Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure
Le SASU Alchimedics a demandé au tribunal administratif de Grenoble de de prononcer la décharge des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2014 et 2015 ainsi que des pénalités correspondantes.
Par un jugement n° 1907331 du 2 décembre 2021, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande.
Procédure devant la cour
Par une requête et un mémoire, enregistrés le 27 janvier 2022 et le 12 septembre 2022, la SASU Alchimedics, représentée par Me Nouel, demande à la cour :
1°) d'annuler ce jugement ;
2°) de prononcer la décharge des retenues à la source et des pénalités correspondantes.
La SASU Alchimedics soutient que :
- la réponse aux observations du contribuable méconnaît l'alinéa 5 de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;
- les dépenses mises en cause par l'administration ont été engagées pour son intérêt propre et non pour le compte de la société Simoned Holding Ltd ;
- aucune retenue à la source ne peut être mise à la charge de la société dès lors, qu'en vertu de la doctrine fiscale BOFIP-BOI-RPPM-RCM-10-20-2040, les rémunérations et les distributions occultes supposées échappent à toute retenue à la source ;
- le bénéficiaire des rémunérations et les distributions occultes supposées n'est pas la société Simoned Holding Ltd mais la société Sino Médical ;
- l'article 57 du code général des impôts n'est pas applicable en l'absence de liens de dépendance entre la SASU Alchimedics et la société Sino Médical, à qui s'applique le taux de retenue à la source de la convention conclue entre la France et la République populaire de Chine.
Par un mémoire en défense, enregistré le 11 août 2022, le ministre de l'économie des finances de la souveraineté industrielle et numérique conclut au rejet de la requête et soutient que ses moyens ne sont pas fondés.
Par ordonnance du 12 octobre 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 2 novembre 2023.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- l'accord conclu le 30 mai 1984 entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la République populaire de Chine en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu ;
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Laval, premier conseiller,
- et les conclusions de Mme Lesieux, rapporteure publique ;
Considérant ce qui suit :
1. La SASU Alchimedics, ayant son siège social à Grenoble (Isère), détenue depuis 2012, par la société Sinomed Holding Ltd, société holding d'un groupe éponyme fondé par un résident chinois domiciliée dans les Iles Vierges britanniques, avait pour activité, d'une part, la production et la commercialisation de produits utilisant la technique de l'électro-greffage dans le domaine des applications biomédicales et, d'autre part la concession et la cession de brevets dans le domaine des technologies de l'électro-greffage. La SASU Alchimedics a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, portant sur les exercices clos en 2014 et 2015, à l'issue de laquelle l'administration a majoré ses résultats des exercices clos les 31 décembre 2013, 2014 et 2015 du prix de prestations non facturées à la société Sinomed Holding Ltd, regardées comme constitutives de transferts de bénéfices à l'étranger au sens de l'article 57 du code général des impôts. Les sommes réintégrées ont été soumises à la retenue à la source, prévue à l'article 119 bis 2 du code général des impôts au titre des années 2014 et 2015, au taux de, respectivement, 75 %, applicable aux états et territoires non coopératifs, en 2014, et au taux légal de 30 %, en 2015, en tant que revenus distribués à la société Sinomed Holding Ltd au sens de l'article 111 c du code général des impôts. La SASU Alchimedics relève appel du jugement du 2 décembre 2021 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande de décharge des retenues à la source.
Sur le bien-fondé de l'imposition à la retenue à la source :
2. D'une part, aux termes de l'article 119 bis du code général des impôts : " 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France (...) ". Aux termes de l'article 111 du même code : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes ".
3. D'autre part, aux termes de l'article 57 du code général des impôts : " Pour l'établissement de l'impôt sur le revenu dû par les entreprises qui sont sous la dépendance ou qui possèdent le contrôle d'entreprises situées hors de France, les bénéfices indirectement transférés à ces dernières, soit par voie de majoration ou de diminution des prix d'achat ou de vente, soit par tout autre moyen, sont incorporés aux résultats accusés par les comptabilités. Il est procédé de même à l'égard des entreprises qui sont sous la dépendance d'une entreprise ou d'un groupe possédant également le contrôle d'entreprises situées hors de France (...). A défaut d'éléments précis pour opérer les rectifications prévues aux premier, deuxième et troisième alinéas, les produits imposables sont déterminés par comparaison avec ceux des entreprises similaires exploitées normalement. ". Ces dispositions instituent, dès lors que l'administration établit l'existence d'un lien de dépendance et d'une pratique entrant dans leurs prévisions, une présomption de transfert indirect de bénéfices qui ne peut utilement être combattue par l'entreprise imposable en France que si celle-ci apporte la preuve que les avantages qu'elle a consentis ont été justifiés par l'obtention de contreparties.
4. L'administration a estimé qu'en ne refacturant pas à la société-mère, la société Sinomed Holding Ltd, à l'égard de laquelle elle était en situation de dépendance, les prestations fournies quant " à la valorisation et à la défense des brevets ", la SASU Alchimedics avait commis un acte anormal de gestion. Le prix des prestations réintégrées au titre d'un transfert indirect de bénéfices a été déterminé en appliquant au montant des charges comptabilisées un coût majoré de 5 % censé représenter la marge normale. Ces sommes ont servi d'assiette aux retenues à la source, seules en litige dans le cadre de la présente instance.
5. La procédure contradictoire ayant été suivie, il revient à l'administration d'établir que les sommes réintégrées dans les résultats de la SASU Alchimedics constituent un avantage occulte consenti à la société mère étrangère.
