parties et les intervenants ont la même conception générale de l’objet de l’al. 718.2e) n’est pas concluant du point de vue de l’interprétation des lois. Toutefois, ainsi que nous l’avons dit, les parties et les intervenants ont raison quant aux points d’accords susmentionnés. Un examen du problème de l’incarcération excessive au Canada, et de son impact particulièrement dévastateur sur les autochtones, fournit un autre éclairage sur l’objet et sur l’application correcte de cette nouvelle disposition.
(1) Le problème du recours excessif à l’incarcération au Canada
52 Le Canada fait figure de chef de file mondial dans de nombreux domaines, et particulièrement en matière de politiques sociales progressistes et de droits de la personne. Malheureusement, notre pays se distingue aussi, à l’échelle mondiale, par le nombre de personnes qu’il met en prison. Bien que les États‑Unis, avec plus de 600 détenus pour 100 000 habitants, aient de loin le plus haut taux d’incarcération parmi les démocraties industrialisées, le taux au Canada est d’environ 130 détenus pour 100 000 habitants, ce qui le place au deuxième ou au troisième rang: voir Ministres responsables de la Justice du gouvernement fédéral, des provinces et des territoires, Croissance de la population carcérale: Premier rapport d’étape (1997), annexe B, à la p. 1; Bulletin of U.S. Bureau of Justice Statistics, Prison and Jail Inmates at Midyear 1998 (mars 1999); The Sentencing Project, Americans Behind Bars: U.S and International Use of Incarceration, 1995 (juin 1997), à la p. 1. Qui plus est, le taux d’incarcération par les tribunaux canadiens s’est accru considérablement au cours des dernières années, avec cependant une légère baisse récemment: voir Statistique Canada, «Population carcérale et coûts connexes» dans Infomat: Revue hebdomadaire (27 février 1998), à la p. 6. Ces statistiques relatives aux taux d’incarcération n’inspirent aucune fierté.
53 Le recours systématique à la peine d’emprisonnement au Canada remonte à la construction du pénitencier de Kingston en 1835. À l’origine, l’emprisonnement avait lui‑même été conçu comme une solution de rechange aux peines plus sévères qu’étaient la mort, le fouet ou l’emprisonnement dans une prison locale. Les réformateurs faisaient valoir que l’emprisonnement en pénitencier avait non seulement un effet de dissuasion, de dénonciation ou de prévention, mais qu’il contribuait aussi à la réinsertion sociale des délinquants, les longues heures consacrées à la réflexion et aux durs travaux contribuant à leur rééducation: voir Commission de réforme du droit du Canada, Document de travail 11, Emprisonnement — Libération (1975), à la p. 5.
54 Malgré ses origines empreintes d’idéalisme, l’emprisonnement a vite été condamné pour sa dureté et son inefficacité, non seulement eu égard à ses objectifs proclamés de réinsertion sociale, mais aussi relativement à ses objectifs publics plus généraux. Le juge Vancise, dissident en Cour d’appel de la Saskatchewan dans l’arrêt McDonald, précité, a bien résumé les commentaires qu’a suscités au fil des ans au Canada l’efficacité du recours à l’emprisonnement, aux pp. 429 et 430:
[traduction] Nombre d’enquêtes et de commissions ont été tenues dans ce pays pour examiner, entre autres choses, l’efficacité du recours à la peine d’incarcération. Depuis 1914, chaque décennie a vu au moins une commission ou une enquête sur le recours à l’emprisonnement . . .
. . . Une constante se dégage de l’examen des recommandations de ces rapports: il faut éviter l’emprisonnement autant que possible et réserver cette sanction pour les infractions les plus graves, particulièrement les infractions avec violence. Tous recommandent que l’incarcération soit utilisée avec retenue, reconnaissant que la prison n’a pas permis de réduire le taux de criminalité et qu’on ne devrait y recourir qu’avec prudence et modération. L’emprisonnement n’a pas rempli la fonction de base du système judiciaire canadien que le Rapport du Comité canadien de la réforme pénale et correctionnelle, intitulé «Justice pénale et correction: un lien à forger» (1969), avait ainsi défini: «protéger la société du crime d’une manière qui commande le respect du public tout en évitant de porter inutilement préjudice au contrevenant». [Nous soulignons; note omise.]
55 Dans la même veine, en 1987, la Commission canadienne sur la détermination de la peine écrivait ceci dans son rapport Réformer la sentence: une approche canadienne, à la p. xxiv:
Le pourcentage de la population canadienne qui est incarcérée n’est pas aussi élevé que celui de la population américaine, mais il dépasse celui de la plupart des autres démocraties occidentales. Le Code criminel témoigne d’une certaine partialité en faveur de l’incarcération, puisque la peine indiquée pour la plupart des infractions l’est sous forme d’une peine d’incarcération maximale. Le fait que l’emprisonnement soit perçu comme la sanction préférée pour la plupart des infractions pose cependant un certain nombre de difficultés. La plus importante est sans doute qu’en dépit du fait que nous infligeons régulièrement cette sanction particulièrement lourde et coûteuse, elle n’a produit que très peu d’effet, si ce n’est de mettre des contrevenants à l’écart de la société pendant un certain temps. Depuis plusieurs décennies, bon nombre de groupements et de comités et commissions chargés par le gouvernement fédéral d’étudier les divers aspects du système pénal ont affirmé que l’incarcération ne devrait être qu’une solution de dernier recours ou qu’elle devrait être réservée aux auteurs des infractions les plus graves. Cependant, malgré la fréquence avec laquelle cette recommandation a été formulée, peu de pas ont été faits dans cette direction. [Nous soulignons.]
56 Avec une égale force, le Comité permanent de la Justice et du Solliciteur général disait ceci dans Des responsabilités à assumer (1988), à la p. 81:
En règle générale, on admet aujourd’hui que l’emprisonnement n’a pas eu pour effet de réadapter ou de réformer les délinquants, ne s’est pas révélé très dissuasif, n’a permis que temporairement de protéger la société et n’a pas contribué à l’uniformité du châtiment, la durée des peines de prison prononcées variant pour le même genre d’infraction.
Puisque l’emprisonnement ne permet généralement de protéger la société contre le comportement criminel que pour un temps limité, la réadaptation du délinquant est très importante. Les prisons n’ont pas vraiment réussi à réformer les détenus, comme en témoigne le taux élevé de récidive.
Concrètement, le recours à l’emprisonnement comme principale punition pour toutes sortes d’infractions à la loi n’est pas une approche défendable. La plupart des délinquants ne sont ni violents ni dangereux. Il est peu probable que leur comportement s’améliore par suite d’un séjour en prison. De plus, leur nombre croissant dans les prisons et les pénitenciers pose de graves problèmes de coût et d’administration et augmente peut‑être les risques qu’ils pourraient faire courir plus tard à la société. En outre, la technologie moderne peut permettre aujourd’hui de surveiller dans la collectivité des délinquants que l’on aurait pu autrefois incarcérer à des fins de neutralisation ou de dénonciation. Par conséquent, les solutions de rechange à l’incarcération et les sanctions intermédiaires sont de plus en plus considérées comme des mesures nécessaires. [Nous soulignons; notes omises.]
