Vu I°) la requête, enregistrée le 3 août 2012, au greffe de la cour administrative d'appel de Marseille, sous le n° 12MA03350, présentée pour le parc national de Port-Cros, représenté par son directeur en exercice, et dont le siège est Castel Sainte-Claire à Hyères (83418), par la SELAS LLC et associés ;
Le parc national de Port-Cros demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0900092 du 8 juin 2012 par lequel le tribunal administratif de Toulon l'a condamné à verser à la société Campenon Bernard Sud-Est la somme de 34 347,20 euros, assortie des intérêts au taux légal augmenté de deux points à compter du 23 mars 2008, a mis à sa charge la moitié des frais d'expertise et la somme de 2 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
2°) de rejeter la demande présentée par la société Campenon Bernard Sud-Est devant le tribunal administratif de Toulon ;
3°) de condamner la société Campenon Bernard Sud-Est aux entiers dépens ;
4°) de mettre à la charge de la société Campenon Bernard Sud-Est une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
..........................................................................................................
Vu II°) la demande en date du 21 février 2013, enregistrée le même jour au service de l'exécution des décisions de justice de la cour administrative d'appel de Marseille, par laquelle la société Campenon Bernard Sud-Est sise à La Valentine, 8 traverse de la Montre à Marseille (13011), par la société d'avocats Blum -C...- de Cazalet, a saisi la Cour d'une demande tendant à obtenir l'exécution du jugement n° 0900092 rendu par le tribunal administratif de Toulon le 8 juin 2012 ;
Vu la lettre, enregistrée le 22 avril 2013, présentée pour le parc national de Port-Cros qui propose de consigner les sommes dues auprès de la caisse des dépôts et consignations dans l'attente de l'arrêt à intervenir et conclut au rejet de la demande ;
Vu le mémoire, enregistré de le 5 juin 2013, présenté pour la société Campenon Bernard Sud-Est qui confirme sa demande ;
Vu la lettre du parc national de Port-Cros du 7 août 2013 qui reprend la même argumentation ;
Vu l'ordonnance du 29 août 2013 par laquelle le président de la cour administrative d'appel de Marseille a ouvert, sous le n° 13MA03500, une procédure juridictionnelle en vue de prescrire les mesures d'exécution du jugement n° 0900092 rendu par le tribunal administratif de Toulon le 8 juin 2012 ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Vu la décision du 1er septembre 2013 du président de la cour administrative d'appel de Marseille portant désignation, en application de l'article R. 222-26 du code de justice administrative, de M. Laurent Marcovici, président assesseur, pour présider les formations de jugement en cas d'absence ou d'empêchement de M. Guerrive, président de la 6e chambre ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 24 mars 2014 :
- le rapport de Mme Lopa Dufrénot, premier conseiller,
- les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,
- et les observations de Me D...représentant le parc national de Port-Cros et de Me C...représentant la société Campenon Bernard Sud-Est ;
Après avoir pris connaissance de la note en délibéré, enregistrée le 4 avril 2014, présentée par le parc national de Port-Cros ;
1. Considérant qu'à la suite d'une procédure d'appel d'offres ouverte, le parc national de Port-Cros (PNPC) a confié, par un marché conclu le 24 juillet 2006, à la société Campenon Bernard Sud-Est, la réalisation de travaux de surhaussement et d'amélioration du quai des Pierres sur l'Ile de Port-Cros ; que ce marché comportait une tranche ferme portant sur le surhaussement de terre-plein de l'appontement à hauteur de 437 185,66 euros HT (soit 522 874,05 euros TTC), une tranche conditionnelle n° 1 relative au traitement du terre-plein béton contigu selon l'option 1 en lasure sur béton sablé ou l'option 2 en résine et sable sur béton et une tranche conditionnelle n° 2 ; que la tranche conditionnelle n° 2 n'a pas été affermie ; que les travaux effectués en exécution de la tranche ferme du marché notifié le 24 juillet 2006 ont donné lieu à une réception avec effet au 28 mars 2007 ; que les travaux en exécution de la tranche conditionnelle n° 1 option 2 dont le démarrage a été notifié par ordre de service du 26 mars 2007 pour un montant de 7 260 euros, soit 8 682,96 euros TTC ont fait l'objet d'une réception avec effet au 25 mai 2007 ; qu'à la suite de la transmission d'un projet de décompte final portant sur l'ensemble des tranches, le PNPC a notifié, le 2 avril 2008, le projet de décompte général ; que la société Campenon Bernard Sud-Est a opposé des réserves et a adressé un mémoire de réclamation qui a fait l'objet d'une décision de rejet par le PNPC le 18 juillet 2008 ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Toulon a condamné le parc national de Port-Cros à verser à la société Campenon Bernard Sud-Est la somme de 34 347,20 euros, assortie des intérêts au taux légal augmenté de deux points à compter du 23 mars 2008 et a mis à sa charge la moitié des frais d'expertise ; que, dans le cadre de la requête enregistrée sous le n° 12MA03350, la société Campenon Bernard Sud-Est présente également des conclusions, par la voie de l'appel incident ; qu'en outre, par une requête n° 13MA03500, la même société a demandé l'exécution du jugement précité ; que ces deux requêtes, qui sont dirigées contre le même jugement, doivent être jointes pour qu'il y soit statué par un seul arrêt ;
