| France, Cour administrative d'appel de Lyon, 2ème chambre - formation à 3, 31 mai 2016, 14LY03406

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. B...A...a demandé au tribunal administratif de Grenoble la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu auxquelles il a été assujetti au titre des années 2006 et 2007 et des pénalités y afférentes.

Par un jugement n° 1103826 du 22 septembre 2014, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 5 novembre 2014 et le 31 juillet 2015, M. A..., représenté par Me C...D..., demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Grenoble du 22 septembre 2014 ;

2°) de le décharger de ces impositions et des pénalités y afférentes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat le paiement des dépens et une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

M. A... soutient que :

- c'est à tort que le tribunal administratif a considéré qu'il ne remplissait pas la condition tenant à l'emploi d'un salarié à temps plein ou équivalent prévue par l'article 44 octies A du code général des impôts dès lors que ces dispositions n'imposent pas un nombre de semaines dans l'entreprise ; que la notion d'employé à temps plein ou équivalent s'entend en application de l'article 3121-10 du code du travail comme effectuant 35 heures par semaine civile ; qu'ayant disposé d'un salarié du 18 octobre 2006 au 25 janvier 2007, date de sa démission et d'un autre salarié à compter du 1er novembre 2007, il remplissait la condition requise ; que l'instruction administrative 4 A-8-04 n° 31 du 6 octobre 2004 ajoute à la loi en prévoyant que le contribuable doit justifier d'un nombre cumulé de semaines de présence d'un ou plusieurs salariés au moins égal au nombre de semaines comprises dans l'exercice au cours duquel l'exonération doit s'appliquer ;

- l'analogie avec d'autres régimes fiscaux comme ceux des articles 199 nonies du code général des impôts et 156-I 3° du code général des impôts démontre que la présence d'un salarié tout au long de l'exercice n'est pas une obligation de principe alors qu'il justifie avoir effectué toutes les diligences nécessaires pour recruter un premier salarié et pour en embaucher un second après la démission du premier et qu'ainsi l'absence d'un salarié à temps plein tout au long des exercices au titre desquels il a bénéficié de l'exonération de l'article 44 octies A ne lui est pas imputable ; qu'il est en conséquence réputé avoir employé des salariés à plein temps dans les conditions posées par ces dispositions.

Par un mémoire en défense, enregistré le 27 mars 2015 le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

Le ministre des finances et des comptes publics soutient que :

- la requête est irrecevable en tant qu'elle ne comporte l'exposé d'aucun moyen ni d'aucun fait relatif à la rectification portant sur les intérêts d'emprunt de 6 832 euros au titre de 2007 ;

- par lettre n° 3926 du 23 février 2009, l'administration a pris acte de l'acceptation tacite par le requérant des rectifications qui lui ont été notifiées ;

- le requérant n'est pas en droit de bénéficier de l'exonération prévue par l'article 44 octies A du code général des impôts dès lors, qu'exerçant une activité non sédentaire, il ne justifie pas avoir réalisé au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans la zone franche urbaine et ne remplit pas la condition tenant à l'emploi d'au moins un salarié sédentaire à temps plein ou équivalent ; qu'au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2006, d'une durée de six mois, le requérant n'a ainsi embauché un salarié que le 18 octobre 2006, soit plus de 3,5 mois après le début de son activité et, pour l'exercice clos le 31 décembre 2007, il n'a embauché après, le départ de son premier salarié le 25 janvier 2007, une nouvelle salariée que le 1er novembre 2007, que l'entreprise est, par suite, restée neuf mois sans salarié ; que le BOI 4-A-1-07 du 6 février 2007 et le BOI 4 A-8-04 du 6 octobre 2004, sur la légalité desquels il n'appartient pas à l'administration de se prononcer prévoient que le calcul de l'effectif est fonction de la durée de présence des salariés et que cette durée est fixée en nombre de semaines couvertes, au cours de l'exercice par un contrat de travail à durée indéterminée ou déterminée ; que le requérant reconnaît que ses deux salariés ne sont pas restés au sein de l'entreprise 52 semaines consécutives ;

- l'analogie entre le régime d'exonération des bénéfices réalisés par des entreprises implantées dans les zones franches urbaines et celui de la réduction d'impôt sur le revenu sur la location de logement neuf doit être écartée dans la mesure où ces deux régimes sont distincts.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Mear, président-assesseur,

- et les conclusions de M. Besse, rapporteur public.

1. Considérant que M.A..., qui exerce une activité d'agent commercial portant sur la commercialisation d'immeubles en France et qui perçoit des commissions au titre de placements financiers, s'est installé, le 1er juillet 2006, au 3 avenue Marie Reynoard à Grenoble, soit en zone franche urbaine ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité et d'un examen contradictoire de sa situation fiscale personnelle, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu ont été mises à sa charge au titre des années 2006 et 2007, assorties d'intérêts de retard et de la pénalité de 10 % prévue par l'article 1758 A du code général des impôts ; que M. A...relève appel du jugement du tribunal administratif de Grenoble en date du 22 septembre 2014 qui a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions mises à sa charge au titre des années 2006 et 2007 et des pénalités y afférentes ; que le litige ne porte que sur la remise en cause du bénéfice de l'exonération dont M. A...a bénéficié au titre de ces années en application de l'article 44 octies A du code général des impôts ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le ministre des finances et des comptes publics :