Le Comité a recommandé d’envisager des solutions de rechange pour les contrevenants qui n’ont pas mis en danger la sécurité d’autrui, disant ceci aux pp. 57 et 61:
[I]l faut d’abord et avant tout mettre l’accent sur des méthodes qui incitent les contrevenants à assumer la responsabilité de leur comportement criminel et s’efforcer par la suite de faire retrouver à la victime la situation où elle était avant l’infraction et à lui témoigner un repentir sincère.
. . .
[À] moins que cela ne représente un risque disproportionné pour la société, la réadaptation du délinquant devrait se faire dans la société et [. . .] il faut avoir recours à l’incarcération le moins souvent possible.
57 Ainsi, il appert que même si l’emprisonnement vise les objectifs traditionnels d’isolement, de dissuasion, de dénonciation et de réinsertion sociale, il est généralement admis qu’il n’a pas réussi à réaliser certains d’entre eux. Le recours excessif à l’incarcération est un problème de longue date dont l’existence a été maintes fois reconnue sur la place publique mais que le Parlement n’a jamais abordé de façon systématique. Au cours des dernières années, le Canada, comparativement à d’autres pays, a enregistré une augmentation alarmante des peines d’emprisonnement. Les réformes introduites en 1996 dans la partie XXIII, et l’al. 718.2e) en particulier, doivent être comprises comme une réaction au recours trop fréquent à l’incarcération comme sanction, et il faut par conséquent en reconnaître pleinement le caractère réparateur.
(2) La surreprésentation des autochtones canadiens dans les établissements pénitentiaires
58 Si le recours à l’incarcération constitue un problème eu égard à l’ensemble de la population, il est beaucoup plus aigu dans le cas des autochtones canadiens. Au milieu des années 80, les autochtones représentaient environ 2 p. 100 de la population du Canada, mais 10 p. 100 de la population carcérale. Au Manitoba et en Saskatchewan, les autochtones constituaient entre 6 et 7 p. 100 de la population, mais représentaient, au Manitoba, 46 p. 100 des admissions provinciales et, en Saskatchewan, 60 p. 100: voir M. Jackson, «Locking Up Natives in Canada» (1988-89), 23 U.B.C. L. Rev. 215 (article rédigé initialement comme rapport de l’Association du Barreau canadien, Comité spécial sur l’emprisonnement et la libération, publié en juin 1988), aux pp. 215 et 216. La situation ne s’est pas améliorée ces dernières années. En 1997, les autochtones constituaient près de 3 p. 100 de la population du Canada, mais 12 p. 100 de l’ensemble des détenus fédéraux: Solliciteur général du Canada, Rapport global, Pour une société juste, paisible et sûre: La Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition — Cinq ans plus tard (1998), aux pp. 163 à 179. La situation continue d’être particulièrement préoccupante au Manitoba où, en 1995‑96, ils représentaient 55 p. 100 des admissions dans les établissements correctionnels provinciaux, et en Saskatchewan, où ils représentaient jusqu’à 72 p. 100 des admissions. Une situation semblable, bien que moins dramatique, prévaut en Alberta et en Colombie‑Britannique: Centre canadien de la statistique juridique, Services correctionnels pour adultes au Canada, 1995‑1996 (1997), à la p. 30.
59 Le grave problème de la surreprésentation des autochtones dans les prisons canadiennes a fait l’objet de nombreuses études. Tout comme le problème en soi du trop grand nombre d’incarcérations, l’incarcération excessive des autochtones a reçu l’attention d’un grand nombre de commissions et d’enquêtes: voir, à titre d’exemples seulement, Société canadienne de criminologie, Les Indiens et la loi (1967); Commission de réforme du droit du Canada, La délinquance chez les autochtones et la loi (1974), préparé par D. A. Schmeiser; Public Inquiry into the Administration of Justice and Aboriginal People, Report of the Aboriginal Justice Inquiry of Manitoba, vol. 1, The Justice System and Aboriginal People (1991); Commission royale sur les peuples autochtones, Par‑delà les divisions culturelles (1996).
60 Dans «Locking Up Natives in Canada», loc. cit., aux pp. 215 et 216, Jackson fait un exposé troublant de l’énormité de la disproportion:
[traduction] Les statistiques sur la criminalité sont souvent mal comprises par le public et sujettes à différentes interprétations des spécialistes en la matière. Dans le cas des statistiques relatives aux effets du système de justice pénale sur les autochtones, les chiffres sont si clairs et consternants qu’on ne peut ni méconnaître ni mésestimer l’ampleur du problème. Le nombre d’autochtones qui viennent en contact avec le système correctionnel canadien est grossièrement disproportionné par rapport à leur représentation dans la communauté. Plus que tout autre groupe au Canada, ils subissent les effets dommageables des plus lourdes sanctions du système de justice pénale. Les statistiques gouvernementales, qui s’appuient sur différentes définitions du terme «autochtone» et qui sous‑estiment vraisemblablement le nombre de détenus qui se considèrent comme autochtones, montrent que près de 10 % de la population des pénitenciers fédéraux est autochtone (y compris environ 13 % de la population des prisons fédérales pour femmes) comparativement à 2 % de la population canadienne. [. . .] Fait encore plus troublant, la disproportion s’accentue. Ainsi, en 1965, quelque 22 % des prisonniers du pénitencier de Stony Mountain étaient autochtones; en 1984, leur proportion était passée à 33 %. Il n’est pas irréaliste de croire qu’en l’absence de changements radicaux, le problème s’aggravera encore en raison de la forte croissance démographique des autochtones.
Si alarmante que puisse être la situation au sein du système fédéral, elle l’est encore plus dans un certain nombre de systèmes correctionnels provinciaux de l’Ouest. [. . .] Une étude des admissions dans le système correctionnel de la Saskatchewan en 1976‑77, pertinemment intitulée «Locking Up Indians in Saskatchewan», contient des conclusions qui ne peuvent manquer de heurter la conscience de tous les Canadiens. Comparativement aux hommes non-autochtones, les Indiens inscrits étaient 25 fois plus susceptibles d’être admis dans un centre correctionnel provincial, alors que les Indiens non inscrits ou les Métis l’étaient 8 fois plus. Si l’on considère uniquement la population âgée de plus de quinze ans (soit la population admissible dans les centres correctionnels de la Saskatchewan), les Indiens inscrits étaient 37 fois plus susceptibles d’être admis, alors que les Indiens non inscrits l’étaient 12 fois plus. Pour les femmes, les chiffres sont encore plus criants: une Indienne inscrite était 131 fois plus susceptibles qu’une non‑Indienne d’être admise dans un centre correctionnel, et une Indienne non inscrite ou une Métis l’était 28 fois plus qu’une non‑autochtone.