6. Pour justifier l'existence d'un avantage à la société, constitutif d'un transfert indirect de bénéfices, consenti au profit de la société Sinomed Holding Ltd l'administration relève que la SASU Alchimedics est propriétaire de brevets attachés à un fonds de commerce acquis en 2007, et d'une licence exclusive sur des brevets et d'autres droits incorporels acquis, la même année, auprès du Commissariat à l'énergie atomique et qu'elle a conclu, le 1er juin 2007, avec la société Sinomed Holding Ltd, qui deviendra sa mère, et la société Beijing Sun Technologie Inc, sociétés de droit chinois, détenue par la première, qui deviendra sa sœur, un contrat de concession et de sous-concession de licence de brevets leur concédant de manière perpétuelle les techniques développées par elle en contrepartie d'un versement unique de 9 530 000 euros. L'administration fait valoir qu'il est anormal, qu'à la suite du contrat du 1er avril 2007 de transfert de technologie, la SASU Alchimedics supporte seule, la charge des dépenses de dépôt et de maintien des brevets et licences sans " garantie financière en cas de succès de la commercialisation des produits afférents, notamment sur les marchés européen et américain " alors que la société Sinomed Holding Ltd, qui a la maîtrise de la stratégie des sociétés qu'elle détient, désormais, a vocation à bénéficier, le cas échéant, des succès futurs et est en mesure de l'empêcher de céder son actif à un tiers. Elle en déduit qu'en ne refacturant pas à la société-mère, la société Sinomed Holding Ltd, alors qu'elle a toujours été en situation déficitaire, les prestations fournies quant " à la valorisation et à la défense des brevets " la SASU Alchimedics a accordé un avantage indu au bénéfice de sa société mère, constitutif, d'un acte anormal de gestion et d'un transfert indirect de bénéfices à l'étranger.
7. Toutefois l'administration ne conteste pas que, comme le relève en appel la SASU Alchimedics, les frais de maintien et de protection des brevets, comptabilisées en charges, lui incombaient bien, en vertu du contrat conclu en 2007, dont elle ne soutient pas qu'il n'était plus en vigueur. Elle ne conteste pas davantage que les dépenses de recherches, facturées par la société Beyond et l'Université Paris-Diderot, de même que les frais généraux, déduits en charge, ont été exposés dans l'intérêt de la SASU Alchimedics. Le fait que cette société connaisse un déficit chronique ne saurait, en soi, justifier la majoration des produits d'exploitation et le fait de tirer insuffisamment profit d'un actif ne saurait pas davantage constituer, à soi seul, un acte anormal de gestion. L'administration ne caractérise pas la prestation de " valorisation et défense des brevets " qu'elle prétend avoir identifié au profit de société Sinomed Holding Ltd et la nature exacte de l'avantage qu'elle entend imposer et ne démontre nullement en vertu de quelle obligation la SASU Alchimedics aurait dû refacturer ces charges à cette société. Le fait que la SASU Alchimedics n'ait pas la maîtrise de sa stratégie n'est pas non plus, en soi, un argument déterminant prouvant la réalité de prestations au profit de la société Sinomed Holding Ltd. Au demeurant, le contrat conclu avec cette société et avec la société qui deviendra sa sœur a été signé en 2007 à une époque où il n'est pas allégué que la SASU Alchimedics était sous la dépendance la société Sinomed Holding Ltd et il résulte de l'instruction que la SASU Alchimedics a effectivement tiré profit des concessions et sous-concessions de brevets qui ont été rémunérées sous forme d'un paiement unique en 2007. Enfin si l'administration invoque la perspective de commercialiser en Europe et aux Etats-Unis, les produits déjà développés par le groupe Sinomed, et en particulier par la société de droit chinois Sino Medical, dans le cadre du contrat conclu en 2007, au cours de la période en litige rien n'imposait que la SASU Alchimedics eut dû signer un contrat avec sa société mère pour faire prendre en charge à cette dernière les frais de maintien, de dépôt et de défense des brevets et licences dont elle est demeurée propriétaire et qui ne sont pas encore exploités sur ses continents, où ils n'étaient pas homologués.
8. Dans ces conditions, l'administration n'établit pas l'existence d'un avantage consenti par la SASU Alchimedics à la société Sinomed Holding Ltd et, partant, d'une pratique entrant dans les prévisions de l'article 57 du code général des impôts.
9. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres moyens de la requête, tirés de la méconnaissance de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, de l'opposabilité de la doctrine administrative, de ce que le bénéficiaire effectif des distributions serait la société Sino Medical et de l'application du taux de retenue à la source prévue par l'accord conclu le 30 mai 1984 entre le gouvernement de la République française et le gouvernement de la République populaire de Chine en vue d'éviter les doubles impositions et de prévenir l'évasion fiscale en matière d'impôts sur le revenu, que la SASU Alchimedics est fondée à soutenir que c'est à tort, que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande de décharge des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie, au titre des exercices 2014 et 2015, ainsi que des pénalités correspondantes.
DÉCIDE :
Article 1er : Le jugement du tribunal administratif de Grenoble du 2 décembre 2021est annulé.
Article 2 : La SASU Alchimedics est déchargée des retenues à la source auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices 2014 et 2015 ainsi que des pénalités correspondantes.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à SASU Alchimedics et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.
Délibéré après l'audience du 14 décembre 2023, à laquelle siégeaient :
M. Pruvost, président de chambre,
Mme Courbon, présidente-assesseure,
M. Laval, premier conseiller.
Rendu public par mise à disposition au greffe le 11 janvier 2024.
Le rapporteur,
J-S. Laval
Le président,
D. Pruvost
La greffière,
N. Lecouey
La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
Pour expédition,
La greffière,
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N° 22LY00272
