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§ France, Conseil constitutionnel, 02 décembre 2004, 2004-506

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Loi de simplification du droit

Sens de l'arrêt : Conformité
Type d'affaire : Contrôle de constitutionnalité des lois ordinaires, lois organiques, des traités, des règlements des Assemblées

Numérotation :

Numéro de décision : 2004-506
Numéro NOR : CONSTEXT000017664807 ?
Numéro NOR : CSCL0407823S ?
Identifiant URN:LEX : urn:lex;fr;conseil.constitutionnel;dc;2004-12-02;2004.506 ?

Saisine :

Les observations formulées par le gouvernement en réponse à notre recours sur la loi de simplification du droit appellent de notre part la brève réplique suivante.

I. En premier lieu, le gouvernement s'appuie sur la théorie des ratifications implicites pour justifier qu'une partie de l'ordonnance du 17 juillet 2004 échappe à votre contrôle, en se revendiquant notamment de l'arrêt du Conseil d'Etat du 29 octobre 2004 et de l'article 38 de la Constitution.

Ce faisant, il ne répond pas véritablement aux critiques développées dans la saisine.

En effet, les saisissants ont précisément mis en cause une interprétation par trop extensive de la notion de ratification implicite, mettant en exergue le fait qu'une telle acception conduit à priver le Parlement de la plénitude de ses droits et, par voie de conséquence, porte atteinte au principe d'intelligibilité de la loi.

En l'occurrence, il est acquis que, d'une part, la ratification implicite revendiquée est intervenue « accidentellement » pour reprendre l'expression du commissaire du gouvernement cité dans la saisine. Or, précisément, votre jurisprudence constante exige qu'une ratification implicite résulte d'une volonté expresse manifestée par le législateur. Par définition, et si les mots ont encore un sens, une ratification implicite accidentelle ne peut être regardée comme expressément volontaire.

D'autre part, si le législateur entend corriger une éventuelle ratification implicite accidentelle en soumettant expressément et pleinement une ordonnance à la compétence normale du Parlement, y compris à l'exercice du droit d'amendement, cela emporte nécessairement la ratification explicite de l'entière ordonnance telle que le prévoit, à l'exclusion de toute théorie ou doctrine, l'article 38 de la Constitution.

Par voie de conséquence, en votant expressément sur l'article de ratification de l'ordonnance en cause, le législateur a nécessairement réouvert la voie à l'exercice du droit constitutionnel de saisine de votre juridiction. Toute autre interprétation aboutirait, en l'espèce, à faire prévaloir un « accident procédural » constaté par le juge administratif à l'encontre de la volonté expresse du Parlement manifestée unanimement par sa majorité comme par l'opposition ainsi que de la volonté tout aussi expresse du Gouvernement dont les représentants ont constamment déclaré devant le Parlement leur attachement à une validation explicite de la totalité des articles de l'ordonnance. Ce serait une dérive grave que vous ne pourrez valider.

Dans ces conditions, il s'ensuit que vous avez par l'effet du présent recours été saisi de l'entière ordonnance du 17 juillet 2004.

II. En second lieu, et s'agissant du non respect de la loi d'habilitation telle qu'interprétée par votre décision du 26 juin 2003, il s'avère que le gouvernement demeure très flou dans ses arguments.

(i) En particulier, il est constant que le recours à de tels contrats de partenariat doit être dûment justifié par un intérêt général au cas par cas. Cela signifie, notamment, que chaque procédure de cette nature doit être fondée par une démonstration objective et rationnelle au terme de laquelle devrait être démontré qu'existe un intérêt général à déroger au droit commun de la commande publique et donc de ne pas utiliser la voie du marché public ou de la délégation de service public.

Ce point est particulièrement important sauf à ce que le juge soit mis au même titre que les citoyens, les institutions compétentes, et les élus majoritaires comme minoritaires, dans l'impossibilité d'accomplir sa mission.

Le contrôle du juge évoqué par le gouvernement dans sa défense risque, sinon, de rester un sabre de bois. En effet, il ressort de l'article 2 b) de l'ordonnance querellée que la personne publique doit « exposer » avec précision les motifs de sa décision de recourir au contrat de partenariat suite à l'analyse comparative réalisée. Il s'agit là d'une exigence purement formelle, comparable à une simple obligation de motivation.

Il s'en évince que le contrôle du juge administratif ne pourra porter que sur l'existence de l'évaluation, le caractère sérieux de sa méthode et la précision de sa motivation. Mais en aucun cas, le juge ne sera autorisé - du fait de la rédaction très restrictive de l'ordonnance - à opérer un contrôle, même au titre de l'erreur manifeste d'appréciation, sur le bien fondé des motifs « exposés » dans l'évaluation par rapport aux résultats de l'analyse comparative. Autrement dit, une collectivité publique pourrait fort bien décider de conclure un contrat de partenariat en dépit d'une analyse comparative défavorable sans que les motifs d'intérêt général qu'elle avancerait alors ne puissent être appréciés dans le cadre du contrôle juridictionnel [Voir en ce sens l'opinion de Monsieur A. Ménéménis : « Quant au juge, on peut penser qu'il vérifiera avec soin le sérieux et la cohérence de cette seconde partie de l'étude d'évaluation, mais qu'il hésitera à se prononcer sur le bien-fondé des choix eux-mêmes » (AJDA 27/9/2004 page 1749 in fine et page 1750 in limine)].

En définitive, la formulation choisie à l'article 2 b) aboutit à exclure le contrôle des motifs que le juge pourrait exercer sur le bien fondé du recours à des contrats dont le caractère dérogatoire au droit commun est pourtant incontestable.

Dans ces conditions, le caractère exceptionnel et nécessairement limité, du recours aux contrats de partenariat se trouve privé du garde fou légitime qu'aurait constitué le contrôle des motifs exercé au fond par le juge administratif. En l'excluant, en raison de la rédaction volontairement restrictive retenue, le gouvernement prive d'effet utile votre réserve d'interprétation.

(ii) Ce flou rédactionnel est d'autant plus grave que les collectivités territoriales pourront utiliser les services de tout organisme dont l'indépendance ou (et) les qualités d'intégrité et de qualification ne sont soumises à aucun cadre préalable. Alors pourtant que l'Etat devra, pour sa part, saisir un organisme figurant sur une liste établie par décret.

Cette absence de garanties - sur laquelle le gouvernement n'a jamais apporté aucune explication ni lors des débats ni devant le juge administratif ni devant vous - pour les collectivités territoriales, qui pourront s'engager sur de très longues périodes, ne peut que porter en germes tous les risques de dérive. Nul ne peut l'ignorer à cet instant.

Le gouvernement feint de ne voir là aucun problème, notamment pas constitutionnel. Ce n'est pas sérieux !

Passons sur le fait qu'il en résulte deux niveaux de garanties, sans que cette différenciation ne soit expliquée ou justifiée à aucun moment.

En revanche, il importe de s'attacher, contrairement à ce que le gouvernement prétend, aux exigences qui encadrent le droit de la commande publique dont le principe d'égalité, la protection des propriétés publiques et des deniers publics (voir à ces égards, votre décision du 26 juin 2003). En l'absence de garanties quant à la nature et aux caractéristiques de ces organismes indéfinis, il est certain que les principes constitutionnels dont s'agit sont atteints. On pourrait, par exemple, s'interroger sur l'existence de liens éventuels, juridiques et de contrôles, entre un tel organisme et un grand groupe aux multiples participations capitalistiques susceptibles de concourir à un contrat de partenariat.

Il est pour le moins étonnant que l'Etat soit obligé de choisir un organisme sur une liste établie par décret, obligation rédigée comme une garantie de protection de la personne publique, et que les collectivités territoriales soient dispensées de cette contrainte procédurale.

Il s'en infère une violation des exigences constitutionnelles précitées et une méconnaissance de l'intérêt général.

A tout le moins, il faudrait voir là, serait-ce paradoxal, une rupture d'égalité entre l'Etat et les collectivités territoriales soumises à des procédures différentes sans aucune justification objective et sans rapport avec l'objet de la loi et l'intérêt général poursuivi.

En définitive le Gouvernement n'apporte aucune réponse à l'argument selon lequel la procédure mise en oeuvre ne permettra dans les faits ni d'évaluer de manière objective l'urgence et la complexité d'un projet ni surtout de démontrer que le recours aux contrats de partenariat sera plus économique à moyen et à long terme que le recours aux marchés classiques ou aux délégations de service public.

Cette absence de garantie ne peut que conduire à la censure de la partie du dispositif applicable aux collectivités territoriales, la procédure formant ici un tout substantiel constitués de règles inséparables.

III. En troisième lieu, les observations du Gouvernement n'apportent aucun argument sérieux susceptible de justifier l'absence dans l'ordonnance de l'accès « équitable » des architectes, des petites et moyennes entreprises et des artisans aux contrats de partenariat. Les textes cités par le Gouvernement ne constituent en rien une garantie que ces professionnels - et tout particulièrement les architectes - pourront accéder de manière équitable à ces contrats alors que c'était une exigence clairement mentionnée dans la loi d'habilitation. Il y a là une carence manifeste qui justifie l'annulation de cette ordonnance qui ne respecte évidemment pas le texte de la loi d'habilitation.

IV. En dernier lieu, s'agissant de la possibilité ouverte de recourir de façon illimitée à l'arbitrage, le gouvernement confirme l'embarras marqué par le commissaire du gouvernement dans ses conclusions sur le moyen développé sur ce point.

Cette faculté de recourir à l'arbitrage, sans encadrement ni limitation, heurte de plein fouet les règles constitutionnelles telles que résultant d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République, encadrant les compétences juridictionnelles et notamment celles de la juridiction administrative.

Le fait qu'ait été prévu une dérogation limitée et précise à ce principe, alors même qu'elle a été reprise ultérieurement, n'enlève rien à la nature du principe qui s'oppose à un usage général et absolu du recours à l'arbitrage. Or, la présente ordonnance ne prévoit aucun encadrement de cette faculté.

En outre, malgré l'étonnement du gouvernement, il faut bien mesurer que la limitation de principe du recours à l'arbitrage pour les personnes publiques, tend également à protéger les deniers publics, et donc les citoyens, contre tout abandon infondé de prérogatives appartenant aux personnes publiques.

De tous ces chefs, la censure est encore encourue.

* * *

Par ces motifs, et tous autre à déduire ou suppléer même d'office, les auteurs de la saisine persistent de plus fort dans leurs prétentions.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.

Les observations formulées par le gouvernement en réponse à notre recours sur la loi de simplification du droit appellent de notre part la brève réplique suivante.

I. En premier lieu, le gouvernement s'appuie sur la théorie des ratifications implicites pour justifier qu'une partie de l'ordonnance du 17 juillet 2004 échappe à votre contrôle, en se revendiquant notamment de l'arrêt du Conseil d'Etat du 29 octobre 2004 et de l'article 38 de la Constitution.

Ce faisant, il ne répond pas véritablement aux critiques développées dans la saisine.

En effet, les saisissants ont précisément mis en cause une interprétation par trop extensive de la notion de ratification implicite, mettant en exergue le fait qu'une telle acception conduit à priver le Parlement de la plénitude de ses droits et, par voie de conséquence, porte atteinte au principe d'intelligibilité de la loi.

En l'occurrence, il est acquis que, d'une part, la ratification implicite revendiquée est intervenue « accidentellement » pour reprendre l'expression du commissaire du gouvernement cité dans la saisine. Or, précisément, votre jurisprudence constante exige qu'une ratification implicite résulte d'une volonté expresse manifestée par le législateur. Par définition, et si les mots ont encore un sens, une ratification implicite accidentelle ne peut être regardée comme expressément volontaire.

D'autre part, si le législateur entend corriger une éventuelle ratification implicite accidentelle en soumettant expressément et pleinement une ordonnance à la compétence normale du Parlement, y compris à l'exercice du droit d'amendement, cela emporte nécessairement la ratification explicite de l'entière ordonnance telle que le prévoit, à l'exclusion de toute théorie ou doctrine, l'article 38 de la Constitution.

Par voie de conséquence, en votant expressément sur l'article de ratification de l'ordonnance en cause, le législateur a nécessairement réouvert la voie à l'exercice du droit constitutionnel de saisine de votre juridiction. Toute autre interprétation aboutirait, en l'espèce, à faire prévaloir un « accident procédural » constaté par le juge administratif à l'encontre de la volonté expresse du Parlement manifestée unanimement par sa majorité comme par l'opposition ainsi que de la volonté tout aussi expresse du Gouvernement dont les représentants ont constamment déclaré devant le Parlement leur attachement à une validation explicite de la totalité des articles de l'ordonnance. Ce serait une dérive grave que vous ne pourrez valider.

Dans ces conditions, il s'ensuit que vous avez par l'effet du présent recours été saisi de l'entière ordonnance du 17 juillet 2004.

II. En second lieu, et s'agissant du non respect de la loi d'habilitation telle qu'interprétée par votre décision du 26 juin 2003, il s'avère que le gouvernement demeure très flou dans ses arguments.

(i) En particulier, il est constant que le recours à de tels contrats de partenariat doit être dûment justifié par un intérêt général au cas par cas. Cela signifie, notamment, que chaque procédure de cette nature doit être fondée par une démonstration objective et rationnelle au terme de laquelle devrait être démontré qu'existe un intérêt général à déroger au droit commun de la commande publique et donc de ne pas utiliser la voie du marché public ou de la délégation de service public.

Ce point est particulièrement important sauf à ce que le juge soit mis au même titre que les citoyens, les institutions compétentes, et les élus majoritaires comme minoritaires, dans l'impossibilité d'accomplir sa mission.

Le contrôle du juge évoqué par le gouvernement dans sa défense risque, sinon, de rester un sabre de bois. En effet, il ressort de l'article 2 b) de l'ordonnance querellée que la personne publique doit « exposer » avec précision les motifs de sa décision de recourir au contrat de partenariat suite à l'analyse comparative réalisée. Il s'agit là d'une exigence purement formelle, comparable à une simple obligation de motivation.

Il s'en évince que le contrôle du juge administratif ne pourra porter que sur l'existence de l'évaluation, le caractère sérieux de sa méthode et la précision de sa motivation. Mais en aucun cas, le juge ne sera autorisé - du fait de la rédaction très restrictive de l'ordonnance - à opérer un contrôle, même au titre de l'erreur manifeste d'appréciation, sur le bien fondé des motifs « exposés » dans l'évaluation par rapport aux résultats de l'analyse comparative. Autrement dit, une collectivité publique pourrait fort bien décider de conclure un contrat de partenariat en dépit d'une analyse comparative défavorable sans que les motifs d'intérêt général qu'elle avancerait alors ne puissent être appréciés dans le cadre du contrôle juridictionnel [Voir en ce sens l'opinion de Monsieur A. Ménéménis : « Quant au juge, on peut penser qu'il vérifiera avec soin le sérieux et la cohérence de cette seconde partie de l'étude d'évaluation, mais qu'il hésitera à se prononcer sur le bien-fondé des choix eux-mêmes » (AJDA 27/9/2004 page 1749 in fine et page 1750 in limine)].

En définitive, la formulation choisie à l'article 2 b) aboutit à exclure le contrôle des motifs que le juge pourrait exercer sur le bien fondé du recours à des contrats dont le caractère dérogatoire au droit commun est pourtant incontestable.

Dans ces conditions, le caractère exceptionnel et nécessairement limité, du recours aux contrats de partenariat se trouve privé du garde fou légitime qu'aurait constitué le contrôle des motifs exercé au fond par le juge administratif. En l'excluant, en raison de la rédaction volontairement restrictive retenue, le gouvernement prive d'effet utile votre réserve d'interprétation.

(ii) Ce flou rédactionnel est d'autant plus grave que les collectivités territoriales pourront utiliser les services de tout organisme dont l'indépendance ou (et) les qualités d'intégrité et de qualification ne sont soumises à aucun cadre préalable. Alors pourtant que l'Etat devra, pour sa part, saisir un organisme figurant sur une liste établie par décret.

Cette absence de garanties - sur laquelle le gouvernement n'a jamais apporté aucune explication ni lors des débats ni devant le juge administratif ni devant vous - pour les collectivités territoriales, qui pourront s'engager sur de très longues périodes, ne peut que porter en germes tous les risques de dérive. Nul ne peut l'ignorer à cet instant.