2. Considérant qu'aux termes de l'article 44 octies A du code général des impôts dans sa rédaction applicable au titre des années litigieuses issue de l'article 29-I-A de la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 : " I. Les contribuables qui, entre le 1er janvier 2006 et le 31 décembre 2011, créent des activités dans les zones franches urbaines (...), sont exonérés d'impôt sur le revenu ou d'impôt sur les sociétés à raison des bénéfices provenant des activités implantées dans la zone (...) jusqu'au terme du cinquante-neuvième mois suivant celui de la délimitation de la zone pour les contribuables qui y exercent déjà leur activité ou, dans le cas contraire, celui de leur début d'activité dans l'une de ces zones. (...) Lorsque l'activité non sédentaire d'un contribuable, est implantée dans une zone franche urbaine mais est exercée en tout ou partie en dehors d'une telle zone, l'exonération s'applique si ce contribuable emploie au moins un salarié sédentaire à temps plein, ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité ou si ce contribuable réalise au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines. " ;

3. Considérant que les contribuables qui, lorsqu'ils possèdent des locaux situés à l'intérieur d'une zone franche urbaine tout en réalisant des actes en rapport avec cette activité en dehors de cette zone, exercent une activité de type non sédentaire, peuvent se prévaloir de ce dispositif fiscal de faveur, sous réserve de justifier que leur activité est réellement effectuée dans la zone ; que lorsqu'un redevable ne réalise pas au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés dans les zones franches urbaines, l'implantation d'une activité dans une telle zone s'apprécie pour le bénéfice de l'exonération prévue par l'article 44 octies A du code général des impôts, au regard de l'emploi d'au moins un salarié sédentaire à temps plein, ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité ;

4. Considérant qu'aux termes de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales : " Lorsque, ayant donné son accord à la rectification ou s'étant abstenu de répondre dans le délai légal à la proposition de rectification, le contribuable présente cependant une réclamation faisant suite à une procédure contradictoire de rectification, il peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition, en démontrant son caractère exagéré (...) " ; qu'il est constant que, par lettre n° 3926 du 23 février 2009, l'administration a pris acte de l'acceptation tacite par le requérant des rectifications qui lui ont été notifiées le 15 décembre 2008 ; que, par suite, en application des dispositions de l'article R. 194-1 du livre des procédures fiscales, il incombe à M. A...d'apporter la preuve qu'il remplissait les conditions pour bénéficier de l'exonération dont il se prévaut ;

5. Considérant que pour remettre en cause l'exonération dont M. A...a bénéficié sur le fondement de l'article 44 octies A du code général des impôts, l'administration s'est fondée, sur le fait que le requérant ne remplissait pas au moins l'une des deux conditions requises pour les contribuables exerçant une activité non sédentaire tenant soit à la réalisation d'au moins 25 % de son chiffre d'affaires en zones franches urbaines soit à la condition tenant à l'emploi d'au moins un salarié sédentaire à temps plein, ou équivalent, exerçant ses fonctions dans les locaux affectés à l'activité ;

6. Considérant que le requérant, qui dispose de locaux professionnels en zone franche urbaine et exerce une activité non sédentaire, n'établit ni même n'allègue remplir la condition tenant à la réalisation d'au moins 25 % de son chiffre d'affaires auprès de clients situés en zones franches urbaines ;

7. Considérant que M.A..., qui s'est installé en zone franche urbaine le 1er juillet 2006, n'a employé un salarié à temps plein que du 18 octobre 2006 au 31 décembre 2006, soit durant une période de deux mois en demi sur une période d'activité de six mois ; que suite au départ de son salarié, le 25 janvier 2007, il n'a recruté une nouvelle personne qu'à compter du 1er novembre 2007 de sorte qu'au titre de l'année 2007, il n'a employé un salarié à temps plein que durant moins de trois mois sur une période d'activité de douze mois ; que, dans ces conditions, eu égard à la très courte durée d'emploi de ces salariés au cours de chacune des deux années en cause, M. A...n'établit pas avoir employé au moins un salarié, à temps plein ou équivalent, durant la période d'exonération au sens de l'article 44 octies A du code général des impôts ;

8. Considérant que M. A...ne peut utilement faire valoir que l'instruction administrative 4 A-8-04 n° 31 du 6 octobre 2004 ajoute à la loi en prévoyant que le contribuable doit justifier d'un nombre cumulé de semaines de présence d'un ou plusieurs salariés au moins égal au nombre de semaines comprises dans l'exercice au cours duquel l'exonération doit s'appliquer dès lors que les rappels d'impôt contestés ne sont pas fondés sur les prévisions de cette doctrine ;

9. Considérant que si M. A...fait valoir que le non-respect de la condition tenant à l'emploi d'au moins un salarié sédentaire à temps plein ou équivalent ne lui serait pas imputable au regard des difficultés de recrutement qu'il a rencontrées, il n'en justifie pas, en tout état de cause, par la production de pièces attestant du recours à une seule agence de recrutement ;

10. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. A... n'est pas fondé à se plaindre que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions relatives aux dépens :

11. Considérant qu'en l'absence de tout dépens dans la présente instance, les conclusions de M. B...A...tendant à la condamnation de l'Etat au paiement des dépens ne peuvent qu'être rejetées ;

Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

12. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à M. A... la somme qu'il réclame au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié M. B... A...et au ministre des finances et des comptes publics.

Délibéré après l'audience du 10 mai 2016 à laquelle siégeaient :

M. Bourrachot, président de chambre,

Mme Mear, président-assesseur,

Mme Terrade, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 31 mai 2016.

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N° 14LY03406