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§ Garland c. Consumers' Gas Co., 2004 CSC 25 (22 avril 2004)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est accueilli. Il est ordonné à l’intimée de rembourser à l’appelant, selon le montant fixé par le juge de première instance, les sommes qu’il a versées, après l’introduction de l’instance en 1994, pour acquitter les PPR qui représentaient un taux d’intérêt supérieur à la limite prescrite par l’art. 347 du Code

Numérotation :

Référence neutre : 2004 CSC 25 ?
Numéro d'affaire : 29052
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;2004-04-22;2004.csc.25 ?

Analyses :

Restitution - Enrichissement sans cause - Pénalité pour paiement en retard - Action en restitution pour enrichissement sans cause intentée par les clients d’une entreprise de distribution de gaz réglementée à la suite de l’infliction, par cette dernière, de pénalités pour paiement en retard représentant un taux d’intérêt supérieur à la limite prescrite par l’art. 347 du Code criminel - L’action pour enrichissement sans cause des clients est-elle fondée? - Moyens de défense que l’entreprise peut opposer à l’action - D’autres ordonnances accessoires sont-elles requises?.

L’entreprise de distribution de gaz intimée, dont les tarifs et les politiques de paiement sont régis par la Commission de l’énergie de l’Ontario (« CEO »), envoie chaque mois à ses clients une facture qui fixe une date d’échéance pour le paiement du montant dû. Les clients qui n’ont pas acquitté leur facture à la date d’échéance se voient infliger une pénalité pour paiement en retard (« PPR ») qui correspond à 5 pour 100 du montant en souffrance pour le mois en question. Cette pénalité est calculée une seule fois; elle ne comporte aucun intérêt composé et n’augmente pas avec le temps. Entre 1983 et 1995, l’appelant et son épouse ont versé une somme approximative de 75 $ à titre de PPR. L’appelant a intenté un recours collectif en vue d’obtenir la restitution pour enrichissement sans cause des PPR perçues par l’intimée en contravention de l’art. 347 du Code criminel. Il a également sollicité une ordonnance de conservation. Dans le cadre d’un pourvoi antérieur, notre Cour a conclu que les PPR constituaient des intérêts à un taux criminel au sens de l’art. 347 et a renvoyé l’affaire devant le tribunal de première instance pour qu’il en poursuive l’examen. En l’absence de contestation des faits, les parties ont déposé des motions incidentes en vue d’obtenir un jugement sommaire. Le juge qui a examiné les motions a accueilli celle de l’intimée visant à obtenir un jugement sommaire, concluant que l’action représentait une contestation indirecte de l’ordonnance de la CEO. La Cour d’appel n’était pas du même avis, mais elle a rejeté l’appel pour le motif que l’appelant n’avait pas établi le bien‑fondé de son action pour enrichissement sans cause.

Arrêt : Le pourvoi est accueilli. Il est ordonné à l’intimée de rembourser à l’appelant, selon le montant fixé par le juge de première instance, les sommes qu’il a versées, après l’introduction de l’instance en 1994, pour acquitter les PPR qui représentaient un taux d’intérêt supérieur à la limite prescrite par l’art. 347 du Code.

Le critère applicable en matière d’enrichissement sans cause comporte trois volets : (1) l’enrichissement du défendeur, (2) l’appauvrissement correspondant du demandeur et (3) l’absence de motif juridique justifiant l’enrichissement. Il convient de scinder en deux étapes l’analyse du motif juridique. Le demandeur doit démontrer qu’aucun motif juridique appartenant à une catégorie établie ne justifie de refuser le recouvrement. Parmi les catégories établies, il y a le contrat, la disposition légale, l’intention libérale et les autres obligations valides imposées par la common law, l’equity ou la loi. S’il n’existe aucun motif juridique appartenant à une catégorie établie, le demandeur a alors établi une preuve prima facie. La preuve prima facie est cependant réfutable si le défendeur parvient à démontrer qu’il existe un autre motif de refuser le recouvrement. Les tribunaux doivent ici tenir compte de deux facteurs : les attentes raisonnables des parties et les considérations d’intérêt public.

En l’espèce, l’appelant a droit à la restitution. L’intimée a reçu les sommes d’argent représentées par les PPR et elle pouvait utiliser cet argent pour exploiter son entreprise. Le transfert de ces fonds confère un avantage à l’intimée. Les parties conviennent que le deuxième volet du critère est respecté. Quant au troisième volet, le seul motif juridique appartenant à une catégorie établie qui pourrait justifier l’enrichissement, en l’espèce, est l’existence des ordonnances de la CEO établissant la PPR, qui relèvent de la catégorie des « dispositions légales ». Toutefois, les ordonnances de la CEO ne constituent pas un motif juridique justifiant l’enrichissement étant donné qu’elles sont inopérantes dans la mesure où elles sont incompatibles avec l’art. 347 du Code criminel. L’appelant a donc établi une preuve prima facie de l’enrichissement sans cause.

À l’étape de l’analyse du motif juridique consistant à réfuter la preuve prima facie, le fait que l’intimée se soit fondée sur les ordonnances est pertinent pour déterminer les attentes raisonnables des parties, mais l’intimée ne pourrait pas pour autant invoquer ce fait comme moyen de défense si elle était accusée en vertu de l’art. 347 du Code. Toutefois, la considération d’intérêt public dominante en l’espèce est le fait que les PPR ont été perçues en contravention du Code criminel. Pour des raisons d’intérêt public, un criminel ne doit pas être autorisé à conserver le produit de son crime. L’examen de ces considérations permet de conclure que le fait qu’à partir de 1981 jusqu’en 1994, avant l’introduction de la présente action, l’intimée se soit fondée sur les ordonnances inopérantes de la CEO est un motif juridique qui justifie l’enrichissement. Après que l’action eut été intentée et qu’elle eut été informée de la possibilité sérieuse que les PPR contreviennent au Code criminel, l’intimée ne pouvait plus raisonnablement se fonder sur les ordonnances tarifaires de la CEO pour justifier les PPR. Compte tenu de cette conclusion, il n’est nécessaire d’examiner les moyens de défense qu’à l’égard de la période postérieure à 1994.

L’intimée ne peut invoquer aucun moyen de défense. Un défendeur fautif ne peut pas invoquer le moyen de défense fondé sur le changement de situation. L’intimée ne peut pas invoquer ce moyen de défense en l’espèce étant donné qu’elle s’est enrichie grâce à sa propre inconduite criminelle. Il faut donner à l’art. 18 (maintenant l’art. 25) de la Loi sur la Commission de l’énergie de l’Ontario une interprétation atténuée selon laquelle il n’offre aucune protection contre les actions en responsabilité civile découlant d’une infraction au Code criminel. En conséquence, le moyen de défense ne peut pas être invoqué en l’espèce et il n’est pas nécessaire d’examiner la constitutionnalité de la disposition qui le prévoit.

La présente action ne constitue pas une contestation indirecte inacceptable de l’ordonnance de la CEO. La CEO n’a pas compétence exclusive à l’égard du présent litige, qui porte sur une question de droit privé relevant de la compétence des tribunaux civils, et elle n’a pas non plus le pouvoir d’ordonner la réparation sollicitée par l’appelant. En outre, l’action a pour objet précis non pas d’invalider ou de rendre inopérantes les ordonnances de la CEO, mais plutôt de recouvrer les sommes que l’intimée a perçues illégalement à la suite de ces ordonnances. Pour que l’intimée puisse invoquer le moyen de défense fondé sur la réglementation de l’activité, il aurait fallu que le législateur indique, soit expressément ou par déduction nécessaire, que l’art. 347 du Code accorde la liberté de le faire à ceux qui agissent conformément à un régime de réglementation provincial valide. L’article 347 ne contient aucune indication de cette nature.

Le principe de la validité de facto est inapplicable en l’espèce étant donné qu’il s’applique au gouvernement et à ses fonctionnaires afin de protéger et de maintenir la primauté du droit et l’autorité du gouvernement. L’application du principe à une société privée réglementée par un organisme gouvernemental n’est pas étayée par la jurisprudence et ne favorise pas la réalisation de son objet fondamental.

Il ne convient pas de prononcer une ordonnance de conservation en l’espèce. L’intimée ne perçoit plus des PPR à un taux criminel, de sorte qu’une ordonnance de conservation ne pourrait s’appliquer à aucune autre PPR versée par la suite. Même en ce qui concerne les PPR versées depuis 1994, auxquelles elle pourrait s’appliquer, il n’y a pas lieu de prononcer une ordonnance de conservation du fait que cette ordonnance ne serait d’aucune utilité, que l’appelant n’a pas satisfait aux critères énoncés dans les Règles de procédure civile de l’Ontario et que l’affaire Amax peut être distinguée de la présente affaire. Un jugement déclarant qu’il n’est pas nécessaire de payer les PPR ne serait d’aucune utilité et il n’y a pas lieu de le rendre.


Parties :

Demandeurs : Garland
Défendeurs : Consumers' Gas Co.

Texte :

Garland c. Consumers’ Gas Co., [2004] 1 R.C.S. 629, 2004 CSC 25

Gordon Garland Appelant

c.

Enbridge Gas Distribution Inc., auparavant connue

sous le nom de Consumers’ Gas Company Limited Intimée

et

Procureur général du Canada, procureur général de la

Saskatchewan, Toronto Hydro‑Electric System Limited,

Fondation du droit de l’Ontario et Union Gas Limited Intervenants

Répertorié : Garland c. Consumers’ Gas Co.

Référence neutre : 2004 CSC 25.

No du greffe : 29052.

2003 : 9 octobre; 2004 : 22 avril.

Présents : Les juges Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps et Fish.

en appel de la cour d’appel de l’ontario

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario (2001), 57 O.R. (3d) 127, 208 D.L.R. (4th) 494, 152 O.A.C. 244, 19 B.L.R. (3d) 10, [2001] O.J. No. 4651 (QL), confirmant une décision de la Cour supérieure de justice (2000), 185 D.L.R. (4th) 536, [2000] O.J. No. 1354 (QL). Pourvoi accueilli.

Michael McGowan, Barbara L. Grossman, Dorothy Fong et Christopher D. Woodbury, pour l’appelant.

Fred D. Cass, John D. McCamus et John J. Longo, pour l’intimée.

Christopher M. Rupar, pour l’intervenant le procureur général du Canada.

Thomson Irvine, pour l’intervenant le procureur général de la Saskatchewan.

Alan H. Mark et Kelly L. Friedman, pour l’intervenante Toronto Hydro‑Electric System Limited.

Mark M. Orkin, c.r., pour l’intervenante la Fondation du droit de l’Ontario.

Patricia D. S. Jackson et M. Paul Michell, pour l’intervenante Union Gas Limited.

Version française du jugement de la Cour rendu par

1 Le juge Iacobucci — Le présent pourvoi concerne une action en restitution pour enrichissement sans cause que les clients d’une entreprise de services publics réglementée ont intentée à la suite de l’infliction, par cette dernière, de pénalités pour paiement en retard représentant un taux d’intérêt supérieur à la limite prescrite par l’art. 347 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46. Il s’agit plus précisément de déterminer à quelles conditions peut être intentée une action pour enrichissement sans cause, quels moyens de défense peuvent être opposés à une telle action et si d’autres ordonnances accessoires sont requises.

2 Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis de confirmer la validité de l’action pour enrichissement sans cause intentée par l’appelant et, par conséquent, d’accueillir le pourvoi.