Le gouvernement feint de ne voir là aucun problème, notamment pas constitutionnel. Ce n'est pas sérieux !

Passons sur le fait qu'il en résulte deux niveaux de garanties, sans que cette différenciation ne soit expliquée ou justifiée à aucun moment.

En revanche, il importe de s'attacher, contrairement à ce que le gouvernement prétend, aux exigences qui encadrent le droit de la commande publique dont le principe d'égalité, la protection des propriétés publiques et des deniers publics (voir à ces égards, votre décision du 26 juin 2003). En l'absence de garanties quant à la nature et aux caractéristiques de ces organismes indéfinis, il est certain que les principes constitutionnels dont s'agit sont atteints. On pourrait, par exemple, s'interroger sur l'existence de liens éventuels, juridiques et de contrôles, entre un tel organisme et un grand groupe aux multiples participations capitalistiques susceptibles de concourir à un contrat de partenariat.

Il est pour le moins étonnant que l'Etat soit obligé de choisir un organisme sur une liste établie par décret, obligation rédigée comme une garantie de protection de la personne publique, et que les collectivités territoriales soient dispensées de cette contrainte procédurale.

Il s'en infère une violation des exigences constitutionnelles précitées et une méconnaissance de l'intérêt général.

A tout le moins, il faudrait voir là, serait-ce paradoxal, une rupture d'égalité entre l'Etat et les collectivités territoriales soumises à des procédures différentes sans aucune justification objective et sans rapport avec l'objet de la loi et l'intérêt général poursuivi.

En définitive le Gouvernement n'apporte aucune réponse à l'argument selon lequel la procédure mise en oeuvre ne permettra dans les faits ni d'évaluer de manière objective l'urgence et la complexité d'un projet ni surtout de démontrer que le recours aux contrats de partenariat sera plus économique à moyen et à long terme que le recours aux marchés classiques ou aux délégations de service public.

Cette absence de garantie ne peut que conduire à la censure de la partie du dispositif applicable aux collectivités territoriales, la procédure formant ici un tout substantiel constitués de règles inséparables.

III. En troisième lieu, les observations du Gouvernement n'apportent aucun argument sérieux susceptible de justifier l'absence dans l'ordonnance de l'accès « équitable » des architectes, des petites et moyennes entreprises et des artisans aux contrats de partenariat. Les textes cités par le Gouvernement ne constituent en rien une garantie que ces professionnels - et tout particulièrement les architectes - pourront accéder de manière équitable à ces contrats alors que c'était une exigence clairement mentionnée dans la loi d'habilitation. Il y a là une carence manifeste qui justifie l'annulation de cette ordonnance qui ne respecte évidemment pas le texte de la loi d'habilitation.

IV. En dernier lieu, s'agissant de la possibilité ouverte de recourir de façon illimitée à l'arbitrage, le gouvernement confirme l'embarras marqué par le commissaire du gouvernement dans ses conclusions sur le moyen développé sur ce point.

Cette faculté de recourir à l'arbitrage, sans encadrement ni limitation, heurte de plein fouet les règles constitutionnelles telles que résultant d'un principe fondamental reconnu par les lois de la République, encadrant les compétences juridictionnelles et notamment celles de la juridiction administrative.

Le fait qu'ait été prévu une dérogation limitée et précise à ce principe, alors même qu'elle a été reprise ultérieurement, n'enlève rien à la nature du principe qui s'oppose à un usage général et absolu du recours à l'arbitrage. Or, la présente ordonnance ne prévoit aucun encadrement de cette faculté.

En outre, malgré l'étonnement du gouvernement, il faut bien mesurer que la limitation de principe du recours à l'arbitrage pour les personnes publiques, tend également à protéger les deniers publics, et donc les citoyens, contre tout abandon infondé de prérogatives appartenant aux personnes publiques.

De tous ces chefs, la censure est encore encourue.

*
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Par ces motifs, et tous autre à déduire ou suppléer même d'office, les auteurs de la saisine persistent de plus fort dans leurs prétentions.

Nous vous prions de croire, Monsieur le Président, Mesdames et Messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, à l'expression de notre haute considération.

Le Conseil constitutionnel a été saisi, par plus de soixante députés et plus de soixante sénateurs, de deux recours dirigés contre la loi de simplification du droit, adoptée le 18 novembre 2004.

Les recours critiquent, en particulier, le paragraphe XXII de l'article 78 de la loi qui a procédé à la ratification expresse de l'ensemble des dispositions de l'ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

Les griefs articulés par les recours appellent, de la part du Gouvernement, les observations suivantes.

*

* *

I/ Les saisines mettent en cause, à titre liminaire, le recours répété aux ordonnances dans le cadre de l'article 38 de la Constitution ainsi que les modalités de ratification des ordonnances prises par le Gouvernement sur l'habilitation donnée par le Parlement. Mais, sur ces points, le Gouvernement se doit de rappeler que la Constitution ne limite pas la faculté donnée au Parlement par l'article 38 de la Constitution d'habiliter le Gouvernement, pendant un délai limité, à prendre des mesures qui relèvent du domaine de la loi et que les ratifications auxquelles il a été procédé sont intervenues dans un cadre admis par la jurisprudence constitutionnelle.

D'une part, en effet, il faut souligner que le Parlement peut, sur le fondement de l'article 38, habiliter le Gouvernement à intervenir en toute matière qui relève du domaine de la loi (décision n°99-421 DC du 16 décembre 1999), sous les seules réserves du domaine de la loi organique et du domaine exclusif des lois de finances et des lois de financement de la sécurité sociale. Dans cette ligne, on peut d'ailleurs noter que, contrairement à ce que soutiennent les saisines dans leurs derniers développements, il a été expressément jugé que l'habilitation pouvait porter sur la matière fiscale (décision n°95-370 DC du 30 décembre 1995). Ainsi, il paraît que l'on ne peut sérieusement soutenir que la circonstance que le Parlement investisse le Gouvernement de plusieurs habilitations couvrant un large domaine serait contraire à la Constitution (V. en ce sens la décision n°2003-473 DC du 26 juin 2003). Au cas présent, les nouvelles habilitations conférées par la loi déférée sont définies de manière suffisamment précise et satisfont ainsi aux exigences de la jurisprudence constitutionnelle.

D'autre part, on doit relever que les ordonnances prises en vertu de l'article 38 de la Constitution ne présentent le caractère d'actes administratifs que tant qu'elles n'ont pas été ratifiées par le législateur (décision n°72-73 L du 29 février 1972). L'intervention de la ratification a pour effet de leur conférer rétroactivement valeur législative, ce qui justifie, d'ailleurs, que le Conseil constitutionnel puisse exercer un contrôle de constitutionnalité sur les dispositions adoptées par ordonnance à l'occasion d'un recours formé contre la loi qui procède à leur ratification (décision n°83-156 DC du 28 mai 1983 ; décision n°84-170 DC du 4 juin 1984). Il est aussi admis de longue date que la ratification peut résulter, outre le cas du vote du projet de loi de ratification prévu par l'article 38 de la Constitution, du vote d'une autre disposition législative expresse ou bien aussi du vote d'une loi qui, sans avoir la ratification pour objet direct, l'implique nécessairement (décision n°72-73 L du 29 février 1972 ; décision n°86-224 DC du 23 janvier 1987). La ratification peut ainsi présenter un caractère implicite, sans aucunement méconnaître la Constitution. De telles ratifications implicites sont également reconnues tant par la jurisprudence du Conseil d'Etat (V. CE, Sect., 25 janvier 1957, Sté Etablissements Charlionais et Cie, Rec. p.54 ; CE 15 juillet 1960, Etablissements Omer Decugis, Rec. p.478 pour la ratification implicite des décrets pris sur habilitation législative avant l'entrée en vigueur de la Constitution de 1958 ; CE 7 février 1994, Ghez, Rec. p.55 ou CE 17 décembre 1999, Union hospitalière privée, Rec. table p.587 pour des ordonnances de l'article 38 de la Constitution de 1958) que par celle de la Cour de cassation (V. Cass. Comm. 10 octobre 1992, Bull. n°294).

On ne saurait, par suite, estimer par principe que la loi déférée, en ce qu'elle met en oeuvre le mécanisme de l'article 38 de la Constitution en procédant à diverses habilitations et à plusieurs ratifications d'ordonnance, serait contraire à la Constitution.

II/ S'agissant plus précisément de la ratification de l'ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat, qui fait l'objet du paragraphe XXII de l'article 78 seul expressément contesté par les saisines, le Gouvernement entend formuler les observations suivantes.

1/ Il faut observer, en premier lieu, que l'ordonnance du 17 juin 2004 a fait l'objet de recours pour excès de pouvoir sur lesquels le Conseil d'Etat s'est prononcé par une décision rendue le 29 octobre 2004. A cette occasion, le Conseil d'Etat a considéré que certaines des dispositions de l'ordonnance, à savoir ses articles 3, 4, 6, 7, 9, 21, 22, 26, 27 et 28, avaient été implicitement mais nécessairement ratifiées par l'intervention de l'article 153 de la loi n°2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique. Il en a déduit que ces dispositions s'étaient vu rétroactivement conférer valeur législative par cette intervention du Parlement, circonstance qui privait d'objet, dans cette mesure, les recours pour excès de pouvoir formés devant la juridiction administrative. Le Conseil d'Etat a toutefois estimé que la ratification implicite ne portait pas sur l'ensemble des dispositions de l'ordonnance. Il a, par suite, examiné les critiques qui étaient adressées aux autres dispositions de l'ordonnance et a jugé que ces critiques n'étaient pas fondées.

Le paragraphe XXII de l'article 78 de la loi déférée a procédé, pour sa part, à la ratification explicite et globale de l'ensemble des dispositions de l'ordonnance du 17 juin 2004. S'agissant des articles 3, 4, 6, 7, 9, 21, 22, 26, 27 et 28 de l'ordonnance, cette ratification explicite se borne à réitérer la ratification déjà acquise du fait de la promulgation de l'article 153 de la loi du 9 août 2004 : elle n'a, dans cette mesure, pas de portée juridique. En revanche, pour les autres articles de l'ordonnance, le paragraphe XXII de l'article 78 a pour objet et pour effet de procéder à leur ratification et à leur conférer, ce faisant, valeur législative.

2/ S'il est vrai que le Conseil constitutionnel peut examiner la constitutionnalité des dispositions adoptées par ordonnance à l'occasion d'un recours dirigé contre la loi qui procède à la ratification de ces dispositions, le Gouvernement estime que les dispositions d'une ordonnance déjà ratifiées par l'intervention d'une loi promulguée ne peuvent plus être discutées dans le cadre d'une saisine dirigée contre une loi qui se borne à réitérer la ratification.

Le Conseil constitutionnel considère, en effet, que les termes d'une loi promulguée ne peuvent être utilement contestés à l'occasion de l'examen de dispositions législatives nouvelles, sauf à ce que ces dispositions modifient le sens ou la portée de la loi promulguée, la complètent ou affectent son domaine (décision n°85-187 DC du 25 janvier 1985 ; décision n°86-211 DC du 26 août 1986 ; décision n°89-256 DC du 25 juillet 1989 ; décision n°99-410 DC du 15 mars 1999 ; décision n°99-414 DC du 8 juillet 1999 ; décision n°2002-464 DC du 27 décembre 2002). Lorsqu'une loi nouvelle se borne à reproduire des dispositions qui étaient déjà en vigueur à la date d'adoption de la loi déférée, le Conseil considère que les conditions dans lesquelles la conformité à la Constitution des dispositions déjà promulguées pourrait être utilement discutée ne sont pas réunies.

Cette conception procède des termes de l'article 61 de la Constitution et de l'économie du contrôle de constitutionnalité tel qu'il a été institué par la Constitution. Elle vaut de façon générale à l'égard de toutes les lois et devrait ainsi s'appliquer aussi au cas des lois procédant à la ratification d'ordonnances. Dans le cas où deux ratifications successives concerneraient la même ordonnance, on doit considérer que les dispositions de l'ordonnance ont reçu valeur législative par l'effet de la première loi : une fois promulguée, cette loi a eu pour effet de conférer valeur législative aux dispositions de l'ordonnance, qui ne peuvent par suite plus faire l'objet d'aucun contrôle ultérieur de constitutionnalité par voie d'action. Il ne pourrait en aller autrement que si une loi ultérieure venait modifier, compléter ou affecter le domaine de l'ordonnance ratifiée. Mais au cas présent, s'agissant des dispositions implicitement ratifiées par la loi du 9 août 2004, la loi déférée n'a ni complété ni affecté le domaine d'intervention de l'ordonnance ; et si elle a procédé à une modification formelle des dispositions déjà ratifiées, afin de réparer une erreur de plume figurant à l'article 9 de l'ordonnance, cette seule modification ne permet pas de considérer que seraient réunies les conditions d'un examen de la conformité à la Constitution de ces dispositions.

3/ Au demeurant, le Gouvernement considère que les critiques que les recours formés à l'occasion de la loi déférée adressent aux dispositions déjà ratifiées de l'ordonnance ne sont, en tout état de cause, pas fondées. Deux articles de l'ordonnance sont ainsi mis en cause.

a) L'article 26 de l'ordonnance a modifié l'article 1382 du code général des impôts afin d'exonérer de la taxe foncière sur les propriétés bâties les immeubles construits dans le cadre d'un contrat de partenariat qui seront ultérieurement incorporés au domaine de la personne publique. Les auteurs des recours soutiennent que ces dispositions auraient excédé le champ de l'habilitation donnée par la loi du 2 juillet 2003, laquelle n'aurait pu valablement porter sur la matière fiscale.

Mais il apparaît qu'une telle contestation ne peut, de toute façon, pas être utilement invoquée devant le Conseil constitutionnel à l'occasion d'un recours portant sur une loi de ratification. Au stade de la ratification, c'est-à-dire quand le législateur décide de conférer rétroactivement valeur législative à l'ordonnance adoptée par le Gouvernement, il s'approprie les termes de cette ordonnance. Dans ces conditions, à supposer que le Gouvernement ait excédé les termes de l'habilitation et se soit aventuré dans le domaine de la loi en dehors du cadre de l'habilitation, la ratification a nécessairement pour effet de couvrir les dispositions considérées de l'ordonnance. La loi de ratification, ce faisant, ne méconnaît aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle. Retenir une autre conception reviendrait à admettre que l'on pourrait, dans le cadre du contrôle de constitutionnalité exercé sur la loi de ratification, opposer à cette loi les termes de la loi d'habilitation, c'est à dire opposer à la loi non une norme de valeur constitutionnelle mais une simple disposition législative.

b) L'article 28 de l'ordonnance a inséré, après l'article L 313-29 du code monétaire et financier, un article L 313-29-1 qui aménage, pour les contrats de partenariat, le régime de la cession de créances issu de la loi dite Dailly désormais codifiée au code monétaire et financier.

Il est vrai que la disposition de l'article 28 déroge partiellement au régime général des cessions de créance. Mais il est loisible au législateur de déroger à d'autres dispositions législatives, ce qu'il a fait au cas présent en s'appropriant, par la loi de ratification, les dispositions de l'article 28 de l'ordonnance. Les recours n'articulent d'ailleurs aucun grief de constitutionnalité à l'encontre de ces dispositions.

En tout état de cause, il convient préciser que la possibilité de cession de créances n'est ouverte par l'effet de la disposition critiquée que pour une fraction du coût des investissements après que la personne publique a constaté que ces investissements ont bien été réalisés conformément aux stipulations du contrat. Dans ces conditions, et contrairement à ce qui est soutenu, on ne peut dire que le mécanisme de cession de créances pourrait conduire une personne publique à payer une somme qu'elle ne doit pas. On peut aussi relever que plusieurs autres garanties ont été prévues par l'ordonnance : la cession de créances doit avoir été prévue par le contrat, elle ne peut être effectuée qu'après constatation par la personne publique de la réalisation des investissements et le titulaire du contrat reste tenu de se libérer auprès de la personne publique contractante de ses dettes issues de manquements à ses obligations contractuelles.

4/ S'agissant des autres dispositions de l'ordonnance du 17 juin 2004, le Gouvernement relève qu'elles ont été jugées légales par le Conseil d'Etat. Il estime que les critiques formulées devant le Conseil constitutionnel, qui reprennent en substance l'argumentation qui a été soumise au juge de l'excès de pouvoir, devront être écartées.

a) A propos de l'article 2 de l'ordonnance, les auteurs des recours soutiennent que le Parlement, en adoptant la loi de ratification, aurait méconnu la portée des réserves d'interprétation émises par le Conseil constitutionnel à propos de l'article 6 de la loi d'habilitation du 2 juillet 2003 (décision n°2003-473 DC du 26 juin 2003).

Une telle argumentation est infondée. Ainsi que le marque l'article 2 de l'ordonnance, il appartient, en effet, à la personne publique de procéder, avant le lancement de la procédure de passation d'un contrat de partenariat, à une évaluation destinée notamment à faire apparaître les motifs tenant à la complexité du projet ou à l'urgence, qui justifient le recours à cette catégorie particulière de contrat. De telles dispositions répondent à la réserve émise par le Conseil constitutionnel, selon laquelle de tels contrats devraient être réservés à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service.

On doit souligner que les termes de l'ordonnance ont pour effet d'imposer une évaluation des projets a priori. Ils ne prévoient pas une simple formalité sans caractère contraignant, mais se traduisent par l'énoncé d'une condition de régularité mise au recours à ce type de contrat. En instituant cette obligation procédurale, l'ordonnance a adopté un dispositif conduisant les collectivités publiques à justifier dans chaque cas, sous le contrôle du juge de la passation des contrats - y compris le juge du référé précontractuel - que le recours au contrat de partenariat demeure dans le cadre tracé par la décision du Conseil constitutionnel. On peut ajouter qu'aucune règle de valeur constitutionnelle n'exigeait, s'agissant des collectivités territoriales, que l'évaluation préalable ne puisse être confiée qu'à un organisme figurant sur une liste établie par décret.

Dans ces conditions, il apparaît que les critiques invoquant, à l'encontre de la loi de ratification, la portée des réserves émises par la décision du 26 juin 2003 ne pourront qu'être écartées. C'est aussi ce que le Conseil d'Etat a jugé, statuant sur la légalité de l'ordonnance (V. notamment les huitième et dixième considérants de sa décision du 29 octobre 2004). Devront, par ailleurs, être écartées les critiques d'ordre général qui mettent en cause le recours à des contrats globaux, dès lors que le Conseil constitutionnel a déjà admis, par la décision du 26 juin 2003, le principe du contrat de partenariat.

b) A propos de l'article 8 de l'ordonnance, qui détermine les critères d'attribution des contrats, les auteurs des recours soutiennent que ces dispositions de l'ordonnance méconnaîtraient le principe d'égalité devant la commande publique, en ne prévoyant pas les conditions d'un accès équitable des architectes, des concepteurs, des petites et moyennes entreprises et des artisans, contrairement à ce qu'aurait prévu l'article 6 de la loi d'habilitation.

A cet égard, on doit souligner d'abord que les requérants ne sauraient se prévaloir du principe constitutionnel d'égalité, qui implique de traiter pareillement les personnes se trouvant dans une semblable situation, pour exiger que soit réservée en toute hypothèse une part des prestations faisant l'objet des contrats de partenariat à des petites ou moyennes entreprises. Il faut relever aussi, comme il a été déjà été dit, que les recours ne peuvent utilement se prévaloir, au stade du contrôle de constitutionnalité de la loi de ratification, de ce que l'ordonnance n'aurait pas respecté les termes de l'article 6 de la loi d'habilitation du 2 juillet 2003. Les critiques formulées par les recours ne pourront, dès lors qu'être écartées.

On peut ajouter, au demeurant, qu'ainsi que le Conseil d'Etat l'a jugé (V. les considérants 18 à 21 de sa décision du 29 octobre 2004) l'ordonnance du 17 juin 2004 a veillé à permettre un accès équitable des petites et moyennes entreprises et des architectes aux contrats de partenariat.

S'agissant des petites et moyennes entreprises, l'ordonnance a prévu que la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des PME et à des artisans constituerait un critère d'attribution obligatoire, mis en oeuvre dans le cadre de la pondération et de la hiérarchisation des critères d'attribution impliquées par l'article 53 de la directive n°2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services. On peut aussi relever qu'alors que l'une des difficultés principales auxquelles se heurtent les petites et moyennes entreprises sont les conditions dans lesquelles est effectivement attribuée la part du contrat sous-traité et celles de leur paiement, l'ordonnance a mis en place un régime nouveau, largement concerté avec les fédérations professionnelles représentant les petites et moyennes entreprises, qui vise à permettre à la personne publique de contrôler « les conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel à d'autres entreprises dans le contrat » et notamment la part que le candidat s'était engagé à réserver à ces entreprises. L'ordonnance impose aussi au titulaire du contrat de constituer une caution permettant le paiement effectif de ces entreprises.

S'agissant des architectes, il convient de relever que l'ordonnance ne déroge nullement à la loi n°77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture, qui confère aux architectes le monopole de l'établissement du projet architectural objet d'une demande de permis de construire et qui demeure applicable dans le cadre des contrats de partenariat. Les dispositions de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'ouvrage privée demeurent aussi applicables si la personne publique a décidé de conserver la maîtrise d'ouvrage ; les dispositions de cette loi ont toutefois été aménagées dans les autres cas : si la maîtrise d'ouvrage n'est conservée qu'en partie par la personne publique, il est alors dérogé aux dispositions relatives à la mission de base contenues au 4ème alinéa de l'article 7 de la loi du 12 juillet 1985 ; et si la conception d'ouvrages est confiée au partenaire privé, l'article 12 de l'ordonnance a institué un mécanisme original qui impose que les offres comportent un projet architectural pour les bâtiments et que soit identifiée une équipe de maîtrise d'oeuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation. On peut ainsi soutenir que le système mis en place par l'ordonnance, dans l'hypothèse où la personne publique choisirait de confier au cocontractant la maîtrise d'ouvrage, se révèle plus protecteur pour l'architecte que celui qui prévaut aujourd'hui en matière de concessions.

c) Les recours critiquent aussi les dispositions des articles 11 et 14 de l'ordonnance, en ce qu'elles prévoient que les contrats de partenariat doivent comporter des clauses relatives aux modalités de prévention et de règlement des litiges ainsi qu'aux conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait recours à l'arbitrage avec application de la loi française. Les dispositions de l'article 11 de l'ordonnance ont été jugées légales par le Conseil d'Etat (V. le considérant 22 de sa décision du 29 octobre 2004).

Sur ce point, le Gouvernement entend souligner que le principe général du droit mis en lumière notamment par l'avis rendu par l'Assemblée générale du Conseil d'Etat le 6 mars 1986, selon lequel les personnes morales de droit public ne peuvent pas se soustraire aux règles qui déterminent la compétence des juridictions nationales en remettant à la décision d'un arbitre la solution des litiges auxquels elles sont parties et qui se rattachent à des rapports relevant de l'ordre juridique interne, présente le caractère d'un principe de valeur législative. Comme tel, et ainsi que l'indique expressément cet avis du Conseil d'Etat, il peut y être valablement dérogé par des dispositions législatives expresses. De fait, plusieurs dispositions législatives sont intervenues récemment pour permettre à des collectivités publiques d'avoir recours à l'arbitrage (V. notamment la liste indiquée par l'article L 311-6 du code de justice administrative).

Il n'apparaît pas que des contraintes d'ordre constitutionnel s'opposeraient à de telles dérogations. En effet, si le principe est anciennement attesté, il y a toutefois été dérogé avant même l'entrée en vigueur de la Constitution du 27 octobre 1946 (V. en particulier l'article 69 de la loi du 17 avril 1906, repris ultérieurement par les différents codes des marchés publics). Et si de telles dérogations aménagent l'exercice des recours juridictionnels, elles n'interdisent pas de saisir les juridictions compétentes, après le prononcé d'une sentence arbitrale, par la voie de l'appel et de la cassation ; elles ne peuvent, par suite, être regardées comme portant atteinte au droit constitutionnel au recours. On ne voit pas en quoi, par ailleurs, elles porteraient atteinte à l'article 14 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen.

Dans ces conditions, il apparaît que la loi déférée pouvait, sans méconnaître aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle, ratifier les dispositions des articles 11 et 14 de l'ordonnance du 17 juin 2004 en ce qu'elles autorisent le recours à l'arbitrage dans le cadre des contrats de partenariat.

d) Les auteurs des recours critiquent, enfin, la loi déférée en ce qu'elle a ratifié l'article 18 de l'ordonnance du 17 juin 2004, lequel avait été jugé légal par le Conseil d'Etat (V. le considérant 23 de sa décision du 29 octobre 2004). Cet article permet l'éligibilité des dépenses d'investissement effectuées dans le cadre de contrats de partenariat au fonds de compensation de la taxe sur la valeur ajoutée, de telle sorte que le choix entre les différents procédés contractuels s'avère neutre au plan fiscal.

La loi de ratification n'est toutefois critiquée, en l'espèce, que par le motif que l'ordonnance aurait excédé le champ de l'habilitation donnée par l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003. Ainsi qu'il a été dit, un tel grief ne peut être utilement invoqué à l'occasion du contrôle de constitutionnalité exercé contre la loi procédant à la ratification de l'ordonnance.

*

* *

Pour ces raisons, le Gouvernement est d'avis qu'aucun des griefs articulés par les parlementaires requérants n'est de nature à conduire à la censure des dispositions de la loi déférée. Aussi estime-t-il que le Conseil constitutionnel devra rejeter les recours dont il est saisi.

Monsieur le Président, mesdames et messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi de simplification du droit telle que définitivement adoptée par le Parlement le 18 novembre 2004.

* * *

I. Sur la violation de l'article 38 de la Constitution et ensemble l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi

I.1. Les auteurs de la saisine n'ignorent pas que vous admettez le recours à l'article 38 de la Constitution en matière de codification ou de simplification du droit (Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003) et alors même que le texte d'habilitation couvre les matières les plus diverses. Conformément à votre jurisprudence, vous contrôlez les exigences de précision et de finalité avec toute la rigueur nécessaire (Décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977).

De même, il vous appartient, d'une part, de vérifier que la loi d'habilitation ne comporte aucune disposition qui permettrait de méconnaître les règles et principes de valeur constitutionnelle, d'autre part, de n'admettre la conformité à la Constitution de la loi d'habilitation que sous l'expresse réserve qu'elle soit interprétée et appliquée dans le strict respect de la Constitution (Décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, considérants 14 et 15).

Pourtant ce contrôle risque de devenir platonique d'un double point de vue.

D'abord, les matières faisant l'objet d'une telle délégation sont devenues de plus en plus variées et plusieurs habilitations plurielles ont lieu pendant une même législature, sans égard à aucune condition d'urgence ou de nécessité particulière. Sans, par ailleurs, qu'existe davantage de besoin de codification véritable.

Ensuite, et plus gravement encore, cette multiplication des lois d'habilitation doit être mise en perspective avec la pratique des ratifications implicites.

La question posée est alors de savoir comment le Parlement et les citoyens peuvent connaître suffisamment l'état du droit en mouvement perpétuel quand de plus en plus de matières sont traitées par la voie des ordonnances, celles-ci pouvant être ratifiées sans que quiconque ne le sache ou, plus exactement, n'en ait une conscience réelle.

Il s'ensuit que cette situation ne peut que poser un problème grave au regard de l'esprit de l'article 38 de la Constitution et de l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi. Ce dernier principe se déduit, en effet, du principe d'égalité devant la loi énoncé par l'article 6 de la Déclaration de 1789 et de la garantie des droits requise par l'article 16 de cette même déclaration qui pourraient n'être pas assurés de manière effective si les citoyens ne disposaient pas d'une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables. Une telle connaissance est, de plus, nécessaire à l'exercice des droits et libertés garantis par les articles 4 et 5 de la Déclaration de 1789 (Décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999).

D'une certaine manière, la question posée est celle de la sécurité juridique.

I.2. Un récent exemple vient de démontrer spectaculairement que le jeu des lois d'habilitations multiples combiné avec un usage inconsidéré des ratifications implicites pouvait rendre impossible le contrôle de la loi par le Parlement et mettre les justiciables dans une situation de privation des garanties attachées aux droits reconnus par la Déclaration de 1789.

Ainsi, dans son arrêt du 29 octobre 2004, le Conseil d'Etat a considéré que plusieurs dispositions de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat avaient fait l'objet d'une ratification implicite au travers d'un article voté dans le cadre de la loi de santé publique du 9 août 2004. Il est vrai que l'application de la théorie des ratifications implicites n'allaient pas de soi dans la mesure où le Parlement discutait de la ratification expresse de cette même ordonnance en octobre 2004 ! Ratification expresse revendiquée par le gouvernement lui-même lors de la séance du 13 octobre 2004. Ainsi, Monsieur le Secrétaire d'Etat à la réforme de l'Etat, M. Eric Woerth, s'exprimant au nom du gouvernement avait-il précisé :

« La commission a bien travaillé ; je ne vois pas pourquoi le texte devrait lui être renvoyé. Sur la ratification, le gouvernement joue le jeu : nous demandons une ratification expresse ».

Il est vrai que monsieur le Commissaire du gouvernement a qualifié cette ratification d'accidentellement implicite (Conclusions de M. Didier Casas). Autrement dit, il faut désormais considéré que le Parlement vote la loi à l'insu de son plein gré. Cela est donc une question majeure posée à la représentation nationale et aux citoyens !

Certes, il est admis depuis longtemps que puisse intervenir une ratification implicite d'une ordonnance. Mais le Conseil Constitutionnel a eu l'occasion de préciser qu'une telle ratification pouvait résulter d'une manifestation de volonté implicitement mais clairement exprimée par le Parlement (DC n° 72-73 du 29 février 1972).

La jurisprudence du Conseil d'Etat inclinait jusqu'alors dans le même sens.

A cet égard, il faut relever l'exigence de la jurisprudence pour éviter toute pratique déloyale la conduisant à refuser l'impunité juridictionnelle conférée par une ratification implicite, dans les cas où la loi de ratification s'avérerait incompatible, dans un domaine entrant dans le champ d'application de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, avec les stipulations de cet article, au motif qu'en raison des circonstances de son adoption cette loi aurait eu essentiellement pour but de faire obstacle au droit de tout personne à un procès équitable (CE 27 mai 2002, S.A. Transolver Service).

I.3. Dans l'exemple de l'ordonnance du 17 juin 2004, la « ratification implicite accidentelle » admise par le Conseil d'Etat a pour conséquence de priver du droit au recours les justiciables ayant saisi le juge administratif d'un texte dont ils pensaient qu'il avait encore valeur réglementaire. Bien sûr, l'exercice de vigilance des parlementaires pourrait se traduire par la saisine préventive du Conseil Constitutionnel des textes susceptibles de comporter des articles de ratification implicite. Mais, tous les domaines de l'article 34 de la Constitution étant désormais touchés par les lois d'habilitation et tous les projets de loi pouvant accidentellement porter une telle « ratification implicite accidentelle », il faudrait que les parlementaires saisissent automatiquement le Conseil Constitutionnel de toutes les lois votées par le Parlement. Il en résulterait un engorgement du rôle de votre juridiction et, bientôt, une impossibilité concrète de satisfaire votre mission.

Il importe donc que la multiplication des lois d'habilitation sur une courte période et au cours d'une même législature, couvrant les domaines les plus variés ne puisse conduire à un déséquilibre constitutionnel grave, dénaturant les droits du Parlement et susceptible de priver, in fine, les citoyens et les justiciables des droits reconnus par la Déclaration de 1789.

C'est pourquoi, il vous appartient de mettre un coup d'arrêt à la dérive en cause en censurant les articles de la loi à vous déférée ayant pour effet d'habiliter le Gouvernement à publier ou à ratifier un très grand nombre d'ordonnances, ou à tout le moins de passer au crible de votre examen la totalité de ces articles. C'est pour vous permettre de remplir votre mission que les saisissants ont donc déféré l'ensemble de la loi de l'article 1er à l'article 59 quater.

II. Sur l'article 51 de la loi déférée

L'article 51 de la loi critiquée, pris en son

XXII, entreprend de ratifier l'ordonnance n° 2004-545 du 11 juin 2004 sur les contrats de partenariat. Certes, par arrêt du 29 octobre 2004, le Conseil d'Etat a jugé que cette ordonnance avait fait l'objet d'une ratification implicite accidentelle et partielle par la loi du 9 août 2004 sur la politique de santé publique et que le surplus des dispositions attaquées et encore de nature réglementaire respectaient le champ de l'habilitation législative telle qu'encadrée par la stricte réserve d'interprétation posée dans votre décision du 26 juin 2003.

Cette situation ne saurait cependant vous dispenser d'exercer la plénitude de votre mission.

II.1. En premier lieu, il apparaît que la ratification implicite accidentelle partielle n'a pas pu intervenir dès lors que le législateur a expressément fait valoir sa volonté de procéder à la ratification de l'intégralité de cette ordonnance. Les travaux du Sénat lors de sa séance du 13 octobre 2004 sont ici plus qu'explicites. En tout état de cause, et à titre extraordinairement subsidiaire, il faut bien voir que l'article 153 de la loi du 9 août 2004 ne pouvait pas avoir eu pour effet de procéder à une ratification implicite de l'ordonnance attaquée.

D'abord, parce que le Parlement vient de dire le contraire !

Ensuite, parce que son champ et son objet sont radicalement différents.

D'une part, en effet, il s'agissait là de la mise en oeuvre du plan « Hôpital 2007 », donc d'opérations de partenariat spécifiques à l'instar de ce qui existe déjà pour la construction de commissariats, gendarmeries et prisons et que vous avez validé en 2002. Or, l'ordonnance attaquée a pour objet une généralisation de ces contrats spéciaux. D'autre part, l'article 153 en cause ne se réfère « qu'aux conditions fixées » par certains articles de ladite ordonnance. On ne peut certainement pas y voir une volonté manifeste du législateur de ratifier ce texte.

Enfin, il convient de relever que cet article 153 ne vise à aucun moment le coeur de l'ordonnance attaquée, qui fait notamment l'objet de la réserve du Conseil Constitutionnel, sur les motifs justifiant le recours à de tels contrats et la procédure d'évaluation préalable à mettre en oeuvre. Et pour cause puisqu'il s'agissait dans cette disposition de contrats ayant un objet singulier : les hôpitaux.

Pour toutes ces raisons, il est certain que le législateur n'a pas pu procéder à une ratification implicite de l'ordonnance querellée dès lors que l'objet et le champ de l'article considéré sont radicalement différents. Pour s'en convaincre, il suffit encore une fois de souligner que le législateur vient d'infirmer péremptoirement la thèse de la ratification implicite.

C'est donc l'intégralité du texte de l'ordonnance en cause qui est aujourd'hui soumise à votre examen au regard du champ de l'habilitation initiale telle que limitée par votre propre interprétation.

II.2. Deux séries de question méritent ici d'être soulignées.

L'article 6 de la loi du 2 juillet 2003 a autorisé le Gouvernement à prendre les dispositions nécessaires pour « créer de nouvelles formes de contrats conclus par des personnes publiques ou des personnes privées chargées d'une mission de service public pour la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics, ou la gestion et le financement de services ou une combinaison de ces différentes missions ». L'autorisation législative a en outre précisé que « ces dispositions déterminent les règles de publicité et de mise en concurrence relatives au choix du ou des cocontractants, ainsi que les règles de transparence et de contrôle relatives au mode de rémunération du ou des cocontractants, à la qualité des prestations et au respect des exigences du service public. Elles peuvent étendre et adapter les dispositions prévues au I de l'article 3 de la loi 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, aux articles L.34-3-1 et L.34-7-1 du code du domaine de l'Etat et aux articles L.1311-2 et L.1311-4-1 du code général des collectivités territoriales à d'autres besoins ainsi qu'à d'autres personnes publiques ».

Surtout, les dispositions de l'article 6 in fine de la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit ont ajouté :

« Elles (les dispositions nécessaires) prévoient les conditions d'un accès équitable des architectes, des concepteurs, des petites et moyennes entreprises et des artisans aux contrats prévus au présent article ».

Ces dispositions de la loi d'habilitation doivent être lues à la lumière de la décision n° 2003-473 DC du Conseil constitutionnel en date du 26 juin 2003 relative à la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit. Vous avez ainsi considéré :

- que si « aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n'impose de confier à des personnes distinctes la conception, réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics, ou la gestion et le financement de services ; qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n'interdit non plus qu'en cas d'allotissement, les offres portant simultanément sur plusieurs lots fassent l'objet d'un jugement commun en vue de déterminer l'offre la plus satisfaisante du point de vue de son équilibre global, que le recours au crédit-bail ou à l'option d'achat anticipé pour préfinancer un ouvrage public ne se heurte, dans son principe, à aucun impératif constitutionnel »,

- « que, toutefois, la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ; que, dans ces conditions, les ordonnances prises sur le fondement de l'article 6 de la loi déférée devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé » (cf. considérant n°18 de la décision précitée du 26 juin 2003).

Et ce n'est « que sous les réserves d'interprétation énoncées (.....) au considérant précédent » que le Conseil a considéré que « l'article 6 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution » (cf. considérant n°20 de la décision précitée).

Nonobstant l'autorité qui s'attache aux réserves d'interprétation du Conseil constitutionnel et aux limites de l'habilitation législative donnée au Gouvernement, ce dernier a pris le 17 juin 2004 une ordonnance sur les contrats de partenariat qui, d'une part excède le champ de l'habilitation législative, d'autre part méconnaît les réserves du Conseil constitutionnel et par suite les principes constitutionnels qui s'y rattachent, et enfin viole certains principes constitutionnels.

II.3. D'une part, il apparaît que la condition relative à l'existence d'un intérêt général suffisant n'est pas satisfaite.

En effet, là où le Conseil Constitutionnel a posé une règle de principe, substantielle et objective, fondée sur le critère de l'intérêt général compris, soit au travers de l'urgence tirée du retard dans la construction d'équipements préjudiciable au fonctionnement des services publics, soit au travers de la nécessité de tenir compte des caractéristiques de certains projets, l'article 2 de l'ordonnance se borne à organiser une procédure purement formelle d'évaluation préalable du projet.

L'intérêt général étant, en l'occurrence, celui qui justifie de recourir objectivement à un contrat de partenariat plutôt qu'à un contrat public classique.

II.3.1. Commentant la décision rendue sur la loi qui a ouvert la voie à des partenariats similaires pour la construction de commissariats et de casernes de gendarmerie (DC n° 2002-460), le secrétaire général de l'institution a ainsi noté que « l'ampleur et l'urgence des travaux de construction et de remise en état des bâtiments à réaliser au cours des prochaines années pour couvrir les besoins de la police nationale et de la gendarmerie justifient le recours au dispositif critiqué » (Cahiers du Conseil Constitutionnel, n° 13).

Dans ce cadre singulier, il s'agissait de marquer le caractère exceptionnel de ce type de contrat. La même logique a été reprise par le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 26 juin 2003.

Le caractère exceptionnel du recours à ce type de contrat est d'autant plus certain que dans la décision du Conseil Constitutionnel, ceux-ci sont qualifiés de dérogations et doivent être réservés à des cas strictement justifiés par l'intérêt général.

Autrement dit, alors que la réserve suppose que le projet soit commandé par l'urgence ou par des caractéristiques particulières, l'ordonnance prévoit que la collectivité sera seulement tenue d'établir, par une étude préalable, que ces critères sont bien satisfaits. Le mécanisme retenu par le pouvoir réglementaire est donc conçu à l'inverse de celui exprimé par le Conseil Constitutionnel.

Ainsi, il suffira qu'une collectivité décide de recourir à un tel montage pour justifier par une étude, a posteriori de la décision d'y recourir, les raisons qu'elle a de préférer ce régime dérogatoire plutôt que de choisir la voie du marché public et / ou de la délégation de service public. En effet, l'ordonnance n'interdit pas - notamment par son article 2 a) - le recours au contrat de partenariat en dehors des cas de l'urgence et de la complexité du projet. Elle prévoit seulement une formalité obligatoire : réaliser - ou plutôt faire réaliser par un organe externe - une évaluation « montrant » la complexité du projet ou son caractère d'urgence.

Aucune garantie n'est prévue quant à la fiabilité de cette étude, ni quant à la nature du contrôle opéré le cas échéant par le juge sur les résultats de cette évaluation.

A n'en pas douter, le caractère très formel des conditions posées à l'article 2 permettra une généralisation de ce type de contrat qui ne pourrait qu'être contraire à la loi d'habilitation telle que validée sous la réserve susvisée.

Car pour le Conseil Constitutionnel « la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics » (décision précitée).

Pourtant, en inversant la logique juridique et en permettant à la collectivité de justifier subjectivement l'existence de l'urgence ou de la complexité, sans égard pour l'intérêt général, l'ordonnance laisse ouverte la porte pour une utilisation extensive de ce qui doit demeurer une exception au droit de la commande publique dont l'interprétation ne peut être que stricte.

A cet instant du développement, il n'est pas vain de rappeler que les contrats globaux, anciennement METP et bientôt PPP, avaient fait l'objet de nombreuses critiques quant à l'opacité, pas seulement juridique, qui les inspirait ou qu'ils généraient. Le Conseil d'Etat dans son rapport public pour 1993 s'interrogeait, dans un style inhabituel, pour savoir comment l'on pouvait continuer de conclure des marchés « à l'invitation de ce qu'il faut bien appeler le groupe de pression des inventeurs et praticiens du METP, dans des conditions qui relèvent, chaque fois, plus ou moins, du coup de force juridique et de l'épreuve de force avec les autorités chargées du contrôle de légalité » (page 73). Ce que reprend sous une autre forme, l'instruction du ministère de l'économie et des finances publiée par la Revue des Marchés Publics (n° 3 / 2001, page 54) en indiquant que « les formules de METP avec paiement différé présentaient de nombreux inconvénients : endettement indirect de la collectivité locale, coût élevé, opacité dans la répartition du marché entre la construction, le financement et l'exploitation ou la maintenance, frein pour l'accès direct des petites et moyennes entreprises à la commande publique, réduction de la concurrence » (page 56,

10.8.).

Certes, les contrats de partenariat seront, par certains aspects, différents des METP. Il demeure que la même logique est à l'oeuvre et que les risques de toutes sortes qui s'attachent à ces montages complexes favorisant les grands groupes industriels ou financiers doivent être très précisément encadrés sauf à courir le danger de voir réapparaître sous une nouvelle forme certaines dérives anciennes.

C'est bien pour tenter de prévenir ces risques que le Conseil Constitutionnel avait pris soin de poser une réserve d'interprétation très stricte.

Il est d'ailleurs éclairant de relever que dans une version précédente de l'ordonnance (NOR : ECOX0400035R/R1), il était prévu que la collectivité « vérifie que la décision de recourir à un contrat de partenariat répond à des motifs d'intérêt général ». Dans une autre version mise en ligne sur le site électronique du MINEFI, en date du 4 décembre 2003, il était encore fait référence à la notion de « retard préjudiciable » comme justifiant le recours à ce type de contrat ainsi qu'aux « caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé ».

Ces conditions plus proches de la réserve du Conseil Constitutionnel ont été écartées pour disparaître dans la version définitive laquelle a, de surcroît, ignoré la notion de « caractéristiques techniques, économiques ou fonctionnelles » pour la confondre, à tort avec la « complexité du projet » (article 2.a)

II.3.2. L'arrêt du Conseil d'Etat ne saurait convaincre à cet égard.

En effet, il apparaît que rien dans l'ordonnance ratifiée ne permet de garantir que dans la procédure préalable au choix d'une formule de contrat de partenariat, les motifs d'intérêt général soient objectivement analysés. Car, au sens de votre réserve, il ne s'agit pas seulement de justifier qu'existe un intérêt général - ce qui est bien le moins pour fonder une quelconque décision d'une personne publique - mais de prouver qu'il existe un intérêt général particulier à recourir plutôt à ce type de contrat spécial plutôt qu'à un marché public ou une délégation de service public. Or, l'ordonnance est totalement muette sur ce point. Ce silence ne permet pas, de surcroît, au juge administratif de contrôler les motifs de la décision et de procéder à un test de proportionnalité comparatiste au sens de la théorie du coût bilan-avantage. C'est donc au terme d'une procédure insuffisamment objective et rigoureuse que le recours à ces contrats spéciaux sera décidé. Il s'ensuit que le caractère exceptionnel de ces contrats ne pourra pas être contrôlé par le juge.

De la même manière, et le Conseil d'Etat ne s'est pas prononcé sur ce point, il apparaît que si pour les contrats de partenariat de l'Etat, la procédure d'évaluation préalable sera le fait d'un organisme figurant sur une liste établie par décret, aucune règle de ce type n'est prévue pour les collectivités territoriales.

Autrement dit, les collectivités territoriales pourront faire réaliser de telles études préalables par tout organisme, même non agréé par décret. Il s'ensuit une garantie moindre et un risque pour la gestion publique des collectivités locales. Cette différence de situation ne se justifie en rien et marque l'insuffisance des garanties existantes dans cette ordonnance. On peut très légitimement mettre en doute la capacité pour un organisme à « démontrer » l'intérêt économique que présenterait pour une collectivité le recours à un contrat de partenariat à un moment où l'on ignore par définition l'identité des candidats et la nature de leurs propositions, dès lors qu'il s'agit de comparer le recours au contrat de partenariat, qui se traduira pour cette collectivité par le paiement de « loyers » pendant 30, 40 ou 50 ans, aux formules classiques telles que le marché public ou la délégation de service public. Quel organisme pourra établir dans ces conditions, que la collectivité sera économiquement gagnante ?

La censure ne pourra donc qu'intervenir à tous ces titres.

II.4. Il en ira de même en raison de la méconnaissance du principe d'égalité.

L'article 6 de la loi d'habilitation a pris soin de préciser que l'ordonnance devrait prévoir « les conditions d'un accès équitable des architectes, des concepteurs, des petites et moyennes entreprises et des artisans » à ces contrats singuliers.

Pourtant, l'article 8 de l'ordonnance pris en son troisième alinéa se borne à prévoir que les critères d'attribution devront prendre en compte « la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans ». Suit une définition de ce que l'on doit entendre par PME.

Ce faisant, l'ordonnance entérine la rupture d'égalité devant la commande publique à laquelle le législateur avait tenté de pallier. On relèvera que la réponse du Conseil d'Etat dans son arrêt du 29 octobre 2004 n'est guère convaincante ni très argumentée.

En effet, l'ordonnance critiquée ne prévoit que des critères propres à organiser le jugement des offres sans faire de cet accès des PME à la commande publique une certitude. En effet, aucune garantie n'existe quant à la place qu'occupera ce critère dans la procédure de mise en concurrence, seul un principe de pondération et d'éventuelle hiérarchisation est retenu.

Plus gravement, le texte attaqué consacre l'idée que ces acteurs économiques ne peuvent accéder à ces contrats que par la voie de sous-traitance. Or, le principe d'égalité d'accès à la commande publique ne peut être réduit à l'équité d'accès à la sous-traitance. On ajoutera ici que si l'on peut imaginer, pour les besoins du raisonnement, que le recours à la sous-traitance peut éventuellement se comprendre dans l'hypothèse d'un contrat de partenariat motivé par la complexité du projet, rien de tel ne s'impose dans le cas où c'est l'urgence qui commande le recours aux-dits contrats.

Mais il y a davantage : le texte de l'ordonnance est totalement muet sur le cas des architectes pourtant expressément visés par la loi d'habilitation. Il faut donc en déduire que sur ce seul point, déjà, l'article 8 de l'ordonnance est contraire, en raison de son incomplétude, à la loi d'habilitation.

A l'égard des architectes, il est en effet totalement insuffisant de prévoir que la conception des ouvrages n'est pas nécessairement confiée au tiers chargé de la mission globale de partenariat (cf. article 1 3ème alinéa). Car, en effet, cela signifie que l'accès des architectes indépendants aux contrats de partenariat dépend de la seule volonté des parties. De même, les précautions prises à l'article 12 de l'ordonnance ne satisfont nullement l'exigence législative d'un accès équitable des architectes aux contrats de partenariat étant entendu que dans l'esprit du législateur, il était évidemment question des « architectes indépendants » et non des maîtres d'oeuvre salariés des grands groupes de BTP.

Aussi bien à l'égard des PME qu'au préjudice des architectes, la rupture d'égalité devant la commande publique est consommée.

II.5. Sur la méconnaissance de l'article 14 de la Déclaration de 1789 et la protection des biens et des deniers publics.

Sur ce terrain, il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir excédé le champ de l'habilitation totalement muette sur ces points et de méconnaître les principes suivants :

(i) En premier lieu, l'article 28 de l'ordonnance qui insère dans le Code monétaire et financier un nouvel article L.313-29-1 et prévoit un mécanisme spécifique de cession de la créance détenue sur une personne publique par le titulaire d'un contrat de partenariat heurte le principe général du droit selon lequel « une personne publique ne peut s'engager à payer une somme qu'elle ne doit pas » (CE, 19 mars 1971 Sieur MERGUI, recueil page 235).

En effet, le mécanisme prévu par l'article 28 de l'ordonnance déroge au régime de l'acceptation du bordereau Dailly tel qu'il est fixé à l'article L.313-29 du Code monétaire et financier et ne reprend pas les garanties que comporte la loi Dailly pour le débiteur cédé:

- d'une part, l'acceptation de la personne publique n'est pas exigée au stade de la cession de créance mais est en quelque sorte une acceptation « implicite et anticipée » dans la mesure où la personne publique peut dès l'origine prévoir dans le contrat que les dispositions de la loi Dailly ne seront pas applicables, ce qui rendra automatique l'irrévocabilité de la part de créance acquise par le cessionnaire.

- d'autre part, et dans la mesure où les articles L.313-28 et L.313-29 ne seront pas applicables, le débiteur cédé qui est en l'espèce la personne publique ne bénéficiera pas de la protection liée au formalisme très précis qui encadre l'acte d'acceptation de la cession Dailly.

- enfin et surtout, le renoncement de la personne publique à l'exception de compensation (pour la part de créance définitivement acquise au cessionnaire) se voit conférer un caractère absolu sans que le débiteur puisse - comme il le pourrait dans le régime de l'acceptation du bordereau Dailly - échapper aux effets de l'inopposabilité de l'exception de compensation en démontrant que le cessionnaire, en acquérant ou en recevant la créance, « a agi sciemment à son détriment ».

Sur ce point Monsieur Ménéménis relève qu'il s'agit là d'une « précaution élémentaire (...) dont on ne saurait surestimer l'importance : la « constatation » n'est pas une « réception » et ne met pas la personne publique à l'abri d'éventuels déboires pendant la phase d'utilisation des ouvrages » (in AJDA 27 septembre 2004 page 1753 : « L'ordonnance sur les contrats de partenariat : heureuse innovation ou occasion manquée ? »).

Autrement dit, le mécanisme particulier de cession Dailly codifié à l'article L 313.29-1 du code monétaire et financier expose la personne publique contractante au risque de devoir payer la banque cessionnaire - sans pouvoir opérer aucune compensation - pour des investissements, certes réalisés, mais qui en cours d'utilisation se révèleraient défectueux.

(ii) En second lieu, les dispositions des articles 11.l et 14 (plus précisément le nouvel article L.1414-12l du CGCT) de l'ordonnance qui permettent aux parties d'un contrat de partenariat de stipuler une clause compromissoire heurtent de front le principe de l'interdiction du recours à l'arbitrage par les personnes publiques dont il n'est pas contesté qu'il s'agit d'un principe général de droit.

En effet, le Conseil d'Etat a jugé qu'« il résulte des principes généraux du droit public français (....) que les personnes morales de droit public ne peuvent pas se soustraire aux règles qui déterminent la compétence des juridictions nationales en remettant à la décision d'un arbitre la solution des litiges auxquelles elles sont parties » (CE, Assemblée générale, 6 mars 1986, avis n° 339710, EDCE 1987 n°38 page 178).

Vainement, invoquerait-on au secours de l'ordonnance la nouvelle rédaction de l'article 2061 du Code civil issue de la loi dite « NRE » qui dispose que « la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle ». Non seulement il n'est pas permis d'affirmer de manière générale que cette disposition s'applique aux personnes publiques. Mais surtout, seuls les contrats de partenariat « conclus à raison d'une activité professionnelle » pourraient valablement comporter une clause compromissoire.

On relèvera, à cet égard, que les conclusions de monsieur le Commissaire du Gouvernement sous l'arrêt du 29 octobre 2004, marque un embarras très net sur ce moyen.

En définitive, les cas de l'arbitrage et de la cession de créances démontrent que l'ordonnance a pour effet de « dépouiller » les personnes publiques de leurs attributs essentiels consacrés en tant que principes généraux du droit et se rattachant à la protection constitutionnelle qui bénéficie aux deniers publics.

On observera, en outre, qu'à la différence de ce que le législateur a prévu pour les contrats de délégation de service public ainsi qu'en dispose l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, rien n'est organisé par l'ordonnance en ce qui concerne le contrôle que peuvent exercer les conseillers municipaux d'opposition et les citoyens, contribuables par ailleurs, sur les documents relatifs à l'exploitation de l'équipement faisant l'objet du contrat de partenariat. Certes, il ne s'agit pas, stricto sensu, d'une délégation de service public. Mais, il a été abondamment démontré que le flou commandant la présente ordonnance et les risques que ce type de contrat pourrait faire peser sur les collectivités territoriales, pour des périodes extrêmement longues engageant les générations futures, rendent indispensables des procédures de contrôle réelles et rigoureuses.

C'est vainement que l'on invoquerait la référence faite par l'ordonnance « aux modalités de contrôle par la personne publique de l'exécution du contrat, notamment du respect des objectifs de performance » pour prétendre que le principe général du droit lié à la protection des denier publics est pleinement satisfait. Non seulement, cette clause est imprécise et ne peut être regardée comme permettant d'assurer un contrôle effectif, réel et proportionné à l'engagement financier durable pris par la collectivité territoriale ou l'Etat. Mais, de surcroît, elle ne donne aucune possibilité de contrôle par les élus d'opposition et les citoyens. Autrement dit, c'est une certaine conception de la démocratie locale qui est ici bafouée.

On ajoutera que le contrôle par les Chambres régionales des comptes ou la Cour des Comptes n'existe pas. Il est ici frappant de constater que l'ordonnance n'offre pas la possibilité au représentant de l'Etat de solliciter dans le cadre du contrôle de légalité du contrat de partenariat, l'avis de la Chambre régionale des comptes comme il peut le faire pour les contrats de délégation de service public en application de l'article 47 III de la loi d'orientation n° 92-125 du 6 février 1992, ni aux juridictions financières de vérifier auprès du titulaire du contrat de partenariat les comptes qu'il a produit dans le rapport annuel comme le prévoit l'article 2 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 (Voir le commentaire de M. G. Le Chatelier, RDI, 2003 : L'encadrement institutionnel et financier des nouveaux contrats).

II.6. Sur le non-respect du champ de l'habilitation législative.

Enfin, les dispositions des articles 18 et 26 de l'ordonnance excèdent le champ de l'habilitation fixé par le législateur le 2 juillet 2003 en ce qu'elles empiètent sur la compétence fiscale du Parlement.

En effet, alors que l'article 6 de la loi d'habilitation autorisait seulement le Gouvernement à créer « de nouvelles formes de contrat », celui-ci a exonéré les immeubles construits dans le cadre de contrats de partenariat de la taxe foncière prévue à l'article 1382 du code général des impôts (cf. article 26 de l'ordonnance). De même, l'article 18 de l'ordonnance modifiant le code général des collectivités territoriales a rendu éligible au FCTVA les contrats de partenariat passés par une collectivité territoriale ou l'un de ses établissements publics.

Or, le Gouvernement n'était pas autorisé par la loi du 2 juillet 2003 à intervenir en matière fiscale, ce qui eut sans douté été constitutionnellement impossible (Décision n° 81-134 du 5 janvier 1982, cons. 3).

* *

Nous vous prions d'agréer, Monsieur le Président, mesdames et messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, l'expression de notre haute considération.

Monsieur le Président, mesdames et messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, nous avons l'honneur de vous déférer, conformément au deuxième alinéa de l'article 61 de la Constitution, l'ensemble de la loi de simplification du droit telle que définitivement adoptée par le Parlement le 18 novembre 2004.

* * *

I. Sur la violation de l'article 38 de la Constitution et ensemble l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi

I.1. Les auteurs de la saisine n'ignorent pas que vous admettez le recours à l'article 38 de la Constitution en matière de codification ou de simplification du droit (Décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003) et alors même que le texte d'habilitation couvre les matières les plus diverses. Conformément à votre jurisprudence, vous contrôlez les exigences de précision et de finalité avec toute la rigueur nécessaire (Décision n° 76-72 DC du 12 janvier 1977).

De même, il vous appartient, d'une part, de vérifier que la loi d'habilitation ne comporte aucune disposition qui permettrait de méconnaître les règles et principes de valeur constitutionnelle, d'autre part, de n'admettre la conformité à la Constitution de la loi d'habilitation que sous l'expresse réserve qu'elle soit interprétée et appliquée dans le strict respect de la Constitution (Décision n° 86-207 DC des 25 et 26 juin 1986, considérants 14 et 15).

Pourtant ce contrôle risque de devenir platonique d'un double point de vue.

D'abord, les matières faisant l'objet d'une telle délégation sont devenues de plus en plus variées et plusieurs habilitations plurielles ont lieu pendant une même législature, sans égard à aucune condition d'urgence ou de nécessité particulière. Sans, par ailleurs, qu'existe davantage de besoin de codification véritable.

Ensuite, et plus gravement encore, cette multiplication des lois d'habilitation doit être mise en perspective avec la pratique des ratifications implicites.

La question posée est alors de savoir comment le Parlement et les citoyens peuvent connaître suffisamment l'état du droit en mouvement perpétuel quand de plus en plus de matières sont traitées par la voie des ordonnances, celles-ci pouvant être ratifiées sans que quiconque ne le sache ou, plus exactement, n'en ait une conscience réelle.

Il s'ensuit que cette situation ne peut que poser un problème grave au regard de l'esprit de l'article 38 de la Constitution et de l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi. Ce dernier principe se déduit, en effet, du principe d'égalité devant la loi énoncé par l'article 6 de la Déclaration de 1789 et de la garantie des droits requise par l'article 16 de cette même déclaration qui pourraient n'être pas assurés de manière effective si les citoyens ne disposaient pas d'une connaissance suffisante des normes qui leur sont applicables. Une telle connaissance est, de plus, nécessaire à l'exercice des droits et libertés garantis par les articles 4 et 5 de la Déclaration de 1789 (Décision n° 99-421 DC du 16 décembre 1999).

D'une certaine manière, la question posée est celle de la sécurité juridique.

I.2. Un récent exemple vient de démontrer spectaculairement que le jeu des lois d'habilitations multiples combiné avec un usage inconsidéré des ratifications implicites pouvait rendre impossible le contrôle de la loi par le Parlement et mettre les justiciables dans une situation de privation des garanties attachées aux droits reconnus par la Déclaration de 1789.

Ainsi, dans son arrêt du 29 octobre 2004, le Conseil d'Etat a considéré que plusieurs dispositions de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat avaient fait l'objet d'une ratification implicite au travers d'un article voté dans le cadre de la loi de santé publique du 9 août 2004. Il est vrai que l'application de la théorie des ratifications implicites n'allaient pas de soi dans la mesure où le Parlement discutait de la ratification expresse de cette même ordonnance en octobre 2004 ! Ratification expresse revendiquée par le gouvernement lui-même lors de la séance du 13 octobre 2004. Ainsi, Monsieur le Secrétaire d'Etat à la réforme de l'Etat, M. Eric Woerth, s'exprimant au nom du gouvernement avait-il précisé :

« La commission a bien travaillé ; je ne vois pas pourquoi le texte devrait lui être renvoyé. Sur la ratification, le gouvernement joue le jeu : nous demandons une ratification expresse ».

Il est vrai que monsieur le Commissaire du gouvernement a qualifié cette ratification d'accidentellement implicite (Conclusions de M. Didier Casas). Autrement dit, il faut désormais considéré que le Parlement vote la loi à l'insu de son plein gré. Cela est donc une question majeure posée à la représentation nationale et aux citoyens !

Certes, il est admis depuis longtemps que puisse intervenir une ratification implicite d'une ordonnance. Mais le Conseil Constitutionnel a eu l'occasion de préciser qu'une telle ratification pouvait résulter d'une manifestation de volonté implicitement mais clairement exprimée par le Parlement (DC n° 72-73 du 29 février 1972).

La jurisprudence du Conseil d'Etat inclinait jusqu'alors dans le même sens.

A cet égard, il faut relever l'exigence de la jurisprudence pour éviter toute pratique déloyale la conduisant à refuser l'impunité juridictionnelle conférée par une ratification implicite, dans les cas où la loi de ratification s'avérerait incompatible, dans un domaine entrant dans le champ d'application de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, avec les stipulations de cet article, au motif qu'en raison des circonstances de son adoption cette loi aurait eu essentiellement pour but de faire obstacle au droit de tout personne à un procès équitable (CE 27 mai 2002, S.A. Transolver Service).

I.3. Dans l'exemple de l'ordonnance du 17 juin 2004, la « ratification implicite accidentelle » admise par le Conseil d'Etat a pour conséquence de priver du droit au recours les justiciables ayant saisi le juge administratif d'un texte dont ils pensaient qu'il avait encore valeur réglementaire. Bien sûr, l'exercice de vigilance des parlementaires pourrait se traduire par la saisine préventive du Conseil Constitutionnel des textes susceptibles de comporter des articles de ratification implicite. Mais, tous les domaines de l'article 34 de la Constitution étant désormais touchés par les lois d'habilitation et tous les projets de loi pouvant accidentellement porter une telle « ratification implicite accidentelle », il faudrait que les parlementaires saisissent automatiquement le Conseil Constitutionnel de toutes les lois votées par le Parlement. Il en résulterait un engorgement du rôle de votre juridiction et, bientôt, une impossibilité concrète de satisfaire votre mission.

Il importe donc que la multiplication des lois d'habilitation sur une courte période et au cours d'une même législature, couvrant les domaines les plus variés ne puisse conduire à un déséquilibre constitutionnel grave, dénaturant les droits du Parlement et susceptible de priver, in fine, les citoyens et les justiciables des droits reconnus par la Déclaration de 1789.

C'est pourquoi, il vous appartient de mettre un coup d'arrêt à la dérive en cause en censurant les articles de la loi à vous déférée ayant pour effet d'habiliter le Gouvernement à publier ou à ratifier un très grand nombre d'ordonnances, ou à tout le moins de passer au crible de votre examen la totalité de ces articles. C'est pour vous permettre de remplir votre mission que les saisissants ont donc déféré l'ensemble de la loi de l'article 1er à l'article 59 quater.

II. Sur l'article 51 de la loi déférée

L'article 51 de la loi critiquée, pris en son

XXII, entreprend de ratifier l'ordonnance n° 2004-545 du 11 juin 2004 sur les contrats de partenariat. Certes, par arrêt du 29 octobre 2004, le Conseil d'Etat a jugé que cette ordonnance avait fait l'objet d'une ratification implicite accidentelle et partielle par la loi du 9 août 2004 sur la politique de santé publique et que le surplus des dispositions attaquées et encore de nature réglementaire respectaient le champ de l'habilitation législative telle qu'encadrée par la stricte réserve d'interprétation posée dans votre décision du 26 juin 2003.

Cette situation ne saurait cependant vous dispenser d'exercer la plénitude de votre mission.

