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§ Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43 (28 octobre 2010)

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Sens de l'arrêt : Le pourvoi est accueilli, et la décision de la British Columbia Utilities Commission approuvant le CAÉ de 2007 est confirmée

Numérotation :

Référence neutre : 2010 CSC 43 ?
Numéro d'affaire : 33132
Identifiant URN:LEX : urn:lex;ca;cour.supreme;arret;2010-10-28;2010.csc.43 ?

Analyses :

Droit constitutionnel - Honneur de la Couronne - Peuples autochtones - Droits ancestraux - Droit à la consultation - La Colombie‑Britannique a autorisé la construction d'un ouvrage modifiant le débit d'un cours d'eau dans un territoire revendiqué par des Autochtones sans consulter au préalable les Premières nations touchées - La société d'État provinciale d'hydroélectricité a ensuite demandé à la British Columbia Utilities Commission d'approuver un contrat d'achat intervenu avec un producteur d'électricité privé - L'obligation de consulter naît lorsque la Couronne a connaissance de l'existence éventuelle d'une revendication autochtone ou d'un droit ancestral et qu'elle envisage une mesure susceptible d'avoir un effet défavorable sur cette revendication ou ce droit - La Commission a‑t‑elle agi raisonnablement en refusant de se pencher sur le caractère adéquat de la consultation alors qu'elle était appelée à déterminer si le contrat servait l'intérêt public? - L'obligation de consulter a‑t‑elle pris naissance? - Que faut‑il entendre par « effet défavorable »? - Loi constitutionnelle de 1982, art. 35 - Utilities Commission Act, R.S.B.C. 1996, ch. 473, art. 71.

Droit administratif - Organismes et tribunaux administratifs - Compétence - La Colombie‑Britannique a autorisé la construction d'un ouvrage modifiant le débit d'un cours d'eau dans un territoire revendiqué par des Autochtones sans consulter au préalable les Premières nations touchées - La société d'État provinciale d'hydroélectricité a ensuite demandé à la British Columbia Utilities Commission d'approuver un contrat d'achat intervenu avec un producteur d'électricité privé - La Commission avait le pouvoir de trancher des questions de droit et de décider si un contrat était dans l'intérêt public - Avait‑elle compétence pour s'acquitter de l'obligation de la Couronne de consulter? - Avait‑elle le pouvoir de se pencher sur le caractère adéquat de la consultation? - Dans l'affirmative, lui incombait‑il de se pencher sur le caractère adéquat de la consultation pour décider si le contrat servait l'intérêt public? - Loi constitutionnelle de 1982, art. 35 - Utilities Commission Act, R.S.B.C. 1996, ch. 473, art. 71.

Dans les années 1950, le gouvernement de la Colombie‑Britannique a autorisé la construction d'un barrage et d'un réservoir qui ont modifié les débits d'eau dans la rivière Nechako. Les Premières nations prétendent que la vallée de la Nechako fait partie de leurs terres ancestrales et elles revendiquent le droit de pêcher dans la rivière Nechako, mais comme ce n'était pas l'usage à l'époque, elles n'ont pas été consultées relativement au barrage projeté.

Depuis 1961, Alcan vend les surplus d'électricité du barrage à BC Hydro au moyen de contrats d'achat d'électricité (« CAÉ ») dans lesquels elle s'engage à vendre l'électricité excédentaire, et BC Hydro à l'acheter. Le gouvernement de la Colombie‑Britannique a demandé à la Commission d'approuver le CAÉ de 2007. Les Premières nations ont fait valoir que ce dernier devait faire l'objet d'une consultation suivant l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

La Commission a reconnu avoir le pouvoir d'examiner le caractère adéquat de la consultation des groupes autochtones, mais elle a conclu que la question de la consultation ne pouvait se poser étant donné que le CAÉ de 2007 n'allait pas avoir d'effet préjudiciable sur quelque intérêt autochtone. La Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a annulé ses ordonnances et lui a renvoyé l'affaire pour qu'elle entende preuve et arguments sur la question de savoir s'il existait ou non une obligation de consulter les Premières nations et, dans l'affirmative, si elle avait été respectée. Alcan et BC Hydro ont interjeté appel.

Arrêt : Le pourvoi est accueilli, et la décision de la British Columbia Utilities Commission approuvant le CAÉ de 2007 est confirmée.

La Commission n'a pas agi de manière déraisonnable en approuvant le CAÉ de 2007. Un gouvernement a l'obligation de consulter les peuples autochtones avant de prendre des décisions susceptibles d'avoir un effet préjudiciable sur les terres et les ressources revendiquées par eux. L'obligation de consulter s'origine de l'honneur de la Couronne et c'est un corollaire de celle d'arriver à un règlement équitable des revendications autochtones au terme du processus de négociation de traités. Lorsque ce processus est en cours, la Couronne a l'obligation tacite de consulter les demandeurs autochtones sur ce qui est susceptible d'avoir un effet préjudiciable sur leurs droits issus de traités et leurs droits ancestraux, et de trouver des mesures d'accommodement dans un esprit de conciliation. L'obligation revêt un caractère à la fois juridique et constitutionnel. Elle est de nature prospective et prend appui sur des droits dont l'existence reste à prouver. La nature de l'obligation et le recours pour manquement à celle‑ci varient en fonction de la situation.

L'obligation de consulter prend naissance lorsque la Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l'existence potentielle du droit ou titre ancestral revendiqué et qu'elle envisage une mesure susceptible d'avoir un effet préjudiciable sur celui‑ci. Cette condition comporte trois éléments. Premièrement, la Couronne doit avoir connaissance, concrètement ou par imputation, de l'existence possible d'une revendication autochtone ou d'un droit ancestral. L'existence possible d'une revendication est essentielle, mais il n'est pas nécessaire de prouver que la revendication connaîtra une issue favorable. Deuxièmement, il doit y avoir une mesure ou une décision de la Couronne. Conformément à l'approche généreuse et téléologique que commande l'obligation de consulter, cette mesure ou cette décision ne s'entend pas uniquement de l'exercice d'un pouvoir conféré par la loi ni seulement d'une décision ou d'un acte qui a un effet immédiat sur des terres et des ressources. L'obligation de consulter naît aussi d'une « décision stratégique prise en haut lieu » qui est susceptible d'avoir un effet sur des revendications autochtones et des droits ancestraux. Troisièmement, il doit être possible que la mesure de la Couronne ait un effet sur une revendication autochtone ou un droit ancestral. Le demandeur doit établir un lien de causalité entre la mesure ou la décision envisagée par le gouvernement et un effet préjudiciable éventuel sur une revendication autochtone ou un droit ancestral. Un acte fautif antérieur, une simple répercussion hypothétique et un effet préjudiciable sur la position de négociation ultérieure d'une Première nation ne suffisent pas. Aussi, l'obligation de consulter ne vise que les effets préjudiciables de la mesure ou de la décision actuelle du gouvernement, à l'exclusion des effets préjudiciables globaux du projet dont elle fait partie. Lorsque la ressource est transformée depuis longtemps et que la mesure ou la décision actuelle du gouvernement n'a plus aucune incidence sur elle, il n'y a pas lieu de consulter, mais de négocier une indemnisation.

Un tribunal administratif doit s'en tenir à l'exercice des pouvoirs que lui confère sa loi habilitante, et son rôle en ce qui a trait à la consultation tient à ses obligations et à ses attributions légales. Le législateur peut décider de déléguer à un tribunal administratif l'obligation de la Couronne de consulter, et il peut lui conférer le pouvoir de décider si une consultation adéquate a eu lieu.

Le pouvoir de consulter, qui est distinct du pouvoir de déterminer s'il existe une obligation de consulter, ne peut être inféré du simple pouvoir d'examiner des questions de droit. La consultation comme telle n'est pas une question de droit. Il s'agit d'un processus constitutionnel distinct, souvent complexe, et dans certaines circonstances, d'un droit mettant en jeu faits, droit, politique et compromis. Le tribunal administratif désireux d'entreprendre une consultation doit y être expressément ou tacitement autorisé, et sa loi habilitante doit lui conférer la pouvoir de réparation nécessaire.

L'obligation de consulter est une obligation constitutionnelle qui fait intervenir l'honneur de la Couronne. Elle doit être respectée. Si le régime administratif mis en place par le législateur ne peut remédier aux éventuels effets préjudiciables d'une décision sur des intérêts autochtones, les Premières nations touchées doivent alors s'adresser à une cour de justice pour obtenir la réparation voulue. L'expérience enseigne que la voie judiciaire est longue, coûteuse et souvent vaine et qu'elle ne sert l'intérêt de personne.

En l'espèce, la Commission avait le pouvoir de déterminer si une consultation adéquate avait eu lieu. La Utilities Commission Act l'investissait du pouvoir de trancher des questions de droit aux fins de déterminer si un CAÉ servait l'intérêt public, ce qui emportait celui de trancher une question constitutionnelle dont elle était régulièrement saisie. Au moment considéré, elle exigeait également de la Commission qu'elle tienne compte de « tout autre élément jugé pertinent eu égard à l'intérêt public », dont le caractère adéquat de la consultation. L'Administrative Tribunals Act ne modifie pas cette conclusion même si elle prévoit qu'un tribunal administratif n'a pas compétence à l'égard d'une « question constitutionnelle », car la demande de révision échappe à la définition restrictive de ce terme.

Le législateur n'a pas délégué à la Commission l'obligation de la Couronne de consulter. Le pouvoir de la Commission d'examiner les questions de droit et tout élément pertinent pour ce qui concerne l'intérêt public ne l'autorise pas à entreprendre la consultation, car celle‑ci est un processus constitutionnel distinct, et non une question de droit.

La Commission a reconnu à juste titre avoir le pouvoir d'examiner le caractère adéquat de la consultation des groupes autochtones et elle a raisonnablement conclu que la question de la consultation ne pouvait se poser étant donné que le CAÉ de 2007 n'allait pas avoir d'effet préjudiciable sur quelque intérêt autochtone. Dans la présente affaire, la Couronne avait connaissance de l'existence possible d'une revendication autochtone ou d'un droit ancestral, et le projet de BC Hydro de conclure avec Alcan un contrat d'achat d'électricité constituait clairement une mesure projetée par la Couronne. Cependant, le CAÉ de 2007 n'allait pas avoir d'impact physique sur la rivière Nechako ou sur le poisson, ni entraîner de changements organisationnels, politiques ou de gestion susceptibles d'avoir un effet préjudiciable sur les revendications ou les droits des Premières nations. L'omission de consulter relativement au projet initial constituait une atteinte sous‑jacente et ne suffisait pas pour faire naître l'obligation de consulter. Vu leur obligation d'agir conformément à l'honneur de la Couronne, les représentants de BC Hydro devront néanmoins tenir compte des groupes autochtones touchés et les consulter au besoin lorsqu'une décision ultérieure sera susceptible d'avoir un effet préjudiciable sur eux.


Parties :

Demandeurs : Rio Tinto Alcan Inc.
Défendeurs : Conseil tribal Carrier Sekani

Texte :

COUR SUPRÊME DU CANADA

Référence : Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650

Date : 20101028

Dossier : 33132

Entre :

Rio Tinto Alcan Inc. et

British Columbia Hydro and Power Authority

Appelantes

et

Conseil tribal Carrier Sekani

Intimé

‑ et ‑

Procureur général du Canada, procureur général de l'Ontario,

procureur général de la Colombie‑Britannique, procureur général de l'Alberta,

British Columbia Utilities Commission, Première nation crie Mikisew,

Première nation de Moosomin, Nunavut Tunngavik Incorporated,

Conseil tribal de la nation Nlaka'pamux, Alliance des nations de l'Okanagan,

Bande indienne d'Upper Nicola, Division des Grands lacs de la nation Secwepemc,

Assemblée des Premières Nations, Première nation Standing Buffalo Dakota,

Sommet des Premières nations, Première nation Duncan's,

Première nation de Horse Lake, Independent Power Producers Association

of British Columbia, Enbridge Pipelines Inc. et

TransCanada Keystone Pipeline GP Ltd.

Intervenants

Traduction française officielle

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell

Motifs de jugement :

(par. 1 à 95)

La juge en chef McLachlin (avec l'accord des juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell)

______________________________

Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43, [2010] 2 R.C.S. 650

Rio Tinto Alcan Inc. et

British Columbia Hydro and Power Authority Appelantes

c.

Conseil tribal Carrier Sekani Intimé

et

Procureur général du Canada,

procureur général de l'Ontario,

procureur général de la Colombie‑Britannique,

procureur général de l'Alberta,

British Columbia Utilities Commission,

Première nation crie Mikisew,

Première nation de Moosomin,

Nunavut Tunngavik Inc.,

Conseil tribal de la nation Nlaka'pamux,

Alliance des nations de l'Okanagan,

Bande indienne d'Upper Nicola,

Division des Grands lacs de la nation Secwepemc,

Assemblée des Premières Nations,

Première nation Standing Buffalo Dakota,

Sommet des Premières nations,

Première nation Duncan's,

Première nation de Horse Lake,

Independent Power Producers Association of British Columbia,

Enbridge Pipelines Inc. et

TransCanada Keystone Pipeline GP Ltd. Intervenants

Répertorié : Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani

2010 CSC 43

No du greffe : 33132.

2010 : 21 mai; 2010 : 28 octobre.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron, Rothstein et Cromwell.

en appel de la cour d'appel de la colombie‑britannique

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (les juges Donald, Huddart et Bauman), 2009 BCCA 67, 89 B.C.L.R. (4th) 298, 266 B.C.A.C. 228, 449 W.A.C. 228, [2009] 2 C.N.L.R. 58, [2009] 4 W.W.R. 381, 76 R.P.R. (4th) 159, [2009] B.C.J. No. 259 (QL), 2009 CarswellBC 340, accueillant l'appel d'une décision de la British Columbia Utilities Commission, 2008 CarswellBC 1232, et renvoyant à la Commission la question de la consultation. Pourvoi accueilli; décision de la British Columbia Utilities Commission approuvant le CAÉ de 2007 confirmée.

Daniel A. Webster, c.r., David W. Bursey et Ryan D. W. Dalziel, pour l'appelante Rio Tinto Alcan Inc.

Chris W. Sanderson, c.r., Keith B. Bergner et Laura Bevan, pour l'appelante British Columbia Hydro and Power Authority.

Gregory J. McDade, c.r., et Maegen M. Giltrow, pour l'intimé.

Mitchell R. Taylor, c.r., pour l'intervenant le procureur général du Canada.

Malliha Wilson et Tamara D. Barclay, pour l'intervenant le procureur général de l'Ontario.

Paul E. Yearwood, pour l'intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.

Stephanie C. Latimer, pour l'intervenant le procureur général de l'Alberta.

Argumentation écrite seulement par Gordon A. Fulton, c.r., pour l'intervenante British Columbia Utilities Commission.

Argumentation écrite seulement par Robert C. Freedman et Rosanne M. Kyle, pour l'intervenante la Première nation crie Mikisew.

Argumentation écrite seulement par Jeffrey R. W. Rath et Nathalie Whyte, pour l'intervenante la Première nation de Moosomin.

Richard Spaulding, pour l'intervenante Nunavut Tunngavik Inc.

Argumentation écrite seulement par Timothy Howard et Bruce Stadfeld, pour les intervenants le Conseil tribal de la nation Nlaka'pamux, l'Alliance des nations de l'Okanagan et la Bande indienne d'Upper Nicola.

Robert J. M. Janes, pour l'intervenante la Division des Grands lacs de la nation Secwepemc.

Peter W. Hutchins et David Kalmakoff, pour l'intervenante l'Assemblée des Premières Nations.

Argumentation écrite seulement par Mervin C. Phillips, pour l'intervenante la Première nation Standing Buffalo Dakota.

Arthur C. Pape et Richard B. Salter, pour l'intervenant le Sommet des Premières nations.

Jay Nelson, pour les intervenantes la Première nation Duncan's et la Première nation de Horse Lake.

Roy W. Millen, pour l'intervenante Independent Power Producers Association of British Columbia.

Argumentation écrite seulement par Harry C. G. Underwood, pour l'intervenante Enbridge Pipelines Inc.

Argumentation écrite seulement par C. Kemm Yates, c.r., pour l'intervenante TransCanada Keystone Pipeline GP Ltd.

Version française du jugement de la Cour rendu par

[1] La Juge en chef — Dans les années 1950, le gouvernement de la Colombie‑Britannique a autorisé la construction du barrage Kenney dans le nord‑ouest de la province en vue de la production d'électricité destinée à l'alimentation d'une aluminerie. Le barrage et le réservoir ont modifié les débits d'eau dans la rivière Nechako, dont les Premières nations du Conseil tribal Carrier Sekani (« CTCS ») tirent leur subsistance (notamment grâce à la pêche) depuis des temps immémoriaux. Ces Premières nations n'ont pas été consultées avant la construction du complexe. Le gouvernement de la Colombie‑Britannique demande aujourd'hui l'approbation d'un contrat de vente des surplus d'électricité produits par le barrage à une société d'État, British Columbia Hydro and Power Authority (« BC Hydro »). La Cour doit déterminer si la British Columbia Utilities Commission ( la « Commission ») est tenue de se pencher sur la question de la consultation des Premières nations du CTCS pour déterminer si la vente sert l'intérêt public.

[2] Dans l'arrêt Nation Haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511, la Cour affirme qu'un gouvernement a l'obligation de consulter les peuples autochtones avant de prendre des décisions susceptibles d'avoir un effet préjudiciable sur les terres et les ressources revendiquées par eux. Depuis lors, la consultation des Autochtones par le gouvernement constitue un volet important du processus d'exploitation des ressources, spécialement en Colombie‑Britannique où beaucoup de terres et de ressources font l'objet de revendications territoriales. Le pourvoi soulève les questions suivantes : d'où naît l'obligation de consulter et quel rôle joue un tribunal administratif dans la consultation et le contrôle de celle‑ci? Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi, tout en confirmant l'obligation de BC Hydro de consulter les Premières nations du CTCS sur les activités d'exploitation ultérieures susceptibles d'avoir un effet préjudiciable sur leurs revendications et leurs droits.

I. Contexte

A. Les faits

[3] Dans les années 1950, Alcan (aujourd'hui Rio Tinto Alcan) a construit un barrage sur la rivière Nechako dans le nord‑ouest de la Colombie‑Britannique afin de produire de l'électricité destinée à la fabrication d'aluminium. Il s'agissait de travaux colossaux. L'eau de la rivière Nechako a été détournée dans le réservoir du même nom, où une centrale a été construite pour y produire de l'électricité. Après être passée dans les turbines de la centrale, l'eau se déversait ensuite dans la rivière Kemano, puis dans l'océan Pacifique à l'ouest. Le barrage a eu une incidence sur le débit de la rivière Nechako à l'est, ce qui a eu des répercussions sur les stocks de poissons dans les terres aujourd'hui revendiquées par les Premières nations du CTCS. Alcan a effectué ces dérivations d'eau conformément au permis d'exploitation hydraulique permanent nº 102324, qui lui accorde un droit perpétuel d'utilisation de l'eau.

[4] En 1987, Alcan, la province de la Colombie‑Britannique et le Canada ont convenu de lâchers d'eau pour protéger les stocks de poissons. Le Canada était partie à l'accord, car les pêches, des côtes de la mer ou de l'intérieur, relèvent de la compétence fédérale suivant le par. 91(12) de la Loi constitutionnelle de 1867. L'accord de 1987 prévoit des lâchers supplémentaires en juillet et en août afin de protéger le saumon anadrome. De plus, un protocole est intervenu entre la nation Haisla et Alcan pour régulariser les débits d'eau et protéger les frayères d'eulachons.

[5] Au fil des ans, l'électricité générée par la centrale a principalement servi à alimenter une aluminerie. Toutefois, depuis 1961, Alcan vend ses surplus d'électricité à une société d'État, BC Hydro. Ces surplus ont d'abord été consommés localement, puis acheminés vers des collectivités avoisinantes. Le contrat d'achat d'électricité (le « CAÉ ») conclu en 2007, qui fait l'objet du pourvoi, est le plus récent intervenu entre Alcan et BC Hydro. Alcan s'y engage à vendre l'électricité excédentaire produite par la centrale de Kemano, et BC Hydro à l'acheter, jusqu'en 2034. Le CAÉ de 2007 crée un comité conjoint d'exploitation appelé à conseiller les parties sur l'administration du contrat et l'exploitation du réservoir.

[6] Les Premières nations du CTCS prétendent que la vallée de la Nechako fait partie de leurs terres ancestrales et elles revendiquent le droit de pêcher dans la rivière Nechako. Comme ce n'était pas l'usage à l'époque, elles n'ont pas été consultées au sujet du détournement de la rivière occasionné par la construction du barrage dans les années 1950. Elles font toutefois valoir que le CAÉ de 2007 conclu relativement à l'énergie produite par ce barrage devrait faire l'objet d'une consultation. Selon elles, il s'agit d'un droit constitutionnel découlant de l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, au sens où l'entend la Cour dans l'arrêt Nation Haïda.

B. Les procédures de la Commission

[7] Le CAÉ de 2007 a été soumis à l'examen de la Commission, laquelle devait, en application de l'art. 71 de la Utilities Commission Act, R.S.B.C. 1996, ch. 473, déterminer si la vente d'électricité était dans l'intérêt public. La Commission avait le pouvoir de déclarer inapplicable le contrat de vente d'électricité qui, selon elle, n'était pas dans l'intérêt public compte tenu de la quantité d'énergie fournie, de la disponibilité de l'approvisionnement, du prix et de la disponibilité de toute autre forme d'énergie, du prix de l'énergie fournie à une entreprise de services publics et de [traduction] « tout autre élément jugé pertinent eu égard à l'intérêt public ».

[8] La Commission a entrepris ses travaux par la tenue de deux conférences de nature procédurale pour déterminer notamment le « cadre » de l'audience. Le « cadrage » est le processus par lequel la Commission détermine [traduction] « les données qu'elle estime nécessaires pour décider si le contrat est ou non dans l'intérêt public » en application de l'al. 71(1)b) de la Utilities Commission Act. C'est à cette étape qu'a été soulevée la question de la participation des Premières nations à l'audience. Le CTCS n'était pas partie à la procédure, contrairement à la Nation Haisla, qui soutenait que la province et BC Hydro [traduction] « avaient manqué à

leur obligation légale envers elle », mais qui ne demandait pas à la Commission « de se prononcer sur le caractère adéquat [de la consultation] et des mesures d'accommodement prises [. . .] relativement au CAÉ de 2007 » : Re : British Columbia Hydro & Power Authority Filing of Electricity Power Purchase Agreement with Alcan Inc. as an Energy Supply Contract Pursuant to Section 71, British Columbia Utilities Commission, le 10 octobre 2007 (l'« ordonnance sur le cadre de l'audience »), inédite. Dans son ordonnance, la Commission se prononce donc comme suit sur la question de la consultation :

[traduction] Les éléments de preuve se rapportant à la consultation des Premières nations peuvent être pertinents, et ce, pour les mêmes raisons que la Commission examine souvent la preuve de la consultation d'autres intéressés. De manière générale, une preuve de consultation insuffisante, notamment des Premières nations, n'est pas déterminante eu égard aux questions dont est saisie la Commission.

[9] Le 29 octobre 2007, le CTCS a tardivement demandé d'être constitué partie intervenante sur la question de la consultation au motif que la décision de la Commission risquait d'avoir un effet préjudiciable sur les droits ancestraux et le titre aborigène qu'il revendiquait alors. Le 19 novembre 2007, au début de l'audience, le CTCS a demandé la révision de l'ordonnance qui en définissait le cadre et, dans son argumentation écrite du 20 novembre 2007, il a demandé qu'à l'audience, la Commission examine en outre les questions de savoir si l'obligation de consultation avait été respectée et si la vente d'électricité projetée dans le CAÉ de 2007 pouvait en soi être préjudiciable aux droits ancestraux et au titre aborigène, ainsi que la question connexe des répercussions environnementales du CAÉ de 2007 sur les droits des Premières nations du CTCS.

[10] La Commission a établi un processus comportant deux étapes pour statuer sur la demande de révision. Elle devait d'abord déterminer si un fondement probatoire raisonnable justifiait la révision de l'ordonnance, puis entendre les arguments des parties sur la question de savoir s'il y avait lieu d'accueillir la demande de recadrage. À la première étape, le CTCS a produit des éléments de preuve, présenté des témoins et contre‑interrogé ceux de BC Hydro et d'Alcan. La Commission s'en est tenue à la question de savoir si, en raison de la modification du débit de la rivière Nechako ou du niveau du réservoir Nechako qui en résulterait, le CAÉ de 2007 aurait un effet préjudiciable sur les droits éventuels des Premières nations du CTCS.

[11] Le 29 novembre 2007, la Commission a rendu à la première étape une décision préliminaire intitulée [traduction] « Impact sur le débit d'eau ». Elle y conclut que [traduction] « suivant le CAÉ de 2007, l'exploitation du réservoir Nechako continue d'incomber à Alcan » et que le contrat ne changera rien aux niveaux de la rivière Nechako, affirmant que [traduction] « le CAÉ de 2007 accorde la priorité à la production d'électricité, et non à l'eau ». Avec ou sans le CAÉ de 2007, [traduction] « Alcan exploite le réservoir Nechako dans le but d'optimiser la production d'électricité ».

[12] Au chapitre de la pêche, la Commission a estimé que [traduction] « les lâchers d'eau effectués à partir du réservoir Nechako [conformément à l'accord de 1987] visent en priorité le passage des poissons, puis la production d'électricité ». Bien que le calendrier des lâchers d'eau destinés à la production d'électricité puisse changer en raison du CAÉ de 2007, à son avis, cela [traduction] « n'aura aucun impact sur les apports dans le réseau hydrographique de la Nechako », car ces lâchers d'eau ne sont pas effectués dans la rivière Nechako à l'est — objet de la préoccupation des Premières nations du CTCS —, mais dans la rivière Kemano à l'ouest. La Commission a aussi conclu que le CAÉ de 2007 ne modifiera ni la gestion des débits et des niveaux d'eau, ni la structure de gestion du réservoir.

[13] À la deuxième étape, la Commission a invité les parties à présenter des observations écrites sur la demande de révision — plus précisément, sur la question de savoir si le refus de recadrer l'audience pour que les questions liées à la consultation y soient aussi abordées constituerait une erreur de compétence à la lumière de ces faits. Les parties ont répondu à l'invitation.

[14] Le 17 décembre 2007, la Commission a rejeté la demande du CTCS au motif que le CAÉ de 2007 ne créerait pas de nouveaux effets défavorables sur les intérêts des Premières nations en cause : Re British Columbia Hydro & Power Authority, 2008 CarswellBC 1232 (B.C.U.C.) (la « décision sur la demande de révision »). Pour statuer, elle a tenu pour avérés l'atteinte historique aux droits ancestraux et au titre aborigène et le manquement du gouvernement à son obligation de consulter. S'appuyant sur l'arrêt Nation Haïda, elle a conclu qu'il fallait [traduction] « davantage qu'une atteinte sous‑jacente ». Le CTCS devait démontrer que le CAÉ de 2007 aurait un « effet préjudiciable » sur les droits ancestraux des Premières nations qui en faisaient partie. Après avoir appliqué ce critère à ses conclusions de fait, elle a statué que l'[traduction] « examen visé à l'article 71 n'a pas pour effet d'approuver ou de transférer une licence ou une autorisation ou d'en modifier le titulaire, de sorte qu'en l'absence de nouveaux impacts physiques, faire droit [sans consultation] à une demande présentée sous le régime de l'article 71 ne constituerait pas une erreur de compétence ». La Commission a donc estimé que sa décision concernant le CAÉ de 2007 n'aurait pas d'effet préjudiciable sur les intérêts des Premières nations du CTCS. L'obligation de consulter n'avait donc pas pris naissance, et la Commission n'a pas commis d'erreur de compétence en refusant d'inclure dans le cadre de l'audience la consultation des Premières nations, en sus de la consultation générale de tous les intéressés.

[15] La Commission a ensuite conclu que le CAÉ de 2007 était dans l'intérêt public et devait être approuvé :

[traduction] Dans les circonstances du présent examen, on peut raisonnablement tenir pour inutile la preuve relative à la consultation sur l'atteinte historique et continue pour les mêmes raisons qu'il n'y a pas d'erreur de compétence, soit la portée limitée de l'examen visé à l'article 71 et l'absence de nouveaux impacts physiques.

[16] Essentiellement, la Commission a opiné que le CAÉ de 2007 n'aurait pas d'impact physique sur les niveaux d'eau existants de la rivière Nechako, de sorte qu'il ne modifierait pas la gestion des stocks de poissons. Elle a aussi estimé que sa décision ne nécessiterait ni cession ni modification des licences ou des activités d'exploitation. Elle est donc arrivée à la conclusion que sa décision n'aurait aucun effet préjudiciable sur les revendications ou les droits des Premières nations du CTCS, de sorte qu'il n'était pas nécessaire de recadrer l'audience pour permettre que soit débattue plus avant la question de l'obligation de consulter.

C. Le jugement de la Cour d'appel, 2009 BCCA 67, 89 B.C.L.R. (4th) 298 (les juges Donald, Huddart et Bauman)

[17] Le CTCS a contesté devant la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique la décision sur la demande de révision et l'approbation du CAÉ de 2007. Au nom de la Cour d'appel, le juge Donald a annulé les ordonnances et renvoyé l'affaire à la Commission pour qu'elle entende [traduction] « preuve et arguments sur la question de savoir s'il existe ou non une obligation de consulter [les Premières nations du CTCS] et, au besoin, d'arriver à un accord avec elles et, dans l'affirmative, sur la question de savoir si l'obligation a été respectée relativement au dépôt du CAÉ de 2007 » (par. 69).

[18] La Cour d'appel conclut que la Commission avait compétence pour se pencher sur la question de la consultation. La Commission pouvait trancher des questions de droit et, par conséquent, toute question constitutionnelle liée à l'obligation de consulter.

[19] La Cour d'appel opine ensuite que la Commission a prématurément rejeté la demande de révision. Le juge Donald dit ce qui suit au nom de la juridiction d'appel :

[traduction] . . . la Commission a tranché une question tenue erronément pour préliminaire alors qu'il s'agissait d'une question de fond. La faille logique a consisté à présumer l'inutilité de la consultation. Autrement dit, la Commission a exigé comme condition préalable à l'examen des prétentions que [le CTCS] en démontre d'abord la justesse.

Je ne dis pas que la Commission serait tenue de conclure à l'existence d'une obligation de consulter en l'espèce. L'erreur de la Commission est de ne pas avoir considéré la question de la consultation dans le cadre d'une audience en bonne et due forme alors que les circonstances exigeaient un examen. [par. 61-62]

[20] La Cour d'appel conclut que l'honneur de la Couronne obligeait la Commission à trancher la question de la consultation et que [traduction] « le tribunal administratif doté du pouvoir d'approuver le projet doit accepter l'obligation de se prononcer sur le caractère adéquat de la consultation » (par. 53). Contrairement à la Commission, la Cour d'appel ne se demande pas si le CAÉ de 2007 était susceptible d'avoir un effet préjudiciable sur quelque revendication ou droit des Premières nations du CTCS. Elle ne reproche pas à la Commission sa conclusion sur l'effet préjudiciable. Elle semble plutôt estimer que, malgré cette conclusion, la Commission était tenue de déterminer si la consultation pouvait être « utile ». En statuant que la Commission aurait dû examiner la question de la consultation, la Cour d'appel paraît interpréter plus largement que la Commission les conditions auxquelles il y a obligation de consulter.

[21] La Cour d'appel laisse entendre que l'omission de considérer la question de la consultation risquait d'entraîner l'approbation d'un contrat au mépris de l'obligation constitutionnelle de la Couronne. Le juge Donald pose la question suivante : [traduction] « Comment un contrat conclu par un mandataire de la Couronne dans le non‑respect d'une obligation constitutionnelle peut‑il être dans l'intérêt public? L'existence d'une telle obligation et l'allégation de non‑respect doivent faire partie intégrante de l'examen relatif à l'intérêt public » (par. 42).

[22] Alcan et BC Hydro interjettent appel devant notre Cour. Elles soutiennent que la Cour d'appel a interprété trop largement l'obligation de la Couronne de consulter et le pouvoir du tribunal administratif de trancher les questions touchant à la consultation. Vu le mandat incombant à la Commission suivant sa loi constitutive et la preuve dont elle disposait, Alcan et BC Hydro prétendent que la Commission a conclu à juste titre qu'elle n'était pas tenue d'examiner la question de la consultation soulevée par le CTCS, car peu importe l'importance du droit de participation reconnu, il était impossible de conclure à l'existence d'une obligation de consulter relativement au CAÉ de 2007.

[23] Le CTCS avance que la Cour d'appel a eu raison de conclure que la Commission avait refusé à tort de redéfinir le cadre de l'audience de manière à permettre la présentation d'observations sur la question de la consultation. Il ne fait plus valoir les arguments procéduraux invoqués devant les tribunaux inférieurs.

II. Le cadre législatif

A. Dispositions législatives régissant la décision relative à l'intérêt public

[24] L'article 71 de la Utilities Commission Act prévoyait que la Commission devait examiner le CAÉ de 2007 pour déterminer si son approbation était dans l'intérêt public. Avant le mois de mai 2008, la décision devait tenir compte de la quantité d'énergie fournie, de la disponibilité de l'approvisionnement, du prix et de la disponibilité de toute autre forme d'énergie, du prix de l'énergie fournie à une entreprise de services publics et de [traduction] « tout autre élément jugé pertinent eu égard à l'intérêt public » : al. 71(2)a) à e) de la Utilities Commission Act. À compter de mai 2008, se sont ajoutées les considérations suivantes : les [traduction] « objectifs énergétiques du gouvernement » et son plan à long terme en matière de ressources : al. 71(2.1)a) et b). Or, la disposition portant sur l'intérêt public a vu sa portée ramenée à la prise en compte des intérêts des clients éventuels d'une entreprise de services publics de la Colombie‑Britannique : al. 71(2.1)d).

B. Dispositions législatives régissant le pouvoir de réparation de la Commission

[25] Au vu des considérations susmentionnées, la Commission peut, si elle juge qu'il est dans l'intérêt public de le faire, rendre une ordonnance approuvant le contrat projeté en application du par. 71(2.4) de la Utilities Commission Act. Si elle arrive à la conclusion contraire concernant l'intérêt public, elle peut, par voie d'ordonnance, déclarer le contrat inapplicable, en totalité ou en partie, ou [traduction] « rendre toute autre ordonnance qu'elle juge indiquée dans les circonstances » : par. 71(2) et (3).

C. Dispositions législatives régissant la compétence de la Commission et le droit d'appel

[26] L'article 79 de la Utilities Commission Act dispose que les conclusions de fait tirées par la Commission dans les limites de sa compétence sont [traduction] « opposables et définitives ». L'article 105 confère en outre à la Commission le [traduction] « pouvoir exclusif de statuer dans toute affaire et sur toute question relevant de sa compétence suivant la présente loi ou un autre texte législatif ». Ses décisions et ordonnances peuvent cependant être contestées devant la Cour d'appel, sur autorisation : par. 101(1).

[27] Ensemble, les art. 79 et 105 de la Utilities Commission Act constituent une [traduction] « disposition d'inattaquabilité » au sens de l'article premier de l'Administrative Tribunals Act de la Colombie‑Britannique, S.B.C. 2004, ch. 45. Suivant l'art. 58 de l'Administrative Tribunals Act, cette disposition d'inattaquabilité assujettit à la norme de contrôle de la décision « manifestement déraisonnable » [traduction] « la conclusion de fait ou de droit ou l'exercice du pouvoir discrétionnaire relatifs à une question sur laquelle le tribunal a compétence exclusive du fait de l'existence d'une disposition d'inattaquabilité ». La norme de contrôle de la décision correcte vaut pour [traduction] « toute [autre] question ».

[28] On peut aussi soutenir que le par. 44(1) de l'Administrative Tribunals Act a une incidence sur la compétence de la Commission en ce qu'il s'applique à celle‑ci suivant le par. 2(4) de la Utilities Commission Act. Le paragraphe 44(1) de l'Administrative Tribunals Act dispose qu'[traduction] « [u]n tribunal administratif n'a pas compétence pour trancher une question constitutionnelle ». L'article premier de l'Administrative Tribunals Act délimite cette matière par renvoi à l'art. 8 de la Constitutional Question Act, R.S.B.C. 1996, ch. 68. Voici le texte du par. 8(2) de cette loi :

[traduction]

8. . . .

(2) Lorsque dans une instance, y compris un dossier ou une affaire,

a) la validité ou l'applicabilité constitutionnelle d'une loi est contestée ou

b) une réparation constitutionnelle est demandée,

la loi ne doit pas être tenue pour invalide ou inapplicable, et la réparation ne doit pas être accordée sans qu'un avis de la contestation ou de la demande n'ait été signifié au procureur général du Canada et au procureur général de la Colombie‑Britannique.

La [traduction] « réparation constitutionnelle » est définie comme étant « la réparation visée au par. 24(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, hormis celle consistant à écarter un élément de preuve ou découlant d'une telle mesure » : Constitutional Question Act, par. 8(1).

D. L'article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982

[29] Voici le libellé de l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 :

35. (1) Les droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones du Canada sont reconnus et confirmés.

(2) Dans la présente loi, « peuples autochtones du Canada » s'entend notamment des Indiens, des Inuits et des Métis du Canada.

(3) Il est entendu que sont compris parmi les droits issus de traités, dont il est fait mention au paragraphe (1), les droits existants issus d'accords sur des revendications territoriales ou ceux susceptibles d'être ainsi acquis.

(4) Indépendamment de toute autre disposition de la présente loi, les droits — ancestraux ou issus de traités — visés au paragraphe (1) sont garantis également aux personnes des deux sexes.

III. Les questions en litige

[30] Les principales questions à trancher sont les suivantes : (1) la Commission avait‑elle compétence pour se prononcer sur la consultation et (2), dans l'affirmative, le refus de la Commission de redéfinir le cadre de l'audience pour que la question de la consultation soit abordée devrait‑il être annulé? Il faut dès lors déterminer les conditions auxquelles il y a obligation de consulter et examiner le rôle du tribunal administratif à l'égard de cette obligation. J'examinerai donc successivement ce qui suit :

1. les conditions auxquelles il y a obligation de consulter;

2. le rôle du tribunal administratif à l'égard de la consultation;

3. le pouvoir de la Commission de se prononcer sur la consultation;

4. la décision de la Commission sur la demande de révision;

5. la conclusion de la Commission portant que l'approbation du CAÉ de 2007 servait l'intérêt public.

IV. Analyse

A. À quelles conditions y a‑t‑il obligation de consulter?

[31] Dans l'arrêt Nation Haïda, notre Cour établit que l'obligation de consulter prend naissance « lorsque la Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l'existence potentielle du droit ou titre ancestral revendiqué et envisage

des mesures susceptibles d'avoir un effet préjudiciable sur celui‑ci » (par. 35). Ce critère comporte trois volets : (1) la connaissance par la Couronne, réelle ou imputée,

de l'existence possible d'une revendication autochtone ou d'un droit ancestral, (2) la mesure envisagée de la Couronne et (3) la possibilité que cette mesure ait un effet préjudiciable sur une revendication autochtone ou un droit ancestral. J'examinerai chacun de ces volets plus en détail. D'abord, quelques remarques générales sont de mise concernant la source et la nature de l'obligation de consulter.

[32] L'obligation de consulter s'origine de l'honneur de la Couronne. Elle est un corollaire de celle d'arriver à un règlement équitable des revendications autochtones au terme du processus de négociation de traités. Lorsque les négociations sont en cours, la Couronne a l'obligation tacite de consulter les demandeurs autochtones sur ce qui est susceptible d'avoir un effet préjudiciable sur leurs droits issus de traités et leurs droits ancestraux, et de trouver des mesures d'accommodement dans un esprit de conciliation : Nation Haïda, par. 20. Comme le dit la Cour au par. 25 de cet arrêt :

En bref, les Autochtones du Canada étaient déjà ici à l'arrivée des Européens; ils n'ont jamais été conquis. De nombreuses bandes ont concilié leurs revendications avec la souveraineté de la Couronne en négociant des traités. D'autres, notamment en Colombie‑Britannique, ne l'ont pas encore fait. Les droits potentiels visés par ces revendications sont protégés par l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. L'honneur de la Couronne commande que ces droits soient déterminés, reconnus et respectés. Pour ce faire, la Couronne doit agir honorablement et négocier. Au cours des négociations, l'honneur de la Couronne peut obliger celle‑ci à consulter les Autochtones et, s'il y a lieu, à trouver des accommodements à leurs intérêts.

[33] L'obligation de consulter dont il est fait état dans l'arrêt Nation Haïda découle de la nécessité de protéger les intérêts autochtones lorsque des terres ou des ressources font l'objet de revendications ou que la mesure projetée peut empiéter sur un droit ancestral. Sans le respect de cette obligation, un groupe autochtone désireux de protéger ses intérêts jusqu'au règlement d'une revendication devrait s'adresser au tribunal pour obtenir une injonction interlocutoire ordonnant la cessation de l'activité préjudiciable. L'expérience enseigne qu'il s'agit d'une démarche longue, coûteuse et souvent vaine. De plus, sauf quelques exceptions, les groupes autochtones réussissent rarement à obtenir une injonction pour mettre fin à la mise en valeur des terres ou aux activités qui y sont exercées et ainsi protéger des droits ancestraux ou issus de traités qui sont contestés.

[34] Fondée sur l'honneur de la Couronne, l'obligation revêt un caractère à la fois juridique et constitutionnel : R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483, par. 6. Elle vise la protection des droits ancestraux et issus de traités, ainsi que la réalisation de l'objectif de conciliation des intérêts des Autochtones et de ceux de la Couronne. Elle reconnaît que les deux parties doivent collaborer pour concilier leurs intérêts au lieu de s'opposer dans un litige. Elle tient aussi compte du fait que les peuples autochtones participent souvent à l'exploitation des ressources. Empêcher la mise en valeur par voie d'injonction risque de ne servir l'intérêt de personne. L'honneur de la Couronne est donc davantage compatible avec une obligation de consulter axée sur la conciliation des intérêts respectifs des parties.

[35] L'arrêt Nation Haïda jette les bases du dialogue préalable au règlement définitif des revendications en obligeant la Couronne à tenir compte des droits ancestraux contestés ou établis avant de prendre une décision susceptible d'avoir un effet préjudiciable sur ces droits : J. Woodward, Native Law, vol. 1 (feuilles mobiles), p. 5‑35. Il s'agit d'une obligation de nature prospective prenant appui sur des droits dont l'existence reste à prouver.

[36] La nature de l'obligation varie en fonction de la situation. La consultation exigée est plus approfondie lorsque la revendication autochtone paraît de prime abord fondée et que l'effet sur le droit ancestral ou issu de traité sous‑jacent est grave : Nation Haïda, par. 43‑45, et Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie‑Britannique (Directeur d'évaluation de projet), 2004 CSC 74, [2004] 3 R.C.S. 550, par. 32.

[37] Le recours pour manquement à l'obligation de consulter varie également en fonction de la situation. L'omission de la Couronne de consulter les intéressés peut donner lieu à un certain nombre de mesures allant de l'injonction visant l'activité préjudiciable, à l'indemnisation, voire à l'ordonnance enjoignant au gouvernement de consulter avant d'aller de l'avant avec son projet : Nation Haïda, par. 13‑14.

[38] L'obligation de consulter s'inscrit dans ce que Brian Slattery qualifie d'ordre constitutionnel [traduction] « génératif » où « l'article 35 a une fonction dynamique et non purement statique » (« Aboriginal Rights and the Honour of the Crown » (2005), 29 S.C.L.R. (2d) 433, p. 440). Ce dynamisme a été formulé comme suit dans l'arrêt Nation Haïda (par. 32) :

. . . l'obligation de consulter et d'accommoder fait partie intégrante du processus de négociation honorable et de conciliation qui débute au moment de l'affirmation de la souveraineté et se poursuit au‑delà du règlement formel des revendications. La conciliation ne constitue pas une réparation juridique définitive au sens usuel du terme. Il s'agit plutôt d'un processus découlant des droits garantis par le par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982.

Comme le confirme la jurisprudence postérieure à cet arrêt, la consultation [traduction] « s'attache au maintien de relations constantes » et à l'établissement d'un processus permanent de conciliation en ce qu'elle privilégie les mesures « qui favorisent la continuité des négociations » : D. G. Newman, The Duty to Consult : New Relationships with Aboriginal Peoples (2009), p. 21.

[39] Sur cette toile de fond, j'examine maintenant les trois éléments qui font naître l'obligation de consulter.

(1) Connaissance par la Couronne de l'existence possible d'une revendication ou d'un droit

[40] Pour qu'elle ait l'obligation de consulter, la Couronne doit avoir connaissance, concrètement ou par imputation, d'une revendication visant la ressource ou la terre qui s'y rattache : Nation Haïda, par. 35. La norme de preuve applicable, eu égard à la nécessité de préserver l'honneur de la Couronne, n'est pas stricte. Il y a connaissance réelle lorsqu'une revendication a été formulée dans une instance judiciaire ou lors de négociations, ou lorsqu'un droit issu de traité peut être touché : Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2005 CSC 69, [2005] 3 R.C.S. 388, par. 34. Il y a connaissance par imputation lorsque l'on sait ou que l'on soupçonne raisonnablement que les terres ont été traditionnellement occupées par une collectivité autochtone ou que l'on peut raisonnablement prévoir qu'il y aura une incidence sur des droits. L'existence possible d'une revendication est essentielle, mais il n'est pas nécessaire de prouver que la revendication connaîtra une issue favorable. La revendication doit seulement être crédible. La revendication à l'assise fragile, dont le fondement ne paraît pas plausible à première vue, peut ne faire naître qu'une obligation d'informer. Comme l'affirme notre Cour dans l'arrêt Nation Haïda (par. 37) :

La connaissance d'une revendication crédible mais non encore établie suffit à faire naître l'obligation de consulter et d'accommoder. Toutefois, le contenu de l'obligation varie selon les circonstances, comme nous le verrons de façon plus approfondie plus loin. Une revendication douteuse ou marginale peut ne requérir qu'une simple obligation d'informer, alors qu'une revendication plus solide peut faire naître des obligations plus contraignantes. Il est possible en droit de différencier les revendications reposant sur une preuve ténue des revendications reposant sur une preuve à première vue solide et de celles déjà établies.

[41] Il faut que la revendication ou le droit existe réellement et risque d'être compromis par la mesure gouvernementale, car l'objectif de la consultation est de protéger un droit, établi ou non, d'un préjudice irréparable, pendant les négociations en vue d'un règlement : Newman, p. 30, citant Nation Haïda, par. 27 et 33.

(2) Mesure ou décision de la Couronne

[42] Deuxièmement, pour que naisse l'obligation de consulter, la mesure ou la décision de la Couronne doit mettre en jeu un droit ancestral éventuel. La mesure doit être susceptible d'avoir un effet préjudiciable sur la revendication ou le droit en question.

[43] Dès lors, la question qui se pose est celle de savoir quelle mesure oblige le gouvernement à consulter. Il a été établi que cette mesure ne s'entend pas uniquement de l'exercice d'un pouvoir conféré par la loi : Huu‑Ay‑Aht First Nation c. British Columbia (Minister of Forests), 2005 BCSC 697, [2005] 3 C.N.L.R. 74, par. 94 et 104; Wii'litswx c. British Columbia (Minister of Forests), 2008 BCSC 1139, [2008] 4 C.N.L.R. 315, par. 11‑15. Cette conclusion s'inscrit dans l'approche généreuse et téléologique que commande l'obligation de consulter.

[44] En outre, une mesure gouvernementale ne s'entend pas uniquement d'une décision ou d'un acte qui a un effet immédiat sur des terres et des ressources. Un simple risque d'effet préjudiciable suffit. Ainsi, l'obligation de consulter naît aussi d'une [traduction] « décision stratégique prise en haut lieu » qui est susceptible d'avoir un effet sur des revendications autochtones et des droits ancestraux (Woodward, p. 5‑41 (italiques omis)). Mentionnons quelques exemples : la cession de concessions de ferme forestière qui auraient permis l'abattage d'arbres dans de vieilles forêts (Nation Haïda), l'approbation d'un plan pluriannuel de gestion forestière visant un vaste secteur géographique (Khaloose First Nation c. Sunshine Coast Forest District (District Manager), 2008 BCSC 1642, [2009] 1 C.N.L.R. 110), la création d'un processus d'examen relativement à un gazoduc important (Première nation Dene Tha' c. Canada (Ministre de l'Environnement), 2006 CF 1354 (CanLII), conf. par 2008 CAF 20 (CanLII)), et l'examen approfondi des besoins d'infrastructure et de capacité de transport d'électricité d'une province (An Inquiry into British Columbia's Electricity Transmission Infrastructure & Capacity Needs for the Next 30 Years, Re, 2009 CarswellBC 3637 (B.C.U.C.)). La question de savoir si une mesure gouvernementale s'entend aussi d'une mesure législative devra être tranchée dans une affaire ultérieure : voir R. c. Lefthand, 2007 ABCA 206, 77 Alta. L.R. (4th) 203, par. 37‑40.

(3) Effet préjudiciable de la mesure projetée par la Couronne sur une revendication autochtone ou un droit ancestral

[45] Le troisième élément requis pour qu'il y ait obligation de consulter est la possibilité que la mesure de la Couronne ait un effet sur une revendication autochtone ou un droit ancestral. Le demandeur doit établir un lien de causalité entre la mesure ou la décision envisagée par le gouvernement et un effet préjudiciable éventuel sur une revendication autochtone ou un droit ancestral. Un acte fautif commis dans le passé, telle l'omission de consulter, ne suffit pas.

[46] Une approche généreuse et téléologique est aussi de mise à l'égard de ce troisième élément puisque, comme le dit Newman, l'objectif poursuivi est [traduction] « de reconnaître que les actes touchant un titre aborigène ou un droit ancestral non encore établi, ou des droits issus de traités, peuvent avoir des répercussions irréversibles qui sont incompatibles avec l'honneur de la Couronne » (p. 30, citant l'arrêt Nation Haïda, par. 27 et 33). Cependant, de simples répercussions hypothétiques ne suffisent pas. Comme il appert de l'arrêt R. c. Douglas, [2007] BCCA 265, 278 D.L.R. (4th) 653, au par. 44, il doit y avoir un [traduction] « effet préjudiciable important sur la possibilité qu'une Première nation puisse exercer son droit ancestral ». Le préjudice doit toucher l'exercice futur du droit lui‑même, et non seulement la position de négociation ultérieure de la Première nation.

[47] L'effet préjudiciable comprend toute répercussion risquant de compromettre une revendication autochtone ou un droit ancestral. Il est souvent de nature physique. Cependant, comme on l'a vu relativement à ce qui constitue une mesure de la Couronne, la décision prise en haut lieu ou la modification structurelle apportée à la gestion de la ressource risque aussi d'avoir un effet préjudiciable sur une revendication autochtone ou un droit ancestral, et ce, même si elle n'a pas d'[traduction] « effet immédiat sur les terres et les ressources » : Woodward, p. 5‑41. La raison en est qu'une telle modification structurelle de la gestion de la ressource peut ouvrir la voie à d'autres décisions ayant un effet préjudiciable direct sur les terres et les ressources. Par exemple, le contrat par lequel la Couronne cède à une partie privée la maîtrise d'une ressource risque de supprimer ou de réduire le pouvoir de la Couronne de faire en sorte que la ressource soit exploitée dans le respect des intérêts autochtones, conformément à l'honneur de la Couronne. Les Autochtones seraient alors dépouillés en tout ou en partie de leur droit constitutionnel de voir leurs intérêts pris en considération dans les décisions de mise en valeur, ce qui constitue un effet préjudiciable : voir l'arrêt Nation Haïda, par. 72-73.

[48] Une atteinte sous‑jacente ou continue, même si elle ouvre droit à d'autres recours, ne constitue pas un effet préjudiciable lorsqu'il s'agit de déterminer si une décision gouvernementale particulière emporte l'obligation de consulter. La raison d'être de cette obligation est d'empêcher que les revendications autochtones et les droits ancestraux ne soient compromis pendant les négociations auxquelles ils donnent lieu : Nation Haïda, par. 33. L'obligation naît lorsque la Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l'existence potentielle ou réelle du droit ou titre ancestral revendiqué et qu'elle « envisage des mesures susceptibles d'avoir un effet préjudiciable sur celui‑ci » : Nation Haïda, par. 35 (je souligne). Ce critère est repris par notre Cour relativement à des droits issus de traités dans l'arrêt Première nation crie Mikisew, par. 33‑34.

[49] Il faut déterminer si une revendication ou un droit est susceptible d'être compromis par la mesure ou la décision actuelle du gouvernement. L'atteinte antérieure et continue, y compris l'omission de consulter, ne fait naître l'obligation de consulter que si la décision actuelle risque d'avoir un nouvel effet défavorable sur une revendication actuelle ou un droit existant. Il peut néanmoins y avoir recours pour une atteinte antérieure et continue, y compris l'omission de consulter. Comme le signale la Cour dans l'arrêt Nation Haïda, le non‑respect de l'obligation de consulter peut donner droit à diverses réparations, dont l'indemnisation. Pour que naisse une nouvelle obligation de consulter — ce dont il est question en l'espèce —, une mesure envisagée par la Couronne doit mettre en péril une revendication actuelle ou un droit existant.

[50] L'effet préjudiciable ne s'entend pas non plus d'une répercussion négative sur la position de négociation d'un groupe autochtone. L'obligation de consulter, que justifie la nécessité de protéger les droits ancestraux et de préserver l'utilisation ultérieure des ressources revendiquées par les peuples autochtones, compte tenu des intérêts opposés de la Couronne, peut assurément retarder au final la mise en valeur entreprise. Elle peut donc servir non seulement à régler provisoirement une question relative aux ressources, mais aussi, accessoirement, à atteindre un objectif d'indemnisation à long terme. Vue sous cet angle, l'obligation de consulter peut être considérée comme un maillon essentiel du dispositif global permettant à la Couronne de s'acquitter de ses obligations constitutionnelles envers les Premières nations du Canada. Toutefois, dissociée de sa raison d'être qu'est la nécessité de préserver les intérêts autochtones, l'obligation de consulter viserait seulement à favoriser une partie par rapport à une autre dans le processus de négociation.

(4) Interprétation nouvelle de l'obligation de consulter

[51] Rappelons que l'obligation de consulter prend naissance lorsque (1) la Couronne a connaissance, concrètement ou par imputation, de l'existence possible d'une revendication autochtone ou d'un droit ancestral, (2) qu'elle envisage une mesure ou une décision et (3) que cette mesure ou cette décision est susceptible d'avoir un effet préjudiciable sur la revendication autochtone ou le droit ancestral. Il faut donc établir un lien de causalité entre la mesure projetée par la Couronne et l'effet préjudiciable possible sur une revendication autochtone ou un droit ancestral.

[52] L'intimé fonde ses prétentions sur une interprétation plus large de l'obligation de consulter. Il prétend que même si le CAÉ de 2007 n'aura aucun impact sur les niveaux d'eau de la rivière Nechako, ses stocks de poissons ou la gestion de la ressource visée par le litige, il peut y avoir obligation de consulter, car le CAÉ de 2007 fait partie d'un projet hydroélectrique qui continue d'avoir des répercussions sur ses droits. Dès lors, si la Couronne projette quelque mesure — aussi modeste soit‑elle — se rapportant à un projet qui touche une revendication autochtone ou un droit ancestral, une nouvelle obligation de consulter voit le jour. La mesure ou la décision gouvernementale en cause, qu'elle ait peu de conséquences, voire aucune, devient le fondement de l'obligation constitutionnelle de consulter relativement à la totalité de la ressource.

[53] Je ne peux adhérer à cette interprétation de l'obligation de consulter. L'arrêt Nation Haïda écarte une interprétation aussi large. La Cour y fait reposer l'obligation de consulter sur la nécessité de préserver les droits ancestraux allégués jusqu'au règlement des revendications. L'objet de la consultation se limite donc aux seuls effets préjudiciables de la mesure précise projetée par la Couronne, à l'exclusion des effets préjudiciables globaux du projet dont elle fait partie. La consultation s'intéresse à l'effet de la décision actuellement considérée sur les droits revendiqués.

[54] La thèse d'une obligation de consulter plus étendue s'appuie sur un principe en matière de preuve — celui du fruit de l'arbre empoisonné — selon lequel la Couronne ne saurait aujourd'hui tirer avantage de ses fautes d'hier. L'intimé prétend donc que l'omission de consulter les Premières nations du CTCS au sujet du projet initial de barrage et de dérivation d'eau empêche toute poursuite de l'exploitation de cette ressource tant qu'il n'y a pas eu consultation sur l'ensemble de la ressource et de sa gestion. Or, comme le fait observer la Cour dans l'arrêt Nation Haïda, l'absence de consultation ouvre droit à diverses réparations, y compris l'indemnisation. L'ordonnance de consulter n'est indiquée que lorsque la mesure projetée par la Couronne, qu'elle soit immédiate ou prospective, est susceptible d'avoir un effet préjudiciable sur des droits établis ou revendiqués. Sinon, d'autres réparations peuvent être plus indiquées.

B. Le rôle du tribunal administratif dans la consultation

[55] L'obligation du tribunal administratif de se pencher sur la consultation et sur la portée de celle‑ci dépend de la mission que lui confie sa loi constitutive. Un tribunal administratif doit s'en tenir à l'exercice des pouvoirs que lui confère sa loi habilitante : R. c. Conway, 2010 CSC 22, [2010] 1 R.C.S. 765. Il s'ensuit que le rôle d'un tribunal administratif en ce qui a trait à la consultation tient à ses obligations et à ses attributions légales.

[56] Le législateur peut décider de lui déléguer l'obligation de la Couronne de consulter. Comme le signale la Cour dans l'arrêt Nation Haïda, il est loisible aux gouvernements de mettre en place des régimes de réglementation fixant les exigences procédurales de la consultation aux différentes étapes du processus décisionnel relatif à une ressource.

[57] Sinon, il peut lui confier le seul pouvoir de décider si une consultation adéquate a eu lieu, l'exercice de ce pouvoir faisant dès lors partie de son processus décisionnel. En pareil cas, le tribunal administratif ne participe pas à la consultation. Il s'assure plutôt que la Couronne s'est acquittée de son obligation de consulter une Première nation en particulier sur un éventuel effet préjudiciable de la décision en cause sur ses droits ancestraux.

[58] Le tribunal administratif appelé à examiner une question ayant trait à une ressource et ayant une incidence sur des intérêts autochtones peut n'avoir ni l'une ni l'autre de ces obligations, n'avoir que l'une d'elles ou avoir les deux, selon les attributions que lui confère le législateur. Tant son pouvoir légal d'examiner une question de droit que celui d'accorder réparation sont pertinents pour circonscrire sa compétence : Conway. Ils sont donc aussi pertinents pour déterminer si un tribunal administratif particulier est tenu d'effectuer une consultation ou de se pencher sur la consultation, ou s'il n'a aucune obligation en la matière.

[59] Les décisions des tribunaux inférieurs et les prétentions formulées devant notre Cour paraissent parfois amalgamer les différentes obligations en ce qui concerne la consultation et le contrôle de leur exécution. On prétend plus particulièrement que tout tribunal administratif compétent pour examiner une question de droit a l'obligation constitutionnelle de s'assurer qu'il y a eu consultation adéquate et, s'il n'y en a pas eu, de consulter lui‑même les intéressés, que sa loi constitutive le prévoie ou non. Le raisonnement veut que ce pouvoir découle automatiquement du pouvoir du tribunal administratif d'examiner des questions de droit et, par conséquent, des questions constitutionnelles. L'absence de consultation équivaudrait à un vice constitutionnel qui annulerait la compétence du tribunal administratif et qui, en l'espèce, la rendrait contraire à l'intérêt public. Pour s'acquitter de son obligation, le tribunal administratif devrait remédier au vice en effectuant lui‑même la consultation.

[60] À mon avis, on ne peut faire droit à cette thèse. Un tribunal administratif n'a que les pouvoirs qui lui sont expressément ou implicitement conférés par la loi. Pour qu'il puisse consulter une Première nation au sujet d'une ressource avant le règlement définitif de revendications, il doit y être expressément ou implicitement autorisé. Le pouvoir de consulter, qui est distinct du pouvoir de déterminer s'il existe une obligation de consulter, ne peut être inféré du simple pouvoir d'examiner une question de droit. La consultation comme telle n'est pas une question de droit. Il s'agit d'un processus constitutionnel distinct, souvent complexe, et dans certaines circonstances, d'un droit mettant en jeu faits, droit, politique et compromis. Par conséquent, le tribunal administratif désireux d'effectuer lui‑même la consultation doit avoir le pouvoir de réparation nécessaire pour faire ce à quoi on l'exhorte relativement à la consultation. Le pouvoir de réparation d'un tribunal administratif tient à sa loi habilitante et à l'intention du législateur : Conway, par. 82.

[61] Le tribunal administratif doté du pouvoir de se prononcer sur le caractère adéquat de la consultation, mais non du pouvoir d'effectuer celle‑ci, doit accorder la réparation qu'il juge indiquée dans les circonstances, conformément aux pouvoirs de réparation qui lui sont expressément ou implicitement conférés par sa loi habilitante. L'objectif est de protéger les droits et les intérêts des Autochtones et de favoriser la conciliation d'intérêts que préconise notre Cour dans l'arrêt Nation Haïda.

[62] Qu'un tribunal administratif doive s'en tenir à l'exercice de ses pouvoirs légaux et ne faire porter son analyse et ses décisions que sur les questions particulières dont il est saisi comporte certes le risque qu'un gouvernement se soustraie de fait à l'obligation de consulter en limitant le mandat d'un tribunal administratif. On peut craindre en effet qu'en privant un tribunal administratif du pouvoir d'examiner les questions relatives à la consultation ou en répartissant le pouvoir de statuer en la matière entre plusieurs tribunaux administratifs de manière qu'aucun d'eux ne puisse se pencher sur l'obligation de consulter que font naître certaines mesures gouvernementales, le gouvernement se soustraie de fait à cette obligation.

[63] Comme le conclut à juste titre la Cour d'appel, l'obligation de consulter les peuples autochtones, qui naît lorsque le gouvernement prend une décision susceptible d'avoir un effet préjudiciable sur leurs intérêts, est une obligation constitutionnelle qui fait intervenir l'honneur de la Couronne et qui doit être respectée. Si le régime administratif mis en place par le législateur ne peut remédier aux éventuels effets préjudiciables d'une décision sur des intérêts autochtones, les Premières nations touchées doivent alors s'adresser à une cour de justice pour obtenir la réparation voulue : Nation Haïda, par. 51.

[64] Avant de passer au volet suivant de l'analyse, il me paraît indiqué de préciser quelle norme de contrôle s'applique à la décision du tribunal administratif. Prenons comme point de départ le par. 61 de l'arrêt Nation Haïda :

L'existence et l'étendue de l'obligation de consulter ou d'accommoder sont des questions de droit en ce sens qu'elles définissent une obligation légale. Cependant, la réponse à ces questions repose habituellement sur l'appréciation des faits. Il se peut donc qu'il convienne de faire preuve de déférence à l'égard des conclusions de fait du premier décideur. [. . .] En l'absence d'erreur sur des questions de droit, il est possible que le tribunal administratif soit mieux placé que le tribunal de révision pour étudier la question, auquel cas une certaine déférence peut s'imposer. Dans ce cas, la norme de contrôle applicable est vraisemblablement la norme de la décision raisonnable. Dans la mesure où la question est une question de droit pur et peut être isolée des questions de fait, la norme applicable est celle de la décision correcte. Toutefois, lorsque les deux types de questions sont inextricablement liées entre elles, la norme de contrôle applicable est vraisemblablement celle de la décision raisonnable . . .

[65] Il est donc clair qu'une certaine déférence s'impose à l'égard d'une décision sur une question mixte de fait et de droit, d'où l'application de la norme de la raisonnabilité. Ce qui n'écarte évidemment pas la nécessité de tenir compte de l'intention expresse du législateur pour déterminer la norme de contrôle qu'il convient d'appliquer dans un cas donné : Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, 2009 CSC 12, [2009] 1 R.C.S. 339. Il faut donc, en l'espèce, considérer les dispositions de l'Administrative Tribunals Act et de la Utilities Commission Act pour arrêter la bonne norme de contrôle, ce dont il est question plus en détail ci‑après.

C. Le pouvoir de la Commission de se pencher sur la consultation

[66] Après examen du droit régissant l'existence de l'obligation de consulter et le rôle du tribunal administratif relativement à celle‑ci, je reviens sur les questions en litige dans le pourvoi.

[67] D'abord, l'examen de l'obligation de consulter relevait‑elle du mandat de la Commission? S'agissant d'une question de compétence, la norme de contrôle est, en common law, celle de la décision correcte. Les lois applicables considérées précédemment n'écartent pas cette norme. Je conviens donc avec la Cour d'appel que la Commission n'a pas eu tort de conclure qu'elle avait le pouvoir de se pencher sur la question de la consultation.

[68] Rappelons que la consultation des peuples autochtones par la Couronne découle de l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, de sorte qu'elle revêt une dimension constitutionnelle. Il faut déterminer si la Commission avait le pouvoir d'en faire un objet de son examen. Je le répète, un tribunal administratif doit s'en tenir à l'exercice des pouvoirs conférés par le législateur : arrêt Conway. Nous devons donc nous demander si la Utilities Commission Act reconnaissait à la Commission le pouvoir d'examiner la question de la consultation du fait de l'assise constitutionnelle de celle‑ci.

[69] Il est reconnu que la Utilities Commission Act investit la Commission du pouvoir de trancher des questions de droit aux fins de déterminer si le CAÉ de 2007 sert l'intérêt public. Le pouvoir d'un tribunal administratif de statuer en droit emporte celui de trancher une question constitutionnelle dont il est régulièrement saisi, sauf lorsqu'il est clairement établi que le législateur a voulu le priver d'un tel pouvoir (Conway, par. 81; Paul c. Colombie‑Britannique (Forest Appeals Commission), 2003 CSC 55, [2003] 2 R.C.S. 585, par. 39). « [U]n tribunal spécialisé jouissant à la fois de l'expertise et du pouvoir requis pour trancher une question de droit est le mieux placé pour trancher une question constitutionnelle se rapportant à son mandat légal » : Conway, par. 6.

[70] Outre les questions de droit qu'elle a le pouvoir général d'examiner, les éléments dont la Commission doit tenir compte suivant l'art. 71 de la Utilities Commission Act, bien qu'ils soient surtout axés sur l'économie, sont suffisamment généraux pour englober la consultation des Autochtones par la Couronne. L'alinéa 71(2)e) exigeait aussi de la Commission qu'elle tienne compte de [traduction] « tout autre élément jugé pertinent eu égard à l'intérêt public ». L'aspect constitutionnel de l'obligation de consulter fait naître un intérêt public spécial qui écarte la prédominance de l'angle économique dans la consultation prévue par la Utilities Commission Act. Comme le demande le juge Donald de la Cour d'appel, [traduction] « Comment un contrat conclu par un mandataire de la Couronne dans le non‑respect d'une obligation constitutionnelle peut‑il être dans l'intérêt public? » (par. 42).

[71] L'Administrative Tribunals Act de la Colombie‑Britannique ne modifie pas cette conclusion même si elle prévoit qu'un tribunal administratif n'a pas compétence en matière constitutionnelle. Le paragraphe 2(4) de la Utilities Commission Act assujettit la Commission à certaines dispositions de l'Administrative Tribunals Act, dont le par. 44(1), qui dispose qu'[traduction] « [u]n tribunal administratif n'a pas compétence pour trancher une question constitutionnelle.» Or, le terme [traduction] « question constitutionnelle » est défini de manière stricte à l'article premier comme s'entendant de « toute question exigeant qu'un avis soit donnée en application de l'article 8 de la Constitutional Question Act ». L'avis n'est requis que lorsque la validité ou l'applicabilité constitutionnelle d'une loi est contestée ou qu'une réparation constitutionnelle est demandée.

[72] L'objet de la demande présentée à la Commission par le CTCS pour que le cadre de l'audience soit redéfini de manière à englober la question de la consultation ne correspond pas à cette définition. Il n'y avait ni contestation de la validité ou de l'applicabilité constitutionnelle d'une loi, ni demande de réparation fondée sur l'art. 24 de la Charte ou l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982. De manière générale, la consultation visée à l'art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 correspond à une question constitutionnelle : Paul, par. 38. Toutefois, l'intention du législateur de soustraire à la compétence de la Commission la question de savoir si la Couronne s'est acquittée de son obligation de consulter les titulaires des droits ancestraux en cause ne ressort ni de l'Administrative Tribunals Act ni de la Constitutional Question Act. Dès lors, suivant le critère dégagé dans les arrêts Paul et Conway, la Commission a compétence constitutionnelle pour se pencher sur le caractère adéquat de la consultation effectuée par la Couronne relativement aux questions dont elle est régulièrement saisie.

[73] C'est pourquoi j'estime que la Commission avait le pouvoir de déterminer si les peuples autochtones touchés avaient été convenablement consultés.

[74] Même si la Utilities Commission Act confère à la Commission le pouvoir de déterminer si une consultation adéquate a eu lieu, elle ne va pas jusqu'à l'autoriser à entreprendre elle‑même la consultation et à s'acquitter de l'obligation constitutionnelle de la Couronne. Je rappelle que le législateur peut déléguer à un tribunal administratif l'obligation de la Couronne de consulter. Toutefois, en l'espèce, il ne l'a pas fait vis‑à‑vis de la Commission. La consultation ne constitue pas comme telle une question de droit, mais une démarche constitutionnelle distincte exigeant le pouvoir de transiger et d'accomplir tout ce qui est nécessaire pour concilier les intérêts divergents de la Couronne et des Autochtones. Le pouvoir de la Commission d'examiner les questions de droit et tout élément pertinent pour ce qui concerne l'intérêt public ne l'autorise pas à entreprendre elle‑même la consultation des groupes autochtones.

[75] Comme le conclut à juste titre la Cour d'appel, l'obligation de consulter les peuples autochtones, qui naît lorsque le gouvernement prend une décision susceptible d'avoir un effet préjudiciable sur leurs intérêts, est une obligation constitutionnelle qui fait intervenir l'honneur de la Couronne et qui doit être respectée. Lorsque le régime administratif mis en place par le législateur ne peut remédier aux éventuels effets préjudiciables d'une décision sur des intérêts autochtones, les Premières nations touchées doivent s'adresser à une cour de justice pour obtenir la réparation voulue : Nation Haïda, par. 51.

D. La décision de la Commission sur la demande de révision

[76] La Commission a reconnu à juste titre avoir le pouvoir d'examiner le caractère adéquat de la consultation des groupes autochtones. Elle a décidé de ne pas se pencher sur la question non pas parce qu'elle n'en avait pas le pouvoir, mais parce qu'elle estimait que la question ne pouvait se poser étant donné sa conclusion que le CAÉ de 2007 n'aurait pas d'effet préjudiciable sur quelque intérêt autochtone.

[77] Comme nous l'avons vu, la Commission a tenu une audience sur la question de savoir s'il fallait recadrer l'audience principale de manière à permettre l'examen de la question de la consultation. La preuve alors produite portait sur l'effet préjudiciable éventuel de l'approbation du CAÉ de 2007 sur les intérêts des Premières nations du CTCS. La Commission a examiné l'effet du CAÉ de 2007 tant sur les niveaux d'eau (impact physique) que sur la gestion de la ressource et sa maîtrise. Elle a conclu que le CAÉ de 2007 n'aurait aucun impact physique négatif sur la rivière Nechako et ses ressources halieutiques. Elle a aussi estimé que le CAÉ de 2007 n'entraînerait [traduction] « ni transfert ni modification des licences ou des autorisations », écartant du coup tout effet préjudiciable causé par une modification touchant à la gestion ou à la maîtrise. Selon elle, une atteinte sous‑jacente (soit l'omission de consulter relativement au projet initial) ne suffisait pas pour faire naître une obligation de consulter. Elle a donc rejeté la demande de révision et refusé de recadrer l'audience de manière que celle‑ci porte aussi sur la consultation.

[78] La décision selon laquelle le recadrage n'était pas nécessaire parce que le CAÉ de 2007 ne pouvait avoir d'incidence sur des intérêts autochtones porte sur une

question mixte de fait et de droit. Suivant l'arrêt Nation Haïda, la norme de contrôle applicable à ce genre de décision est habituellement celle de la raisonnabilité (au sens où toute conclusion fondée sur un principe de droit erroné n'est pas raisonnable). Cependant, il faut tenir compte des dispositions des lois applicables examinées précédemment. La Utilities Commission Act prévoit que les conclusions de fait de la Commission sont [traduction] « opposables et définitives », ce qui appelle la norme de la décision manifestement déraisonnable suivant l'Administrative Tribunals Act. La décision portant sur une question de droit doit être correcte. Or, la question dont nous sommes saisis est une question mixte de fait et de droit. Elle appelle une norme se situant entre celles établies par la loi, à savoir la norme de la raisonnabilité, issue de la common law et consacrée par les arrêts Nation Haïda et Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190.

[79] Rappelons que l'obligation de consulter prend naissance lorsque les éléments suivants sont réunis : a) connaissance par la Couronne, réelle ou imputée, de l'existence possible d'une revendication autochtone ou d'un droit ancestral, b) mesure projetée par la Couronne et c) risque que celle‑ci ait un effet préjudiciable sur la revendication ou le droit. Si, au regard du critère établi dans l'arrêt Nation Haïda, on peut soutenir qu'une obligation de consulter pouvait exister, la Commission a eu tort de rejeter la demande de recadrage de l'audience.

[80] Il n'y a pas lieu de s'arrêter au premier élément — la connaissance par la Couronne de l'existence possible d'une revendication autochtone ou d'un droit ancestral. Les revendications des Premières nations du CTCS étaient bien connues de la Couronne et avaient en fait été formulées dans le cadre du processus formel mis sur pied par la province pour le règlement des revendications autochtones.

[81] Il n'y a pas lieu non plus de s'attarder au deuxième élément — la mesure ou la décision projetée par la Couronne. Le projet de BC Hydro de conclure avec Alcan un contrat d'achat d'électricité constitue clairement une mesure projetée par la Couronne. BC Hydro est une société d'État qui agit au nom de la Couronne. Nul ne prétend sérieusement que le CAÉ de 2007 n'équivaut pas à une mesure projetée par la province de la Colombie‑Britannique.

[82] Le troisième élément — l'effet préjudiciable de la mesure de la Couronne sur une revendication autochtone ou un droit ancestral — présente une plus grande difficulté. S'appuyant sur l'arrêt Nation Haïda, la Commission a estimé que pour satisfaire à l'exigence de l'effet préjudiciable, il fallait [traduction] « davantage qu'une atteinte sous‑jacente ». En d'autres termes, il fallait démontrer que le CAÉ de 2007 était susceptible d'avoir un « effet préjudiciable » sur un intérêt autochtone actuel. La Cour d'appel rejette le point de vue de la Commission sur ce point, ou c'est du moins ce qu'il faut retenir de sa décision.

[83] À mon sens, la Commission a eu raison de conclure qu'une atteinte sous‑jacente ne constitue pas comme telle un effet préjudiciable faisant naître une obligation de consulter. Nous l'avons vu, il appert de l'arrêt Nation Haïda que le fondement constitutionnel de la consultation réside dans le risque qu'un projet autorisé par l'État ait un effet préjudiciable sur des intérêts autochtones. La consultation porte principalement sur la façon dont la ressource doit être exploitée pour qu'un préjudice irréparable ne soit pas infligé aux intérêts autochtones existants. Les deux parties doivent se rencontrer de bonne foi, dans un climat de mesure compatible avec l'honneur de la Couronne, pour discuter de mise en valeur dans une optique de conciliation des intérêts divergents. Or, un tel échange est impossible lorsque la ressource est transformée depuis longtemps et que la mesure ou la décision actuelle du gouvernement n'a plus aucune incidence sur elle. Il ne s'agit plus dès lors de consulter sur l'exploitation ultérieure de la ressource, mais plutôt de négocier une indemnisation pour sa transformation intervenue sans consultation adéquate préalable. La Commission a appliqué le bon critère juridique.

[84] Le CTCS fait valoir que la Couronne a porté atteinte à ses droits lorsque, dans les années 1950, elle a autorisé la construction du barrage Kenney et de la centrale électrique, qui a eu des répercussions sur la rivière Nechako, et que cette atteinte est continue et que rien ne permet de croire qu'elle cessera dans un avenir prévisible. Cependant, la question que devait trancher la Commission était celle de savoir si une nouvelle obligation de consulter pouvait prendre naissance à l'égard de la décision de la Couronne dont était saisie la Commission. Il lui fallait déterminer si le CAÉ de 2007 pouvait avoir un effet préjudiciable sur les droits revendiqués par les Premières nations du CTCS dans le cadre du processus de règlement en cours. Étant donné les limites de son mandat, la Commission n'était pas saisie de la question de l'atteinte continue et se poursuivant toujours, en sorte que notre Cour ne l'est pas non plus.

[85] Quel est donc l'impact possible du CAÉ de 2007 sur les revendications des Premières nations du CTCS? La Commission a conclu qu'il ne pouvait y en avoir. La question est donc celle de savoir si la conclusion était raisonnable au vu de la preuve offerte à l'appui de la demande de recadrage.

[86] La Commission a considéré deux types d'effet possible. Le premier était l'impact physique du CAÉ de 2007 sur la rivière Nechako et, par conséquent, sur le poisson. La Commission a examiné minutieusement les éléments de preuve sur les effets que le CAÉ de 2007 pouvait avoir sur les niveaux d'eau de la rivière et elle a conclu qu'il n'y en aurait pas. En fait, les niveaux d'eau de la rivière relevaient entièrement du permis d'exploitation hydraulique et de l'accord de 1987 intervenu entre la province, le Canada et Alcan. La Commission a rejeté l'argument voulant que l'omission d'approuver le CAÉ de 2007 puisse entraîner une augmentation des niveaux d'eau de la rivière Nechako, et favoriser ainsi la pêche, eu égard à la preuve non contredite selon laquelle si Alcan ne pouvait vendre ses surplus d'électricité à BC Hydro, elle trouverait un autre preneur. Elle a conclu qu'avec ou sans le CAÉ de 2007, [traduction] « Alcan exploite le réservoir Nechako dans le but d'optimiser la production d'énergie ». Enfin, la Commission a conclu que la modification du calendrier des lâchers d'eau destinés à la production d'électricité n'avait aucun impact sur les niveaux d'eau de la rivière Nechako puisque l'eau était déversée dans la rivière Kemano à l'ouest, et non dans la Nechako à l'est.

[87] La Commission s'est aussi penchée sur la question de savoir si le CAÉ de 2007 pouvait entraîner des changements organisationnels, politiques ou de gestion susceptibles d'avoir un effet préjudiciable sur les revendications ou les droits des Premières nations du CTCS. Je le répète, il peut y avoir obligation de consulter à l'égard non seulement d'impacts physiques particuliers, mais aussi de décisions de gestion ou politiques qui sont prises en haut lieu et qui peuvent avoir une incidence sur l'exploitation future de la ressource au détriment des demandeurs autochtones. La Commission fait remarquer que l'[traduction] « examen visé à l'art. 71 n'a pas pour effet d'approuver ou de transférer une licence ou une autorisation ou d'en modifier le titulaire ». L'approbation du CAÉ de 2007 n'allait pas entraîner de changements de gestion, ce qui écartait tout effet préjudiciable concomitant. Ces éléments, joints à l'absence d'impact physique, ont amené la Commission à conclure que le CAÉ de 2007 ne risquait pas d'avoir un effet préjudiciable sur des intérêts autochtones.