I. Les faits

3 L’intimée Consumers’ Gas Company Limited, maintenant connue sous le nom d’Enbridge Gas Distribution Inc., est une entreprise de services publics réglementée qui fournit du gaz naturel à des clients résidentiels et commerciaux partout en Ontario. Ses tarifs et ses politiques de paiement sont régis par la Commission de l’énergie de l’Ontario (« CEO » ou « Commission ») conformément à la Loi sur la Commission de l’énergie de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. O.13 (« LCEO »), et à la Loi sur les concessions municipales, L.R.O. 1990, ch. M.55. L’intimée ne peut vendre du gaz ou facturer des services connexes que conformément aux ordonnances tarifaires de la Commission.

4 Chaque mois, les clients de Consumers’ Gas reçoivent une facture qui fixe une date d’échéance pour le paiement du montant dû. Les clients qui n’ont pas acquitté leur facture à la date d’échéance se voient infliger une pénalité pour paiement en retard (« PPR ») qui correspond à 5 pour 100 du montant en souffrance pour le mois en question. Cette pénalité est calculée une seule fois; elle ne comporte aucun intérêt composé et n’augmente pas avec le temps.

5 La PPR a été établie en 1975 à la suite d’une série d’audiences tarifaires de la CEO. En accédant à la demande de Consumers’ Gas visant l’infliction de la PPR, la Commission a fait remarquer que cette pénalité a pour objet premier d’inciter les clients à acquitter leurs factures sans tarder, de manière à réduire les frais qu’entraîne pour Consumers’ Gas le report des comptes clients. La Commission a aussi conclu que ces frais, ainsi que les frais de recouvrement spéciaux résultant des paiements en retard, devaient être supportés par les clients qui en sont à l’origine plutôt que par l’ensemble de la clientèle. En approuvant une pénalité uniforme de 5 pour 100, la CEO a rejeté la solution de rechange consistant à percevoir des frais d’intérêt quotidiens sur les comptes en souffrance. La Commission a estimé que la perception de frais d’intérêt ne suffirait pas pour inciter les gens à payer au plus tard à une date déterminée, accorderait peu d’importance aux frais de recouvrement et pourrait sembler trop compliquée. La Commission a reconnu que, dans le cas d’une facture acquittée rapidement après la date d’échéance, la pénalité, calculée sous forme de frais d’intérêt, représenterait un taux d’intérêt très élevé. Elle a toutefois fait observer que les clients pourraient éviter ces frais en payant leurs factures à temps et que, de toute façon, le montant de la pénalité ne serait pas très élevé dans le cas d’une facture moyenne.

6 L’appelant Gordon Garland réside en Ontario et est un client de Consumers’ Gas depuis 1983. Entre 1983 et 1995, son épouse et lui ont versé une somme approximative de 75 $ à titre de PPR. Dans un recours collectif intenté au nom de plus de 500 000 clients de Consumers’ Gas, Garland a affirmé que les PPR contreviennent à l’art. 347 du Code criminel. Cette affaire a également été soumise à la Cour suprême du Canada, qui a conclu que les PPR constituaient des intérêts à un taux criminel au sens de l’art. 347 et a renvoyé l’affaire devant le tribunal de première instance pour qu’il en poursuive l’examen (Garland c. Consumers’ Gas Co., [1998] 3 R.C.S. 112 (« Garland no 1 »)). Chacune des parties a déposé une motion incidente en vue d’obtenir un jugement sommaire.

7 L’appelant demande maintenant la restitution pour enrichissement sans cause des PPR perçues par l’intimée en contravention de l’art. 347 du Code. Il sollicite également une ordonnance de conservation enjoignant à Consumers’ Gas de conserver, en vue d’un éventuel remboursement, les PPR perçues pendant l’instance.

8 Le juge qui a examiné les motions a accueilli celle de l’intimée visant à obtenir un jugement sommaire, concluant que l’action représentait une contestation indirecte de l’ordonnance de la CEO. Il a rejeté la demande d’ordonnance de conservation. La Cour d’appel, à la majorité, n’a pas souscrit aux motifs du juge des motions, mais elle a rejeté l’appel pour le motif que l’appelant n’avait pas établi le bien‑fondé de son action pour enrichissement sans cause.

II. Les dispositions législatives pertinentes

9 Loi sur la Commission de l’énergie de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. O.13

18 Une ordonnance de la Commission constitue un moyen de défense valable à l’encontre de toute instance dans la mesure où l’acte ou l’omission qui fait l’objet de l’instance est conforme à l’ordonnance.

Loi de 1998 sur la Commission de l’énergie de l’Ontario, L.O. 1998, ch. 15, ann. B

25. Une ordonnance de la Commission constitue un moyen de défense valable à toute instance introduite contre qui que ce soit dans la mesure où l’acte ou l’omission qui en fait l’objet y est conforme.

Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46

15. Nul ne peut être déclaré coupable d’une infraction à l’égard d’un acte ou d’une omission en exécution des lois alors édictées et appliquées par les personnes possédant de facto le pouvoir souverain dans et sur le lieu où se produit l’acte ou l’omission.

347. (1) Nonobstant toute autre loi fédérale, quiconque, selon le cas :

a) conclut une convention ou une entente pour percevoir des intérêts à un taux criminel;

b) perçoit, même partiellement, des intérêts à un taux criminel,

est coupable :

c) soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de cinq ans;

d) soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire et passible d’une amende maximale de vingt‑cinq mille dollars et d’un emprisonnement maximal de six mois, ou de l’une de ces peines.

III. Historique des procédures judiciaires

A. Cour supérieure de justice de l’Ontario (2000), 185 D.L.R. (4th) 536

10 En l’absence de contestation des faits, toutes les parties ont convenu de l’opportunité de procéder par voie de jugement sommaire. Le juge Winkler a conclu que l’action de l’appelant était non fondée en droit et qu’il n’y avait aucune question sérieuse à juger. En tirant cette conclusion, il a estimé que le « moyen de défense fondé sur la réglementation de l’activité » n’était pas suffisant pour contrer l’action. Selon son interprétation de la jurisprudence pertinente, il s’agissait principalement de savoir si la loi confère expressément une certaine souplesse à l’organisme de réglementation provincial. L’article 347 ne confère pas cette souplesse, de sorte que ce moyen de défense ne peut pas être invoqué.

11 Selon le juge Winkler, l’art. 15 du Code criminel ne pouvait pas non plus être invoqué en défense. Cette disposition d’application très limitée visait, au départ, à soustraire les personnes servant le monarque de facto aux poursuites pour trahison découlant de leur fidélité à la personne ayant prétendu sans succès au trône. En dépit de la possibilité de l’appliquer d’une manière plus contemporaine, l’article était à première vue limité aux actes ou omissions autorisés par une personne ou entité possédant un pouvoir souverain. L’article ne s’appliquait pas du fait que la CEO ne possédait pas un pouvoir souverain.

12 Le juge Winkler a estimé que l’action projetée était une contestation indirecte des ordonnances de la CEO. La LCEO précisait, à maintes reprises, que la CEO a le contrôle exclusif des questions relevant de sa compétence. En outre, les parties intéressées étaient libres de participer aux audiences de la CEO, dont les ordonnances pouvaient faire l’objet d’un contrôle judiciaire. L’appelant a laissé passer toutes ces occasions, préférant contester devant les tribunaux la validité des ordonnances de la CEO. Le juge Winkler a conclu qu’à moins d’être contestées directement les ordonnances de la CEO sont valides et lient l’intimée et ses clients. La CEO n’était pas une partie aux procédures devant le tribunal et ses ordonnances n’étaient pas en cause. Le juge Winkler a fait remarquer que la tarification est un exercice de pondération dans le cadre duquel la PPR est l’un des facteurs à considérer. Appliquant les décisions Sprint Canada Inc. c. Bell Canada (1997), 79 C.P.R. (3d) 31 (C. Ont. (Div. gén.)), Ontario Hydro c. Kelly (1998), 39 O.R. (3d) 107 (Div. gén.), et Mahar c. Rogers Cablesystems Ltd. (1995), 25 O.R. (3d) 690 (Div. gén.), le juge Winkler a estimé que, bien qu’elle ait été intentée sous forme de litige privé entre deux parties contractantes, l’action dont il était saisi était, en réalité, une contestation indirecte inacceptable de la validité des ordonnances de la CEO. Il ne convenait pas que le tribunal tranche des questions qui relèvent directement de la compétence de la CEO. De plus, l’arrêt Garland no 1 de notre Cour relatif à l’art. 347 fournissait à la CEO suffisamment de repères juridiques pour régler la question.

13 Au cas où il aurait tort de tirer cette conclusion, le juge Winkler a ajouté que l’art. 18 de la LCEO constituait un moyen de défense suffisant pour contrer l’action projetée. Selon lui, l’art. 18 était constitutionnel parce qu’il n’empiétait pas sur la compétence fédérale en matière d’intérêts et de droit criminel, ou que tout empiétement qu’il pouvait avoir sur celle-ci était incident. Bien qu’elle ne se soit pas strictement conformée à l’ordonnance de la CEO en renonçant à infliger à certains clients des PPR, cela n’empêchait pas l’intimée d’invoquer l’art. 18.

14 Au cas où cette conclusion serait également erronée, le juge Winkler s’est ensuite demandé si l’action en restitution de l’appelant était valide. Les parties avaient reconnu que l’appelant avait subi un appauvrissement, et le juge Winkler était persuadé que l’intimée avait tiré un avantage. Il a toutefois conclu que l’ordonnance tarifaire de la CEO était un motif juridique justifiant l’enrichissement de l’intimée.

15 Après avoir tiré ces conclusions, le juge Winkler a refusé de prononcer l’ordonnance de conservation sollicitée par l’appelant, a accueilli la motion de l’intimée visant à obtenir un jugement sommaire et a rejeté l’action de l’appelant, en plus de le condamner aux dépens dans un jugement manuscrit.

B. Cour d’appel de l’Ontario (2001), 208 D.L.R. (4th) 494

16 Le juge en chef McMurtry a statué, au nom des juges majoritaires, que le juge Winkler avait eu tort de conclure qu’il y avait eu contestation indirecte inacceptable d’une décision de la CEO, du fait que l’appelant ne contestait ni le bien‑fondé ni la légalité de l’ordonnance de la CEO, ou ne tentait pas de soulever une question déjà tranchée par la CEO. Au contraire, le recours collectif projeté était fondé sur les principes de l’enrichissement sans cause et soulevait des questions échappant à la compétence de la CEO. Par conséquent, les tribunaux étaient compétents pour entendre l’affaire.

17 Le juge en chef McMurtry a ajouté que l’art. 25 de la LCEO de 1998 (qui correspond à l’art. 18 de la LCEO de 1990) ne justifiait pas le rejet de l’action de l’appelant. Il n’était pas d’accord pour dire que l’art. 25 était inapplicable en raison de l’omission de l’intimée de se conformer strictement aux ordonnances de la CEO. Il estimait plutôt que, même si l’art. 25 peut être invoqué comme moyen de défense à l’encontre de toute instance dans la mesure où l’action ou l’omission en cause est conforme à l’ordonnance de la CEO, les dispositions législatives qui restreignent les droits d’action des citoyens doivent être interprétées d’une manière restrictive (Berardinelli c. Ontario Housing Corp., [1979] 1 R.C.S. 275). Il n’était pas raisonnable de croire que le législateur avait prévu qu’une ordonnance de la CEO pourrait commander une conduite criminelle, et même un libellé aussi général que celui de l’art. 25 ne pouvait pas servir de moyen de défense à l’encontre d’une action en restitution résultant d’une ordonnance de la CEO autorisant une conduite criminelle. Il a fait remarquer que cette décision était fondée sur les principes d’interprétation des lois et non sur la règle de la prépondérance fédérale.