Sur la requête n° 12MA03350 :
En ce qui concerne la régularité du jugement :
2. Considérant qu'aux termes de l'article L.9 du code de justice administrative : "Les jugements sont motivés. " ; qu'aux termes de l'article R. 761-1 du même code : " Les dépens comprennent les frais d'expertise (...). Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. " ;
3. Considérant qu'il ressort des termes mêmes du jugement attaqué qu'au visa des stipulations des articles 15.1 et 15.3 du cahier des clauses administratives générales-Travaux, le tribunal administratif a jugé que " sur la tranche conditionnelle, la masse des travaux a excédé de plus d'un vingtième la masse initiale, le traitement résineux exécuté ayant concerné 244 m² au lieu de 200 m² initialement prévus au contrat " et a accordé une indemnité à ce titre ; que ce faisant, le tribunal a motivé le jugement sur ce point ; que le moyen tiré du défaut de motivation du jugement sur l'augmentation de la masse des travaux de la tranche conditionnelle doit être écarté ;
4. Considérant, d'autre part, que, par le jugement attaqué, le tribunal a jugé que les circonstances particulières de l'affaire qu'il a exposées en statuant sur les différents chefs de réclamation présentés par la société Campenon Bernard Sud-Est justifiaient que soient mis à la charge de chacune des parties pour moitié les frais d'expertise ; qu'ainsi, le jugement est suffisamment motivé à cet égard ; que le moyen ne peut qu'être écarté ;
En ce qui concerne le bien-fondé du jugement :
S'agissant de la forclusion :
5. Considérant, d'une part, que l'article 13-3 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux, dans sa version alors en vigueur stipule, dans son article 13-3 Décompte final que " Après l'achèvement des travaux, l'entrepreneur, concurremment avec le projet de décompte afférent au dernier mois de leur exécution ou à la place de ce projet, dresse le projet de décompte final établissant le montant total des sommes auxquelles il peut prétendre du fait de l'exécution du marché dans son ensemble, les évaluations étant faites en tenant compte des prestations réellement exécutées. / (...) L'entrepreneur est lié par les indications figurant au projet de décompte final, sauf sur les points ayant fait l'objet de réserves antérieures de sa part, ainsi que sur le montant définitif des intérêts moratoires. / Le projet de décompte final par l'entrepreneur est accepté ou rectifié par le maître d'oeuvre ; il devient alors le décompte final./ 13-4 Décompte général. - Solde : / Le maître d'oeuvre établit le décompte général qui comprend : - le décompte final défini au 34 du présent article ; / - l'état du solde établi, à partir du décompte final et du dernier décompte mensuel, dans les mêmes conditions que celles qui sont définies au 21 du présent article pour les décomptes mensuels ; / - la récapitulation des acomptes mensuels et du solde. / le montant du décompte général est égal au résultat de cette dernière récapitulation. " ;
6. Considérant, d'autre part, que le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux, dans sa version alors en vigueur, dispose, dans son article 50.11 que : " Si un différend survient entre le maître d'oeuvre et l'entrepreneur, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre, aux fins de transmission à la personne responsable du marché, un mémoire exposant les motifs et indiquant les montants de ses réclamations " ; qu'aux termes de l'article 50.12 : " Après que ce mémoire a été transmis par le maître d'oeuvre, avec son avis, à la personne responsable du marché, celle-ci notifie, ou fait notifier à l'entrepreneur sa proposition pour le règlement du différend dans un délai de deux mois à compter de la date de réception par le maître d'oeuvre du mémoire de réclamation. L'absence de proposition, dans ce délai, équivaut à un rejet de la demande de l'entrepreneur " ; qu'aux termes de l'article 50.21 du même cahier : " lorsque l'entrepreneur n'accepte pas la proposition de la personne responsable du marché ou le rejet implicite de sa demande, il doit, sous peine de forclusion, dans un délai de trois mois à compter de la notification de cette proposition ou de l'expiration du délai de deux mois prévu au 12 du présent article, le faire connaître par écrit à la personne responsable du marché en lui faisant parvenir, le cas échéant, aux fins de transmission au maître de l'ouvrage, un mémoire complémentaire développant les raisons de son refus " ; que le cahier des clauses administratives générales stipule, dans son article 13.44 que : " L'entrepreneur doit, dans un délai compté à partir de la notification du décompte général, le renvoyer au maître d'oeuvre, revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou faire connaître les raisons pour lesquelles il refuse de le signer (...) