Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure :
La société Lyonnaise des eaux a demandé au tribunal administratif de Dijon d'une part, d'annuler la convention de délégation de service public de distribution d'eau potable conclue entre le syndicat des eaux de Seurre Val de Saône et la société Saur et, d'autre part, d'enjoindre audit syndicat de délibérer sur le mode de gestion dudit service dans un délai de deux mois sous astreinte de 100 euros par jour de retard.
Par un jugement n° 1100951 du 29 mars 2012 le tribunal administratif de Dijon a partiellement fait droit à cette demande en annulant à effet au 1er janvier 2013 le marché public passé entre le syndicat des eaux Seurre Val-de-Saône et la société Saur et en rejetant le surplus des conclusions des parties.
Par une ordonnance du 10 mai 2012 le président du tribunal administratif de Dijon a rectifié l'erreur matérielle affectant l'article 1er de ce jugement en précisant qu'était annulée la délégation de service public passée entre le syndicat des eaux Seurre Val-de-Saône et la société Saur.
Par une requête enregistrée le 23 mai 2012 sous le n° 12LY01288, la société Saur a demandé à la cour d'ordonner le sursis à exécution du jugement n° 1100951 du 29 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Dijon a annulé à effet du 1er janvier 2013 le contrat en date du 31 mars 2011 par lequel le syndicat des eaux Seurre Val-de-Saône lui a délégué la gestion du service de distribution d'eau potable.
Par un arrêt n° 12LY01288 du 6 décembre 2012 la cour a décidé que jusqu'à ce qu'il ait été statué sur l'appel de la société Saur contre le jugement n° 1100951 du 29 mars 2012 du tribunal administratif de Dijon, il serait sursis à l'exécution de ce jugement.
Par une requête enregistrée sous le n° 12LY01287 le 23 mai 2012, la société Saur a demandé à la Cour d'annuler le jugement n° 1100951 du 29 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Dijon a annulé à effet du 1er janvier 2013 le contrat en date du 31 mars 2011 par lequel le syndicat des eaux Seurre Val-de-Saône lui a délégué la gestion du service de distribution d'eau potable.
Par un arrêt n° 12LY01287 du 4 avril 2013 la cour administrative d'appel de Lyon a annulé le jugement n° 1100951 du 29 mars 2012 du tribunal administratif de Dijon annulant à compter du 1er janvier 2013 le contrat du 31 mars 2011 par lequel le syndicat des eaux Seurre Val-de-Saône a délégué la gestion du service de distribution d'eau potable à la société Saur et a rejeté la demande qu'elle avait présentée devant le tribunal administratif.
La société Lyonnaise des eaux France a demandé au Conseil d'Etat d'annuler cet arrêt n° 12LY01287 de la cour administrative d'appel de Lyon du 4 avril 2013.
Par une décision n° 369044 du 30 juillet 2014 le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt du 4 avril 2013 de la cour administrative d'appel de Lyon et renvoyé l'affaire à la cour administrative d'appel de Lyon.
Procédure devant la cour :
Par sa requête enregistrée le 23 mai 2012 sous le n° 12LY01287, la société Saur, représentée par la SELARL Cabanes Neveu, demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement n° 1100951 du 29 mars 2012 par lequel le tribunal administratif de Dijon a annulé à effet du 1er janvier 2013 le contrat en date du 31 mars 2011 par lequel le syndicat des eaux Seurre Val-de-Saône lui a délégué la gestion du service de distribution d'eau potable ;
2°) de mettre à la charge de la société lyonnaise des eaux France une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
La société Saur soutient que :
- le jugement est irrégulier en ce qu'il est insuffisamment motivé au regard de l'argumentation de son mémoire enregistré le 9 mars 2012 lequel n'est d'ailleurs pas analysé dans les visas ;
- pour annuler le contrat au motif que son offre avait été retenue sur la base de critères autres que ceux figurant dans l'appel à candidature, le tribunal administratif a dénaturé les pièces du dossier et en particulier le rapport du président du syndicat exposant les motifs du choix de son offre en ce que le tableau intitulé " Récapitulatif des dernières propositions des candidats " sur lequel le tribunal a fondé son appréciation et qui n'est d'ailleurs pas celui figurant dans le rapport du président exposant les motifs du choix du délégataire retenu, indique, non pas quatre critères de jugement des offres différents des trois critères annoncés par l'avis de publicité et précisés par le règlement de la consultation, mais des éléments de mission au regard desquels ont été mis en oeuvre les critères annoncés ;
- Le tribunal n'a pas pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise ni recherché si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général et aux droits des contractants et a ainsi entaché son jugement d'une erreur de droit ;
- l'illégalité qui aurait été commise n'était pas de nature à avoir eu une influence déterminante sur le choix du délégataire ;
- il y aurait une atteinte excessive à l'intérêt général et aux droits des contractants, en ce que l'annulation de la convention aurait de lourdes conséquences financières et porterait préjudice à ses intérêts commerciaux légitimes aux regards des impératifs de sécurité juridique dès lors que la divulgation d'informations au cours de la procédure contentieuse permettrait à sa concurrente de combler son retard ;
- aucun des autres moyens soulevés par la société lyonnaise des eaux en première instance ne saurait prospérer.