18 L’intimée ne pouvait pas non plus invoquer comme moyen de défense l’art. 15 du Code criminel. Cette disposition d’application limitée est généralement dépourvue de pertinence de nos jours. Quant au « moyen de défense fondé sur la réglementation de l’activité », il était inopposable du fait que la jurisprudence n’indiquait pas qu’une société dont les activités étaient réglementées pouvait enfreindre directement le Code criminel.

19 Le juge en chef McMurtry a néanmoins décidé que l’appelant n’avait pas réussi à établir le bien‑fondé de son action pour enrichissement sans cause. Les parties avaient reconnu que l’appelant avait subi un appauvrissement, mais le juge en chef McMurtry a considéré que celui‑ci n’avait pas démontré l’existence des deux autres conditions nécessaires pour pouvoir intenter une action pour enrichissement sans cause. Bien que le versement d’une somme d’argent représente normalement un avantage, le juge en chef McMurtry a conclu qu’en l’espèce les pénalités pour paiement en retard n’avaient conféré aucun avantage à l’intimée. Appliquant aux deux premiers éléments de l’enrichissement sans cause la méthode de l’« analyse économique simple » recommandée dans l’arrêt Peter c. Beblow, [1993] 1 R.C.S. 980, le juge en chef McMurtry a souligné que les tarifs fixés par la CEO ont pour objet de permettre à l’intimée de subvenir à ses besoins globaux en matière de revenus. Une baisse des revenus susceptibles d’être tirés des PPR aurait entraîné une majoration des autres tarifs. Par conséquent, la perception des PPR ne constituait pas un enrichissement donnant ouverture à une action en restitution.

20 Au cas où cette conclusion serait erronée, le juge en chef McMurtry a ajouté qu’un motif juridique justifiait quelque présumé enrichissement. Dans l’examen de cet aspect du critère, des questions de morale et de politique générale pouvaient être prises en considération et il était nécessaire de déterminer ce qui était juste à la fois pour le demandeur et pour le défendeur. Il était donc nécessaire d’examiner le régime législatif auquel l’intimée était assujettie. Le juge en chef McMurtry a fait observer que l’intimée était légalement tenue d’infliger des PPR; la perception des PPR était obligatoire et la CEO en avait tenu compte dans ses ordonnances tarifaires. Il estimait qu’en l’espèce il serait contraire aux principes d’equity d’obliger l’intimée à rembourser toutes les PPR qu’elle avait perçues depuis 1981. Une telle ordonnance aurait une incidence sur tous les clients de l’intimée, y compris la vaste majorité de ceux qui paient toujours à temps.

21 L’appelant a soutenu que, même si son argumentation concernant la restitution était rejetée, une ordonnance de conservation était nécessaire étant donné qu’il était toujours possible que sa prétention que l’intimée ne pouvait pas exiger le paiement des PPR soit retenue. Étant donné qu’il avait conclu que rien ne justifiait d’ordonner la restitution, le juge en chef McMurtry ne voyait pas l’utilité de prononcer une ordonnance de conservation. De plus, l’ordonnance sollicitée n’aurait été d’aucune utilité vu qu’elle aurait donné à l’intimée le droit de dépenser les sommes en cause. Il a rejeté l’appel et l’action de l’appelant. Ce faisant, il a souscrit à l’avis du juge des motions qu’il n’y avait pas lieu d’accueillir les demandes de jugement déclaratoire et d’injonction présentées par l’appelant.

22 Quant aux dépens, le juge en chef McMurtry a décidé que plusieurs facteurs justifiaient l’annulation de l’ordonnance enjoignant à l’appelant de payer les dépens de l’intimée. Premièrement, l’ordonnance l’obligeait à payer les dépens du pourvoi qu’il avait formé avec succès devant la Cour suprême du Canada. Deuxièmement, même si l’intimée a finalement eu gain de cause, deux des moyens de défense qu’elle avait invoqués à l’étape des motions et trois de ceux qu’elle avait invoqués en Cour d’appel n’ont pas été retenus. Troisièmement, l’instance soulevait des questions nouvelles. Le juge en chef McMurtry a conclu que chaque partie devait supporter ses propres dépens.

23 Le juge Borins, dissident, aurait accueilli l’appel. Il a souscrit à la majeure partie des motifs du juge en chef McMurtry, mais il a estimé que les membres du groupe de demandeurs avaient droit à la restitution. Selon lui, la conclusion du juge des motions selon laquelle les PPR ont permis à l’intimée d’augmenter ses revenus et, ainsi, de s’enrichir était étayée par la preuve et par la jurisprudence et la doctrine. Il considérait qu’en l’absence d’erreur importante cette conclusion ne donnait pas lieu à révision.

24 Le juge Borins a toutefois décidé que le juge des motions avait commis une erreur de droit en concluant qu’un motif juridique justifiait l’enrichissement. Le juge des motions n’avait pas tenu compte de l’incidence de l’arrêt de la Cour suprême du Canada voulant que les frais constituent des intérêts à un taux criminel et que l’art. 347 du Code criminel interdise la perception de tels intérêts. Le juge Borins a estimé qu’en raison de cet arrêt les ordonnances tarifaires avaient perdu tout effet juridique et ne pouvaient pas constituer un motif juridique justifiant l’enrichissement. Conclure que les ordonnances tarifaires étaient un motif juridique justifiant une contravention à l’art. 347 permettait aussi aux ordonnances d’un organisme de réglementation provincial de l’emporter sur le droit criminel fédéral et supprimait une raison importante de respecter cette disposition. Il estimait donc que permettre à l’intimée de conserver les PPR violait la règle de la prépondérance fédérale.

25 Selon le juge Borins, la conclusion que les ordonnances de la CEO constituent un motif juridique irait aussi à l’encontre de la jurisprudence dans laquelle l’art. 347 a été appliqué en matière d’obligations commerciales. Ce courant de jurisprudence exige de tenir compte du moment où la restitution aurait dû être ordonnée et de la partie de la somme versée qui aurait alors dû être restituée. Enfin, cette conclusion permettrait à l’intimée de tirer avantage de ses propres actes répréhensibles.

26 Le juge Borins n’a pas accueilli favorablement l’argument de l’intimée selon lequel son changement de situation devait lui permettre de conserver les sommes perçues en contravention de l’art. 347, même si elle avait pu recouvrer les mêmes sommes grâce à une structure tarifaire modifiée. Il a aussi mentionné qu’à son avis la question de la possibilité de recouvrement aurait dû être examinée dans le cadre du recours collectif et non dans celui de la réclamation de 75 $ soumise par le représentant des demandeurs. Le juge Borins aurait accueilli l’appel, infirmé le jugement rejetant l’action de l’appelant, accordé en partie un jugement sommaire et rejeté la motion de l’intimée visant à obtenir un jugement sommaire. L’appelant aurait dû retourner devant le tribunal de première instance en ce qui concerne les dommages‑intérêts. Le juge Borins aurait également déclaré que l’infliction et la perception par l’intimée des PPR contreviennent à l’al. 347(1)b) du Code criminel et que l’appelant n’est pas tenu de les payer. Il aurait, en outre, ordonné à l’intimée de rembourser, selon le montant fixé par le juge de première instance, les PPR perçues auprès de l’appelant. Il aurait enfin condamné l’intimée aux dépens.

27 Il y a lieu de noter que, le 9 janvier 2003, la juge en chef McLachlin a formulé la question constitutionnelle suivante :

Les articles 18 de la Loi sur la Commission de l’énergie de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. O.13, et 25 de la Loi de 1998 sur la Commission de l’énergie de l’Ontario, L.O. 1998, ch. 15, ann. B, sont-ils inopérants, du point de vue constitutionnel, en raison de la primauté de l’art. 347 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46?

Comme l’indiqueront clairement les motifs qui suivent, j’estime qu’il n’est pas nécessaire de répondre à la question constitutionnelle.

IV. Les questions en litige

28 1. L’appelant a‑t‑il droit à la restitution?

a) L’intimée s’est‑elle enrichie?

b) Un motif juridique justifie-t-il l’enrichissement?

2. L’intimée peut‑elle invoquer quelque moyen de défense?

a) Le moyen de défense fondé sur le changement de situation peut‑il être invoqué?

b) L’article 18 (maintenant art. 25) de la LCEO (« art. 18/25 ») exonère-t-il l’intimée de toute responsabilité?

c) L’appelant se livre‑t‑il à une contestation indirecte des ordonnances de la Commission?

d) Le moyen de défense fondé sur la « réglementation de l’activité » disculpe‑t‑il l’intimée?

e) Le principe de la validité de facto disculpe‑t‑il l’intimée?

3. Les autres ordonnances sollicitées par l’appelant

a) Notre Cour devrait‑elle prononcer une ordonnance de conservation?

b) Notre Cour devrait‑elle rendre un jugement déclarant qu’il n’est pas nécessaire de payer les PPR?

c) Quelle ordonnance notre Cour devrait‑elle prononcer en matière de dépens?

V. Analyse

29 J’effectuerai mon analyse de la façon suivante. Premièrement, j’examinerai l’action pour enrichissement sans cause intentée par l’appelant. Deuxièmement, je déciderai si l’intimée peut opposer quelque moyen de défense à l’action de l’appelant. Enfin, j’aborderai la question des autres ordonnances sollicitées par l’appelant.

A. Enrichissement sans cause

30 En général, le critère applicable en matière d’enrichissement sans cause est bien établi au Canada. La cause d’action comporte trois éléments : (1) l’enrichissement du défendeur, (2) l’appauvrissement correspondant du demandeur et (3) l’absence de motif juridique justifiant l’enrichissement (Pettkus c. Becker, [1980] 2 R.C.S. 834, p. 848; Peel (Municipalité régionale) c. Canada, [1992] 3 R.C.S. 762, p. 784). En l’espèce, les parties conviennent que le deuxième volet du critère est respecté. J’examinerai donc successivement les premier et troisième volets du critère.

a) Enrichissement du défendeur

31 Dans l’arrêt Peel, précité, p. 790, la juge McLachlin (maintenant Juge en chef) a souligné que le mot « enrichissement » connote un avantage tangible conféré au défendeur. Cet avantage, écrit‑elle, peut être soit positif, tel le versement d’une somme d’argent, soit négatif en ce sens, par exemple, qu’il épargne au défendeur une dépense à laquelle il aurait par ailleurs été tenu. Habituellement, les arguments d’ordre moral et de politique générale ne sont pas pris en considération relativement à cet élément du critère. Au contraire, comme l’écrit la juge McLachlin dans l’arrêt Peter, précité, p. 990, « [n]otre Cour a toujours utilisé une analyse économique simple relativement aux deux premiers éléments du critère » de l’enrichissement sans cause. Elle conclut que c’est dans le cadre du troisième élément, à savoir l’absence de motif juridique, que les autres facteurs peuvent le mieux être examinés.

32 En l’espèce, les opérations en cause sont les paiements que les clients dont le compte était en souffrance ont fait à l’intimée. À cet égard, il me semble que l’« analyse économique simple » relative à l’avantage permet de conclure qu’un avantage a effectivement été conféré. Après avoir procédé à cette analyse, le juge Winkler était persuadé que l’intimée avait tiré un avantage. Il a écrit, au par. 95 : [traduction] « Les PPR ont tout simplement permis à Consumers’ Gas d’augmenter ses revenus et, par conséquent, de s’enrichir. »

33 Les juges majoritaires de la Cour d’appel de l’Ontario n’étaient pas de cet avis. Le juge en chef McMurtry a estimé qu’en l’espèce le versement d’une somme d’argent ne représentait pas un avantage, comme ce serait le cas normalement. Tout en affirmant qu’il procédait à l’« analyse économique simple » recommandée dans l’arrêt Peter, précité, il a retenu l’argument de l’intimée voulant qu’elle ne soit pas vraiment enrichie à cause de la structure tarifaire de la CEO. Vu que les PPR s’inscrivaient dans un régime destiné à permettre à l’intimée de subvenir à ses besoins globaux en matière de revenus, toute augmentation de celles-ci était compensée par une réduction correspondante des tarifs réguliers. Le juge en chef McMurtry a donc conclu que [traduction] « [l]’enrichissement résultant de la perception des PPR est transmis, sous forme de réduction des tarifs de livraison du gaz, à tous les clients [de Consumers’ Gas] » (par. 65). Par conséquent, c’est en réalité l’ensemble de la clientèle de l’intimée qui bénéficie de ce régime, et non pas l’intimée elle-même.

34 Dans ses motifs dissidents, le juge Borins a exprimé son désaccord avec cette analyse. Selon lui, lorsqu’il y a versement d’une somme d’argent, la question de savoir si un avantage a été conféré suscite peu de controverses et, en l’espèce, l’intimée a tiré un avantage étant donné qu’elle a touché une somme d’argent.

35 L’intimée fait valoir qu’il ne suffit pas que le demandeur ait effectué un paiement; au contraire, il faut aussi démontrer que le défendeur est [traduction] « en possession d’un avantage ». Elle soutient que le juge en chef McMurtry a eu raison de conclure que l’avantage a été transmis aux clients de l’intimée, de sorte qu’on ne peut pas dire que cette dernière l’a conservé. Pour sa part, l’appelant affirme qu’il y a lieu de procéder à l’« analyse économique simple » recommandée dans l’arrêt Peter, précité, et que toute autre question de morale ou de politique générale devrait être examinée à l’étape de l’analyse du motif juridique.

36 Je souscris à l’analyse du juge Borins sur ce point. Le droit applicable en la matière est relativement clair. Lorsqu’une somme d’argent passe du demandeur au défendeur, il y a enrichissement. Il est si évident que le transfert d’une somme d’argent confère un avantage que les tribunaux et les commentateurs s’en servent comme exemple typique d’opération où un avantage est conféré (voir Peel, précité, p. 790; Sharwood & Co. c. Municipal Financial Corp. (2001), 53 O.R. (3d) 470 (C.A.), p. 478; P. D. Maddaugh et J. D. McCamus, The Law of Restitution (1990), p. 38; lord Goff et G. Jones, The Law of Restitution (6e éd. 2002), p. 18). Il n’y a simplement aucun doute que Consumers’ Gas a reçu les sommes d’argent représentées par les PPR et qu’elle pouvait utiliser cet argent pour exploiter son entreprise. La disponibilité de ces fonds représente un avantage pour Consumers’ Gas. À ce stade, nous ne nous intéressons pas à la question de savoir où est passé cet avantage dans le cadre de l’application du régime de réglementation.

37 Bien que l’intimée signale à bon droit que l’expression « reçu et retenu » a été utilisée relativement à l’exigence d’un avantage (voir, par exemple, l’arrêt Peel, précité, p. 788), il n’est pas logique d’exiger que l’avantage soit conservé de façon permanente. En fait, la jurisprudence reconnaît qu’il pourrait être inéquitable d’ordonner la restitution dans le cas où l’avantage n’a pas été conservé, mais elle le fait en retenant le moyen de défense fondé sur un « changement de situation », une fois qu’il est établi que les trois conditions justifiant l’introduction d’une action pour enrichissement sans cause sont remplies (voir, par exemple, Rural Municipality of Storthoaks c. Mobil Oil Canada, Ltd., [1976] 2 R.C.S. 147; RBC Dominion Securities Inc. c. Dawson (1994), 111 D.L.R. (4th) 230 (C.A.T.‑N.)). Dans son commentaire de l’arrêt rendu en l’espèce par la Cour d’appel de l’Ontario, intitulé « Criminal Usury, Class Actions and Unjust Enrichment in Canada » (2002), 18 J. Cont. L. 121, p. 126, le professeur J. S. Ziegel affirme qu’en s’appuyant sur le cadre réglementaire de la PPR pour conclure qu’aucun avantage n’avait été conféré, le juge en chef McMurtry évoquait [traduction] « en réalité le moyen de défense fondé sur le changement de situation ». Je suis du même avis. La question de savoir si le fait que l’avantage a été transmis aux autres clients de l’intimée doit empêcher le recouvrement devrait être examinée au regard du moyen de défense fondé sur le changement de situation.

b) Absence de motif juridique

(i) Principes généraux

38 Lorsqu’il a formulé, pour la première fois, le critère applicable à l’enrichissement sans cause dans l’arrêt Rathwell c. Rathwell, [1978] 2 R.C.S. 436, p. 455 (adopté dans l’arrêt Pettkus, précité, p. 844), le juge Dickson (plus tard Juge en chef) a conclu, dans ses motifs minoritaires, que, pour qu’une action pour enrichissement sans cause soit accueillie,

. . . les faits doivent démontrer un enrichissement, un appauvrissement correspondant et l’absence de tout motif juridique — tel un contrat ou une disposition légale — à l’enrichissement.

39 Dans ses formulations ultérieures du critère, notre Cour a élargi les catégories de facteurs pouvant être pris en considération dans le cadre de l’analyse du motif juridique. Dans l’arrêt Peter, précité, p. 990, la juge McLachlin conclut ceci :

C’est à cette étape que le tribunal doit vérifier si l’enrichissement et le désavantage, moralement neutres en soi, sont « injustes ».

. . . Le critère est souple, et les facteurs peuvent varier selon la situation sur laquelle doit se prononcer le tribunal.

40 L’aspect « motif juridique » du critère applicable à l’enrichissement sans cause fait l’objet de commentaires et de critiques de la part de nombreux auteurs. Le débat tient en bonne partie à la façon différente dont la cause d’action en matière d’enrichissement sans cause est conceptualisée au Canada et en Angleterre. Dans les deux cas, il doit y avoir enrichissement du défendeur et appauvrissement correspondant du demandeur. Alors qu’au Canada l’[traduction] « absence de motif juridique justifiant l’enrichissement » est requise, les tribunaux anglais, pour leur part, exigent « que l’enrichissement soit injuste » (voir l’analyse de L. Smith, intitulée « The Mystery of “Juristic Reason” » (2000), 12 S.C.L.R. (2d) 211, p. 212‑213). Bien qu’il ne soit pas très utile de conjecturer sur ce qui a poussé le juge Dickson, dans l’arrêt Rathwell, précité, à énoncer l’absence de motif juridique comme troisième condition, je crois qu’il a peut‑être voulu empêcher que le critère applicable relatif à l’enrichissement sans cause soit purement subjectif, et ainsi repousser la critique formulée dans les motifs du juge Martland, selon laquelle l’application de la règle de l’enrichissement sans cause envisagée par le juge Dickson nécessiterait l’exercice d’un « pouvoir discrétionnaire incommensurable » (p. 473). Dans l’arrêt Peel, précité, p. 802, la juge McLachlin a, elle aussi, souligné l’importance d’éviter l’adoption d’une norme purement subjective en écrivant que l’application du critère relatif à l’enrichissement sans cause ne devait pas se faire « au cas par cas ».

41 Peut‑être est‑ce à cause de ces deux formulations de cet aspect du critère que les tribunaux et les commentateurs canadiens n’interprètent pas de la même façon la notion du motif juridique. Comme le fait remarquer le juge Borins, dans ses motifs dissidents (par. 105), [traduction] « certains juges ont interprété littéralement la formulation de l’arrêt Pettkus et ont tenté de trancher des affaires en concluant à l’existence d’un “motif juridique” justifiant l’enrichissement du défendeur », alors que d’autres « ont tranché des affaires en se demandant si le demandeur avait une raison concrète d’exiger la restitution ». Dans son article intitulé « The Mystery of “Juristic Reason” », loc. cit., amplement cité par le juge Borins, le professeur Smith affirme qu’on ne sait pas clairement s’il faut interpréter littéralement l’exigence d’« absence de motif juridique » comme obligeant les demandeurs à démontrer que le défendeur n’a aucune raison de conserver ce dont il s’est enrichi, ou si, conformément au modèle anglais, le demandeur doit démontrer l’existence d’un motif d’annulation du transfert de richesse. D’autres commentateurs ont prétendu qu’en fait la seule différence qui existe entre les critères canadien et anglais est d’ordre sémantique (voir, par exemple, M. McInnes, « Unjust Enrichment — Restitution — Absence of Juristic Reason : Campbell v. Campbell » (2000), 79 R. du B. can. 459).

42 Le professeur Smith fait valoir que, si elle existe vraiment, la façon canadienne d’interpréter le motif juridique pose un problème étant donné qu’elle oblige le demandeur à prouver ce qui n’est pas, c’est-à-dire l’absence de motif juridique. Il ajoute que, puisque cette preuve est presque impossible à faire, il serait préférable que le Canada adopte le modèle anglais qui oblige le demandeur à démontrer de manière positive pourquoi il serait injuste que le défendeur conserve ce dont il s’est enrichi. J’estime cependant qu’il y a une façon proprement canadienne d’interpréter le motif juridique qui doit être maintenue tout en étant susceptible de tenir compte de la critique formulée par Smith.

43 Rappelons-nous que le critère applicable à l’enrichissement sans cause est relativement nouveau dans la jurisprudence canadienne. Il exige que les tribunaux aient la souplesse nécessaire pour élargir les catégories de motifs juridiques lorsque les circonstances l’exigent et pour refuser le recouvrement lorsqu’il serait inéquitable de l’autoriser. Comme la juge McLachlin l’a écrit dans l’arrêt Peel, précité, p. 788, bien qu’elle procède des catégories traditionnelles de recouvrement, l’interprétation que la Cour donne de l’enrichissement sans cause peut « les déborder de manière à ce que le droit puisse évoluer avec la souplesse qui s’impose pour tenir compte des perceptions changeantes de la justice ». Toutefois, il doit, en même temps, y avoir des lignes directrices qui donnent aux juges de première instance et autres des indications sur les limites de la cause d’action. L’objectif est d’éviter des lignes directrices générales et subjectives qui empêchent toute uniformité.

44 Les parties et les commentateurs ont souligné que la jurisprudence et la doctrine ne règlent pas explicitement cette question. Cependant, tout en rappelant qu’il s’agit d’un recours en equity qui fait nécessairement intervenir un pouvoir discrétionnaire et des questions d’équité, je crois qu’une redéfinition et une reformulation s’imposent. J’estime donc qu’il convient de scinder en deux étapes l’analyse du motif juridique. Le demandeur doit d’abord démontrer qu’aucun motif juridique appartenant à une catégorie établie ne justifie de refuser le recouvrement. En circonscrivant la liste des catégories que le demandeur doit examiner pour démontrer l’absence de motif juridique, on répond à l’objection soulevée par le professeur Smith voulant que la formulation canadienne du critère oblige à prouver ce qui n’est pas. Parmi les catégories établies susceptibles de constituer un motif juridique, il y a le contrat (Pettkus, précité), la disposition légale (Pettkus, précité), l’intention libérale (Peter, précité) et les autres obligations valides imposées par la common law, l’equity ou la loi (Peter, précité). S’il n’existe aucun motif juridique appartenant à une catégorie établie, le demandeur a alors établi une preuve prima facie en ce qui concerne le volet « motif juridique » de l’analyse.

45 La preuve prima facie est cependant réfutable si le défendeur parvient à démontrer qu’il existe un autre motif de refuser le recouvrement. En conséquence, le défendeur a l’obligation de facto de démontrer pourquoi il devrait conserver ce dont il s’est enrichi. À cette étape de l’analyse, le défendeur peut donc recourir à une catégorie de moyens de défense résiduels qui permettent aux tribunaux d’examiner toutes les circonstances de l’opération afin de déterminer s’il existe un autre motif de refuser le recouvrement.