L’étude faite en Saskatchewan concrétise l’incidence de ses conclusions en signalant que pour un Indien inscrit âgé de 16 ans en 1976, la probabilité d’être incarcéré au moins une fois avant l’âge de 25 ans était de 70 % (ce groupe d’âge est celui du plus haut risque d’incarcération). La probabilité correspondante pour les Indiens non inscrits ou les Métis était de 34 %; pour un jeune garçon non-autochtone de la Saskatchewan, elle était de 8 %. Autrement dit, en Saskatchewan, la prison symbolise pour les adolescents autochtones l’avenir que leur réserve la société, au même titre que l’école secondaire et le collège pour tous les autres Canadiens. Dans un contexte historique, la prison est, pour bon nombre de jeunes autochtones, l’équivalent de ce que les pensionnats étaient pour leurs parents. [Nous soulignons; notes omises.]
61 Il ne faut pas s’en surprendre, mais le recours excessif à l’emprisonnement dans le cas des autochtones n’est que la pointe de l’iceberg en ce qui concerne la marginalisation des autochtones au sein du système de justice pénale au Canada. Les autochtones sont surreprésentés dans virtuellement tous les aspects du système. Notre Cour a souligné récemment dans R. c. Williams, [1998] 1 R.C.S. 1128, au par. 58, que les préjugés contre les autochtones sont largement répandus au Canada, et qu’«[i]l y a une preuve que ce racisme largement répandu s’est traduit par une discrimination systémique dans le système de justice pénale».
62 Les propos touchant l’étendue et la gravité de ce problème sont d’une fréquence troublante. Dans Par‑delà les divisions culturelles, op. cit., à la p. 336, la Commission royale sur les peuples autochtones a placé en tête de liste de ses «Constatations et conclusions» l’énoncé suivant, aussi frappant que représentatif:
Le système canadien de justice pénale n’a pas su répondre aux besoins des peuples autochtones du Canada — Premières nations, Inuit et Métis habitant en réserve ou hors réserve, en milieu urbain ou en milieu rural --, peu importe le territoire où ils vivent ou le gouvernement dont ils relèvent. Ce lamentable échec découle surtout de ce qu’autochtones et non‑autochtones affichent des conceptions extrêmement différentes à l’égard de questions fondamentales comme la nature de la justice et la façon de l’administrer.
63 Dans le même sens, la Commission d’enquête sur la justice autochtone du Manitoba a qualifié de [traduction] «massive» la faillite du système de justice au Manitoba à l’égard des autochtones, compte tenu en particulier des valeurs culturelles et des expériences fort différentes des peuples autochtones: The Justice System and Aboriginal People, op. cit., aux pp. 1 et 86.
64 Ces constatations exigent qu’on reconnaisse l’ampleur et la gravité du problème, et qu’on s’y attaque. Les chiffres sont criants et reflètent ce qu’on peut à bon droit qualifier de crise dans le système canadien de justice pénale. La surreprésentation critique des autochtones au sein de la population carcérale comme dans le système de justice pénale témoigne d’un problème social attristant et urgent. Il est raisonnable de présumer que le Parlement, en prévoyant spécifiquement à l’al. 718.2e) la possibilité de traiter différemment les délinquants autochtones dans la détermination de la peine, a voulu tenter d’apporter une certaine solution à ce problème social. On peut légitimement voir dans cette disposition une directive que le Parlement adresse à la magistrature, l’invitant à se pencher sur les causes du problème et à s’efforcer d’y remédier, dans la mesure où cela est possible dans le cadre du processus de détermination de la peine.
65 Il est évident que des pratiques innovatrices dans la détermination de la peine ne peuvent à elles seules faire disparaître les causes de la criminalité autochtone et le problème plus large de l’aliénation des autochtones par rapport au système de justice pénale. La proportion anormale d’emprisonnement chez les délinquants autochtones découle de nombreuses sources, dont la pauvreté, la toxicomanie, le manque d’instruction et le manque de possibilités d’emploi. Elle découle également de préjugés contre les autochtones et d’une tendance institutionnelle déplorable à refuser les cautionnements et à infliger des peines d’emprisonnement plus longues et plus fréquentes aux délinquants autochtones. Plusieurs aspects de cette triste réalité sont hors du champ des présents motifs. Mais ce qu’on peut et doit examiner, c’est le rôle limité que joueront les juges chargés d’infliger les peines dans le redressement des injustices subies par les autochtones au Canada. Les juges qui prononcent les peines comptent parmi les décideurs qui ont le pouvoir d’influer sur le traitement des délinquants autochtones dans le système de justice. Ce sont eux qui décident le plus directement si un délinquant autochtone ira en prison, ou s’il est possible d’envisager des solutions de rechange qui permettront peut‑être davantage de restaurer un certain équilibre entre le délinquant, la victime et la collectivité, et de prévenir d’autres crimes.
E. Cadre d’analyse proposé au juge prononçant la peine
(1) Qu’entend‑on par «circonstances» en ce qui concerne les délinquants autochtones?
66 Comment le juge qui prononce la peine doit‑il jouer son rôle réparateur? Le texte de l’al. 718.2e) lui enjoint d’accorder une attention particulière aux circonstances dans lesquelles se trouvent les délinquants autochtones, étant sous‑entendu que ces circonstances sont substantiellement différentes dans le cas des délinquants non-autochtones. Les considérations générales entrant en jeu dans l’examen de la situation distincte des autochtones au Canada comprennent un large éventail de circonstances particulières dont notamment:
(A) les facteurs systémiques ou historiques distinctifs qui peuvent être une des raisons pour lesquelles le délinquant autochtone se retrouve devant les tribunaux;
(B) les types de procédures de détermination de la peine et de sanctions qui, dans les circonstances, peuvent être appropriées à l’égard du délinquant en raison de son héritage ou attaches autochtones.
a) Facteurs systémiques et historiques
67 Les facteurs historiques qui jouent un rôle de premier plan dans la criminalité des délinquants autochtones sont aujourd’hui bien connus. Des années de bouleversements et de développement économique se sont traduites, pour nombre d’autochtones, par de faibles revenus, un fort taux de chômage, un manque de débouchés et d’options, une instruction insuffisante ou inadéquate, l’abus de drogue et d’alcool, l’isolement et la fragmentation des communautés. Ces facteurs et d’autres encore contribuent à l’incidence élevée du crime et de l’incarcération. Le professeur Tim Quigley brosse un tableau sombre de ces facteurs dans «Some Issues in Sentencing of Aboriginal Offenders», dans Continuing Poundmaker and Riel’s Quest (1994), aux pp. 269 et 300. Quigley décrit fort bien le processus par lequel ces divers facteurs conduisent à l’incarcération excessive des délinquants autochtones, aux pp. 275 et 276: [traduction] «Les chômeurs, les personnes sans domicile fixe, celles qui ont peu d’instruction sont les meilleurs candidats à l’emprisonnement. Lorsque les facteurs sociaux, politiques et économiques de notre société placent un nombre disproportionné d’autochtones dans les rangs de ces personnes, cela revient littéralement pour notre société à en condamner un plus grand nombre à la prison.»
