Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure
La société Lyonnaise des eaux, aux droits de laquelle est venue la société Suez Eau France, a demandé au tribunal administratif de Lyon d'annuler la convention de délégation de service public de l'assainissement collectif de la moyenne vallée du Gier conclue par le syndicat intercommunal d'assainissement de la moyenne vallée du Gier avec la société Saur.
Par un jugement n° 1303616 du 16 février 2017, le tribunal administratif de Lyon a résilié la convention litigieuse avec effet au 15 décembre 2017 et mis à la charge du syndicat intercommunal d'assainissement de la moyenne vallée du Gier et de la société Saur une somme de 800 euros à verser chacun à la société Suez Eau France au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi qu'une somme de 35 euros au titre de l'article R. 761-1 du même code.
Procédure devant la cour
I. Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés le 10 mars et le 26 juin 2017, sous le n° 17LY01063, la société Saur, représentée par MeB..., demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du 16 février 2017 du tribunal administratif de Lyon ;
2°) de mettre à la charge de la société Lyonnaise des eaux France la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le jugement attaqué est irrégulier en ce que les mémoires présentés par le syndicat intercommunal d'assainissement de la moyenne vallée du Gier enregistrés les 23 mars et 18 mai 2016, ainsi que ceux présentés par la société Lyonnaise des eaux les 25 avril et 17 octobre 2016 ne sont ni visés individuellement ni analysés ;
- c'est à tort que le tribunal a considéré que l'instauration d'un fonds de travaux à hauteur de 3 500 euros par an, proposé par l'ajout d'un article 39.5 au projet de contrat figurant au dossier de consultation des entreprises constituait un aménagement du contrat qui devait, en application du règlement de la consultation, faire l'objet d'une variante ; il s'agit en effet d'un complément qui pouvait être intégré au contrat ou faire partie d'un document distinct du projet de contrat en vertu de l'article 4.1 du règlement de la consultation qui autorisait les candidats à apporter au projet de contrat le cas échéant d'autres compléments que ceux énumérés ; il n'en résulte aucune modification des spécifications prévues dans la solution de base décrite dans le projet de contrat ; l'instauration de ce fonds est neutre sur l'économie de l'offre ;
- l'impact d'une proposition de l'article 39.5 " Fonds de travaux " en variante sur le contenu de son offre aurait été nul ; le tribunal a décidé la résiliation de la convention de délégation de service public pour un motif de pure forme ;
- la solution retenue par le tribunal ne tient pas compte de la qualification de délégation de service public du contrat et de la libre négociation qui s'imposait en conséquence pour sa passation ; l'article 39.5 qu'elle a proposé est un complément mineur et hypothétique dans l'intérêt du service public d'assainissement ; ce complément fait partie de la marge de négociation qui doit être laissée aux parties et n'a pas entaché son offre d'irrégularité ; c'est donc à tort que le tribunal a jugé que la société Suez Eau France était fondée à soutenir qu'elle avait été irrégulièrement évincée du contrat en cause ;
- les premiers juges se sont fondés pour décider de mettre fin de façon anticipée au contrat de délégation de service public sur ce que le représentant du syndicat intercommunal d'assainissement de la moyenne vallée du Gier avait retenu sa proposition d'un fonds de travaux de manière positive dans l'analyse de son offre ; la société Suez Eau France ne l'a cependant ni établi ni même allégué devant le tribunal ; au surplus, il ne résulte pas de l'instruction que le représentant du syndicat intercommunal d'assainissement de la moyenne vallée du Gier aurait accordé à la proposition litigieuse une importance déterminante ;
- le principe d'égalité entre les candidats n'a pas été méconnu en ce que l'offre de base de la société Lyonnaise des eaux comprenait un certain nombre de variantes ; c'est donc à tort que le tribunal a considéré que l'aménagement du contrat qu'elle avait proposé avait eu une incidence sur le choix du délégataire ;
- aucun des moyens soulevés en première instance par la société Lyonnaise des eaux France n'est fondé ; en tout état de cause, aucune des irrégularités invoquées par celle-ci ne justifie que soit décidée la fin anticipée de la convention de délégation de service public qui porte une atteinte excessive à l'intérêt général ;
- elle renvoie à ses écritures de première instance s'agissant des moyens tirés de la modification de la rédaction de l'article 42.2.1 du projet de convention et de ce qu'elle n'aurait pas fixé les tarifs propres aux usagers domestiques et aux usagers industriels en tenant compte du principe de proportionnalité ; elle a proposé d'appliquer aux usagers industriels des coefficients de pollution ;
- le moyen tiré de ce que le syndicat ne s'était donné des critères d'appréciation que pour les seules offres initiales et que son choix du délégataire n'a reposé que sur l'intuitu personae est inopérant dans la mesure où la société Lyonnaise des eaux n'a pas demandé d'information sur les critères de sélection des offres et il manque en fait ;
- s'agissant du critère relatif aux éléments financiers, le moyen tiré de l'absence d'appréciation des offres au regard de la pertinence du compte d'exploitation prévisionnel sur la durée du contrat et de la formule d'actualisation et de ce que les modalités de mise en oeuvre des deux critères de sélection des offres n'ont pas été respectées manque en fait dans sa première branche ; il est inopérant dans sa seconde branche, dès lors qu'elle aurait emporté le marché quel que fût l'ordre de priorité des critères ;
- le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 5 du règlement de la consultation manque en droit et en fait.
