Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
M. et Mme E...C...ont demandé au tribunal administratif d'Amiens de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu et de contributions sociales auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2009.
Par un jugement n° 1301377 du 20 novembre 2015, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté leur demande.
Procédure devant la cour :
Par une requête et un mémoire, enregistrés les 14 janvier 2016 et 29 juin 2016, M. et Mme C..., représentés par Me A...D..., demandent à la cour :
1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif d'Amiens du 20 novembre 2015 ;
2°) de prononcer la décharge des impositions litigieuses ;
3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- l'opération de cession remplit les conditions du bénéfice du sursis à imposition énoncé à l'article 150-0 B du code général des impôts, dès lors que la notion de valeur nominale doit être écartée au profit de la notion de pair comptable ;
- les dispositions de l'article 150-0 B du code général des impôts sont contraires aux directives 2009/133/CE du 19 octobre 2009 et 90/434/CEE du 23 juillet 1990 ;
- ils n'ont jamais eu à disposition la plus-value faisant l'objet de l'imposition litigieuse, or seul le revenu disponible est taxable selon les articles 12 et 156 du code général des impôts.
Par un mémoire en défense et un mémoire, enregistrés le 11 mai 2016 et le 3 janvier 2017, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.
Il soutient que :
- dès lors que la valeur nominale est stipulée dans l'acte, il n'y a pas lieu de recourir à la notion de pair comptable ;
- les directives 90/434/CEE et 2009/133/CE ne s'appliquent qu'aux sociétés relevant d'au moins deux Etats membres différents, elles ne sont donc pas invocables ;
- le revenu est disponible car ils ont eu à disposition la plus-value.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Marc Lavail Dellaporta, président-assesseur,
- et les conclusions de M. Jean-Marc Guyau, rapporteur public.
1. Considérant que, par un acte du 5 novembre 2009, M. C...a opéré un apport évalué à 1 313 000 euros à la société de participation financière Philippe C...par la cession de 1 097 actions lui appartenant dans la société par action simplifiée Chastagner Location ; qu'en contrepartie, la société bénéficiaire de l'apport a cédé 1 010 actions valorisées à une valeur nominale de 26 euros l'unité ; que lors de cet apport, il y a eu une prime d'émission de 1 168 155 euros et une soulte de 118 585 euros versée sur le compte courant d'associé de M. C... dans les comptes de la société de participation financière Philippe C...;
2. Considérant qu'aux termes de l'article 150-0 A du code général des impôts dans sa rédaction alors applicable : " (...) les gains nets retirés des cessions à titre onéreux, effectuées directement, par personne interposée ou par l'intermédiaire d'une fiducie, de valeurs mobilières, de droits sociaux, de titres mentionnés au 1° de l'article 118 et aux 6° et 7° de l'article 120, de droits portant sur ces valeurs, droits ou titres ou de titres représentatifs des mêmes valeurs, droits ou titres, sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal, 25 000 € pour l'imposition des revenus de l'année 2008 et 25 730 € pour l'imposition des revenus de l'année 2009 (...) " ; qu'aux termes de l'article 150-0 B du même code : " Les dispositions de l'article 150-0 A ne sont pas applicables, au titre de l'année de l'échange des titres, aux plus-values réalisées dans le cadre d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, d'absorption d'un fonds commun de placement par une société d'investissement à capital variable, de conversion, de division, ou de regroupement, réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou d'un apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés (...) Les échanges avec soulte demeurent... " ;
3. Considérant qu'il est constant que la soulte perçue par M. C...s'élève à 118 585 euros et que la valeur nominale des actions de la société de participation financière Philipe C...s'élève à 26 euros par action soit un montant total, pour 1 010 actions, de 26 260 euros ; que, si M. C...soutient que l'échange de titres doit prendre en compte la valeur réelle des titres cédés par la société de participation financière, il y a lieu, ainsi, de retenir la valeur nominale des titres corrigée de la prime d'émission émise lors du transfert ; que, toutefois, il résulte des dispositions précitées que le bénéfice du sursis d'imposition de la plus-value se limite aux échanges, avec soulte, lorsque celle-ci n'excède pas 10 % de la valeur nominale des titres reçus ; que le montant de la soulte versée à M. C...excédant 10 % de la valeur nominale des actions, l'administration fiscale a pu valablement remettre en cause le bénéficie du sursis à imposition prévu à l'article 150-0 B sans prendre en compte le montant de la prime d'émission pour majorer la valeur nominale ;