46 Lorsque le défendeur tente de réfuter la preuve en question, les tribunaux doivent tenir compte de deux facteurs : les attentes raisonnables des parties et les considérations d’intérêt public. Il se peut qu’en examinant ces facteurs le tribunal découvre qu’une nouvelle catégorie de motifs juridiques est établie. Dans d’autres cas, l’examen de ces facteurs indiquera que, dans les circonstances particulières d’une affaire, il existait un motif juridique qui ne donne toutefois pas naissance à une nouvelle catégorie de motifs juridiques qui devrait s’appliquer dans d’autres circonstances. Dans une troisième catégorie d’affaires, l’examen de ces facteurs amène à conclure qu’aucun motif juridique ne justifiait l’enrichissement. Dans ces cas, il y a lieu d’accueillir la demande de recouvrement. Il faut comprendre ici que ce domaine est en évolution et que d’autres précisions et innovations résulteront d’affaires ultérieures.

47 À mon avis, cette conception de l’analyse du motif juridique est compatible avec l’interprétation générale de l’enrichissement sans cause à laquelle la juge McLachlin a souscrit dans l’arrêt Peel, précité, lorsqu’elle a déclaré que les tribunaux doivent établir un équilibre entre l’approche traditionnelle fondée sur des « catégories », selon laquelle une demande de restitution ne sera accueillie que si elle entre dans une catégorie établie de recouvrement, et l’approche moderne « fondée sur des principes » qui consiste à appliquer des principes généraux pour déterminer la réparation à accorder. Comme l’a dit le professeur Smith, loc. cit., cette conception est aussi généralement compatible avec celle de l’enrichissement injustifié que l’on trouve dans le droit civil du Québec (voir, par exemple, les art. 1493 et 1494 du Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64).

(ii) Application

48 En l’espèce, le seul motif juridique appartenant à une catégorie établie qui pourrait justifier l’enrichissement est l’existence des ordonnances de la CEO établissant la PPR, qui relèvent de la catégorie des « dispositions légales ». Toutefois, les ordonnances de la CEO ne constituent pas un motif juridique justifiant l’enrichissement étant donné qu’elles sont inopérantes dans la mesure où elles sont incompatibles avec l’art. 347 du Code criminel. Le demandeur a donc établi une preuve prima facie de l’enrichissement sans cause.

49 Les dispositions légales forment une catégorie bien établie de motifs juridiques. Dans l’arrêt Rathwell, précité, le juge Dickson a donné comme exemples de motifs juridiques « un contrat ou une disposition légale » (p. 455). Dans le Renvoi relatif à la taxe sur les produits et services, [1992] 2 R.C.S. 445 (« Renvoi relatif à la TPS »), le juge en chef Lamer a conclu qu’une loi valide est un motif juridique qui empêche le recouvrement pour enrichissement sans cause. Cette conclusion a été confirmée dans l’arrêt Peter, précité, p. 1018. Tout récemment, dans l’arrêt Mack c. Canada (Attorney General) (2002), 60 O.R. (3d) 737, la Cour d’appel de l’Ontario a statué que la loi obligeant les immigrants chinois à acquitter un droit d’entrée au pays constituait un motif juridique qui empêchait de recouvrer ce droit au moyen d’une action pour enrichissement sans cause. Dans le principal ouvrage canadien en la matière, The Law of Restitution, op. cit., p. 46, McCamus et Maddaugh analysent l’expression « disposition légale » tirée de l’arrêt Rathwell, précité :

[traduction] . . . il va peut‑être de soi que, dans tous les cas où la loi prescrit l’enrichissement du défendeur au détriment du demandeur, il n’y a pas d’enrichissement sans cause.

Il semble donc clair qu’une loi valide peut constituer un motif juridique qui empêche le recouvrement par voie de restitution.

50 Consumers’ Gas soutient que les PPR étaient autorisées par les ordonnances tarifaires de la Commission qui constituent des dispositions légales. Il me semble que cet argument suppose que ce régime est valide et opérant. L’appelant a contesté la validité du régime en faisant valoir qu’il contrevient à l’art. 347 du Code criminel et qu’il est donc inopérant en raison de la règle de la prépondérance. Dans le Renvoi relatif à la TPS, précité, le juge en chef Lamer a statué que la loi constitue un motif juridique « à moins que [s]es dispositions elles‑mêmes ne soient ultra vires » (p. 477). Étant donné qu’une loi qui excède la compétence de la province ne peut pas constituer un motif juridique, le même principe devrait s’appliquer dans le cas où la loi provinciale est inopérante en raison de la règle de la prépondérance. C’est le point de vue qu’exprime le juge Borins, dissident, lorsqu’il écrit, au par. 149 :

[traduction] À mon avis, on aurait tort d’affirmer que [Consumers’ Gas] ne peut pas invoquer les ordonnances tarifaires comme moyen de défense en application de l’art. 18 de la LCEO, parce qu’elles sont inopérantes en raison de la règle de la prépondérance fédérale, pour ensuite leur redonner vie dans le but de conclure qu’elles constituent un motif juridique justifiant l’enrichissement de [Consumers’ Gas].

51 Par conséquent, le cadre législatif pourra servir de motif juridique pourvu qu’il ne soit pas jugé inopérant. Si les ordonnances de la CEO sont constitutionnelles et opérantes, elles constituent un motif juridique qui empêche le recouvrement. À l’inverse, si le régime est inopérant en raison de son incompatibilité avec l’art. 347 du Code criminel, il y a alors absence de motif juridique. À mon avis, les ordonnances tarifaires de la CEO sont inopérantes du point de vue constitutionnel dans la mesure où elles sont incompatibles avec l’art. 347 du Code criminel.

52 Les ordonnances tarifaires de la CEO requièrent la perception de PPR qui, dans bien des cas, constituent des intérêts à un taux criminel. L’article 347 du Code criminel interdit la perception de tels intérêts. Les ordonnances tarifaires de la CEO et l’art. 347 du Code criminel sont conformes à la compétence de l’ordre de gouvernement qui les a édictés. Les ordonnances tarifaires sont conformes à la compétence de la province en vertu du par. 92(13) (propriété et droits civils) de la Loi constitutionnelle de 1867. L’article 347 du Code criminel est conforme à la compétence fédérale en vertu des par. 91(19) (intérêts) et 91(27) (droit criminel).

53 Notons que les ordonnances de la Commission qui sont en cause n’obligeaient pas Consumers’ Gas à percevoir la PPR dans un délai de 38 jours. On pourrait alors soutenir qu’il ne s’agissait pas d’un conflit d’application explicite. Toutefois, je considère que cet argument est quelque peu artificiel, et ce, parce qu’au fond les ordonnances de la CEO impliquent nécessairement que le paiement doit être fait dans ce délai. À cet égard, elles devraient être traitées comme des ordonnances explicites pour les besoins de l’analyse de la prépondérance. Par conséquent, il existe un conflit d’application explicite entre les ordonnances tarifaires et l’art. 347 du Code criminel en raison de l’impossibilité pour Consumers’ Gas de se conformer aux deux en même temps. Lorsqu’il y a conflit d’application véritable, il est bien établi que la loi provinciale est inopérante dans la mesure de ce conflit (Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161, p. 191; M & D Farm Ltd. c. Société du crédit agricole du Manitoba, [1999] 2 R.C.S. 961). Par conséquent, les ordonnances de la Commission sont inopérantes du point de vue constitutionnel et ne constituent pas, de ce fait, un motif juridique. Pour réfuter la preuve prima facie de l’appelant, Consumers’ Gas doit donc démontrer qu’un motif juridique n’appartenant pas aux catégories établies justifiait l’enrichissement.

54 La deuxième étape de l’analyse du motif juridique exige de tenir compte des attentes raisonnables des parties et des considérations d’intérêt public.

55 Quant aux attentes raisonnables des parties, l’argumentation de Consumers’ Gas paraît de prime abord convaincante. Consumers’ Gas fait valoir, d’une part, que les clients dont le compte était en souffrance ne pouvaient pas raisonnablement s’attendre à échapper à toute pénalité pour ne pas avoir payé leur facture à temps et, d’autre part, qu’elle‑même pouvait raisonnablement s’attendre à ce que la CEO refuse d’autoriser un régime de PPR qui enfreint le Code criminel. Étant donné que Consumers’ Gas exerce ses activités dans un environnement réglementé, il y a lieu d’accorder du poids au fait qu’elle s’est fondée sur les ordonnances de la CEO. Si Consumers’ Gas ne pouvait pas se fonder sur ces ordonnances, il lui serait très difficile, voire impossible, de fonctionner dans cet environnement. Il convient ici de souligner qu’il serait conforme aux attentes raisonnables des parties et à l’arrêt de notre Cour Transport North American Express Inc. c. New Solutions Financial Corp., [2004] 1 R.C.S. 249, 2004 CSC 7, que la PPR respecte la limite prescrite par l’art. 347 du Code criminel.

56 Si elle était accusée en vertu de l’art. 347 du Code criminel, Consumers’ Gas ne pourrait pas invoquer les ordonnances de la CEO comme moyen de défense, étant donné qu’elles sont inopérantes dans la mesure où elles sont incompatibles avec l’art. 347. Toutefois, dans le cadre de cette deuxième étape de l’analyse du motif juridique, le fait qu’elle se soit fondée sur ces ordonnances est pertinent pour déterminer les attentes raisonnables des parties.

57 Enfin, la considération d’intérêt public dominante en l’espèce est le fait que les PPR ont été perçues en contravention du Code criminel. Pour des raisons d’intérêt public, un criminel ne doit pas être autorisé à conserver le produit de son crime (Oldfield c. Cie d’Assurance‑Vie Transamerica du Canada, [2002] 1 R.C.S. 742, 2002 CSC 22, par. 11; New Solutions, précité). Dans ses motifs dissidents, le juge Borins a mis l’accent sur cette considération d’intérêt public. Il a estimé que, compte tenu de l’arrêt Garland no 1 de notre Cour, autoriser Consumers’ Gas à conserver les PPR perçues en contravention de l’art. 347 reviendrait à lui permettre de tirer avantage d’un crime et de ses propres actes répréhensibles.

58 L’examen de ces considérations permet de conclure que le fait qu’à partir de 1981 jusqu’en 1994, Consumers’ Gas se soit fondée sur les ordonnances inopérantes de la CEO est un motif juridique qui justifie l’enrichissement. Comme les parties l’ont fait valoir, l’enrichissement sans cause peut se calculer à partir de trois dates possibles : 1981, année au cours de laquelle l’art. 347 du Code criminel a été adopté; 1994, année au cours de laquelle la présente action a été intentée, et 1998, année pendant laquelle notre Cour a conclu, dans l’arrêt Garland no 1, que les PPR devaient respecter la limite prescrite par l’art. 347 du Code criminel. Quant à la période comprise entre 1981 et 1994, année pendant laquelle la présente action a été intentée, rien n’indique que Consumers’ Gas savait que les PPR contrevenaient à l’art. 347 du Code criminel. Cela joue en faveur de Consumers’ Gas en ce qui concerne cette période. Le fait que Consumers’ Gas se soit fondée sur les ordonnances de la CEO, sans savoir véritablement ou vraisemblablement qu’elles étaient inopérantes, suffit pour qu’il y ait un motif juridique justifiant l’enrichissement pendant cette première période.

59 Cependant, au moment où l’action a été intentée en 1994, Consumers’ Gas a été informée de la possibilité sérieuse que ses PPR contreviennent au Code criminel. Cette possibilité est devenue réalité lorsque notre Cour a conclu que les PPR excédaient la limite prescrite par l’art. 347. Consumers’ Gas aurait pu demander à la CEO de modifier sa structure tarifaire en attendant le règlement de l’affaire afin de s’assurer qu’elle n’enfreignait pas le Code criminel, ou elle aurait pu solliciter des mesures d’urgence. Comme l’a souligné l’avocat de l’appelant dans sa plaidoirie, elle a pris un « risque » en s’abstenant de le faire. Après que l’action eut été intentée et qu’elle eut été informée de la possibilité sérieuse que les PPR contreviennent au Code criminel, Consumers’ Gas ne pouvait plus raisonnablement se fonder sur les ordonnances tarifaires de la CEO pour justifier les PPR.

60 En outre, puisque notre Cour a conclu à l’irrégularité des PPR, il est logique et juste, en ce qui a trait à l’enrichissement sans cause, de choisir la date à laquelle l’action visant à obtenir une réparation a débuté. Il serait inéquitable pour l’intimée d’ordonner la restitution à partir de 1981 étant donné qu’elle pouvait raisonnablement se fonder sur les ordonnances de la CEO jusqu’à l’introduction de la présente action en 1994. Il serait inéquitable pour l’appelant d’ordonner la restitution à partir de 1998, étant donné que l’intimée pourrait alors conserver les PPR perçues en contravention de l’art. 347 après 1994, alors qu’elle ne pouvait plus raisonnablement se fonder sur les ordonnances de la CEO et qu’il y a lieu de présumer qu’elle savait que les PPR contrevenaient au Code criminel. En outre, ordonner la restitution des PPR perçues depuis 1998 dérogerait à la règle générale selon laquelle les réparations pécuniaires, tels les dommages‑intérêts, sont calculées à compter de la date de la contravention ou de la date de l’introduction de l’action, plutôt qu’à compter de la date du jugement.

61 La restitution à partir de 1994 établit un juste équilibre entre le fait que l’intimée se soit fondée sur les ordonnances de la CEO entre 1981 et 1994 et le fait que l’appelant s’attendait à recouvrer des sommes perçues en contravention du Code Criminel après qu’eut été soulevée la possibilité sérieuse que les ordonnances de la CEO soient inopérantes. Par conséquent, après l’introduction de la présente action en 1994, Consumers’ Gas ne pouvait plus raisonnablement compter sur les ordonnances de la CEO pour échapper, dans le cadre d’une telle action civile, à la responsabilité résultant de la perception de PPR contrevenant au Code criminel. Ainsi, après l’introduction de l’action en 1994, plus aucun motif juridique ne justifiait l’enrichissement de l’intimée, de sorte que l’appelant a droit à la restitution des sommes versées pour acquitter les PPR qui représentaient un taux d’intérêt supérieur à la limite de 60 pour 100 prescrite par l’art. 347 du Code criminel.

B. Moyens de défense

62 Après avoir conclu que l’action pour enrichissement sans cause de l’appelant était fondée en ce qui concerne les PPR versées après 1994, il reste à déterminer si l’intimée peut invoquer l’un ou l’autre des moyens de défense soulevés. Il n’est nécessaire d’examiner ces moyens de défense qu’à l’égard de la période postérieure à 1994, au sujet de laquelle l’existence des éléments de l’enrichissement sans cause a été établie. Par conséquent, je ne me demanderai pas si les moyens de défense auraient pu être invoqués s’il y avait eu enrichissement sans cause avant 1994. J’examinerai ces moyens de défense l’un après l’autre.

a) Moyen de défense fondé sur le changement de situation

63 Même dans le cas où l’existence des éléments de l’enrichissement sans cause est établie, la restitution sera refusée si un défendeur innocent démontre qu’à la suite d’un enrichissement il a modifié sa situation à un point tel qu’il serait inéquitable de l’obliger à rendre l’avantage qu’il a reçu (Storthoaks, précité). Dans la présente affaire, l’intimée affirme que tout « avantage » qu’elle a tiré des frais illégaux a été transmis, sous forme de réduction des tarifs de livraison du gaz, aux autres clients. Elle prétend que, puisqu’elle a « transmis » l’avantage, elle ne devrait pas avoir à en restituer (une seconde fois) le montant aux clients comme l’appelant qui se sont vu infliger des frais excessifs. Toutefois, il ne s’agit pas de savoir où a abouti, en fin de compte, dans le système de réglementation, le montant d’argent résultant des frais excessifs, ni de connaître le résultat net que ces frais excessifs ont eu sur la situation financière de l’intimée. La question est de savoir si, du point de vue de l’intimée qui inflige ces frais et de l’appelant qui se les voit infliger, la transmission de l’avantage aux autres clients peut excuser l’intimée d’avoir infligé des frais excessifs à l’appelant.

64 L’appelant fait valoir qu’un défendeur fautif ne peut pas invoquer le moyen de défense fondé sur le changement de situation et que l’intimée ne peut pas invoquer ce moyen de défense en l’espèce étant donné qu’elle s’est enrichie grâce à sa propre inconduite criminelle. Je suis d’accord. Le moyen de défense fondé sur le changement de situation paraît reposer sur des considérations d’équité. G. H. L. Fridman écrit, dans Restitution (2e éd. 1992), p. 458, qu’[traduction] « [u]n cas où il semblerait inéquitable d’obliger le défendeur à restituer l’avantage qu’il a reçu du demandeur sans accomplir quelque acte répréhensible serait celui où sa situation s’est détériorée à la suite de la réception de la somme d’argent en question ». Dans l’arrêt de principe britannique concernant ce moyen de défense, Lipkin Gorman c. Karpnale Ltd., [1992] 4 All E.R. 512 (H.L.), lord Goff affirme (p. 533) :

[traduction] [I]l est juste que nous nous demandions pourquoi il nous semblerait inéquitable de permettre la restitution dans des cas comme ceux‑là [lorsque le défendeur a modifié sa situation]. Il faut répondre que, lorsque la situation d’un défendeur innocent a changé à un point tel qu’il subirait une injustice si on l’obligeait à rembourser en partie ou en totalité ce qu’il a reçu, l’injustice qu’il subirait si on l’obligeait à effectuer ce remboursement l’emporte sur celle qui résulterait du refus d’ordonner la restitution au demandeur.

65 Si le moyen de défense fondé sur le changement de situation a pour objet d’éviter qu’une injustice soit causée, il doit alors être possible d’examiner attentivement l’ensemble de la conduite que le demandeur et le défendeur ont respectivement adoptée au cours de l’opération afin de décider lequel a la meilleure thèse. Le défendeur qui s’est enrichi en accomplissant des actes répréhensibles ne peut pas prétendre qu’il serait injuste de l’obliger à restituer au demandeur ce dont il s’est enrichi. En l’espèce, l’intimée ne peut pas invoquer ce moyen de défense parce que les PPR qu’elle a perçues contreviennent au Code criminel et, de ce fait, il ne peut pas être injuste de l’obliger à en restituer le montant.

66 Par conséquent, le moyen de défense fondé sur le changement de situation n’est d’aucun secours à l’intimée en l’espèce. Même en supposant qu’elle aurait satisfait aux autres exigences énoncées dans l’arrêt Storthoaks, précité, l’intimée ne peut pas invoquer ce moyen de défense parce qu’elle n’est pas un défendeur « innocent » du fait que la réception de l’avantage résulte d’une infraction au Code criminel. Il n’est donc pas nécessaire de procéder à une analyse complète du changement de situation, et je reporte à une autre occasion le soin d’approfondir la question des autres éléments de ce moyen de défense.

b) Article 18/25 de la Loi sur la Commission de l’énergie de l’Ontario

67 L’intimée invoque un moyen de défense prévu auparavant à l’art. 18 et maintenant à l’art. 25 de la LCEO de 1998. Les deux dispositions identiques sont ainsi rédigées :

Une ordonnance de la Commission constitue un moyen de défense valable à toute instance introduite contre qui que ce soit dans la mesure où l’acte ou l’omission qui en fait l’objet y est conforme.

Je suis d’accord avec le juge en chef McMurtry pour donner à ce moyen de défense une interprétation atténuée selon laquelle il n’offre aucune protection contre les actions en responsabilité civile découlant d’une infraction au Code criminel. En conséquence, le moyen de défense ne peut pas être invoqué en l’espèce et nous n’avons pas à examiner la constitutionnalité de la disposition qui le prévoit.

68 Le juge en chef McMurtry a eu raison de conclure qu’il y a lieu d’interpréter d’une manière restrictive les dispositions législatives censées restreindre les droits d’action des citoyens (Berardinelli, précité). Là encore, en l’espèce, je souscris à l’opinion du juge en chef McMurtry selon laquelle, malgré le libellé général de la disposition, il n’est pas raisonnable de croire que le législateur a prévu qu’une ordonnance de la CEO pourrait commander une conduite criminelle. L’article 18/25 ne peut donc pas servir de moyen de défense à l’encontre d’une action en restitution résultant d’une ordonnance de la CEO autorisant une conduite criminelle. Par conséquent, à l’instar du juge en chef McMurtry, j’estime non convaincant l’argument relatif à l’art. 18/25.

69 Étant donné que le législateur n’a pas pu, selon moi, avoir l’intention d’interdire les actions civiles découlant d’actes qui enfreignent le Code criminel, l’art. 18/25, interprété d’un manière restrictive, ne saurait protéger Consumers’ Gas contre ce type d’actions. Si le législateur provincial avait voulu écarter de tels recours, il aurait dû l’indiquer expressément dans la disposition. En l’absence d’une telle disposition expresse, il faut considérer que l’art. 18/25 n’offre aucune protection contre les actions civiles découlant d’une infraction au Code criminel et que l’intimée ne peut donc pas, en l’espèce, l’invoquer comme moyen de défense.

c) Compétence exclusive et contestation indirecte

70 Le juge en chef McMurtry a également eu raison de conclure que la CEO n’a pas compétence exclusive à l’égard du présent litige. Bien qu’il soit question d’ordonnances tarifaires, le litige porte principalement sur une question de droit privé qui relève de la compétence des tribunaux civils, de sorte que la Commission n’a pas le pouvoir d’ordonner la réparation sollicitée par l’appelant.

71 En outre, le juge en chef McMurtry a eu raison de décider que la présente action ne constitue pas une contestation indirecte inacceptable de l’ordonnance de la CEO. La règle interdisant les contestations indirectes empêche une partie d’attaquer les ordonnances antérieures d’un tribunal judiciaire ou administratif (voir l’arrêt Toronto (Ville) c. S.C.F.P., section locale 79, [2003] 3 R.C.S. 77, 2003 CSC 63; D. J. Lange, The Doctrine of Res Judicata in Canada (2000), p. 369‑370). En général, cette règle est invoquée lorsqu’une partie tente de contester la validité d’une ordonnance exécutoire devant un tribunal non compétent en la matière, c’est-à-dire lorsque la validité de l’ordonnance est contestée dans le cadre de procédures autres que celles dont cette partie disposait pour la contester directement (c.‑à‑d. l’appel ou le contrôle judiciaire). Dans l’arrêt Wilson c. La Reine, [1983] 2 R.C.S. 594, p. 599, notre Cour a ainsi décrit la règle interdisant les contestations indirectes :

Selon un principe fondamental établi depuis longtemps, une ordonnance rendue par une cour compétente est valide, concluante et a force exécutoire, à moins d’être infirmée en appel ou légalement annulée. De plus, la jurisprudence établit très clairement qu’une telle ordonnance ne peut faire l’objet d’une attaque indirecte; l’attaque indirecte peut être décrite comme une attaque dans le cadre de procédures autres que celles visant précisément à obtenir l’infirmation, la modification ou l’annulation de l’ordonnance ou du jugement.