Par un mémoire en défense, enregistré le 9 mai 2017, ainsi que par un mémoire enregistré le 7 juillet 2017 et non communiqué, la société Suez Eau France, représentée par Me C..., conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Saur en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
- le moyen tiré de l'irrégularité du jugement attaqué est inopérant et manque en fait ;
- l'ajout d'un article 39.5 au projet de contrat proposé dans le dossier de consultation des entreprises n'était pas conforme au règlement de consultation ;
- constatant une rupture d'égalité entre les candidats, le tribunal en a tiré toutes les conséquences qui s'imposaient en décidant de résilier la convention de délégation avec effet différé ;
- l'offre de la société Saur était affectée de deux autres non-conformités : elle n'a pas respecté l'option ouverte aux candidats dans le projet de contrat relativement aux tarifs applicables aux usagers industriels et les tarifs stipulés dans la convention de délégation n'ont pas été fixés à un niveau proportionnel aux charges générées par la catégorie des usagers domestiques et par celle des usagers industriels ;
- le syndicat intercommunal d'assainissement de la moyenne vallée du Gier s'est donné des critères d'appréciation des seules offres initiales, de sorte que la convention litigieuse a été conclue au terme d'une consultation au cours de laquelle les critères de sélection de leurs offres n'ont pas été indiqués aux candidats ;
- le choix de la société Saur comme délégataire ne résulte pas d'une application rigoureuse des critères de sélection et des modalités de leur mise en oeuvre posés à l'article 5 du règlement de la consultation qui a été méconnu ;
- son offre était conforme ; en tout état de cause, sa non-conformité aurait été sans incidence sur les conclusions à fin d'annulation ;
- il importe peu que l'offre de la société Saur aurait été retenue même si le règlement de la consultation n'avait pas été méconnu.
Par ordonnance du 28 juin 2017, l'instruction a été close au 13 juillet 2017.
II. Par une requête et des mémoires, enregistrés les 10 mars, 18 mai et 26 juin 2017, sous le n° 17LY01070, la société Saur demande à la cour d'ordonner, sur le fondement des articles R. 811-15 et R. 811-17 du code de justice administrative, le sursis à exécution de ce jugement n° 1303616 du 16 février 2017 du tribunal administratif de Lyon.
Elle soutient que :
- les moyens qu'elle invoque sont sérieux et de nature à justifier l'annulation du jugement attaqué ainsi que le rejet des conclusions accueillies par ce jugement ;
- l'exécution du jugement attaqué est susceptible d'entraîner des conséquences difficilement réparables en ce qu'elle impliquerait que le syndicat intercommunal d'assainissement de la moyenne vallée du Gier soit s'organise pour exploiter en régie le service public d'assainissement collectif, soit relance une procédure de mise en concurrence pour confier à un tiers l'exploitation de ce service public, dans les deux cas à compter du 15 décembre 2017 ; en cas d'annulation du jugement attaqué les moyens mobilisés et les frais engagés seraient perdus et si un nouveau contrat de délégation de service public était conclu à partir du 17 décembre 2017, il devrait être résilié et le nouveau délégataire, ainsi qu'elle-même, devraient être indemnisés de leurs préjudices.