68 Il est vrai que certains des facteurs systémiques et historiques expliquent aussi en partie l’incidence du crime et du récidivisme chez les délinquants non-autochtones. Il faut toutefois reconnaître que la situation des délinquants autochtones diffère de celle de la majorité puisque de nombreux autochtones sont victimes de discrimination directe ou systémique, beaucoup souffrent des séquelles de la relocalisation, et beaucoup sont dans une situation économique et sociale défavorables. De plus, comme l’ont fréquemment souligné les études et rapports de commissions, les délinquants autochtones, en raison de ces facteurs systémiques et historiques particuliers, sont plus fortement touchés par l’incarcération et ont moins de chances de réinsertion sociale car le milieu carcéral est souvent culturellement inadapté et malheureusement un lieu de discrimination patente à leur égard.
69 En l’espèce, nous analysons bien sûr les facteurs que le juge prononçant la peine d’un délinquant autochtone doit prendre en considération. Si les facteurs historiques et systémiques ont aussi leur importance dans la détermination de la peine applicable aux délinquants non-autochtones, le juge chargé de prononcer la peine d’un délinquant autochtone doit prêter attention aux facteurs historiques et systémiques particuliers qui ont pu contribuer à ce que ce délinquant soit traduit devant les tribunaux. Dans les cas où de tels facteurs ont joué un rôle important, il incombe au juge de la peine d’en tenir compte pour déterminer si l’incarcération aurait réellement un effet de dissuasion et de dénonciation du crime qui aurait un sens dans la communauté à laquelle le délinquant appartient. Dans bien des cas, les principes correctifs de détermination de la peine deviendront les plus pertinents pour la raison précise qu’il n’y a aucun autre moyen d’assurer la prévention du crime et la guérison individuelle et sociale.
b) Les procédures de détermination de la peine et les sanctions appropriées
70 En étroite relation avec les facteurs historiques et systémiques qui ont contribué au taux excessif d’incarcération des autochtones, il existe aussi des conceptions différentes chez les autochtones des procédures de détermination de la peine et des sanctions appropriées. Un problème important pour les autochtones qui font face au système de justice pénale tient à ce que les idéaux traditionnels de dissuasion, d’isolement et de dénonciation sont souvent très éloignés de la vision qu’ont ces délinquants et leur communauté de la détermination de la peine. Les valeurs de justice corrective, exprimées aujourd’hui aux al. d), e) et f) de l’art. 718 du Code criminel, s’appliquent à tous les délinquants, et non seulement aux délinquants autochtones. Cependant les notions traditionnelles de sanction chez les autochtones accordent pour la plupart une importance primordiale aux idéaux de justice corrective. Cette tradition est extrêmement importante pour l’analyse de l’al. 718.2e).
71 La jurisprudence sera nécessairement appelée, avec le temps, à développer le concept et les principes d’une approche corrective, à mesure que se poseront différentes questions et que s’affronteront différentes conceptions de la détermination de la peine dans le contexte approprié. En termes généraux, la justice corrective peut se définir comme une conception de la réponse au crime selon laquelle, tout étant interrelié, le crime vient rompre l’harmonie qui existait avant sa perpétration, ou du moins l’harmonie souhaitée. L’adéquation d’une sanction donnée est alors largement déterminée par les besoins des victimes et de la communauté, ainsi que par ceux du délinquant. L’accent est mis sur les êtres humains touchés de près par le crime. Voir de façon générale, Par‑delà les divisions culturelles, op. cit., aux pp. 13 à 28; The Justice System and Aboriginal People, op. cit., aux pp. 17 à 46; Kwochka, loc. cit.; M. Jackson, «In Search of the Pathways to Justice: Alternative Dispute Resolution in Aboriginal Communities», [1992] U.B.C. L. Rev. (Special Edition) 147.
72 Il se peut que le recours excessif à l’incarcération au Canada résulte en partie de l’idée que l’approche corrective est moins sévère à l’égard du crime et que l’emprisonnement est le plus grand châtiment. À notre avis cependant une peine axée sur l’approche corrective n’est pas nécessairement un châtiment moins sévère. Certains tenants de la justice corrective soutiennent que, combinée à des conditions de probation, elle peut imposer dans certains cas un fardeau plus lourd au délinquant qu’une peine d’emprisonnement. Voir Kwochka, loc. cit., qui dit à la p. 165:
[traduction] À ce stade, il y a des divergences parmi les partisans de la justice corrective. Certains préconisent l’abandon du paradigme du châtiment en mettant l’accent sur les objectifs différents d’un système correctif. D’autres, quoique conscients des objectifs différents, préconisent le système correctif en termes de modèle de châtiment. Ils soutiennent que les peines non privatives de liberté peuvent avoir une valeur punitive équivalente quand elles sont appliquées et administrées selon un modèle correctif et que le processus de régénération peut être plus intense que l’incarcération. La justice corrective suppose un mode de restitution et de réinsertion dans la communauté. Dans ce processus il est indispensable que les délinquants assument la responsabilité de leurs actes. Comparativement, l’incarcération n’exige pas l’acceptation de la responsabilité. Il est plus terrifiant pour certains d’avoir à confronter la victime ou la communauté que de risquer une période d’emprisonnement, et cette démarche a des effets plus profitables en ce sens que le délinquant peut se ressourcer et devenir un participant fonctionnel de la communauté au lieu d’un délinquant plein de rancœur à sa sortie de prison.
73 En décrivant en termes généraux quelques préceptes fondamentaux des modèles autochtones traditionnels de détermination de la peine, nous ne disons pas que tous les délinquants autochtones, toutes les victimes et toutes les communautés partagent une conception identique des peines adaptées à des infractions et des délinquants donnés. On trouve des collectivités autochtones d’un océan à l’autre et de la frontière américaine au Grand Nord. Leurs coutumes, leurs traditions et leur conception du processus de détermination de la peine varient grandement. Ce qu’il importe de reconnaître, c’est que, pour beaucoup sinon la plupart des délinquants autochtones, les concepts actuels de la détermination de la peine sont inadaptés parce que, souvent, ces concepts n’ont pas permis de répondre aux besoins, à l’expérience et à la façon de voir des peuples et communautés autochtones.
74 Il n’est pas nécessaire de s’engager ici dans un examen approfondi de l’évolution relativement récente des pratiques novatrices en matière de détermination de la peine, tels la cérémonie du cercle de guérison et les conseils de détermination de la peine, ainsi que les projets des conseils autochtones, offerts spécialement aux délinquants autochtones. Ce qu’il importe de noter, c’est que les conceptions différentes que bon nombre d’autochtones ont de la détermination de la peine ont en commun le principe sous-jacent de l’importance des sanctions rattachées à la communauté. Les juges déterminant les peines ne devraient pas conclure que l’absence de solutions de rechange spécifiques à une communauté autochtone réduit à néant leur capacité d’infliger une sanction qui tienne compte des principes de justice corrective et des besoins des parties en cause. Au contraire, l’une des circonstances particulières des délinquants autochtones tient à ce que les sanctions rattachées à la communauté coïncident avec la conception autochtone de la détermination de la peine et avec les besoins des autochtones et de leurs communautés. Lorsque ces sanctions sont raisonnables vu les circonstances, elles devraient être appliquées. Il arrive souvent que l’incarcération ne soit pas la bonne solution pour les délinquants autochtones et leur communauté, surtout dans le cas d’infractions mineures ou sans violence. Dans tous les cas, il convient de s’efforcer d’adapter le processus de détermination de la peine et les sanctions infligées à la façon de voir autochtone.
(2) La recherche de la peine appropriée
75 Le rôle du juge chargé d’infliger une peine à un délinquant autochtone, comme pour chaque délinquant, consiste à déterminer une peine qui tienne compte de toutes les circonstances entourant l’infraction, le délinquant, les victimes et la communauté. Rien dans la partie XXIII du Code criminel ne change la généralité de cette obligation fondamentale. Toutefois dans le contexte de l’ensemble de la partie XXIII, l’al. 718.2e) a pour effet de modifier la méthode d’analyse que les juges doivent utiliser pour déterminer la peine appropriée pour des délinquants autochtones. L’alinéa 718.2e) exige que ces décisions tiennent compte des circonstances particulières dans lesquelles se trouvent les autochtones.
76 Dans R. c. M. (C.A.), [1996] 1 R.C.S. 500, à la p. 567, le juge en chef Lamer a réitéré le principe bien établi en droit canadien de la détermination de la peine selon lequel l’adéquation d’une peine est fonction des circonstances particulières entourant l’infraction, le délinquant et la collectivité dans laquelle l’infraction a été perpétrée. La disparité des peines pour des crimes similaires est la conséquence naturelle de cet accent mis sur l’individu. Il s’est exprimé en ces termes:
On a à maintes reprises souligné qu’il n’existe pas de peine uniforme pour un crime donné. [. . .] La détermination de la peine est un processus intrinsèquement individualisé, et la recherche d’une peine appropriée applicable à tous les délinquants similaires, pour des crimes similaires, sera souvent un exercice stérile et théorique. De même, il faut s’attendre que les peines infligées pour une infraction donnée varient jusqu’à un certain point dans les différentes communautés et régions du pays, car la combinaison «juste et appropriée» des divers objectifs reconnus de la détermination de la peine dépendra des besoins de la communauté où le crime est survenu et des conditions qui y règnent.
77 Les remarques du juge en chef Lamer sont particulièrement pertinentes en ce qui concerne les délinquants autochtones. Comme nous l’expliquons en l’espèce, les circonstances dans lesquelles ils se trouvent sont nettement différentes de celles d’autres délinquants, et sont caractérisées par des facteurs systémiques et historiques qui leur sont propres. De plus, la communauté à laquelle appartient un délinquant autochtone perçoit la justesse de la sanction d’une manière différente de celle de nombreuses communautés non-autochtones. Dans les cas qui s’y prêtent, certains des objectifs traditionnels de détermination de la peine seront relativement moins pertinents dans le choix d’une peine justifiée dans les circonstances, et les buts de la justice corrective auront, à juste titre, davantage de poids. En réformant l’objectif de la détermination de la peine à l’art. 718, et en donnant une directive expresse aux juges chargés d’infliger des peines aux délinquants autochtones, le Parlement, plus que jamais auparavant, a habilité ces juges à adapter les sanctions d’une manière porteuse de sens pour les peuples autochtones.
78 En décrivant ainsi l’effet de l’al. 718.2e), nous n’affirmons pas que, en règle générale, il faille toujours déterminer la peine des délinquants autochtones de façon à accorder le plus de poids aux principes de justice corrective, au détriment des buts tels la dissuasion, la dénonciation et l’isolement. Il est déraisonnable de présumer que les autochtones eux‑mêmes ne croient pas en l’importance de ces buts, et même s’ils n’y croient pas, que ces buts ne doivent pas avoir préséance dans les cas qui l’exigent. À l’évidence, il existe des infractions graves et des délinquants pour lesquels l’isolement, la dénonciation et la dissuasion sont fondamentalement pertinents.
79 Cependant, même lorsque l’infraction est jugée grave, il faut prendre en considération la durée de la peine d’emprisonnement. Dans certaines circonstances, la durée de la peine infligée à un délinquant autochtone pourra être inférieure à celle de tout autre délinquant, alors que dans d’autres, elle pourra être identique. De façon générale, plus violente et grave sera l’infraction, plus grande sera la probabilité que la durée des peines d’emprisonnement des autochtones et des non‑autochtones soit en pratique proche ou identique, même compte tenu de leur conception différente de la détermination de la peine.
80 Comme pour toutes les décisions concernant la peine, la détermination de la peine à infliger aux délinquants autochtones doit se faire sur une base individuelle (ou au cas par cas): Pour cette infraction, commise par ce délinquant, ayant causé du tort à cette victime, dans cette communauté, quelle est la sanction appropriée au regard du Code criminel? Quelle perception la communauté a‑t‑elle des sanctions pénales? Quelle est la nature des rapports entre le délinquant et sa communauté? Quelle combinaison de facteurs systémiques ou historiques a fait en sorte que ce délinquant particulier est traduit devant les tribunaux pour cette infraction particulière? Quelle incidence l’abus de drogue ou d’alcool dans la communauté, la pauvreté, le racisme manifeste, l’éclatement de la famille ou de la communauté, par exemple, ont‑ils eu sur le délinquant dont il faut déterminer la peine? L’emprisonnement serait‑il effectivement un moyen de dissuasion ou de dénonciation significatif pour le délinquant et la communauté, ou pourrait‑on mieux parvenir à prévenir la criminalité et à atteindre les autres buts par les cercles de guérison? Y a‑t‑il d’autres options dans les circonstances?
81 Dans la détermination de la peine à infliger à un délinquant autochtone, comme pour tout autre délinquant, l’analyse doit être holistique et viser à déterminer la peine indiquée dans les circonstances. Il n’existe pas de critère unique qui guidera le juge qui prononce la peine. Le juge est tenu de prendre en considération toutes les circonstances entourant l’infraction, le délinquant, les victimes et la communauté, y compris les circonstances particulières dans lesquelles se trouve le délinquant en tant qu’autochtone. La détermination de la peine exige la sensibilisation aux difficultés auxquelles les autochtones ont fait face dans le système de justice pénale et dans la société en général. Procédant à l’examen de ces circonstances au regard des buts et des principes de détermination de la peine énoncés à la partie XXIII du Code criminel et reconnus par la jurisprudence, le juge doit s’efforcer d’en arriver à une peine juste et appropriée dans les circonstances. Sous le régime de l’al. 718.2e), les juges ont la latitude et le pouvoir discrétionnaire voulus pour examiner, dans les circonstances qui s’y prêtent, les peines substitutives appropriées pour le délinquant autochtone et la communauté, tout en respectant l’objectif et les principes énoncés de détermination de la peine. De cette façon, il est possible de conserver l’accent que mettent les peuples autochtones sur la guérison et le rétablissement tant de la victime que du délinquant.