Simplement en la lisant, on constate que la règle interdisant les contestations indirectes ne s’applique pas en l’espèce parce que l’action de l’appelant a pour objet précis non pas d’invalider ou de rendre inopérantes les ordonnances de la Commission, mais plutôt de recouvrer les sommes que l’intimée a perçues illégalement à la suite de ces ordonnances. Par conséquent, la règle interdisant les contestations indirectes ne s’applique pas.

72 Le cas de l’appelant ne comporte pas non plus d’autres caractéristiques de la contestation indirecte. Comme le souligne le juge en chef McMurtry, au par. 30 de ses motifs, dans tous les cas où il y a contestation indirecte, il y a une partie liée par une ordonnance qui tente d’éviter les effets de cette ordonnance en en contestant la validité devant un tribunal non compétent en la matière. En l’espèce, l’appelant n’est pas lié par les ordonnances de la Commission, de sorte que la raison d’être de cette règle n’est pas en cause. La règle interdisant les contestations indirectes a pour objet fondamental de « maintenir la primauté du droit et [de] préserver la considération dont jouit l’administration de la justice » (R. c. Litchfield, [1993] 4 R.C.S. 333, p. 349). On estime que l’intégrité du système de justice serait compromise si une partie pouvait échapper aux conséquences d’une ordonnance prononcée contre elle en s’adressant à un autre tribunal. La règle vise donc à empêcher une partie de contourner les effets d’une décision prononcée contre elle.

73 En l’espèce, l’appelant n’est pas visé par les ordonnances et il n’est donc pas question pour lui de chercher à s’y soustraire en intentant la présente action. Par conséquent, l’intégrité du système n’est pas compromise étant donné que l’appelant n’est pas légalement tenu de se conformer à ces ordonnances. Ainsi, la présente action ne paraît pas constituer, dans les faits, une contestation indirecte des ordonnances de la Commission.

d) Le moyen de défense fondé sur la réglementation de l’activité

74 L’intimée soutient que, pour empêcher le recouvrement par voie de restitution, elle peut invoquer le « moyen de défense fondé sur la réglementation de l’activité » étant donné que l’acte autorisé par un régime de réglementation provincial valide ne peut pas être contraire à l’intérêt public ni constituer une infraction contre l’État, et qu’on ne peut donc pas considérer que la perception des PPR fondée sur les ordonnances de la CEO est contraire à l’intérêt public et, ainsi, contraire à l’art. 347 du Code criminel.

75 Le juge Winkler a estimé que l’objectif qui sous-tend le moyen de défense, à savoir la réglementation des activités monopolistiques destinée à assurer aux consommateurs une tarification [traduction] « juste et raisonnable », serait atteint dans les circonstances et qu’il était donc normalement possible d’invoquer le moyen. Cependant, en raison du libellé de l’art. 347, le juge Winkler a décidé que ce moyen ne pouvait pas être invoqué en l’espèce. Il a écrit ceci, au par. 34 : [traduction] « Le défendeur est incapable d’indiquer quelque décision où ce moyen de défense a pu être invoqué sans que les termes “indûment” ou “dans l’intérêt public” soient présents dans la loi fédérale en cause ». Sans une telle reconnaissance dans la loi d’« intérêt public », a‑t‑il conclu, il n’y a aucune marge de manœuvre qui permet à la loi provinciale de faire exception.

76 Je suis d’accord avec l’approche du juge Winkler. Le principe qui sous-tend la possibilité d’invoquer le moyen de défense est décrit dans l’arrêt Procureur général du Canada c. Law Society of British Columbia, [1982] 2 R.C.S. 307, p. 356 :

Chaque fois qu’on peut légitimement interpréter une loi fédérale de manière qu’elle n’entre pas en conflit avec une loi provinciale, il faut appliquer cette interprétation de préférence à toute autre qui entraînerait un conflit.

Le juge Estey est arrivé à cette conclusion après avoir étudié les affaires dans lesquelles le moyen de défense fondé sur la réglementation de l’activité avait été invoqué. Dans tous les cas, il y avait conflit entre une loi fédérale en matière de concurrence et un régime de réglementation provincial, mais la possibilité d’invoquer le moyen de défense tenait au libellé particulier des lois en question. Bien que je ne voie aucune raison logique de ne pas l’étendre aux affaires qui débordent le droit de la concurrence, il reste que la possibilité d’invoquer ce moyen de défense doit émaner du principe susmentionné.

77 Le juge Winkler a eu raison de conclure que, pour que l’intimée puisse invoquer le moyen de défense fondé sur la réglementation de l’activité, il aurait fallu que le législateur indique, soit expressément ou par déduction nécessaire, que l’art. 347 du Code criminel accorde la liberté de le faire à ceux qui agissent conformément à un régime de réglementation provincial valide. Si une telle indication avait été donnée, il faudrait, selon moi, l’interpréter conformément au principe susmentionné, c’est-à-dire de manière qu’elle n’entre pas en conflit avec le régime de réglementation provincial. Cependant, l’art. 347 ne contient pas l’indication requise pour qu’un régime provincial échappe à son application.

78 Ce point de vue est également étayé par l’arrêt de notre Cour R. c. Jorgensen, [1995] 4 R.C.S. 55. Dans cette affaire, l’accusé avait été inculpé d’avoir vendu « “sciemment” du matériel obscène “sans justification ni excuse légitime” » (par. 44). L’accusé a soutenu que la Commission de contrôle cinématographique de l’Ontario avait approuvé les vidéocassettes et qu’il avait donc une justification ou une excuse légitime. Notre Cour s’est demandé si l’approbation donnée par un organisme provincial permettait d’échapper à des accusations criminelles. S’exprimant au nom des juges majoritaires, le juge Sopinka a conclu que, si le législateur a l’intention de soustraire à l’application du droit criminel les actes autorisés par un organisme de réglementation provincial, il doit exprimer clairement cette intention dans la disposition législative en cause (par. 118) :

Bien que le Parlement ait le pouvoir d’introduire dans ses lois criminelles des dispenses ou des immunités en déterminant ce qui est et ce qui n’est pas criminel et qu’il puisse le faire en autorisant un organisme provincial, ou un fonctionnaire agissant en application d’une loi provinciale, à délivrer des permis ou des choses semblables, son intention de le faire doit être évidente.

79 La question de savoir si l’intimée peut invoquer le moyen de défense fondé sur la réglementation de l’activité revient, en fait, à se demander si l’art. 347 du Code criminel peut étayer l’idée qu’un régime de réglementation provincial valide ne peut pas être contraire à l’intérêt public ni constituer une infraction contre l’État. Dans la jurisprudence où le moyen de défense fondé sur la réglementation de l’activité a été invoqué, les termes « l’intérêt public » et limiter « indûment » la concurrence étaient toujours présents. L’absence de ces termes à l’art. 347 du Code criminel empêche d’invoquer ce moyen de défense en l’espèce.

e) Le principe de la validité de facto

80 Consumers’ Gas soutient que, puisqu’elle agissait en vertu de dispositions légales valides à l’époque, à savoir les ordonnances de la Commission, elle devrait être exonérée de toute responsabilité en application du principe de la validité de facto. Cet argument ne saurait être retenu. Consumers’ Gas n’est pas un fonctionnaire qui agit avec une apparence d’autorité. Bien que l’intimée indique que les ordonnances de la Commission justifient ses actes, le principe de la validité de facto ne s’applique pas pour autant à elle étant donné que la jurisprudence ne favorise pas l’application du principe à d’autres actes que ceux des fonctionnaires. Le principe a pour objet fondamental d’assurer le respect de la loi et de l’ordre ainsi que de l’autorité du gouvernement, lesquels ne sont pas en cause dans la présente affaire. Par conséquent, Consumers’ Gas ne peut invoquer le principe de la validité de facto pour s’opposer à l’action du demandeur.

81 En outre, le principe de la validité de facto s’applique au gouvernement et à ses fonctionnaires afin de protéger et de maintenir la primauté du droit et l’autorité du gouvernement. L’application du principe à une société privée simplement réglementée par un organisme gouvernemental n’est pas étayée par la jurisprudence et ne favorise pas, selon moi, la réalisation de son objet fondamental. Dans le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721, p. 756, notre Cour a statué :

Il n’y a qu’une seule vraie condition préalable à l’application de ce principe : l’officier de facto doit occuper sa charge sous apparence d’autorité.

On ne saurait affirmer que Consumers’ Gas était un officier de facto agissant avec une apparence d’autorité lorsqu’elle infligeait des PPR à ses clients. Consumers’ Gas est une société privée agissant dans un cadre réglementaire, et non un fonctionnaire investi de quelque forme d’autorité. Lorsqu’elle inflige des PPR, Consumers’ Gas effectue une opération commerciale et ne se trouve pas à délivrer un permis ou à adopter un règlement.

82 En refusant d’appliquer le principe de la validité de facto en l’espèce, je suis conscient du passage tiré de la p. 757 du Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, que l’intervenante Toronto Hydro a cité et qui, à première vue, semble indiquer que le principe de la validité de facto pourrait s’appliquer aux sociétés privées :

. . . le principe de la validité de facto permettra de sauver les droits, obligations et autres effets ayant découlé des actes accomplis, conformément à des lois invalides du Manitoba, par des corps publics ou privés, des tribunaux, des juges, des personnes exerçant des pouvoirs légaux et des officiers publics. [Je souligne.]

83 Bien qu’il paraisse indiquer que le principe protège les « corps privés », ce passage doit être interprété en fonction de l’ensemble du jugement. Plus tôt, à la p. 755, la Cour mentionne un passage tiré des p. 3-4 de l’ouvrage du juge A. Constantineau, intitulé The De Facto Doctrine (1910). L’extrait suivant de ce passage est pertinent :

(traduction) Le principe de la validité de facto est une règle ou un principe de droit qui [. . .] reconnaît l’existence, les protégeant d’une contestation indirecte, des corps publics ou privés qui, bien qu’irrégulièrement ou illégalement constitués, sous apparence de légalité, exercent ouvertement les pouvoirs et fonctions des corps régulièrement constitués . . . [Je souligne.]

À mon avis, il est clair, dans ce passage, que la Cour ne mentionne les « corps privés » qu’en ce qui concerne les questions touchant à la constitution de la société, par exemple, lorsqu’une société a été constituée en vertu d’une loi invalide. Ce passage n’indique pas que les actes d’une telle société n’engagent pas sa responsabilité en vertu du principe de la validité de facto.

84 Ce point de vue trouve également appui dans l’extrait suivant de l’arrêt (p. 755) :

Le juge Constantineau dit clairement que ce principe a pour fondement le principe supérieur de la primauté du droit (aux pp. 5 et 6) :

[traduction] Ici encore, le principe est nécessaire au maintien de la primauté du droit et à la préservation de la paix et de l’ordre dans la société en général, car toute autre règle susciterait une incertitude et une confusion de nature à anéantir l’ordre et la tranquillité de toute administration civile. D’ailleurs, si un individu ou un groupe d’individus étaient autorisés, selon leur bon plaisir, à contester l’autorité de l’État et des divers fonctionnaires par lesquels il exerce ses nombreux pouvoirs, et à refuser de leur obéir, ou à refuser de reconnaître les corps municipaux et leurs officiers, en raison de leur existence irrégulière ou pour vice de titres, l’insubordination et le désordre les plus graves seraient encouragés, ce qui, à tout moment, pourrait conduire à l’anarchie.