Par un mémoire en intervention, enregistré le 26 juin 2012, le syndicat des eaux Seurre Val-de-Saône demande à la cour d'annuler du jugement du tribunal administratif de Dijon et de condamner la société Lyonnaise des eaux France à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il soutient que le tribunal a commis une erreur de droit dès lors que les candidats avaient connaissance des critères de sélection des offres et que celles-ci ont bien été analysées au regard de ces seuls critères fixés dans les documents de la consultation.
Par un mémoire, enregistré le 27 juin 2012, la société lyonnaise des eaux France conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Saur une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
La société lyonnaise des eaux France soutient que :
- le jugement est régulier ;
- si le tribunal a relevé par erreur que le quatrième critère de choix du délégataire avait été la réactivité aux demandes alors qu'il s'agissait en réalité du développement durable, cette erreur était sans conséquence dès lors que quatre critères ont été mis en oeuvre et non pas trois comme annoncé dans l'avis d'appel à la concurrence et le règlement de la consultation ;
- les éléments d'appréciation pris en compte par le président du syndicat ne se rattachent pas tous aux trois critères annoncés ;
- le sous-critère " développement durable " a été érigé en critère de choix à l'avantage de la société Saur qui a obtenu la meilleure appréciation sur ce point ;
- le critère " aspects financiers " annoncé a été réduit au détriment de ses propres trois sous-critères, à la notion de " prix de service " en tant que sous-critère du nouveau critère " service aux usagers ", ce qui lui était défavorable ;
- l'annulation de la convention en raison d'une irrégularité d'une particulière gravité tel le non respect des critères de choix qui influe directement sur le choix du délégataire, ne porte pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des contractants, alors d'ailleurs que les cocontractants ne s'en sont pas prévalus en première instance, que le syndicat n'a pas interjeté appel du jugement et que le tribunal a suffisamment pris en compte ces intérêts en prononçant une annulation avec effet différé ;
- l'indemnisation à laquelle la société Saur pourrait prétendre, du reste insusceptible d'obérer les capacités financières du syndicat, n'est pas à elle seule un motif d'intérêt général ;
- l'atteinte aux intérêts commerciaux de la société Saur dans l'éventualité d'une nouvelle mise en concurrence n'est pas sérieuse dès lors qu'il s'agirait de l'atteinte aux intérêts d'un candidat et non d'un cocontractant et qu'en tout état de cause cette société a également eu connaissance de l'offre concurrente ;
- plusieurs autres moyens soulevés par elle en première instance sont de nature à justifier l'annulation ou la résiliation de la convention attaquée ;
Par mémoire, enregistré le 28 juin 2012, la société Saur conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens et elle ajoute que :
- l'indemnité à laquelle elle pourra prétendre du fait de l'annulation de sa délégation, pour ses seuls investissements en début de contrat, sera sans doute supérieure à un an de chiffre d'affaires, soit une augmentation minimum du prix de l'eau de 10 %, non inclus les autres frais ; que les conséquences financières de l'annulation seront ainsi très lourdes pour le syndicat et pour les usagers ;
- la divulgation au cours de la procédure contentieuse du contenu de son offre a porté préjudice à ses intérêts commerciaux dans la mesure où la société lyonnaise des eaux a eu connaissance de ses points forts et pourra ainsi, dans le cadre d'une nouvelle consultation, combler l'écart qui la séparait d'elle dans la consultation initiale ;
- contrairement aux affirmations de la société lyonnaise des eaux aucun nouvel avis d'appel public à la concurrence n'a été publié par le syndicat qui envisage une éventuelle mise en régie du service pendant une année alors par ailleurs qu'une telle publicité ne saurait être présumée peu coûteuse ;
- l'insertion dans la nouvelle convention d'une clause résolutoire sans indemnité pour le délégataire représenterait un risque que celui-ci serait susceptible de répercuter dans son offre financière alors qu'il ne pourrait pas renoncer par ailleurs à l'indemnisation des investissements réalisés et non amortis.