(3) L’obligation du juge chargé d’infliger la peine
82 L’examen qui précède des lignes directrices destinées aux juges chargés d’infliger des peines vise ce que le juge doit faire dans le cas d’un délinquant autochtone. Cet élément contraignant est une composante cruciale de l’al. 718.2e). La disposition prévoit expressément que le tribunal détermine la peine à infliger en examinant toutes les sanctions substitutives applicables qui sont justifiées dans les circonstances, et plus particulièrement en ce qui concerne les délinquants autochtones. Le tribunal n’a pas le pouvoir discrétionnaire d’examiner ou de ne pas examiner la situation particulière du délinquant autochtone; son seul pouvoir discrétionnaire réside dans la détermination d’une peine juste et appropriée.
83 Comment l’examen que requiert l’al. 718.2e) se fera‑t‑il dans le fonctionnement quotidien des tribunaux? La manière dont le juge chargé d’infliger la peine s’acquittera de l’obligation que lui impose la loi pourra varier d’un cas à l’autre. Dans tous les cas, il faudra prendre connaissance d’office des facteurs systémiques ou historiques et de la conception de la peine pertinents dans le cas des délinquants autochtones. Toutefois, pour chaque infraction et chaque délinquant donné, il se peut que certains éléments de preuve soient nécessaires pour assister le juge dans la détermination de la peine appropriée. Quand un délinquant ne veut pas présenter ce type de preuve, il peut renoncer à son droit à un examen des circonstances particulières dans lesquelles il se trouve en tant qu’autochtone. En l’absence d’une telle renonciation, il sera extrêmement utile au juge que les avocats des deux parties présentent des éléments pertinents. D’ailleurs, on doit s’attendre à ce que les avocats remplissent leur rôle et assistent le juge de cette manière.
84 Cependant, même dans les cas où cette preuve n’est pas soumise par un avocat, par exemple lorsque le délinquant n’est pas représenté, il incombe au juge prononçant la peine de s’efforcer de se renseigner sur les circonstances dans lesquelles se trouve le délinquant en tant qu’autochtone. Que le délinquant réside en milieu rural, dans une réserve ou en milieu urbain, le juge doit être mis au fait des solutions de rechange à l’incarcération existant à l’intérieur ou à l’extérieur de la communauté autochtone à laquelle appartient le délinquant. Il faut aussi examiner, bien sûr, les solutions de rechange existant en milieu urbain. À l’évidence, la présence d’un délinquant autochtone requerra une attention particulière dans les rapports présentenciels. Au‑delà de l’utilisation du rapport présentenciel, le juge prononçant la peine pourra et devrait, lorsque les circonstances s’y prêtent et que cela est concrètement possible, demander qu’on appelle des témoins en mesure de témoigner sur les solutions de rechange raisonnables.
85 De la même manière, dans les cas où le juge chargé de déterminer la peine en première instance ne s’est pas acquitté aussi complètement que requis de l’obligation que lui impose l’al. 718.2e), il incombe à la cour saisie d’un appel de la sentence sur ce point d’examiner tout nouvel élément de preuve pertinent et admissible dans le cadre de la détermination de la peine. Dans la même veine, il faut souligner que, même si l’al. 718.2e) n’impose pas au juge prononçant la peine l’obligation de motiver sa décision, il sera plus facile pour la cour de révision de déterminer si et dans quelle mesure il a porté attention aux circonstances dans lesquelles se trouve le délinquant en tant qu’autochtone s’il a fourni, à tout le moins, de brefs motifs.
(4) La question de la «discrimination à rebours»
86 Il convient également de dire un mot sur la façon dont l’al. 718.2e) ne devrait pas être interprété. L’appelante et l’intimée ont donné des interprétations très divergentes du rôle de l’al. 718.2e). Alors que l’intimée y voyait avant tout une reformulation de principes de détermination de la peine existants, l’appelante a fait valoir qu’il s’agissait d’une disposition de promotion sociale justifiée en vertu du par. 15(2) de la Charte. L’intimée, pour sa part, a fait la mise en garde qu’à son avis, l’interprétation donnée par l’appelante entraînerait une «discrimination à rebours» favorisant les délinquants autochtones par rapport aux autres délinquants.
87 L’alinéa 718.2e) n’est pas contesté sur le plan constitutionnel en l’espèce et nous n’abordons pas spécifiquement l’applicabilité de l’art. 15 de la Charte. Nous soulignons cependant que l’objectif de l’al. 718.2e) est de réduire le niveau tragique de la surreprésentation des autochtones dans la population carcérale. Son but est d’améliorer la situation actuelle et il vise la façon de traiter une infraction, un délinquant et une communauté donnés. Le fait qu’un tribunal soit appelé à tenir compte des circonstances particulières dans lesquelles se trouvent ces différentes parties n’est pas inéquitable envers les non‑autochtones. L’objet essentiel de l’al. 718.2e) est plutôt d’assurer un traitement équitable des délinquants autochtones compte tenu de leur différence.
88 Toutefois, l’al. 718.2e) ne doit pas être interprété comme exigeant une réduction automatique de la peine, ou la remise d’une période justifiée d’incarcération, pour la simple raison que le délinquant est autochtone. Dans la mesure où l’argumentation de l’appelante sur la promotion sociale signifie que l’al. 718.2e) exige la réduction automatique de la peine pour un délinquant autochtone, nous rejetons ce point de vue. Cette disposition est une directive donnée aux juges chargés d’infliger des peines d’examiner certaines circonstances particulières en ce qui concerne les délinquants autochtones dans le cadre de leur appréciation des multiples facteurs dont il faut tenir compte pour en arriver à une peine indiquée. N’oublions pas que l’al. 718.2e) doit être examiné dans le contexte de l’ensemble de cet article ainsi que dans le contexte de l’art. 718, de l’art. 718.1 et de l’économie générale de la partie XXIII. Ce n’est qu’une des considérations dont le juge chargé d’infliger la peine doit obligatoirement tenir compte. Cela ne signifiera pas toujours une peine moins sévère pour le délinquant autochtone. La peine infligée dépendra de tous les facteurs dont il doit être tenu compte dans chaque cas individuel. Le poids devant être accordé à ces différents facteurs variera dans chaque cas. Dans le même temps, il faudra se rappeler dans chaque cas que cette directive de tenir compte de ces circonstances particulières découle des injustices criantes dont les autochtones sont actuellement victimes dans le système de justice pénale. Elle traduit la réalité de l’aliénation vécue par bon nombre d’autochtones par rapport à un système qui, souvent, ne reflète pas leurs besoins ou leur perception de ce que serait une peine appropriée.
(5) À qui l’al. 718.2e) s’applique-t-il?