II.1. En premier lieu, il apparaît que la ratification implicite accidentelle partielle n'a pas pu intervenir dès lors que le législateur a expressément fait valoir sa volonté de procéder à la ratification de l'intégralité de cette ordonnance. Les travaux du Sénat lors de sa séance du 13 octobre 2004 sont ici plus qu'explicites. En tout état de cause, et à titre extraordinairement subsidiaire, il faut bien voir que l'article 153 de la loi du 9 août 2004 ne pouvait pas avoir eu pour effet de procéder à une ratification implicite de l'ordonnance attaquée.

D'abord, parce que le Parlement vient de dire le contraire !

Ensuite, parce que son champ et son objet sont radicalement différents.

D'une part, en effet, il s'agissait là de la mise en oeuvre du plan « Hôpital 2007 », donc d'opérations de partenariat spécifiques à l'instar de ce qui existe déjà pour la construction de commissariats, gendarmeries et prisons et que vous avez validé en 2002. Or, l'ordonnance attaquée a pour objet une généralisation de ces contrats spéciaux. D'autre part, l'article 153 en cause ne se réfère « qu'aux conditions fixées » par certains articles de ladite ordonnance. On ne peut certainement pas y voir une volonté manifeste du législateur de ratifier ce texte.

Enfin, il convient de relever que cet article 153 ne vise à aucun moment le coeur de l'ordonnance attaquée, qui fait notamment l'objet de la réserve du Conseil Constitutionnel, sur les motifs justifiant le recours à de tels contrats et la procédure d'évaluation préalable à mettre en oeuvre. Et pour cause puisqu'il s'agissait dans cette disposition de contrats ayant un objet singulier : les hôpitaux.

Pour toutes ces raisons, il est certain que le législateur n'a pas pu procéder à une ratification implicite de l'ordonnance querellée dès lors que l'objet et le champ de l'article considéré sont radicalement différents. Pour s'en convaincre, il suffit encore une fois de souligner que le législateur vient d'infirmer péremptoirement la thèse de la ratification implicite.

C'est donc l'intégralité du texte de l'ordonnance en cause qui est aujourd'hui soumise à votre examen au regard du champ de l'habilitation initiale telle que limitée par votre propre interprétation.

II.2. Deux séries de question méritent ici d'être soulignées.

L'article 6 de la loi du 2 juillet 2003 a autorisé le Gouvernement à prendre les dispositions nécessaires pour « créer de nouvelles formes de contrats conclus par des personnes publiques ou des personnes privées chargées d'une mission de service public pour la conception, la réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics, ou la gestion et le financement de services ou une combinaison de ces différentes missions ». L'autorisation législative a en outre précisé que « ces dispositions déterminent les règles de publicité et de mise en concurrence relatives au choix du ou des cocontractants, ainsi que les règles de transparence et de contrôle relatives au mode de rémunération du ou des cocontractants, à la qualité des prestations et au respect des exigences du service public. Elles peuvent étendre et adapter les dispositions prévues au I de l'article 3 de la loi 2002-1094 du 29 août 2002 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure, aux articles L.34-3-1 et L.34-7-1 du code du domaine de l'Etat et aux articles L.1311-2 et L.1311-4-1 du code général des collectivités territoriales à d'autres besoins ainsi qu'à d'autres personnes publiques ».

Surtout, les dispositions de l'article 6 in fine de la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit ont ajouté :

« Elles (les dispositions nécessaires) prévoient les conditions d'un accès équitable des architectes, des concepteurs, des petites et moyennes entreprises et des artisans aux contrats prévus au présent article ».

Ces dispositions de la loi d'habilitation doivent être lues à la lumière de la décision n° 2003-473 DC du Conseil constitutionnel en date du 26 juin 2003 relative à la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit. Vous avez ainsi considéré :

- que si « aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n'impose de confier à des personnes distinctes la conception, réalisation, la transformation, l'exploitation et le financement d'équipements publics, ou la gestion et le financement de services ; qu'aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n'interdit non plus qu'en cas d'allotissement, les offres portant simultanément sur plusieurs lots fassent l'objet d'un jugement commun en vue de déterminer l'offre la plus satisfaisante du point de vue de son équilibre global, que le recours au crédit-bail ou à l'option d'achat anticipé pour préfinancer un ouvrage public ne se heurte, dans son principe, à aucun impératif constitutionnel »,

- « que, toutefois, la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ; que, dans ces conditions, les ordonnances prises sur le fondement de l'article 6 de la loi déférée devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé » (cf. considérant n°18 de la décision précitée du 26 juin 2003).

Et ce n'est « que sous les réserves d'interprétation énoncées (.....) au considérant précédent » que le Conseil a considéré que « l'article 6 de la loi déférée n'est pas contraire à la Constitution » (cf. considérant n°20 de la décision précitée).

Nonobstant l'autorité qui s'attache aux réserves d'interprétation du Conseil constitutionnel et aux limites de l'habilitation législative donnée au Gouvernement, ce dernier a pris le 17 juin 2004 une ordonnance sur les contrats de partenariat qui, d'une part excède le champ de l'habilitation législative, d'autre part méconnaît les réserves du Conseil constitutionnel et par suite les principes constitutionnels qui s'y rattachent, et enfin viole certains principes constitutionnels.

II.3. D'une part, il apparaît que la condition relative à l'existence d'un intérêt général suffisant n'est pas satisfaite.

En effet, là où le Conseil Constitutionnel a posé une règle de principe, substantielle et objective, fondée sur le critère de l'intérêt général compris, soit au travers de l'urgence tirée du retard dans la construction d'équipements préjudiciable au fonctionnement des services publics, soit au travers de la nécessité de tenir compte des caractéristiques de certains projets, l'article 2 de l'ordonnance se borne à organiser une procédure purement formelle d'évaluation préalable du projet.

L'intérêt général étant, en l'occurrence, celui qui justifie de recourir objectivement à un contrat de partenariat plutôt qu'à un contrat public classique.

II.3.1. Commentant la décision rendue sur la loi qui a ouvert la voie à des partenariats similaires pour la construction de commissariats et de casernes de gendarmerie (DC n° 2002-460), le secrétaire général de l'institution a ainsi noté que « l'ampleur et l'urgence des travaux de construction et de remise en état des bâtiments à réaliser au cours des prochaines années pour couvrir les besoins de la police nationale et de la gendarmerie justifient le recours au dispositif critiqué » (Cahiers du Conseil Constitutionnel, n° 13).

Dans ce cadre singulier, il s'agissait de marquer le caractère exceptionnel de ce type de contrat. La même logique a été reprise par le Conseil Constitutionnel dans sa décision du 26 juin 2003.

Le caractère exceptionnel du recours à ce type de contrat est d'autant plus certain que dans la décision du Conseil Constitutionnel, ceux-ci sont qualifiés de dérogations et doivent être réservés à des cas strictement justifiés par l'intérêt général.

Autrement dit, alors que la réserve suppose que le projet soit commandé par l'urgence ou par des caractéristiques particulières, l'ordonnance prévoit que la collectivité sera seulement tenue d'établir, par une étude préalable, que ces critères sont bien satisfaits. Le mécanisme retenu par le pouvoir réglementaire est donc conçu à l'inverse de celui exprimé par le Conseil Constitutionnel.

Ainsi, il suffira qu'une collectivité décide de recourir à un tel montage pour justifier par une étude, a posteriori de la décision d'y recourir, les raisons qu'elle a de préférer ce régime dérogatoire plutôt que de choisir la voie du marché public et / ou de la délégation de service public. En effet, l'ordonnance n'interdit pas - notamment par son article 2 a) - le recours au contrat de partenariat en dehors des cas de l'urgence et de la complexité du projet. Elle prévoit seulement une formalité obligatoire : réaliser - ou plutôt faire réaliser par un organe externe - une évaluation « montrant » la complexité du projet ou son caractère d'urgence.

Aucune garantie n'est prévue quant à la fiabilité de cette étude, ni quant à la nature du contrôle opéré le cas échéant par le juge sur les résultats de cette évaluation.

A n'en pas douter, le caractère très formel des conditions posées à l'article 2 permettra une généralisation de ce type de contrat qui ne pourrait qu'être contraire à la loi d'habilitation telle que validée sous la réserve susvisée.

Car pour le Conseil Constitutionnel « la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics » (décision précitée).

Pourtant, en inversant la logique juridique et en permettant à la collectivité de justifier subjectivement l'existence de l'urgence ou de la complexité, sans égard pour l'intérêt général, l'ordonnance laisse ouverte la porte pour une utilisation extensive de ce qui doit demeurer une exception au droit de la commande publique dont l'interprétation ne peut être que stricte.

A cet instant du développement, il n'est pas vain de rappeler que les contrats globaux, anciennement METP et bientôt PPP, avaient fait l'objet de nombreuses critiques quant à l'opacité, pas seulement juridique, qui les inspirait ou qu'ils généraient. Le Conseil d'Etat dans son rapport public pour 1993 s'interrogeait, dans un style inhabituel, pour savoir comment l'on pouvait continuer de conclure des marchés « à l'invitation de ce qu'il faut bien appeler le groupe de pression des inventeurs et praticiens du METP, dans des conditions qui relèvent, chaque fois, plus ou moins, du coup de force juridique et de l'épreuve de force avec les autorités chargées du contrôle de légalité » (page 73). Ce que reprend sous une autre forme, l'instruction du ministère de l'économie et des finances publiée par la Revue des Marchés Publics (n° 3 / 2001, page 54) en indiquant que « les formules de METP avec paiement différé présentaient de nombreux inconvénients : endettement indirect de la collectivité locale, coût élevé, opacité dans la répartition du marché entre la construction, le financement et l'exploitation ou la maintenance, frein pour l'accès direct des petites et moyennes entreprises à la commande publique, réduction de la concurrence » (page 56,

10.8.).

Certes, les contrats de partenariat seront, par certains aspects, différents des METP. Il demeure que la même logique est à l'oeuvre et que les risques de toutes sortes qui s'attachent à ces montages complexes favorisant les grands groupes industriels ou financiers doivent être très précisément encadrés sauf à courir le danger de voir réapparaître sous une nouvelle forme certaines dérives anciennes.

C'est bien pour tenter de prévenir ces risques que le Conseil Constitutionnel avait pris soin de poser une réserve d'interprétation très stricte.

Il est d'ailleurs éclairant de relever que dans une version précédente de l'ordonnance (NOR : ECOX0400035R/R1), il était prévu que la collectivité « vérifie que la décision de recourir à un contrat de partenariat répond à des motifs d'intérêt général ». Dans une autre version mise en ligne sur le site électronique du MINEFI, en date du 4 décembre 2003, il était encore fait référence à la notion de « retard préjudiciable » comme justifiant le recours à ce type de contrat ainsi qu'aux « caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé ».

Ces conditions plus proches de la réserve du Conseil Constitutionnel ont été écartées pour disparaître dans la version définitive laquelle a, de surcroît, ignoré la notion de « caractéristiques techniques, économiques ou fonctionnelles » pour la confondre, à tort avec la « complexité du projet » (article 2.a)

II.3.2. L'arrêt du Conseil d'Etat ne saurait convaincre à cet égard.

En effet, il apparaît que rien dans l'ordonnance ratifiée ne permet de garantir que dans la procédure préalable au choix d'une formule de contrat de partenariat, les motifs d'intérêt général soient objectivement analysés. Car, au sens de votre réserve, il ne s'agit pas seulement de justifier qu'existe un intérêt général - ce qui est bien le moins pour fonder une quelconque décision d'une personne publique - mais de prouver qu'il existe un intérêt général particulier à recourir plutôt à ce type de contrat spécial plutôt qu'à un marché public ou une délégation de service public. Or, l'ordonnance est totalement muette sur ce point. Ce silence ne permet pas, de surcroît, au juge administratif de contrôler les motifs de la décision et de procéder à un test de proportionnalité comparatiste au sens de la théorie du coût bilan-avantage. C'est donc au terme d'une procédure insuffisamment objective et rigoureuse que le recours à ces contrats spéciaux sera décidé. Il s'ensuit que le caractère exceptionnel de ces contrats ne pourra pas être contrôlé par le juge.

De la même manière, et le Conseil d'Etat ne s'est pas prononcé sur ce point, il apparaît que si pour les contrats de partenariat de l'Etat, la procédure d'évaluation préalable sera le fait d'un organisme figurant sur une liste établie par décret, aucune règle de ce type n'est prévue pour les collectivités territoriales.

Autrement dit, les collectivités territoriales pourront faire réaliser de telles études préalables par tout organisme, même non agréé par décret. Il s'ensuit une garantie moindre et un risque pour la gestion publique des collectivités locales. Cette différence de situation ne se justifie en rien et marque l'insuffisance des garanties existantes dans cette ordonnance. On peut très légitimement mettre en doute la capacité pour un organisme à « démontrer » l'intérêt économique que présenterait pour une collectivité le recours à un contrat de partenariat à un moment où l'on ignore par définition l'identité des candidats et la nature de leurs propositions, dès lors qu'il s'agit de comparer le recours au contrat de partenariat, qui se traduira pour cette collectivité par le paiement de « loyers » pendant 30, 40 ou 50 ans, aux formules classiques telles que le marché public ou la délégation de service public. Quel organisme pourra établir dans ces conditions, que la collectivité sera économiquement gagnante ?

La censure ne pourra donc qu'intervenir à tous ces titres.

II.4. Il en ira de même en raison de la méconnaissance du principe d'égalité.

L'article 6 de la loi d'habilitation a pris soin de préciser que l'ordonnance devrait prévoir « les conditions d'un accès équitable des architectes, des concepteurs, des petites et moyennes entreprises et des artisans » à ces contrats singuliers.

Pourtant, l'article 8 de l'ordonnance pris en son troisième alinéa se borne à prévoir que les critères d'attribution devront prendre en compte « la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans ». Suit une définition de ce que l'on doit entendre par PME.

Ce faisant, l'ordonnance entérine la rupture d'égalité devant la commande publique à laquelle le législateur avait tenté de pallier. On relèvera que la réponse du Conseil d'Etat dans son arrêt du 29 octobre 2004 n'est guère convaincante ni très argumentée.

En effet, l'ordonnance critiquée ne prévoit que des critères propres à organiser le jugement des offres sans faire de cet accès des PME à la commande publique une certitude. En effet, aucune garantie n'existe quant à la place qu'occupera ce critère dans la procédure de mise en concurrence, seul un principe de pondération et d'éventuelle hiérarchisation est retenu.

Plus gravement, le texte attaqué consacre l'idée que ces acteurs économiques ne peuvent accéder à ces contrats que par la voie de sous-traitance. Or, le principe d'égalité d'accès à la commande publique ne peut être réduit à l'équité d'accès à la sous-traitance. On ajoutera ici que si l'on peut imaginer, pour les besoins du raisonnement, que le recours à la sous-traitance peut éventuellement se comprendre dans l'hypothèse d'un contrat de partenariat motivé par la complexité du projet, rien de tel ne s'impose dans le cas où c'est l'urgence qui commande le recours aux-dits contrats.

Mais il y a davantage : le texte de l'ordonnance est totalement muet sur le cas des architectes pourtant expressément visés par la loi d'habilitation. Il faut donc en déduire que sur ce seul point, déjà, l'article 8 de l'ordonnance est contraire, en raison de son incomplétude, à la loi d'habilitation.

A l'égard des architectes, il est en effet totalement insuffisant de prévoir que la conception des ouvrages n'est pas nécessairement confiée au tiers chargé de la mission globale de partenariat (cf. article 1 3ème alinéa). Car, en effet, cela signifie que l'accès des architectes indépendants aux contrats de partenariat dépend de la seule volonté des parties. De même, les précautions prises à l'article 12 de l'ordonnance ne satisfont nullement l'exigence législative d'un accès équitable des architectes aux contrats de partenariat étant entendu que dans l'esprit du législateur, il était évidemment question des « architectes indépendants » et non des maîtres d'oeuvre salariés des grands groupes de BTP.

Aussi bien à l'égard des PME qu'au préjudice des architectes, la rupture d'égalité devant la commande publique est consommée.

II.5. Sur la méconnaissance de l'article 14 de la Déclaration de 1789 et la protection des biens et des deniers publics.