Ce principe a pour objet fondamental d’assurer le respect de la loi et de l’ordre ainsi que de l’autorité du gouvernement, lesquels ne sont pas en cause dans la présente affaire. Somme toute, je considère non fondé l’argument de Consumers’ Gas selon lequel le principe de la validité de facto l’exonère de toute responsabilité. Par conséquent, ce principe ne doit pas empêcher l’appelant de recouvrer les sommes en cause.

C. Les autres ordonnances sollicitées

a) Ordonnance de conservation

85 L’appelant Garland sollicite une ordonnance de conservation de « type Amax » pour le motif que les PPR à un taux criminel continuent d’être perçues pendant la présente instance et que, n’eût été les délais inhérents au litige, les sommes en question n’auraient jamais été payées (Amax Potash Ltd. c. Gouvernement de la Saskatchewan, [1977] 2 R.C.S. 576). J’estime toutefois qu’il ne convient pas de prononcer une ordonnance de conservation en l’espèce. Consumers’ Gas ne perçoit plus des PPR à un taux criminel. Par conséquent, si une ordonnance de conservation était prononcée, elle ne pourrait s’appliquer à aucune autre PPR versée par la suite. Même en ce qui concerne les PPR versées depuis 1994, auxquelles elle pourrait s’appliquer, il n’y a pas lieu de prononcer une ordonnance de conservation pour trois autres raisons : (1) cette ordonnance ne serait d’aucune utilité, (2) l’appelant n’a pas satisfait aux critères énoncés dans les Règles de procédure civile de l’Ontario, R.R.O. 1990, règl. 194, et (3) l’affaire Amax peut être distinguée de celle dont nous sommes saisis en l’espèce.

86 Premièrement, l’appelant n’a pas allégué que Consumers’ Gas est une défenderesse démunie ou qu’il existe une autre raison de croire qu’elle n’exécuterait pas un jugement rendu contre elle. Même s’il existait quelque raison de croire que Consumers’ Gas n’exécuterait pas un tel jugement, une ordonnance de type Amax permet au défendeur de dépenser les sommes d’argent détenues dans le cours normal de ses affaires, de sorte qu’aucun véritable fonds ne serait créé. Une ordonnance de conservation aurait donc pour seul effet d’empêcher Consumers’ Gas de dépenser les sommes tirées d’une manière anormale des PPR (en les transférant à l’étranger, par exemple); toutefois, l’appelant n’a pas allégué qu’une telle situation pourrait se présenter si l’ordonnance n’était pas rendue.

87 Deuxièmement, l’intimée fait valoir qu’en sollicitant une ordonnance de conservation, l’appelant tente de contourner la règle 45.02 des Règles de procédure civile de l’Ontario, qui est la seule disposition habilitante en matière d’ordonnance de conservation en Ontario. Les Règles de procédure civile s’appliquent aux recours collectifs et ne permettent pas de prononcer une telle ordonnance dans ces circonstances. La règle 45.02 prévoit que « [s]i le droit d’une partie à un fonds déterminé est mis en cause, le tribunal peut ordonner que ce fonds soit consigné au tribunal ou garanti d’une autre façon, à des conditions justes » (je souligne). L’intimée soutient qu’en fait l’appelant ne réclame pas un fonds déterminé en l’espèce. Comme l’appelant n’a avancé aucun argument à ce sujet, je suis d’avis qu’il n’a pas satisfait aux critères énoncés dans les Règles de procédure civile de l’Ontario et que notre Cour pouvait, de ce fait, refuser l’ordonnance sollicitée.

88 Enfin, le recours de l’appelant à l’arrêt Amax, précité, pour justifier le type d’ordonnance sollicité n’est pas fondé. L’appelant a cité cet arrêt de manière très sélective. Dans sa version intégrale, la partie de l’arrêt que l’appelant cite dans ses observations écrites est ainsi rédigée (p. 598) :

Indépendamment de ces règles, cette Cour a le pouvoir discrétionnaire de prononcer une ordonnance, comme le demandent les appelantes, qui enjoindrait à la province de la Saskatchewan de détenir à titre de dépositaire, les sommes versées par les appelantes en conformité de la loi contestée, tout en ayant le droit de les utiliser à des fins provinciales, mais avec l’obligation de les rembourser avec intérêts au cas où la loi serait déclarée ultra vires. Toutefois, il s’agirait là d’une ordonnance inusitée en ce qu’elle autoriserait le dépositaire à dépenser les sommes d’argent en jeu; et je ne vois pas alors en quoi cette ordonnance pourrait être utile. [Je souligne.]

Dans l’arrêt Amax, la Cour a refusé de prononcer l’ordonnance sollicitée. Donc, bien que l’appelant ait raison d’affirmer que, dans cet arrêt, la Cour n’a pas écarté la possibilité de prononcer une telle ordonnance à l’avenir, il me semble qu’en l’espèce, comme dans l’affaire Amax, une telle ordonnance ne serait d’aucune utilité. Pour ces motifs, j’estime que rien ne justifie de prononcer une ordonnance de conservation en l’espèce.

b) Jugement déclarant qu’il n’est pas nécessaire de payer les PPR

89 L’appelant sollicite aussi un jugement déclarant qu’il n’est pas nécessaire de payer les PPR. Étant donné que l’intimée affirme qu’elle ne perçoit plus des PPR à un taux criminel, un tel jugement déclaratoire ne serait d’aucune utilité et, par conséquent, il n’y a pas lieu de le rendre.

c) Dépens

90 L’appelant a droit à ses dépens dans toutes les cours. Cela signifie qu’indépendamment de l’issue de tout litige ultérieur il a droit à ses dépens relatifs au pourvoi Garland no 1 et au présent pourvoi, y compris ceux relatifs aux procédures qui ont abouti à ces deux pourvois. En outre, dans sa plaidoirie, l’avocat de la Fondation du droit de l’Ontario a fait valoir qu’afin de réduire les dépens relatifs aux futurs recours collectifs, les [traduction] « procès en plusieurs épisodes » comme celui qui s’est déroulé en l’espèce doivent être évités. Je suis d’accord. À ce propos, je fais miens les commentaires du juge en chef McMurtry, au par. 76 de ses motifs :

[traduction] Dans ce contexte, je souligne que la longue durée de cette instance jette un certain doute sur la sagesse d’instruire une affaire par épisodes, comme cela a été fait en l’espèce. Avant d’adopter une méthode d’instruction par épisodes, il y a lieu de se demander si cette façon de procéder est susceptible de causer une multiplication de procédures devant différentes instances. Une telle situation doit être évitée autant que possible, car il n’est guère dans l’intérêt des parties ou de l’administration efficace de la justice qu’elle survienne.

VI. Dispositif

91 Pour les motifs susmentionnés, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi avec dépens dans toutes les cours, d’annuler l’arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario et d’y substituer une ordonnance enjoignant à Consumers’ Gas de rembourser à l’appelant, selon le montant fixé par le juge de première instance, les sommes qu’il a versées, après l’introduction de l’instance en 1994, pour acquitter les PPR qui représentaient un taux d’intérêt supérieur à la limite prescrite par l’art. 347.

Pourvoi accueilli avec dépens.

Procureurs de l’appelant : McGowan Elliott & Kim, Toronto.

Procureurs de l’intimée : Aird & Berlis, Toronto.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada : Sous‑procureur général du Canada, Ottawa.

Procureur de l’intervenant le procureur général de la Saskatchewan : Sous-procureur général de la Saskatchewan, Regina.

Procureurs de l’intervenante Toronto Hydro‑Electric System Limited : Ogilvy Renault, Toronto.

Procureur de l’intervenante la Fondation du droit de l’Ontario : Mark M. Orkin, Toronto.

Procureurs de l’intervenante Union Gas Limited : Torys, Toronto.

Références :

Jurisprudence
Arrêt appliqué : Peter c. Beblow, [1993] 1 R.C.S. 980
arrêts interprétés : Pettkus c. Becker, [1980] 2 R.C.S. 834
Peel (Municipalité régionale) c. Canada, [1992] 3 R.C.S. 762
arrêts mentionnés : Garland c. Consumers’ Gas Co., [1998] 3 R.C.S. 112
Sprint Canada Inc. c. Bell Canada (1997), 79 C.P.R. (3d) 31
Ontario Hydro c. Kelly (1998), 39 O.R. (3d) 107
Mahar c. Rogers Cablesystems Ltd. (1995), 25 O.R. (3d) 690
Berardinelli c. Ontario Housing Corp., [1979] 1 R.C.S. 275
Sharwood & Co. c. Municipal Financial Corp. (2001), 53 O.R. (3d) 470
Rural Municipality of Storthoaks c. Mobil Oil Canada, Ltd., [1976] 2 R.C.S. 147
RBC Dominion Securities Inc. c. Dawson (1994), 111 D.L.R. (4th) 230
Rathwell c. Rathwell, [1978] 2 R.C.S. 436
Renvoi relatif à la taxe sur les produits et services, [1992] 2 R.C.S. 445
Mack c. Canada (Attorney General) (2002), 60 O.R. (3d) 737
Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161
M & D Farm Ltd. c. Société du crédit agricole du Manitoba, [1999] 2 R.C.S. 961
Transport North American Express Inc. c. New Solutions Financial Corp., [2004] 1 R.C.S. 249, 2004 CSC 7
Oldfield c. Cie d’Assurance‑Vie Transamerica du Canada, [2002] 1 R.C.S. 742, 2002 CSC 22
Lipkin Gorman c. Karpnale Ltd., [1992] 4 All E.R. 512
Toronto (Ville) c. S.C.F.P., section locale 79, [2003] 3 R.C.S. 77, 2003 CSC 63
Wilson c. La Reine,
[1983] 2 R.C.S. 594
R. c. Litchfield, [1993] 4 R.C.S. 333
Procureur général du Canada c. Law Society of British Columbia, [1982] 2 R.C.S. 307
R. c. Jorgensen, [1995] 4 R.C.S. 55
Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721
Amax Potash Ltd. c. Gouvernement de la Saskatchewan, [1977] 2 R.C.S. 576.
Lois et règlements cités
Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64, art. 1493, 1494.
Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C-46, art. 15, 347.
Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(19), (27), 92(13).
Loi de 1998 sur la Commission de l’énergie de l’Ontario, L.O. 1998, ch. 15, ann. B, art. 25.
Loi sur la Commission de l’énergie de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. O.13, art. 18.
Loi sur les concessions municipales, L.R.O. 1990, ch. M.55.
Règles de procédure civile, R.R.O. 1990, règl. 194, règle 45.02.
Doctrine citée
Constantineau, Albert. A Treatise on the De Facto Doctrine. Toronto : Canada Law Book, 1910.
Fridman, Gerald Henry Louis. Restitution, 2nd ed. Scarborough, Ont. : Carswell, 1992.
Goff of Chieveley, Robert Goff, Baron, and Gareth Jones. The Law of Restitution, 6th ed. London : Sweet & Maxwell, 2002.
Lange, Donald J. The Doctrine of Res Judicata in Canada. Markham, Ont. : Butterworths, 2000.
Maddaugh, Peter D., and John D. McCamus. The Law of Restitution. Aurora, Ont. : Canada Law Book, 1990.
McInnes, Mitchell. « Unjust Enrichment — Restitution — Absence of Juristic Reason : Campbell v. Campbell » (2000), 79 R. du B. can. 459.
Smith, Lionel. « The Mystery of “Juristic Reason” » (2000), 12 S.C.L.R. (2d) 211.
Ziegel, Jacob S. « Criminal Usury, Class Actions and Unjust Enrichment in Canada » (2002), 18 J. Cont. L. 121.

Proposition de citation de la décision: Garland c. Consumers' Gas Co., 2004 CSC 25 (22 avril 2004)

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Origine de la décision

Date de la décision : 22/04/2004
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