Par un mémoire, enregistré le 9 juillet 2012, la société lyonnaise des eaux France conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens et à ce que soit mise à la charge du syndicat des eaux Seurre Val-de-Saône une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Elle soutient en outre que :
- le mémoire du syndicat des eaux Seurre Val-de-Saône est irrecevable si son président ne démontre pas qu'il a qualité pour défendre l'établissement public ;
- les conclusions de ce mémoire tendant au sursis à exécution du jugement dans une instance où la société Saur en demande l'annulation sont irrecevables ;
- si elles devaient être requalifiées en requête, celle-ci serait également irrecevable à défaut d'appel distinct de la part du syndicat, de production d'une copie de la requête d'appel et de timbre fiscal.
Par un mémoire enregistré le 7 mars 2013 la société lyonnaise des eaux France persiste dans ses conclusions et moyens.
Par un mémoire enregistré le 14 mars 2013 la société lyonnaise des eaux France persiste dans ses conclusions et moyens.
Par un mémoire enregistré le 13 novembre 2014, le syndicat des Eaux Seurre-Val de Saône, représenté par MeC..., persiste dans ses conclusions et moyens mais ramène le montant demandé au titre des frais d'instance non compris dans les dépens à 4 000 euros ; il fait valoir en outre que :
- les modalités de mise en oeuvre des critères et leurs éléments d'appréciation n'ont pas été modifiés.
- L'offre de la Saur a été analysée au regard des mêmes éléments que ceux utilisés pour apprécier les offres des autres candidats.
Par un mémoire enregistré le 8 décembre 2014 la SA Lyonnaise des Eaux France, représentée par Me B...D..., persiste dans ses conclusions et moyens.
Par un mémoire enregistré le 12 janvier 2015 la Société Saur, représentée par la SELARL Cabanes Neveu, persiste dans ses conclusions et moyens.
Par un mémoire enregistré le 2 février 2015 le syndicat des Eaux Seurre-Val de Saône persiste dans ses conclusions et moyens.
Par une ordonnance en date du 25 février 2015 la clôture d'instruction a été fixée au 25 mars 2015 en application des articles R. 613-1 et R. 613-3 du code de justice administrative.
Par un mémoire enregistré le 4 mars 2015 la SA Lyonnaise des Eaux France persiste dans ses conclusions et moyens.
Par un mémoire enregistré le 23 mars 2015 la société Saur persiste dans ses conclusions et moyens.
Par une ordonnance en date du 11 septembre 2015 la clôture d'instruction a été reportée au 5 octobre 2015.
Par un mémoire enregistré le 22 septembre 2015 la SA Lyonnaise des Eaux France persiste dans ses conclusions et moyens.
Par un mémoire enregistré le 1er octobre 2015 la Société Saur persiste dans ses conclusions et moyens.
Par une ordonnance en date du 7 octobre 2015 la clôture d'instruction a été reportée au 23 octobre 2015.
Par un mémoire enregistré le 16 octobre 2015 la Société Lyonnaise des Eaux France persiste dans ses conclusions et moyens.
Par un mémoire enregistré le 23 octobre 2015 la Société Saur persiste dans ses conclusions et moyens.
Par une ordonnance en date du 16 juin 2016 la clôture d'instruction a été reportée au 6 juillet 2015.
Par une lettre en date du 16 juin 2016 les parties ont été informées de ce que la cour est susceptible de faire application de la décision la Section du contentieux du Conseil d'Etat n° 383149 du 5 février 2016 jugeant que la décision n° 358994 du 4 avril 2014 du Conseil d'Etat, statuant au contentieux a jugé que le recours qu'elle a défini ne trouve à s'appliquer, quelle que soit la qualité dont se prévaut le tiers, qu'à l'encontre des contrats signés à compter de la lecture de cette même décision.
Par un mémoire enregistré le 27 juin 2016 la Société Saur persiste dans ses conclusions et moyens.
Par une lettre en date du 21 juillet 2016 les parties ont été informées en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- la Constitution ;
- le traité sur fonctionnement de l'union européenne ;
- le code général des collectivités territoriales ;
- la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 ;
- le décret n° 97-638 du 31 mai 1997 ;
- le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Bourrachot, président,
- les conclusions de M. Besse, rapporteur public,
- les observations de MeA..., représentant la société Saur,
- et les observations de MeE..., représentant la société lyonnaise des eaux France.
1. Considérant que le syndicat des eaux de Seurre Val-de-Saône a conclu le 31 mars 2011 une convention de délégation de service public de distribution d'eau potable avec la société Saur ; que le tribunal administratif de Dijon, saisi par la société Lyonnaise des eaux France, candidate évincée, a annulé ce contrat par un jugement du 29 mars 2012 ; que par une ordonnance du 10 mai 2012 le président du tribunal administratif de Dijon a rectifié l'erreur matérielle affectant l'article 1er de ce jugement en précisant qu'était annulée la délégation de service public passée entre le syndicat des eaux Seurre Val-de-Saône et la société Saur ; que la société Saur a relevé appel de ce jugement ; que par un arrêt du 6 décembre 2012 la cour a décidé que jusqu'à ce qu'il ait été statué sur l'appel de la société Saur contre ce jugement, il serait sursis à l'exécution de ce jugement ; que la société Lyonnaise des eaux France s'est pourvue en cassation contre l'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon du 4 avril 2013 qui a annulé ce jugement et rejeté la demande qu'elle avait présentée devant le tribunal administratif de Dijon ; que par une décision du 30 juillet 2014 le Conseil d'Etat a annulé l'arrêt du 4 avril 2013 de la cour administrative d'appel de Lyon et renvoyé l'affaire à la cour administrative d'appel de Lyon ;
Sur les conclusions du Syndicat des Eaux Seurre-Val-de-Saône :
2. Considérant que son précédent arrêt ayant été totalement annulé, y compris son article 1er n'admettant pas l'intervention du Syndicat des Eaux Seurre-Val-de-Saône, il y a lieu pour la Cour de statuer de nouveau sur les écritures de ce syndicat d'abord présentées comme mémoire en intervention " puis comme " mémoires en défense " ;
3. Considérant qu'aux termes de l'article R. 811-1 du code de justice administrative : " Toute partie présente dans une instance devant le tribunal administratif ou qui y a été régulièrement appelée, alors même qu'elle n'aurait produit aucune défense, peut interjeter appel contre toute décision juridictionnelle rendue dans cette instance. (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 811-2 du même code : " Sauf disposition contraire, le délai d'appel est de deux mois. Il court contre toute partie à l'instance à compter du jour où la notification a été faite à cette partie (...). " ;
4. Considérant que la prétendue intervention en appel du Syndicat des Eaux Seurre-Val-de-Saône qui a été partie en première instance constitue un appel et n'est recevable que dans le délai de l'appel ; qu'il résulte du dossier de première instance que le jugement attaqué a été notifié au Syndicat des Eaux Seurre-Val-de-Saône le 13 avril 2012 ; que l'ordonnance du 10 mai 2012 corrigeant le dispositif du jugement attaqué et rouvrant le délai d'appel en application des dispositions de l'article R. 741-11 du code de justice administrative a été notifiée le 16 mai 2012 ; que le mémoire par lequel le Syndicat des Eaux Seurre Val-de-Saône demande à la cour de prononcer le sursis à exécution du jugement du tribunal administratif de Dijon a été enregistré le 26 juin 2012 ; que le mémoire par lequel le Syndicat des Eaux Seurre Val-de-Saône demande à la cour d'annuler le jugement du tribunal administratif de Dijon et de condamner la société Lyonnaise des eaux France à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, n'a été enregistré que le 17 novembre 2014, soit après l'expiration du délai de deux mois prévu par l'article R. 811-2 du code de justice administratif ; que l'appel du Syndicat des Eaux Seurre-Val-de-Saône est dès lors sans objet en tant qu'il demande le sursis à exécution du jugement et tardif en tant qu'il demande son annulation ; qu'il n'y a, dès lors, pas lieu de statuer sur les conclusions aux fins de sursis à exécution du Syndicat des Eaux Seurre Val-de-Saône ; que, le surplus des conclusions d'appel tendant à l'annulation du jugement doit être rejeté comme irrecevable ;
Sur la régularité du jugement attaqué :
5. Considérant, d'une part, qu'il résulte de l'examen de la minute du jugement attaqué que le moyen tiré de ce que le mémoire de la société Saur enregistré le 9 mars 2012 n'aurait pas été analysé doit être écarté comme manquant en fait dès lors qu'au regard de son contenu, le visa d'un tel mémoire pouvait régulièrement se borner à mentionner que la société Saur persistait dans ses conclusions et moyens ;
6. Considérant, d'autre part, que le moyen tiré de l'insuffisante motivation du jugement attaqué doit être écarté comme manquant en fait dès lors que le tribunal, après avoir cité l'article 6 du règlement de consultation, a suffisamment développé les motifs pour lesquels il jugeait qu'en retenant une offre sur la base de critères autres que ceux figurant sur l'appel à candidature, le syndicat a commis " une erreur de droit " ;
Sur la régularité de la procédure de passation du contrat :
7. Considérant que la décision n° 358994 du 4 avril 2014 du Conseil d'Etat, statuant au contentieux a jugé que le recours qu'elle a défini ne trouve à s'appliquer et quelle que soit la qualité dont se prévaut le tiers, qu'à l'encontre des contrats signés à compter de la lecture de cette même décision ; qu'il en résulte que le recours de la SA Lyonnaise des Eaux France, formé le 20 avril 2011 devant le tribunal administratif de Dijon, doit être apprécié au regard des règles applicables avant ladite décision, qui permettaient à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure un contrat administratif d'invoquer tout moyen à l'appui de son recours contre le contrat ;
8. Considérant que les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique ; que, pour assurer le respect de ces principes, la personne publique doit apporter aux candidats à l'attribution d'une délégation de service public, avant le dépôt de leurs offres, une information sur les critères de sélection des offres ; que la personne publique, qui négocie librement les offres avant de choisir, au terme de cette négociation, le délégataire, n'est pas tenue d'informer les candidats des modalités de mise en oeuvre de ces critères ; que, toutefois, si, alors même qu'elle n'y est pas tenue, elle rend publiques les modalités de mise en oeuvre des critères de sélection des offres et si elle entend ensuite les modifier, elle ne peut légalement le faire qu'en informant les candidats de cette modification en temps utile avant le dépôt des candidatures, afin que celles-ci puissent être utilement présentées, dans le cas où l'information initiale sur les modalités de mise en oeuvre des critères a elle-même été donnée avant le dépôt des candidatures, ou en temps utile avant le dépôt des offres, pour que celles-ci puissent être utilement présentées, dans le cas où l'information initiale n'a été donnée qu'après le dépôt des candidatures ; que, par suite, lorsque la personne publique a informé les candidats des modalités de mise en oeuvre des critères de sélection des offres, elle ne peut en tout état de cause les modifier après le dépôt des offres sans méconnaître le principe de transparence des procédures ; que, dans le cas où la personne publique a publié ces informations dans l'appel à candidatures, elle ne pouvait les modifier sans procéder à un nouvel appel à candidatures ;
9. Considérant qu'aux termes de l'annonce publiée le 5 mai 2010 au BOAMP par le syndicat des eaux Seurre Val-de-Saône : " (...) Objet du marché : délégation par affermage du service public d'eau potable du syndicat des eaux Seurre Val-de-Saône. (...) Critères d'attribution : / offre économiquement la plus avantageuse appréciée en fonction des critères énoncés ci-dessous (par ordre de priorité décroissant) : -valeur technique ; / - qualité du service ; / -aspects financiers ; (...) " ; qu'aux termes de l'article 6 du dossier de consultation : " Le jugement des offres sera notamment effectué en considération des critères suivants : / Valeur technique de l'offre : appréciée au regard des informations contenues dans le mémoire proposé par le candidat / Qualité du service : qualité du service rendu à l'usager, relations avec la collectivité et transparence de la gestion, prise en compte du développement durable / Aspects financiers : prix, cohérence et justification du prix proposé et de la formule d'actualisation au regard du compte d'exploitation prévisionnel, programme de renouvellement et du bordereau des prix unitaires / Au vu de l'avis de la commission constituée pour l'ouverture des plis, l'autorité responsable de la personne publique délégante, assistée de la ou des personnes compétentes dont elle jugera utile de s' entourer, engagera avec le ou les candidats retenus des négociations portant sur les aménagements techniques et financiers de leurs propositions initiales. / (...) L'autorité responsable de la personne publique délégante choisira en définitive la proposition la plus avantageuse au regard des critères précités. (...) " ; que l'avis d'appel public à candidature mentionnait ces mêmes critères et indiquait qu'ils étaient mentionnés par ordre de priorité décroissant ; que la société requérante soutient que la décision et le rapport sur le choix du délégataire sont basés sur quatre critères et non plus trois, ces critères étant ventilés en sous-critères eux-mêmes pour partie nouveaux, non plus hiérarchisés mais pondérés de 1 à 3 ; qu'il résulte de l'instruction que le comité syndical a fondé ses délibérations et sa décision sur un tableau intitulé 'Récapitulatif de l'analyse des dernières propositions des candidats', lequel analyse les offres selon quatre critères (exploitation du service, assistance au maître d'ouvrage, service aux usagers, réactivité des demandes) ; que de tels critères de choix et leurs modalités de mise en oeuvre ne correspondent que partiellement et incomplètement à ceux que le syndicat s'était lui-même fixé pour l'examen des candidatures ; qu'il est d'ailleurs impossible sur la base de ce tableau de retrouver les critères prévus à l'article 6, à raison de la différence des formulations et des éléments d'appréciation qui les composent ; qu'aucun autre élément d'analyse des offres n'a été produit ; que, par suite, le Syndicat des Eaux Seurre-Val-de-Saône ne pouvait, sans procéder à un nouvel appel d'offres, choisir l'offre de la société Saur sur la base de critères et de modalités de mise oeuvre de ces critères ainsi modifiés ;
10. Considérant qu'il appartient au juge lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient ainsi, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si, en présence d'un vice d'une particulière gravité, l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;
11. Considérant qu'eu égard aux principes qui ont été méconnus par le Syndicat des Eaux Seurre-Val-de-Saône, à leur valeur dans l'ordre juridique interne et communautaire, et à la nature de l'irrégularité exigeant un nouvel appel à candidature, l'illégalité commise, laquelle n'est pas régularisable mais sans être d'une particulière gravité, ne justifie pas l'annulation du contrat alors qu'aucun élément de l'instruction ne permet d'établir une volonté de favoriser un candidat ;
12. Considérant toutefois que l'irrégularité commise par le Syndicat des Eaux Seurre-Val-de-Saône est de nature à justifier la résiliation du contrat ; que le seul intérêt financier du Syndicat des Eaux Seurre-Val-de-Saône et le coût de l'indemnisation de son cocontractant ne suffisent pas à caractériser une atteinte excessive à l'intérêt général ; que les seules conséquences financières d'une annulation pour la Société Saur ne saurait caractériser une atteinte excessive à ses droits et aux relations contractuelles ; qu'à la supposer établie, la production, au cours de la procédure contentieuse, des caractéristiques de l'offre de la société Saur, dans des conditions portant préjudice à ses intérêts commerciaux, permettrait seulement à la société Saur de demander la réparation du préjudice qui en résulterait pour elle mais reste sans influence sur l'office du juge du contrat ;
13. Considérant que, sans qu'il y ait lieu de rechercher si le vice ci-dessus retenu a été susceptible de la léser, la SA Lyonnaise des Eaux France était seulement fondée, en sa qualité de concurrent évincé, à demander la résiliation du contrat litigieux à compter du 2 avril 2017 ;
14. Considérant, toutefois, qu'il appartient à la cour, saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, d'examiner les autres moyens soulevés par la société lyonnaise des eaux France devant le tribunal administratif de Dijon et devant la cour et de rechercher si un de ces autres moyens est de nature à justifier l'annulation du contrat ;