4. Considérant que, si M. C...fait valoir que l'article 150-0 B code général des impôts méconnaît les directives du Conseil 90/434/CEE du 23 juillet 1990 et 2009/133/CE du 19 octobre 2009, l'article 150-0 B du code précité s'applique à des opérations purement internes et donc placées hors du champ des directives ; qu'au demeurant, ces directives prévoient expressément que la soulte ne doit pas, en cas d'échange de titres, dépasser " 10 % de la valeur nominale " des titres remis en échange et que le pair comptable ne s'applique qu'à défaut de la valeur nominale des titres remis en échange ; qu'ainsi, l'incompatibilité alléguée de l'article 150-0 B du code général des impôts avec l'interprétation de ces directives 90/434/CEE du 23 juillet 1990 et 2009/133/CE du 19 octobre 2009 doit être écartée ;
5. Considérant qu'aux termes de l'article 12 du code général des impôts : " L'impôt est dû chaque année à raison des bénéfices ou revenus que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même année " ; qu'aux termes de l'article 156 du même code : " L'impôt sur le revenu est établi d'après le montant total du revenu net annuel dont dispose chaque foyer fiscal. Ce revenu net est déterminé eu égard aux propriétés et aux capitaux que possèdent les membres du foyer fiscal désignés aux 1 et 3 de l'article 6, aux professions qu'ils exercent, aux traitements, salaires, pensions et rentes viagères dont ils jouissent ainsi qu'aux bénéfices de toutes opérations lucratives auxquelles ils se livrent (...) " ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que les sommes à retenir, au titre d'une année déterminée, pour l'assiette de l'impôt sur le revenu, sont celles qui, au cours de cette année, ont été mises à la disposition du contribuable, soit par voie de paiement, soit par voie d'inscription à un compte courant sur lequel l'intéressé a opéré, ou aurait pu, en droit ou en fait, opérer un prélèvement au plus tard le 31 décembre ;
6. Considérant que M. C...a cédé le 5 novembre 2009 les 1 097 actions qu'il détenait dans la société Chastagner Location pour un prix de cession global de 1 431 585 euros ; que la plus-value réalisée à l'occasion de cette cession était en conséquence imposable au titre de l'année 2009, nonobstant la circonstance que M. et MmeC..., lors de l'opération d'échange, n'ont pas encaissé la somme en échange de la cession ; qu'il résulte de l'instruction que M. C... n'a fourni aucun justificatif permettant de déterminer la valeur d'acquisition des actions qu'il détenait dans la société Chastagner Location ; que l'administration fiscale a pu ainsi établir que la plus-value réalisée par M. C...s'élevait à hauteur du prix de cession soit à la somme de 1 431 585 euros ; que, dès lors, le moyen tiré de la non-disponibilité du revenu en cause au sens des articles 12 et 156 du code général des impôts doit être écarté ;
7. Considérant que M. et Mme C...ont librement comptabilisé les montants de la prime d'émission et de la soulte ; qu'ils ont ainsi pris une décision de gestion qui leur est opposable ; que par suite, ils ne peuvent se prévaloir de l'erreur qu'ils auraient commise pour en rectifier les montants ;
8. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. et Mme C...ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens a rejeté leur demande ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. et Mme C...la somme qu'ils réclament au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er : La requête de M. et Mme C...est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. et Mme E...C...et au ministre de l'économie et des finances.
Copie sera adressée à l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord.
Délibéré après l'audience publique du 7 février 2017 à laquelle siégeaient :
- M. Marc Lavail Dellaporta, président-assesseur, assurant la présidence de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative,
- Mme F...B..., première conseillère,
- M. Rodolphe Féral, premier conseiller.
Lu en audience publique le 28 février 2017.
Le premier conseiller le plus ancien,
Signé : D. B...Le président-rapporteur,
Signé : M. G...
Le greffier,
Signé : M.T. LEVEQUE
La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.
Pour expédition conforme
Le greffier
Marie-Thérèse Lévèque
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N°16DA00085