Par un mémoire en défense, enregistré le 9 mai 2017, un mémoire enregistré le 5 juin 2017 et un mémoire enregistré le 11 juillet 2017 et non communiqué, la société Suez Eau France, représentée par MeC..., conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Saur en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle fait valoir que :
- aucun des moyens invoqués par la société Saur n'est sérieux et de nature à justifier l'annulation du jugement attaqué ainsi que le rejet des conclusions accueillies par ce jugement ;
- l'exécution du jugement attaqué ne risque pas d'entraîner des conséquences difficilement réparables.
Par ordonnance du 28 juin 2017, l'instruction a été close au 13 juillet 2017.
Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu :
- le code général des collectivités territoriales ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Michel ;
- les conclusions de M. Dursapt, rapporteur public ;
- et les observations de MeA..., représentant la société Saur, et MeC..., représentant la société Suez Eau France ;
1. Considérant que les requêtes de la société Saur sont dirigées contre le même jugement ; qu'il y a lieu de les joindre pour qu'elles fassent l'objet d'une même décision ;
2. Considérant que par un avis d'appel public à la concurrence publié le 10 mars 2012, le syndicat intercommunal d'assainissement de la moyenne vallée du Gier a ouvert une procédure de passation d'une délégation de service public pour l'exploitation du service public d'assainissement collectif ; que la société Saur a été déclarée attributaire et que l'offre de la société Lyonnaise des eaux a été rejetée ; que, par un jugement du 16 février 2017, le tribunal administratif de Lyon, sur la demande de la société Lyonnaise des eaux, aux droits de laquelle est venue la société Suez Eau France, a résilié avec effet au 15 décembre 2017 la convention signée le 12 mars 2013 et mis à la charge du syndicat intercommunal d'assainissement de la moyenne vallée du Gier et de la société Saur une somme de 800 euros à verser chacun à la société Suez Eau France au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que la somme de 35 euros au titre de l'article R. 761-1 du même code ; que, par sa requête n° 17LY01063, la société Saur relève appel de ce jugement et par sa requête n° 17LY01070, demande qu'il soit sursis à son exécution ;
Sur la régularité du jugement attaqué :
3. Considérant qu'aux termes de l'article R. 741-2 du code de justice administrative : " La décision (...) contient (...) l'analyse des conclusions et mémoires (...) " ; que ces dispositions n'imposent pas de viser distinctement les productions des parties ; qu'il ressort des pièces du dossier soumis au tribunal administratif de Lyon que l'ensemble des mémoires ont été visés globalement dans le jugement attaqué ; que les mémoires présentés par le syndicat intercommunal d'assainissement de la moyenne vallée du Gier enregistrés les 23 mars et 18 mai 2016, ainsi que ceux présentés par la société Lyonnaise des eaux enregistrés les 25 avril et 17 octobre 2016 ne contenaient ni conclusions ni moyens nouveaux qui n'auraient pas été analysés ; que, par suite, la société Saur n'est pas fondée à soutenir que le jugement est entaché d'irrégularité au regard des dispositions de l'article R. 741-2 du code de justice administrative ;
Sur la requête 17LY01063 :
4. Considérant que l'article 4 du règlement de la consultation remis aux entreprises candidates à l'attribution de la délégation de service public précisait que l'offre remise par chaque candidat serait composée de la manière décrite à son article 4.1. ; qu'aux termes de cet article : " Pièce 1 : le projet de contrat complété, daté et signé. / Le contrat et ses annexes doivent être complétés, datés et signés par le représentant légal du candidat. / Des compléments seront à apporter en particulier aux articles suivants : (...) Article 39.4 (...) / Ces compléments pourront être intégrés au contrat ou faire partie d'un document distinct du projet de contrat daté et signé par le représentant légal du candidat. L'offre de base ne comportera aucune modification du contrat. Les aménagements du contrat souhaités ne pourront être présentés qu'en variante et ne devront en aucun cas conditionner l'offre de base (...) " ;
5. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Saur a inséré dans le projet de contrat présenté dans son offre un article 39.5 relatif à un fonds de travaux pour permettre la réalisation par le délégataire de petits travaux en dehors de ses prestations contractuelles ; que ce fonds de travaux est alimenté par le délégataire par le bonus de la consommation d'énergie à hauteur de 3 500 euros HT/an, ainsi que par la différence entre, d'une part, les sommes prévues dans le compte prévisionnel d'exploitation pour les prestations d'hydrocurage préventif, d'inspection caméra et de renouvellement de 15 tampons et, d'autre part, les sommes effectivement dépensées par le délégataire ; que cet article 39.5 fait partie de l'article 39 de la convention relatif aux travaux de renouvellement et de grosses réparations qui comprennent, en vertu de l'article 39.1 du projet de contrat contenu dans le dossier de consultation, toutes les interventions qui n'entrent dans le cadre ni de l'entretien et des réparations courantes visées à l'article 38, ni des opérations spécifiques d'extension ou de renforcement des installations du service affermé, visées à l'article 40 ; qu'ainsi l'objet du fonds de travaux créé par l'ajout de l'article 39.5 est étranger aux travaux sur lesquels porte l'article 39 ; que, par suite, la clause créant le fonds de travaux ne constitue pas un complément au contrat mais un aménagement qui devait, en application du règlement de la consultation, faire l'objet d'une variante ; que si la société Saur soutient que l'emploi de la locution adverbiale " en particulier " autorisait les candidats à apporter le cas échéant des compléments à d'autres articles que ceux énumérés à l'article 4.1 du règlement de la consultation, il résulte de l'instruction et de l'économie générale du dossier de consultation qu'il était seulement loisible aux candidats de compléter les seuls articles qui comportaient des blancs et des pointillés et qui apparaissaient surlignés en jaune dans le projet de contrat ; que dans la mesure où le règlement de la consultation interdisait toute modification ou aménagement du contrat dans l'offre de base, la convention a été, ainsi que l'a retenu le tribunal administratif de Lyon, attribuée à une offre irrégulièrement présentée ;
6. Considérant qu'il appartient au juge lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient ainsi, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si, en présence d'un vice d'une particulière gravité, l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits du cocontractant, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ;
7. Considérant que le tribunal a prononcé la résiliation du contrat aux motifs que les principes d'égalité de traitement entre les candidats et de transparence des procédures avaient été méconnus et que l'aménagement du contrat proposé par la société Saur avait eu une incidence sur le choix du délégataire, en ce qu'il avait expressément fait l'objet d'une appréciation favorable sur ce point par le président du syndicat intercommunal d'assainissement de la moyenne vallée du Gier ; qu'il résulte en effet de l'instruction que dans son rapport de présentation, le président a souligné la présence du fonds de travaux dans l'économie générale du contrat et relevé que la société Saur était le candidat proposant le plus d'investissements et d'améliorations techniques dans son offre de base ; que si la société Saur soutient que le principe d'égalité entre les candidats n'a pas été méconnu dès lors que l'offre de base de la société Lyonnaise des eaux comprenait un certain nombre de variantes, ces dernières étaient toutefois autorisées par le règlement de la consultation ; que, tenant compte des considérations d'intérêt général dont a fait état devant le tribunal administratif le syndicat intercommunal, tirées de la nécessité d'assurer la continuité du service public d'assainissement collectif, les premiers juges ont différé l'effet de la résiliation de la convention au 15 décembre 2017 ; que la société Saur ne démontre pas en quoi la résiliation ainsi prononcée porterait une atteinte excessive à l'intérêt général ;
8. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société Saur n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Lyon a résilié la convention signée le 12 mars 2013 ;
9. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société Suez Eau France, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société Saur demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Saur une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société Suez Eau France et non compris dans les dépens ;
Sur la requête 17LY01070 :
10. Considérant que le présent arrêt statuant sur l'appel présenté contre le jugement n° 1303616 rendu par le tribunal administratif de Lyon le 16 février 2017, les conclusions de la requête n° 17LY01070 tendant à ce qu'il soit sursis à son exécution sont ainsi privées d'objet ; qu'il n'y a pas lieu, par suite, d'y statuer ;
DECIDE :
Article 1er : Il n'y a pas lieu de statuer sur la requête 17LY01070.
Article 2 : La requête n° 17LY01063 de la société Saur est rejetée.
Article 3 : La société Saur versera à la société Suez Eau France une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Saur, à la société Suez Eau France et au syndicat intercommunal d'assainissement de la moyenne vallée du Gier.
Délibéré après l'audience du 28 septembre 2017, à laquelle siégeaient :
M. d'Hervé, président,
Mme Michel, président assesseur,
Mme Lesieux, premier conseiller.
Lu en audience publique le 19 octobre 2017.
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Nos 17LY1063-17LY1070