Sur ce terrain, il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir excédé le champ de l'habilitation totalement muette sur ces points et de méconnaître les principes suivants :

(i) En premier lieu, l'article 28 de l'ordonnance qui insère dans le Code monétaire et financier un nouvel article L.313-29-1 et prévoit un mécanisme spécifique de cession de la créance détenue sur une personne publique par le titulaire d'un contrat de partenariat heurte le principe général du droit selon lequel « une personne publique ne peut s'engager à payer une somme qu'elle ne doit pas » (CE, 19 mars 1971 Sieur MERGUI, recueil page 235).

En effet, le mécanisme prévu par l'article 28 de l'ordonnance déroge au régime de l'acceptation du bordereau Dailly tel qu'il est fixé à l'article L.313-29 du Code monétaire et financier et ne reprend pas les garanties que comporte la loi Dailly pour le débiteur cédé:

- d'une part, l'acceptation de la personne publique n'est pas exigée au stade de la cession de créance mais est en quelque sorte une acceptation « implicite et anticipée » dans la mesure où la personne publique peut dès l'origine prévoir dans le contrat que les dispositions de la loi Dailly ne seront pas applicables, ce qui rendra automatique l'irrévocabilité de la part de créance acquise par le cessionnaire.

- d'autre part, et dans la mesure où les articles L.313-28 et L.313-29 ne seront pas applicables, le débiteur cédé qui est en l'espèce la personne publique ne bénéficiera pas de la protection liée au formalisme très précis qui encadre l'acte d'acceptation de la cession Dailly.

- enfin et surtout, le renoncement de la personne publique à l'exception de compensation (pour la part de créance définitivement acquise au cessionnaire) se voit conférer un caractère absolu sans que le débiteur puisse - comme il le pourrait dans le régime de l'acceptation du bordereau Dailly - échapper aux effets de l'inopposabilité de l'exception de compensation en démontrant que le cessionnaire, en acquérant ou en recevant la créance, « a agi sciemment à son détriment ».

Sur ce point Monsieur Ménéménis relève qu'il s'agit là d'une « précaution élémentaire (...) dont on ne saurait surestimer l'importance : la « constatation » n'est pas une « réception » et ne met pas la personne publique à l'abri d'éventuels déboires pendant la phase d'utilisation des ouvrages » (in AJDA 27 septembre 2004 page 1753 : « L'ordonnance sur les contrats de partenariat : heureuse innovation ou occasion manquée ? »).

Autrement dit, le mécanisme particulier de cession Dailly codifié à l'article L 313.29-1 du code monétaire et financier expose la personne publique contractante au risque de devoir payer la banque cessionnaire - sans pouvoir opérer aucune compensation - pour des investissements, certes réalisés, mais qui en cours d'utilisation se révèleraient défectueux.

(ii) En second lieu, les dispositions des articles 11.l et 14 (plus précisément le nouvel article L.1414-12l du CGCT) de l'ordonnance qui permettent aux parties d'un contrat de partenariat de stipuler une clause compromissoire heurtent de front le principe de l'interdiction du recours à l'arbitrage par les personnes publiques dont il n'est pas contesté qu'il s'agit d'un principe général de droit.

En effet, le Conseil d'Etat a jugé qu'« il résulte des principes généraux du droit public français (....) que les personnes morales de droit public ne peuvent pas se soustraire aux règles qui déterminent la compétence des juridictions nationales en remettant à la décision d'un arbitre la solution des litiges auxquelles elles sont parties » (CE, Assemblée générale, 6 mars 1986, avis n° 339710, EDCE 1987 n°38 page 178).

Vainement, invoquerait-on au secours de l'ordonnance la nouvelle rédaction de l'article 2061 du Code civil issue de la loi dite « NRE » qui dispose que « la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle ». Non seulement il n'est pas permis d'affirmer de manière générale que cette disposition s'applique aux personnes publiques. Mais surtout, seuls les contrats de partenariat « conclus à raison d'une activité professionnelle » pourraient valablement comporter une clause compromissoire.

On relèvera, à cet égard, que les conclusions de monsieur le Commissaire du Gouvernement sous l'arrêt du 29 octobre 2004, marque un embarras très net sur ce moyen.

En définitive, les cas de l'arbitrage et de la cession de créances démontrent que l'ordonnance a pour effet de « dépouiller » les personnes publiques de leurs attributs essentiels consacrés en tant que principes généraux du droit et se rattachant à la protection constitutionnelle qui bénéficie aux deniers publics.

On observera, en outre, qu'à la différence de ce que le législateur a prévu pour les contrats de délégation de service public ainsi qu'en dispose l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, rien n'est organisé par l'ordonnance en ce qui concerne le contrôle que peuvent exercer les conseillers municipaux d'opposition et les citoyens, contribuables par ailleurs, sur les documents relatifs à l'exploitation de l'équipement faisant l'objet du contrat de partenariat. Certes, il ne s'agit pas, stricto sensu, d'une délégation de service public. Mais, il a été abondamment démontré que le flou commandant la présente ordonnance et les risques que ce type de contrat pourrait faire peser sur les collectivités territoriales, pour des périodes extrêmement longues engageant les générations futures, rendent indispensables des procédures de contrôle réelles et rigoureuses.

C'est vainement que l'on invoquerait la référence faite par l'ordonnance « aux modalités de contrôle par la personne publique de l'exécution du contrat, notamment du respect des objectifs de performance » pour prétendre que le principe général du droit lié à la protection des denier publics est pleinement satisfait. Non seulement, cette clause est imprécise et ne peut être regardée comme permettant d'assurer un contrôle effectif, réel et proportionné à l'engagement financier durable pris par la collectivité territoriale ou l'Etat. Mais, de surcroît, elle ne donne aucune possibilité de contrôle par les élus d'opposition et les citoyens. Autrement dit, c'est une certaine conception de la démocratie locale qui est ici bafouée.

On ajoutera que le contrôle par les Chambres régionales des comptes ou la Cour des Comptes n'existe pas. Il est ici frappant de constater que l'ordonnance n'offre pas la possibilité au représentant de l'Etat de solliciter dans le cadre du contrôle de légalité du contrat de partenariat, l'avis de la Chambre régionale des comptes comme il peut le faire pour les contrats de délégation de service public en application de l'article 47 III de la loi d'orientation n° 92-125 du 6 février 1992, ni aux juridictions financières de vérifier auprès du titulaire du contrat de partenariat les comptes qu'il a produit dans le rapport annuel comme le prévoit l'article 2 de la loi n° 95-127 du 8 février 1995 (Voir le commentaire de M. G. Le Chatelier, RDI, 2003 : L'encadrement institutionnel et financier des nouveaux contrats).

II.6. Sur le non-respect du champ de l'habilitation législative.

Enfin, les dispositions des articles 18 et 26 de l'ordonnance excèdent le champ de l'habilitation fixé par le législateur le 2 juillet 2003 en ce qu'elles empiètent sur la compétence fiscale du Parlement.

En effet, alors que l'article 6 de la loi d'habilitation autorisait seulement le Gouvernement à créer « de nouvelles formes de contrat », celui-ci a exonéré les immeubles construits dans le cadre de contrats de partenariat de la taxe foncière prévue à l'article 1382 du code général des impôts (cf. article 26 de l'ordonnance). De même, l'article 18 de l'ordonnance modifiant le code général des collectivités territoriales a rendu éligible au FCTVA les contrats de partenariat passés par une collectivité territoriale ou l'un de ses établissements publics.

Or, le Gouvernement n'était pas autorisé par la loi du 2 juillet 2003 à intervenir en matière fiscale, ce qui eut sans douté été constitutionnellement impossible (Décision n° 81-134 du 5 janvier 1982, cons. 3).

* *

Nous vous prions d'agréer, Monsieur le Président, mesdames et messieurs les membres du Conseil Constitutionnel, l'expression de notre haute considération.


Texte :

Le Conseil constitutionnel a été saisi, dans les conditions prévues par l'article 61, alinéa 2, de la Constitution, de la loi de simplification du droit, le 22 novembre 2004, par M. Jean-Pierre BEL, Mmes Jacqueline ALQUIER, Michèle ANDRÉ, MM. Bernard ANGELS, David ASSOULINE, Bertrand AUBAN, Mme Maryse BERGE-LAVIGNE, M. Jean BESSON, Mme Marie-Christine BLANDIN, MM. Yannick BODIN, M. Didier BOULAUD, Mmes Alima BOUMEDIENE-THIERY, Yolande BOYER, Claire-Lise CAMPION, M. Bernard CAZEAU, Mme Monique CERISIER-ben GUIGA, MM. Pierre-Yves COLLOMBAT, Raymond COURRIÈRE, Roland COURTEAU, Jean-Pierre DEMERLIAT, Claude DOMEIZEL, Michel DREYFUS-SCHMIDT, Mme Josette DURRIEU, MM. Bernard DUSSAUT, Bernard FRIMAT, Jean-Pierre GODEFROY, Jean-Noël GUÉRINI, Claude HAUT, Mmes Odette HERVIAUX, Sandrine HUREL, Bariza KHIARI, MM. Serge LAGAUCHE, Louis LE PENSEC, Mme Raymonde LE TEXIER, MM. André LEJEUNE, Roger MADEC, François MARC, Jean-Pierre MASSERET, Marc MASSION, Pierre MAUROY, Jean-Luc MELENCHON, Louis MERMAZ, Gérard MIQUEL, Michel MOREIGNE, Jean-Marc PASTOR, Jean-Claude PEYRONNET, Jean-François PICHERAL, Bernard PIRAS, Mme Gisèle PRINTZ, MM. Daniel RAOUL, Paul RAOULT, Daniel REINER, Thierry REPENTIN, Roland RIES, Gérard ROUJAS, André ROUVIÈRE, Mme Michèle SAN VICENTE, M. Claude SAUNIER, Mme Patricia SCHILLINGER, MM. Michel SERGENT, Jean-Pierre SUEUR, Simon SUTOUR, Mme Catherine TASCA, MM. Michel TESTON, Jean-Marc TODESCHINI, André VANTOMME, André VÉZINHET, Marcel VIDAL et Richard YUNG, sénateurs,

et, le même jour, par M. Jean-Marc AYRAULT, Mmes Patricia ADAM, Sylvie ANDRIEUX, MM. Jean-Marie AUBRON, Jean-Paul BACQUET, Jean-Pierre BALLIGAND, Gérard BAPT, Claude BARTOLONE, Jacques BASCOU, Christian BATAILLE, Jean-Claude BATEUX, Jean-Claude BEAUCHAUD, Éric BESSON, Jean-Louis BIANCO, Jean-Pierre BLAZY, Serge BLISKO, Jean-Claude BOIS, Daniel BOISSERIE, Maxime BONO, Augustin BONREPAUX, Jean-Michel BOUCHERON, Pierre BOURGUIGNON, Mme Danielle BOUSQUET, MM. François BROTTES, Thierry CARCENAC, Christophe CARESCHE, Mme Martine CARRILLON-COUVREUR, MM. Laurent CATHALA, Jean-Paul CHANTEGUET, Michel CHARZAT, Alain CLAEYS, Mme Marie-Françoise CLERGEAU, MM. Gilles COCQUEMPOT, Pierre COHEN, Mme Claude DARCIAUX, M. Michel DASSEUX, Mme Martine DAVID, MM. Marcel DEHOUX, Michel DELEBARRE, Jean DELOBEL, Bernard DEROSIER, Michel DESTOT, François DOSÉ, René DOSIÈRE, Julien DRAY, Tony DREYFUS, Pierre DUCOUT, Jean-Pierre DUFAU, William DUMAS, Jean-Paul DUPRÉ, Yves DURAND, Mme Odette DURIEZ, MM. Henri EMMANUELLI, Claude ÉVIN, Laurent FABIUS, Albert FACON, Jacques FLOCH, Pierre FORGUES, Michel FRANÇAIX, Jean GAUBERT, Mmes Nathalie GAUTIER, Catherine GÉNISSON, MM. Jean GLAVANY, Gaétan GORCE, Alain GOURIOU, Mme Elisabeth GUIGOU, M. David HABIB, Mme Danièle HOFFMAN-RISPAL, MM. François HOLLANDE, Jean-Louis IDART, Mme Françoise IMBERT, M. Jean-Pierre KUCHEIDA, Mme Conchita LACUEY, MM. Jérôme LAMBERT, François LAMY, Jack LANG, Jean LAUNAY, Jean-Yves LE BOUILLONNEC, Gilbert LE BRIS, Jean-Yves LE DÉAUT, Jean-Yves LE DRIAN, Jean LE GARREC, Jean-Marie LE GUEN, Bruno LE ROUX, Mme Marylise LEBRANCHU, MM. Patrick LEMASLE, Guy LENGAGNE, Mme Annick LEPETIT, MM. Michel LIEBGOTT, François LONCLE, Bernard MADRELLE, Louis-Joseph MANSCOUR, Philippe MARTIN, Didier MATHUS, Jean MICHEL, Didier MIGAUD, Mme Hélène MIGNON, MM. Arnaud MONTEBOURG, Henri NAYROU, Alain NÉRI, Mme Marie-Renée OGET, MM. Michel PAJON, Christian PAUL, Germinal PEIRO, Jean-Claude PEREZ, Mmes Marie-Françoise PÉROL-DUMONT, Geneviève PERRIN-GAILLARD, MM. Jean-Jack QUEYRANNE, Paul QUILÈS, Bernard ROMAN, René ROUQUET, Patrick ROY, Mme Ségolène ROYAL, M. Michel SAINTE-MARIE, Mme Odile SAUGUES, MM. Henri SICRE, Dominique STRAUSS-KAHN, Pascal TERRASSE, Philippe TOURTELIER, Daniel VAILLANT, André VALLINI, Manuel VALLS, Michel VERGNIER, Alain VIDALIES, Jean-Claude VIOLLET, Philippe VUILQUE, Jean-Pierre DEFONTAINE, Paul GIACOBBI, Simon RENUCCI, Mme Chantal ROBIN-RODRIGO, M. Roger-Gérard SCHWARTZENBERG et Mme Christiane TAUBIRA, députés ;

LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL,

Vu la Constitution ;

Vu l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;

Vu le code civil ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture ;

Vu la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée ;

Vu la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, ensemble la décision du Conseil constitutionnel n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 ;

Vu la loi n° 2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique, notamment son article 153 ;

Vu l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat ;

Vu les observations du Gouvernement, enregistrées le 26 novembre 2004 ;

Vu les observations en réplique, enregistrées le 1er décembre 2004 ;

Le rapporteur ayant été entendu ;

1. Considérant que les auteurs des deux saisines défèrent au Conseil constitutionnel la loi de simplification du droit ; qu'ils mettent en cause, de façon générale, ses dispositions autorisant le Gouvernement à prendre par ordonnances des mesures qui sont normalement du domaine de la loi ; qu'ils contestent, en outre, le paragraphe XXII de son article 78, qui ratifie l'ordonnance du 17 juin 2004 susvisée sur les contrats de partenariat ;

-SUR LES ARTICLES HABILITANT LE GOUVERNEMENT À PRENDRE DES ORDONNANCES :

2. Considérant que les requérants dénoncent « le jeu des lois d'habilitations multiples » qui, selon eux, pose « un problème grave au regard de l'esprit de l'article 38 de la Constitution et de l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi » ;

3. Considérant qu'aux termes de l'article 38 de la Constitution : « Le Gouvernement peut, pour l'exécution de son programme, demander au Parlement l'autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. - Les ordonnances sont prises en conseil des ministres après avis du Conseil d'Etat. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n'est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d'habilitation. - A l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif » ;

4. Considérant, en premier lieu, que l'article 38 de la Constitution fait obligation au Gouvernement d'indiquer avec précision au Parlement, afin de justifier la demande qu'il présente, la finalité des mesures qu'il se propose de prendre par voie d'ordonnances ainsi que leur domaine d'intervention ; qu'il ne lui impose pas pour autant de faire connaître au Parlement la teneur des ordonnances qu'il prendra en vertu de cette habilitation ; que les articles d'habilitation figurant dans la loi déférée définissent le domaine d'intervention et les finalités des ordonnances avec une précision suffisante au regard des exigences de l'article 38 de la Constitution ;

5. Considérant, en deuxième lieu, que l'urgence est au nombre des justifications que le Gouvernement peut invoquer pour recourir à l'article 38 de la Constitution ; qu'en l'espèce, l'encombrement de l'ordre du jour parlementaire fait obstacle à la réalisation, dans des délais raisonnables, du programme du Gouvernement tendant à simplifier le droit et à poursuivre sa codification ; que cette double finalité répond à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi ;

6. Considérant, en troisième lieu, que l'article 38 de la Constitution n'excepte de la délégation que les domaines que la Constitution réserve aux lois organiques, aux lois de finances et aux lois de financement de la sécurité sociale ; que les matières dans lesquelles la loi déférée prévoit des habilitations sont étrangères à ces domaines ;

7. Considérant, en quatrième lieu, que les dispositions d'une loi d'habilitation ne sauraient avoir ni pour objet ni pour effet de dispenser le Gouvernement, dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés en application de l'article 38 de la Constitution, de respecter les règles et principes de valeur constitutionnelle ; qu'en l'espèce, les articles d'habilitation figurant dans la loi déférée ne sont ni par eux-mêmes, ni par les conséquences qui en découlent nécessairement, contraires à ces règles et principes ;

8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les griefs généraux dirigés contre les articles d'habilitation figurant dans la loi déférée doivent être écartés ;

-SUR LE PARAGRAPHE XXII DE L'ARTICLE 78 DE LA LOI DÉFÉRÉE :

9. Considérant que le paragraphe XXII de l'article 78 de la loi déférée ratifie l'ordonnance du 17 juin 2004 susvisée sur les contrats de partenariat, prise en application de l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003 susviséehabilitant le Gouvernement à simplifier le droit ; qu'il n'apporte à cette ordonnance qu'une correction formelle qui n'en modifie pas le contenu ;

10. Considérant que les requérants contestent la conformité à la Constitution de tout ou partie des articles 2, 8, 11, 14, 18, 26 et 28 de l'ordonnance ainsi ratifiée ;

. En ce qui concerne la ratification implicite des articles 26 et 28 de l'ordonnance du 17 juin 2004 :

11. Considérant, d'une part, que la ratification de tout ou partie des dispositions d'une ordonnance intervenue à la suite d'une loi d'habilitation prise sur le fondement de l'article 38 de la Constitution peut résulter d'une loi qui, sans avoir cette ratification pour objet direct, l'implique nécessairement ;

12. Considérant, d'autre part, que la conformité à la Constitution des termes d'une loi promulguée ne peut être utilement contestée qu'à l'occasion de l'examen de dispositions législatives qui en modifient le contenu, la complètent ou affectent son domaine d'application ;

13. Considérant, comme l'a relevé le Conseil d'Etat par sa décision n° 269814-271119-271357-271362 du 29 octobre 2004, que l'article 153 de la loi du 9 août 2004 susvisée a implicitement ratifié les articles 3, 4, 6, 7, 9, 21, 22, 26, 27 et 28 de l'ordonnance du 17 juin 2004 ; que le paragraphe XXII de la loi déférée se borne à réitérer la ratification de ces articles sans en modifier le contenu, ni les compléter, ni affecter leur domaine d'application ; que, par suite, les conditions dans lesquelles leur conformité à la Constitution pourrait être utilement contestée devant le Conseil constitutionnel ne sont pas réunies ; qu'il en va ainsi, en particulier, des articles 26 et 28 mis en cause par les requérants ;

. En ce qui concerne l'article 2 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales dans sa rédaction issue de l'article 14 de la même ordonnance :

14. Considérant que l'article 2 de l'ordonnance précise les conditions dans lesquelles l'Etat et ses établissements publics peuvent conclure des contrats de partenariat ; qu'aux termes de cet article : « Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que pour la réalisation de projets pour lesquels une évaluation, à laquelle la personne publique procède avant le lancement de la procédure de passation : - a) Montre ou bien que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet, ou bien que le projet présente un caractère d'urgence ; - b) Expose avec précision les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif, qui l'ont conduite, après une analyse comparative, notamment en termes de coût global, de performance et de partage des risques, de différentes options, à retenir le projet envisagé et à décider de lancer une procédure de passation d'un contrat de partenariat. En cas d'urgence, cet exposé peut être succinct. - L'évaluation est réalisée avec le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret » ;

15. Considérant que l'article 14 de l'ordonnance insère dans le code général des collectivités territoriales un article L. 1414-2 ; que celui-ci reprend les dispositions de l'article 2 de l'ordonnance, afin d'en étendre l'application aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics ; que seul diffère de cet article 2 le dernier alinéa de l'article L. 1414-2 aux termes duquel : « L'évaluation mentionnée ci-dessus est présentée à l'assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou à l'organe délibérant de l'établissement public, qui se prononce sur le principe du recours à un contrat de partenariat » ;

16. Considérant que les requérants soutiennent qu'en ratifiant ces dispositions, le Parlement aurait méconnu la réserve d'interprétation émise par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 juin 2003 susvisée à propos de l'article 6 de la loi d'habilitation du 2 juillet 2003 ; que l'évaluation prévue par l'ordonnance ne constituerait, à cet égard, qu'une garantie purement formelle ; qu'enfin, l'ordonnance aurait dû exiger, pour les collectivités territoriales, que l'organisme chargé de procéder à l'évaluation figure sur une liste établie par décret ;

17. Considérant, en premier lieu, que, par sa décision du 26 juin 2003, le Conseil constitutionnel a déclaré les dérogations au droit de la commande publique prévues par l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003 conformes à la Constitution sous la réserve suivante : « les ordonnances prises sur le fondement de l'article 6 de la loi déférée devront réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou locales, à rattraper un retard préjudiciable, ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service déterminé » ;

18. Considérant qu'il résulte des termes mêmes de cette décision que l'urgence qui s'attache à la réalisation du projet envisagé est au nombre des motifs d'intérêt général pouvant justifier la passation d'un contrat de partenariat, dès lors qu'elle résulte objectivement, dans un secteur ou une zone géographique déterminés, de la nécessité de rattraper un retard particulièrement grave affectant la réalisation d'équipements collectifs ; qu'il en va de même de la complexité du projet, lorsqu'elle est telle que, comme l'énonce le a) des deux articles critiqués, « la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet » ;

19. Considérant que sont dès lors conformes aux exigences formulées par le Conseil constitutionnel dans sa décision précitée les conditions auxquelles les dispositions dont la ratification est contestée subordonnent la passation des contrats de partenariat ; que l'évaluation préalable que ces dispositions prévoient a pour but de vérifier que ces conditions sont satisfaites ;

20. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte des dispositions contestées que la légalité de la décision de lancer la procédure de passation d'un contrat de partenariat est soumise non seulement à la réalisation, dans les formes prescrites, de l'évaluation préalable, mais aussi, sous le contrôle du juge, à la condition que le projet envisagé corresponde effectivement à l'une des situations visées au a) de l'article 2 de l'ordonnance et de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales ; que le juge pourra être saisi, au stade précontractuel, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ;

21. Considérant, enfin, qu'aucun principe ni aucune règle de valeur constitutionnelle n'impose que la vérification des exigences auxquelles est soumise la passation des contrats de partenariat soit confiée à un organisme figurant sur une liste fixée par décret ;

22. Considérant, par suite, que ni l'article 2 de l'ordonnance, ni l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales dans sa rédaction issue de l'article 14 de la même ordonnance ne méconnaissent la réserve d'interprétation émise par le Conseil constitutionnel à propos de l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003, laquelle est revêtue de l'autorité que confère à ses décisions l'article 62 de la Constitution ;

. En ce qui concerne l'article 8 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et les articles L. 1414-9, L. 1414-12 et L. 1414-13 du code général des collectivités territoriales dans leur rédaction issue de l'article 14 de la même ordonnance :

23. Considérant que l'article 8 de l'ordonnance, ainsi que les articles L. 1414-9, L. 1414-12 et L. 1414-13 du code général des collectivités territoriales, fixent la procédure de passation des contrats de partenariat ;

24. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions ne garantissent pas « les conditions d'un accès équitable des architectes, des concepteurs, des petites et moyennes entreprises et des artisans » aux contrats de partenariat, comme l'imposait l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003 ; qu'ils estiment, par ailleurs, que « le texte attaqué consacre l'idée que ces acteurs économiques ne peuvent accéder à ces contrats que par la voie de la sous-traitance » ; que serait ainsi méconnu « le principe d'égalité d'accès à la commande publique » ;

25. Considérant, en premier lieu, qu'est inopérant à l'encontre d'une loi de ratification le grief tiré de ce que l'ordonnance ratifiée aurait outrepassé les limites de l'habilitation ;

26. Considérant, en deuxième lieu, que l'article 8 de l'ordonnance prévoit que, parmi les critères d'attribution du contrat de partenariat, doit figurer la part de son exécution « que le candidat s'engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans » ; que l'article L. 1414-9 du code général des collectivités territoriales, dans la rédaction que lui donne l'article 14 de l'ordonnance, comporte la même prescription ; qu'au nombre des clauses devant figurer dans un contrat de partenariat sont mentionnées, aux termes du premier alinéa du f) de l'article 11 de l'ordonnance et de l'article L. 1414-12 du code général des collectivités territoriales, les « modalités de contrôle par la personne publique de l'exécution du contrat, notamment... des conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel à d'autres entreprises pour l'exécution du contrat, et notamment des conditions dans lesquelles il respecte son engagement d'attribuer une partie du contrat à des petites et moyennes entreprises et à des artisans » ; que le second alinéa du f) des mêmes articles, qui doit être regardé comme visant les entreprises directement chargées par le titulaire du contrat de partenariat de la construction des ouvrages et équipements, prévoit la constitution obligatoire, au profit de ces entreprises, d'une caution leur garantissant le paiement au fur et à mesure de la réalisation des travaux, dans un délai maximum de quarante-cinq jours à compter de la réception de ceux-ci ; que, compte tenu des caractéristiques particulières des situations dans lesquelles est justifiée la conclusion d'un contrat de partenariat, l'ensemble de ces mesures assure le respect du principe d'égalité ;

27. Considérant qu'en tout état de cause, aucune disposition de l'ordonnance ne fait obstacle à ce qu'une petite ou moyenne entreprise se porte candidate, notamment dans le cadre d'un groupement d'entreprises, à l'attribution d'un contrat de partenariat ;

28. Considérant, en troisième lieu, qu'il ressort des termes mêmes de l'ordonnance que, si la personne publique peut confier tout ou partie de la conception des ouvrages au titulaire du contrat de partenariat, elle n'est pas tenue de le faire ; que, lorsqu'elle ne confie à ce titulaire qu'une partie de la conception, il lui est possible de faire appel à une équipe de maîtrise d'oeuvre pour la partie de la conception qu'elle assume ; que, même lorsqu'elle confie toute la conception des ouvrages à son cocontractant, l'article 12 de l'ordonnance, dont les dispositions sont reprises à l'article L. 1414-13 du code général des collectivités territoriales, impose que les offres comportent, pour les bâtiments, un projet architectural ; qu'en vertu des mêmes dispositions, doivent figurer, au nombre des critères d'attribution du contrat, la qualité globale des ouvrages et, parmi les conditions de son exécution, l'obligation d'identifier une équipe de maîtrise d'oeuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation ;

29. Considérant qu'en contribuant ainsi à préserver la spécificité de la fonction de maîtrise d'oeuvre et la qualité architecturale des ouvrages, l'ensemble de ces dispositions assure, compte tenu des caractéristiques particulières des situations dans lesquelles est justifiée la conclusion d'un contrat de partenariat, le respect du principe d'égalité ;

30. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le principe d'égalité devant la commande publique n'est pas méconnu par les dispositions contestées ;

. En ce qui concerne les articles 11 de l'ordonnance du 17 juin 2004 et L. 1414-12 du code général des collectivités territoriales dans sa rédaction issue de l'article 14 de la même ordonnance :

31. Considérant que l'article 11 de l'ordonnance, comme l'article L. 1414-12 inséré dans le code général des collectivités territoriales par l'article 14 de la même ordonnance, disposent qu'« un contrat de partenariat comporte nécessairement des clauses relatives : - l) Aux modalités de prévention et de règlement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait recours à l'arbitrage, avec application de la loi française » ;

32. Considérant, en premier lieu, que « le principe de l'interdiction du recours à l'arbitrage par les personnes publiques », invoqué par les requérants, a valeur législative et non constitutionnelle ; que, dès lors, le grief tiré de sa méconnaissance est inopérant devant le Conseil constitutionnel ;

33. Considérant, en second lieu, que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, les dispositions précitées ne portent pas atteinte à l'exigence de bon usage des deniers publics qui découle de l'article 14 de la Déclaration de 1789 ;

. En ce qui concerne l'article 18 de l'ordonnance du 17 juin 2004 :

34. Considérant que l'article 18 de l'ordonnance insère dans le code général des collectivités territoriales un article L. 1615-12 ainsi rédigé : « La collectivité territoriale ou l'établissement public qui a passé un contrat prévu à l'article L. 1414-1 bénéficie du fonds de compensation pour la TVA sur la part de la rémunération versée à son cocontractant correspondant à l'investissement réalisé par celui-ci pour les besoins d'une activité non soumise à la TVA. La part de la rémunération correspondant à l'investissement est celle indiquée dans les clauses du contrat prévues à l'article L. 1414-12. - L'éligibilité au fonds de compensation pour la TVA est subordonnée à l'appartenance du bien au patrimoine de la personne publique ou à la décision de la personne publique d'intégrer le bien dans son patrimoine conformément aux clauses du contrat. - A la fin anticipée ou non du contrat, si l'équipement n'appartient pas au patrimoine de la personne publique, celle-ci reverse à l'Etat la totalité des attributions reçues. - Les attributions du fonds de compensation pour la TVA ajoutée sont versées selon les modalités prévues à l'article L. 1615-6, au fur et à mesure des versements effectués au titulaire du contrat et déduction faite de la part des subventions spécifiques versées toutes taxes comprises par l'Etat à la personne publique » ;

35. Considérant que, selon les requérants, cette disposition empiète sur la compétence du Parlement en matière fiscale et excède ainsi le champ de l'habilitation conférée au Gouvernement par l'article 6 de la loi du 2 juillet 2003 ;

36. Considérant, en premier lieu, qu'est inopérant à l'encontre d'une loi de ratification le grief tiré de ce que l'ordonnance ratifiée aurait outrepassé les limites de l'habilitation ;

37. Considérant, en second lieu, que les dispositions critiquées ont pour seul objet d'assurer que le choix d'une collectivité territoriale de recourir à un contrat de partenariat plutôt que d'assurer elle-même la maîtrise d'ouvrage n'aura pas d'incidence sur l'éligibilité des dépenses d'équipements en cause au fonds de compensation de la TVA ; qu'elles ne méconnaissent ni le principe de l'égalité devant l'impôt, ni les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique et au bon usage des deniers publics, ni la libre administration des collectivités territoriales ;

38. Considérant qu'il n'y a lieu, pour le Conseil constitutionnel, de soulever d'office aucune question de conformité à la Constitution,

Décide :

Article premier.- N'est pas contraire à la Constitution le paragraphe XXII de l'article 78 de la loi de simplification du droit en tant qu'il ratifie les articles 2, 8, 11, 14 et 18 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

Article 2.- La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française.

Délibéré par le Conseil constitutionnel dans sa séance du 2 décembre 2004, où siégeaient : M. Pierre MAZEAUD, Président, MM. Jean-Claude COLLIARD et Olivier DUTHEILLET de LAMOTHE, Mme Jacqueline de GUILLENCHMIDT, MM. Pierre JOXE et Jean-Louis PEZANT, Mme Dominique SCHNAPPER, M. Pierre STEINMETZ et Mme Simone VEIL.

Références :

DC du 02 décembre 2004 sur le site internet du Conseil constitutionnel
DC du 02 décembre 2004 sur le site internet Légifrance
Texte attaqué : Loi de simplification du droit (Nature : Loi ordinaire, Loi organique, Traité ou Réglement des Assemblées)


Publications :

Proposition de citation: Cons. Const., décision n°2004-506 DC du 02 décembre 2004

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Origine de la décision

Date de la décision : 02/12/2004

Fonds documentaire ?: Legifrance

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