15. Considérant qu'aux termes de l'article L. 1411-4 du code général des collectivités territoriales : " Les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics se prononcent sur le principe de toute délégation de service public local après avoir recueilli l'avis de la commission consultative des services publics locaux prévue à l'article L. 1413-1. Elles statuent au vu d'un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire. " ; que si la société lyonnaise des eaux France peut utilement invoquer les vices dont serait entachée la délibération du comité syndical du 29 novembre 2010 désapprouvant la proposition initiale du président du syndicat en faveur de son offre, pour contester la convention conclue en application de la délibération du conseil du 28 février 2011, le moyen tiré de ce que son offre était la meilleure et aurait du être retenue par la première délibération doit être écarté, l'organe délibérant n'étant pas tenu par le choix de l'exécutif et le juge n'exerçant qu'un contrôle de l'erreur manifeste d'appréciation ;
16. Considérant que le moyen tiré de ce que l'information des candidats sur les critères de sélection des offres, assortie d'un " notamment ", n'était pas complète doit être écarté, l'utilisation de cet adverbe caractérisant seulement une maladresse de rédaction ;
17. Considérant que par un courrier du 14 décembre 2010 le président du syndicat a informé la société lyonnaise des eaux France de ce que le conseil syndical avait demandé au président de rouvrir les négociations avec les candidats afin d'obtenir une offre économiquement encore plus avantageuse et l'a invitée à transmettre une nouvelle proposition financière et, le cas échéant, un nouveau compte prévisionnel d'exploitation ajusté ainsi qu'un nouveau plan de renouvellement programmé ; que ce courrier lui rappelait aussi que cette proposition devait inclure les options retenues par le syndicat, à savoir la mise en place de la sectorisation, la mise en place de la radio-relève, et la mise à jour de la modélisation ; qu'un tel courrier n'interdisait pas des modifications techniques de l'offre initiale ; qu'ainsi et contrairement à ce que soutient la société lyonnaise des eaux France, ce courrier n'a pas restreint aux seuls aspects financiers le champ des négociations tel que le comité syndical avait décidé de les rouvrir, alors qu'au demeurant les candidats conservaient la faculté de demander au syndicat toutes précisions à cet égard ; qu'il suit de là également que la société lyonnaise des eaux France n'est fondée à invoquer ni le caractère discriminatoire de la réouverture des négociations, ni la circonstance que le syndicat aurait illégalement permis à la société Saur de modifier son offre sur d'autres aspects que purement financiers ;
18. Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction qu'à la suite d'une réunion informelle du conseil syndical prévue le 7 février 2011, à supposer même qu'elle ait effectivement eu lieu, le président du syndicat aurait renoncé à exercer son pouvoir de proposition de l'offre lui paraissant la plus avantageuse ;
19. Considérant que la société lyonnaise des eaux France soutient que le président du syndicat se serait livré à une appréciation incomplète de son offre en ne faisant pas état dans son rapport de ses derniers efforts commerciaux constituant une variante sur le prix d'un branchement neuf ; qu'il ressort toutefois de ce rapport que cette proposition a été prise en considération, le président ayant en effet indiqué que le prix d'un branchement neuf proposé par la société Saur était plus intéressant même en prenant en compte la proposition de " bordereau variante " de la société lyonnaise des eaux ; qu'au demeurant la société lyonnaise des eaux France n'établit pas, en s'abstenant de produire les pièces qui étaient annexées à son courrier du 7 janvier 2011, que le prix mentionné dans ce rapport ne serait pas celui de son offre ultime ; que le moyen ne peut ainsi qu'être écarté ;