89 Le présent pourvoi soulève la question de savoir si l’al. 718.2e) s’applique à tous les autochtones, ou seulement à certaines catégories d’entre eux. L’extrait suivant des motifs du juge du procès paraît refléter une certaine ambiguïté quant à l’applicabilité de cette disposition à des délinquants autochtones ne vivant pas en milieu rural ou dans une réserve:
[traduction] Le facteur mentionné dans le Code criminel est l’attention particulière qu’il faut porter aux circonstances dans lesquelles se trouvent les délinquants autochtones. En l’espèce, la victime et l’accusé étaient autochtones mais ne vivaient pas au sein de la communauté autochtone comme telle. Ils vivaient à l’extérieur d’une réserve et l’infraction a été commise en milieu urbain. Il ne semble pas y avoir de circonstances particulières résultant de leur statut d’autochtones et je n’accorderai donc aucune considération particulière à leur situation dans le prononcé de la peine.
On pourrait penser que ces observations indiquent que, en l’espèce, il n’y avait pas de circonstances particulières justifiant l’application de l’al. 718.2e), et que le fait que l’infraction n’avait pas été commise en milieu rural ou sur une réserve n’était qu’une des circonstances manquantes. Toutefois la majorité à la Cour d’appel a interprété ce passage comme signifiant que, [traduction] «en principe, l’al. 718.2e) ne s’applique aucunement à des autochtones “ne viva[nt] pas au sein dans la communauté autochtone”» (p. 137). Les juges de la Cour d’appel ont unanimement rejeté cette interprétation. En toute déférence pour le juge du procès, que les avocats ne l’ont pas beaucoup assisté sur ce point, nous sommes d’accord avec la Cour d’appel pour dire qu’une telle interprétation restrictive serait inappropriée.
90 Doivent entrer dans la catégorie des autochtones visés par le renvoi exprès à l’al. 718.2e), au minimum, tous les autochtones auxquels s’appliquent l’art. 25 de la Charte et l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Le nombre de personnes visées est substantiel. Les chiffres du recensement national de 1996 estiment à 799 010 le nombre de personnes identifiées comme autochtones en 1996. De ce nombre, 529 040 étaient des Indiens (inscrits ou non inscrits), 204 115 des Métis et 40 220 des Inuits.
91 L’alinéa 718.2e) s’applique à tous les délinquants autochtones où qu’ils résident, à l’intérieur comme à l’extérieur d’une réserve, dans une grande ville ou dans une zone rurale. On a observé que nombre d’autochtones vivant en milieu urbain sont fortement attachés à leur culture. Voir la Commission royale sur les peuples autochtones, Rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones, vol. 4, Perspectives et réalités (1996), à la p. 586:
Tout au long des audiences, les autochtones ont rappelé à la Commission qu’il est essentiel pour eux de préserver et d’enrichir leur identité culturelle quand ils vivent en milieu urbain. L’identité autochtone est l’essence de l’existence des peuples autochtones. La préservation de cette identité est donc un objectif fondamental et valorisant pour les autochtones citadins.
Et aux pages 589 et 590:
De plus, les autochtones citadins associent l’identité culturelle à la notion d’assise territoriale ou de territoire ancestral. Pour nombre d’entre eux, ces deux concepts sont indissociables. [. . .] Il est important pour les autochtones citadins de pouvoir s’identifier à un lieu ancestral, en raison des rituels, des cérémonies et des traditions qui y sont associés, des gens qui y vivent, du sentiment d’appartenance, du lien avec une communauté ancestrale et de la possibilité d’accéder à la famille, à la communauté et aux anciens.
92 L’alinéa 718.2e) exige que le juge chargé d’infliger la peine envisage les sanctions raisonnables autres que l’incarcération en ce qui concerne les délinquants autochtones. De toute évidence, s’il existe un programme ou une tradition de sanctions substitutives dans une communauté autochtone, et que le délinquant pourra obtenir soutien et surveillance, il sera peut-être plus facile de trouver et d’imposer une mesure de rechange. Toutefois, même en l’absence de soutien dans la collectivité, il y a lieu de faire tous les efforts, lorsque les circonstances s’y prêtent, pour trouver une solution de rechange adaptée et utile. À toutes fins pratiques, le terme «collectivité» devrait recevoir une définition assez large pour inclure tout réseau de soutien et d’interaction qui pourrait exister en milieu urbain. En même temps, le fait que le délinquant autochtone habite dans un milieu urbain qui ne possède aucun réseau de soutien ne relève pas le juge qui inflige la peine de son obligation de s’efforcer de trouver une solution de rechange à l’emprisonnement.
VI. Résumé
93 Voyons comment nous pouvons faire un résumé général de l’analyse qui précède.
1. La partie XXIII du Code criminel codifie l’objet et les principes essentiels de détermination de la peine ainsi que les facteurs dont le juge doit tenir compte pour fixer une peine appropriée eu égard au délinquant et à l’infraction.
2. L’alinéa 718.2e) impose au juge de la détermination de la peine d’examiner toutes les sanctions substitutives applicables et de porter attention aux circonstances, plus particulièrement en ce qui concerne les délinquants autochtones.
3. L’alinéa 718.2e) n’est pas une simple codification de la jurisprudence existante. Il a un caractère réparateur. Il a pour objet de remédier au grave problème de la surreprésentation des autochtones dans les prisons et d’encourager le juge à aborder la détermination de la peine selon une approche corrective. Le juge est tenu de donner une force réelle à l’objet réparateur de la disposition.
4. L’alinéa 718.2e) doit être interprété et examiné dans le contexte des autres facteurs mentionnés dans cette disposition et à la lumière de l’ensemble de la partie XXIII. Tous les principes et facteurs énoncés dans la partie XXIII doivent être pris en considération dans la détermination de la peine. Il faut porter attention au fait que la partie XXIII, par l’art. 718, l’al. 718.2e) et l’art. 742.1 notamment, a réaffirmé l’importance de la réduction du recours à l’incarcération.
5. La détermination de la peine est un processus individualisé, et, dans chaque cas, il faut continuer de se demander quelle est la peine appropriée pour tel accusé, telle infraction dans telle communauté. Toutefois l’al. 718.2e) a l’effet de modifier la méthode d’analyse que les juges doivent suivre lorsqu’ils déterminent la peine appropriée pour des délinquants autochtones.
6. L’alinéa 718.2e) impose aux juges d’aborder la détermination de la peine à infliger à des délinquants autochtones d’une façon individualisée, mais différente parce que la situation des autochtones est particulière. En déterminant la peine à infliger à un délinquant autochtone, le juge doit examiner:
(A) les facteurs systémiques ou historiques distinctifs qui peuvent être une des raisons pour lesquelles le délinquant autochtone se retrouve devant les tribunaux;
(B) les types de procédures de détermination de la peine et de sanctions qui, dans les circonstances, peuvent être appropriées à l’égard du délinquant en raison de son héritage ou attaches autochtones.