[88] Il est toutefois nécessaire de pousser quelque peu l'analyse. Le CAÉ de 2007 prévoit la création d'un comité conjoint d'exploitation formé de représentants d'Alcan et de BC Hydro (clause 4.13). Le comité a pour fonction de conseiller les parties sur l'administration du CAÉ de 2007 et d'accomplir d'autres tâches qui sont précisées ou que lui assignent les parties (clause 4.14). Le CAÉ de 2007 prévoit aussi que, conjointement, les parties élaborent, appliquent et actualisent un modèle d'exploitation du réservoir inspiré de celui d'Alcan et [traduction] « utilisant des données jugées acceptables par les deux parties, qui sont tenues de se montrer raisonnables » (clause 4.17).

[89] La question est celle de savoir si ces clauses équivalent à autoriser des modifications d'ordre organisationnel qui sont susceptibles d'avoir un effet préjudiciable sur des intérêts autochtones. La Commission ne le croit manifestement pas. Or, il nous faut examiner cette conclusion et nous demander si elle est raisonnable eu égard à l'approche généreuse qui s'impose relativement à l'obligation de consulter, laquelle a pour assise l'honneur de la Couronne.

[90] À supposer que la création du comité conjoint et du modèle d'exploitation du réservoir existant puissent être considérés comme des modifications d'ordre organisationnel apportées par le CAÉ de 2007, la question est celle de savoir si ces dernières sont susceptibles d'avoir un effet préjudiciable sur les revendications ou les droits des Premières nations du CTCS. Lorsqu'il est établi que l'effet préjudiciable faisant naître l'obligation de consulter résulte d'une modification de l'organisation, notamment celle du pouvoir, c'est généralement parce que la décision opérationnelle en cause risque dès lors d'empêcher la Couronne d'agir honorablement à l'égard des intérêts autochtones. Ainsi, dans l'affaire Nation Haïda, la Couronne projetait la conclusion avec Weyerhaeuser d'un contrat à long terme de vente de bois d'œuvre. En concluant le contrat, la Couronne réduisait sa maîtrise de l'exploitation forestière, notamment dans certaines vieilles forêts, et partant, sa faculté d'exercer son pouvoir décisionnel en la matière de façon conforme à l'honneur de la Couronne. La ressource aurait été exploitée sans que la Couronne ne se soit acquittée au préalable de l'obligation de consulter que commande l'honneur de la Couronne. Le peuple Haïda aurait été dépouillé de son droit constitutionnel. Difficile de concevoir un effet préjudiciable plus manifeste sur un intérêt autochtone.

[91] En l'espèce, par contre, la Couronne demeure un membre du comité conjoint d'exploitation et un participant en ce qui concerne le modèle d'exploitation du réservoir. Comme ils ont l'obligation d'agir conformément à l'honneur de la Couronne, les représentants de BC Hydro devront tenir compte des groupes autochtones touchés et les consulter au besoin lorsqu'une décision ultérieure sera susceptible d'avoir un effet préjudiciable sur eux. Le droit des Premières nations du CTCS d'être consultées sur toute décision susceptible de compromettre leurs revendications ou leurs droits est préservé. J'ajoute que l'honneur de la Couronne oblige BC Hydro à les informer de toute décision prise en application du CAÉ de 2007 qui est susceptible d'avoir un effet préjudiciable sur leurs revendications ou leurs droits.

[92] Ce droit permanent qu'ont les Premières nations du CTCS d'être consultées pour toute modification ultérieure susceptible d'avoir un effet préjudiciable sur leurs droits ancestraux ne remet pas en cause le bien‑fondé de la décision rendue par la Commission relativement à la seule question dont elle était saisie : l'approbation du CAÉ de 2007 pouvait‑elle avoir un effet préjudiciable sur leurs revendications ou leurs droits? La Commission a eu raison de répondre par la négative. La preuve non contredite établissait qu'Alcan continuerait de produire la même quantité d'électricité, que le CAÉ de 2007 soit approuvé ou non, et qu'elle trouverait un autre acheteur si BC Hydro déclinait l'offre, comme l'y autorisaient le permis d'exploitation hydraulique permanent nº 102324 et l'accord de 1987 sur les niveaux d'eau. De plus, bien que la Commission n'en fasse pas mention, BC Hydro, en tant que membre du comité conjoint d'exploitation et de l'équipe de gestion du réservoir, doit dorénavant consulter les Premières nations du CTCS sur toute décision susceptible d'avoir un effet préjudiciable sur leurs revendications ou leurs droits. À la lumière de cette preuve, il n'est pas déraisonnable que la Commission conclue que le CAÉ de 2007 n'aura pas d'effet préjudiciable sur les revendications et les droits de ces Premières nations qui faisaient alors l'objet de négociations.

[93] J'arrive à la conclusion que la Commission a bien interprété le droit en ce qui concerne l'obligation de consulter et, par conséquent, la question qu'elle était appelée à trancher pour statuer sur la demande de révision. Elle a bien cerné la question principale dont elle était saisie, à savoir si le CAÉ de 2007 pouvait avoir un effet préjudiciable sur les revendications et les droits des Premières nations du CTCS. Elle a ensuite examiné la preuve pertinente. Elle a considéré les répercussions organisationnelles du CAÉ de 2007 et les changements physiques qui pouvaient en résulter. Elle a conclu que ces modifications ne risquaient pas de compromettre les revendications ou les droits en cause. Il n'a pas été établi qu'elle a agi de manière déraisonnable en tirant ces conclusions.

E. La décision de la Commission portant que l'approbation du CAÉ de 2007 était dans l'intérêt public

[94] Le seul motif de contestation de la décision d'approuver le CAÉ de 2007 était l'omission de la Commission d'examiner la question du caractère adéquat de la consultation portant sur les intérêts en cause des Premières nations du CTCS. La conclusion que la Commission n'a pas eu tort de rejeter la demande d'examen de cette question écarte ce motif de contestation. Ainsi, la thèse selon laquelle la Commission a agi de manière déraisonnable en approuvant le CAÉ de 2007 ne saurait être retenue.

V. Dispositif

[95] Je suis d'avis d'accueillir le pourvoi et de confirmer la décision de la Commission approuvant le CAÉ de 2007. Chacune des parties paie ses propres frais de justice.

Pourvoi accueilli; décision de la British Columbia Utilities Commission approuvant le contrat d'achat d'électricité de 2007 confirmée.

Procureurs de l'appelante Rio Tinto Alcan Inc. : Bull, Housser & Tupper, Vancouver.

Procureurs de l'appelante British Columbia Hydro and Power Authority : Lawson Lundell, Vancouver.

Procureurs de l'intimé : Ratcliff & Company, North Vancouver.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Canada : Procureur général du Canada, Vancouver.

Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Ontario : Procureur général de l'Ontario, Toronto.

Procureur de l'intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique : Procureur général de la Colombie‑Britannique, Victoria.

Procureur de l'intervenant le procureur général de l'Alberta : Procureur général de l'Alberta, Edmonton.

Procureurs de l'intervenante British Columbia Utilities Commission : Boughton Law Corporation, Vancouver.

Procureurs des intervenantes la Première nation crie Mikisew et la Division des Grands lacs de la nation Secwepemc : Janes Freedman Kyle Law Corporation, Victoria.

Procureurs de l'intervenante la Première nation de Moosomin : Rath & Company, Priddis, Alberta.

Procureur de l'intervenante Nunavut Tunngavik Inc. : Richard Spaulding, Ottawa.

Procureurs des intervenants le Conseil tribal de la nation Nlaka'pamux, l'Alliance des nations de l'Okanagan et la Bande indienne d'Upper Nicola : Mandell Pinder, Vancouver.

Procureurs de l'intervenante l'Assemblée des Premières Nations : Hutchins Légal inc., Montréal.

Procureurs de l'intervenante la Première nation Standing Buffalo Dakota : Phillips & Co., Regina.

Procureurs de l'intervenant le Sommet des Premières nations : Pape Salter Teillet, Vancouver.

Procureurs des intervenantes la Première nation Duncan's et la Première nation de Horse Lake : Woodward & Company, Victoria.

Procureurs de l'intervenante Independent Power Producers Association of British Columbia : Blake, Cassels & Graydon, Vancouver.

Procureurs de l'intervenante Enbridge Pipelines Inc. : McCarthy Tétrault, Toronto.

Procureurs de l'intervenante TransCanada Keystone Pipeline GP Ltd. : Blake, Cassels & Graydon, Calgary.

Références :

Jurisprudence
Arrêt suivi : Nation Haïda c. Colombie‑Britannique (Ministre des Forêts), 2004 CSC 73, [2004] 3 R.C.S. 511
arrêts mentionnés : R. c. Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 R.C.S. 483
Première nation Tlingit de Taku River c. Colombie‑Britannique (Directeur d'évaluation de projet), 2004 CSC 74, [2004] 3 R.C.S. 550
Première nation crie Mikisew c. Canada (Ministre du Patrimoine canadien), 2005 CSC 69, [2005] 3 R.C.S. 388
Huu‑Ay‑Aht First Nation c. British Columbia (Minister of Forests), 2005 BCSC 697, [2005] 3 C.N.L.R. 74
Wii'litswx c. British Columbia (Minister of Forests), 2008 BCSC 1139, [2008] 4 C.N.L.R. 315
Klahoose First Nation c. Sunshine Coast Forest District (District Manager), 2008 BCSC 1642, [2009] 1 C.N.L.R. 110
Première nation Dene Tha' c. Canada (Ministre de l'Environnement), 2006 CF 1354 (CanLII), conf. par 2008 CAF 20 (CanLII)
An Inquiry into British Columbia's Electricity Transmission Infrastructure & Capacity Needs for the Next 30 Years, Re, 2009 CarswellBC 3637
R. c. Lefthand, 2007 ABCA 206, 77 Alta. L.R. (4th) 203
R. c. Douglas, 2007 BCCA 265, 278 D.L.R. (4th) 653
R. c. Conway, 2010 CSC 22, [2010] 1 R.C.S. 765
Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Khosa, 2009 CSC 12, [2009] 1 R.C.S. 339
Paul c. Colombie‑Britannique (Forest Appeals Commission), 2003 CSC 55, [2003] 2 R.C.S. 585
Dunsmuir c. Nouveau‑Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190.
Lois et règlements cités
Administrative Tribunals Act, S.B.C. 2004, ch. 45, art. 1, 44(1), 58.
Constitutional Question Act, R.S.B.C. 1996, ch. 68, art. 8.
Loi constitutionnelle de 1867, art. 91(12).
Loi constitutionnelle de 1982, art. 24, 35, 52.
Utilities Commission Act, R.S.B.C. 1996, ch. 473, art. 2(4), 71, 79, 101(1), 105.
Doctrine citée
Newman, Dwight G. The Duty to Consult : New Relationships with Aboriginal Peoples. Saskatoon : Purich Publishing, 2009.
Slattery, Brian. « Aboriginal Rights and the Honour of the Crown » (2005), 29 S.C.L.R. (2d) 433.
Woodward, Jack. Native Law, vol. 1. Toronto : Carswell, 1994 (loose‑leaf updated 2010, release 4).

Proposition de citation de la décision: Rio Tinto Alcan Inc. c. Conseil tribal Carrier Sekani, 2010 CSC 43 (28 octobre 2010)

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Origine de la décision

Date de la décision : 28/10/2010
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