20. Considérant qu'aux termes de l'article 8 du décret du 31 mai 1997 pris pour l'application de la loi n° 97-210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal : " I. En application de l'article 39 de la loi du 10 avril 1954 susvisée, ne sont pas admises à se porter candidates à une délégation de service public les personnes qui, au 31 décembre de l'année précédant celle au cours de laquelle a eu lieu l'appel à la concurrence, n'ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière d'assiette des impôts, des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales et des cotisations de congés payés et de chômage intempéries ou n'ont pas effectué le paiement des impôts, taxes, majorations et pénalités ainsi que des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales, des cotisations aux caisses de congés payés et de chômage intempéries et des majorations y afférentes exigible à cette date(...) IV. Le candidat produit, pour justifier qu'il a satisfait aux obligations rappelées au I, un certificat délivré par les administrations et organismes compétents. / .../ Seuls peuvent être pris en considération les dossiers des candidats comportant les documents mentionnés au présent article attestant de la régularité de leur situation fiscale et sociale. Toutefois, sauf décision contraire de l'assemblée délibérante mentionnée dans l'avis de publicité de l'appel à la concurrence, les candidats sont invités, le cas échéant, à compléter leur dossier sous quarante-huit heures en transmettant les certificats et attestations par tout moyen permettant de donner date certaine à leur arrivée. " ; qu'il résulte de l'instruction que si la société Saur avait produit dans son dossier de candidature une attestation selon laquelle elle était en règle de ses obligations fiscales et sociales, elle n'avait pas produit le certificat exigé par les dispositions précitées et n'a pas régularisé son dossier à cet égard avant l'ouverture des plis contenant les offres ; qu'alors même que le syndicat avait seulement exigé des candidats une attestation sur l'honneur, la candidature de la société Saur n'était pas régulièrement présentée ; que toutefois, la société Saur, comme elle l'a établi en première instance, était en règle de ses obligations fiscales et sociales, même si elle avait seulement joint à son dossier de candidature l'attestation sur l'honneur que le syndicat s'était d'ailleurs borné à exiger des candidats ; qu'ainsi, eu égard à l'absence de conséquences de l'irrégularité en question dans le choix opéré par le syndicat entre les deux candidats en présence, cette irrégularité ne fait pas obstacle à la poursuite des relations contractuelles ;
21. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Saur est seulement fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Dijon a annulé la convention du 31 mars 2011 par laquelle le syndicat des eaux Seurre Val-de-Saône lui a délégué la gestion du service de distribution d'eau potable ; qu'en revanche la société lyonnaise des eaux France reste fondée à demander la résiliation de ce contrat à compter du 2 avril 2017 ;
Sur l'injonction :
22. Considérant que les conclusions à fin d'injonction présentées par la SA Lyonnaise des Eaux France devant le tribunal administratif sont l'accessoire des conclusions qu'elle a présentées tendant à l'annulation du contrat ; que la SA Lyonnaise des Eaux France serait recevable, par la voie de l'appel incident, à contester le rejet de ces conclusions par le jugement attaqué par la société Saur ; que, toutefois, la Cour n'est saisie d'aucun appel incident tendant à l'annulation de l'article 2 du jugement attaqué rejetant les conclusions aux fins d'injonction de la SA Lyonnaise des Eaux ;
Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
23. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;
24. Considérant qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société lyonnaise des eaux France une somme quelconque au titre des frais exposés par la société Saur ;
25. Considérant que les dispositions précitées font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Saur, qui n'est pas partie perdante dans l'instance d'appel, une somme quelconque au titre des frais exposés par la société Lyonnaise des eaux France ;
DECIDE :
Article 1er : L'intervention du Syndicat des Eaux Seurre-Val-de-Saône n'est pas admise.
Article 2 : Il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions aux fins de sursis à exécution du Syndicat des Eaux Seurre-Val-de-Saône.
Article 3 : La convention de délégation de service public conclue entre syndicat des eaux Seurre Val-de-Saône et la société Saur est résiliée avec effet au 2 avril 2017.
Article 4 : Le jugement du tribunal administratif de Dijon du 29 mars 2012 est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la Société Saur, à la SA Lyonnaise des Eaux France, au Syndicat des Eaux Seurre-Val-de-Saône et au ministre de l'intérieur.
Délibéré après l'audience du 6 septembre 2016 à laquelle siégeaient :
M. Bourrachot, président de chambre,
Mme Mear, président-assesseur,
Mme Terrade, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 27 décembre 2016.
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N° 14LY02684