7. Aux fins de l’examen de ces considérations, le juge du procès aura besoin de renseignements concernant l’accusé. Les juges peuvent prendre connaissance d’office des facteurs systémiques et historiques généraux touchant les autochtones, et de la priorité donnée dans les cultures autochtones à une approche corrective de la détermination de la peine. Normalement, des renseignements spécifiques à l’affaire proviendront des avocats et d’un rapport présentenciel qui tiendra compte des facteurs énumérés au point 6, pouvant aussi provenir d’observations présentées par la communauté autochtone intéressée, habituellement celle du délinquant. Le délinquant peut renoncer à réunir ces renseignements.
8. En l’absence de solution de rechange à l’incarcération, la durée de la peine devra être soigneusement examinée.
9. L’alinéa 718.2e) ne doit pas être considéré comme un moyen de réduire automatiquement la peine d’emprisonnement des délinquants autochtones. Il ne faut pas présumer non plus que le délinquant reçoit une peine plus légère du simple fait que l’incarcération n’est pas imposée.
10. L’absence de programme de peines substitutives spécifique à une communauté autochtone n’élimine pas la possibilité pour le juge d’imposer une peine qui tienne compte des principes de la justice corrective et des besoins des parties en cause.
11. L’alinéa 718.2e) s’applique à tous les délinquants autochtones où qu’ils résident, à l’intérieur comme à l’extérieur d’une réserve, dans une grande ville ou dans une zone rurale. Aux fins de déterminer la collectivité autochtone pertinente en vue de fixer une peine efficace, le terme «collectivité» devrait recevoir une définition assez large pour inclure tout réseau de soutien et d’interaction qui pourrait exister, y compris en milieu urbain. En même temps, le fait que le délinquant autochtone habite dans un milieu urbain qui ne possède aucun réseau de soutien ne relève pas le juge qui inflige la peine de son obligation d’essayer de trouver une solution de rechange à l’emprisonnement.
12. Compte tenu de ce qui précède, la période d’emprisonnement imposée à un délinquant autochtone pourra dans certaines circonstances être moins longue que celle imposée à un délinquant non-autochtone pour la même infraction.
13. Il n’est pas raisonnable de présumer que les peuples autochtones ne croient pas en l’importance des objectifs traditionnels de la détermination de la peine, tels la dissuasion, la dénonciation et l’isolement, quand ils sont justifiés. Dans ce contexte, en règle générale, plus grave et violent sera le crime, plus grande sera la probabilité d’un point de vue pratique que la période d’emprisonnement soit la même pour des infractions et des délinquants semblables, que le délinquant soit autochtone ou non-autochtone.
VII. Une erreur a‑t‑elle été commise en l’espèce?
94 De l’analyse qui précède, il ressort que le juge qui a prononcé la peine, sans bénéficier des présents motifs, a commis une erreur. Il s’est trompé s’il a limité l’application de l’al. 718.2e) aux délinquants autochtones vivant en milieu rural ou dans une réserve. De plus, et peut‑être à cause de cette première erreur, il paraît ne pas avoir examiné les facteurs systémiques ou historiques qui ont pu influer sur la conduite criminelle de l’appelante, ou la conception distincte de la sanction pénale que pouvaient avoir l’appelante, la famille de Beaver et leur communauté. Soulignons toutefois que le juge a pris des initiatives précises pour obtenir à tout le moins quelques informations sur la culture autochtone de l’appelante. À cet égard, les avocats, qui n’ont pas bénéficié non plus des présents motifs, ne lui ont apporté que peu sinon aucune aide.
95 En rejetant l’appel de l’appelante, les juges majoritaires de la Cour d’appel paraissent eux aussi ne pas avoir examiné plusieurs des facteurs mentionnés précédemment. Les facteurs pertinents sont toutefois examinés de façon assez détaillée dans les motifs dissidents du juge Rowles. Les juges majoritaires semblent également avoir rejeté la demande de l’appelante de présenter de nouveaux éléments de preuve. Le rejet final de cette demande peut avoir ou ne pas avoir été une erreur. La justesse de cette décision finale dépend largement de la recevabilité de la nouvelle preuve et de sa pertinence dans la pondération des divers objectifs de la détermination de la peine. Toutefois, à supposer que la preuve ait été recevable et pertinente, il incombait certainement aux juges de la majorité d’examiner la preuve, d’autant plus que le juge du procès ne l’avait pas fait. En outre, si les nouveaux éléments de preuve présentés à la Cour d’appel ne suffisaient pas en soi à la renseigner adéquatement sur les circonstances dans lesquelles se trouvait l’appelante en tant que délinquante autochtone, la réparation appropriée aurait été de renvoyer l’affaire au juge du procès avec la directive de prendre toutes les mesures raisonnables pour obtenir les informations nécessaires à la détermination de la peine.
96 Dans la plupart des cas, des erreurs comme celles des tribunaux d’instance inférieure suffiraient à justifier le renvoi de l’affaire pour une nouvelle audience de détermination de la peine. Il est difficile pour notre Cour de déterminer une peine indiquée pour l’appelante conformément aux lignes directrices exposées précédemment, en se fondant sur les éléments de preuve très limités dont nous disposons en ce qui concerne l’origine autochtone de l’appelante. Toutefois, comme le juge du procès et tous les juges de la Cour d’appel l’ont reconnu, l’infraction en cause est très grave, le juge Esson ayant même à juste titre parlé de «quasi‑meurtre». De plus l’infraction comportait de la violence familiale et la rupture des relations de confiance inhérentes à une situation de conjoints. Ces circonstances aggravantes doivent être considérées dans la détermination de la peine de l’appelante, comme elles le seraient pour tout autre délinquant. Pour cette infraction commise par cette délinquante, une peine de trois ans d’emprisonnement n’était pas déraisonnable.
97 De façon plus importante, l’appelante a obtenu une libération conditionnelle de jour le 13 août 1997, après avoir purgé une peine de six mois au Centre correctionnel pour femmes de Burnaby. Les conditions lui imposaient d’habiter avec son père, de suivre une thérapie pour alcoolisme et toxicomanie et de se conformer aux exigences du programme de télésurveillance. Le 25 février 1998, l’appelante a obtenu une libération conditionnelle totale aux mêmes conditions que celles qui s’appliquaient à sa libération conditionnelle de jour.
98 Dans la présente affaire, les résultats de la peine imposée, avec une incarcération de six mois suivie d’une libération contrôlée, étaient dans l’intérêt de l’appelante et dans celui de la société. Dans les circonstances, nous estimons qu’il ne serait pas dans l’intérêt de la justice d’ordonner une nouvelle audience de détermination de la peine pour examiner les circonstances dans lesquelles se trouve l’appelante en tant que délinquante autochtone.
99 En définitive, le pourvoi est rejeté.
Pourvoi rejeté.
Procureur de l’appelante: Gil D. McKinnon, Vancouver.
Procureur de l’intimée: Le ministère du Procureur général, Vancouver.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada: Le ministère de la Justice, Ottawa.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Alberta: Alberta Justice, Calgary.
Procureurs de l’intervenante Aboriginal Legal Services of Toronto Inc.: Kent Roach et Kimberly R. Murray, Toronto.
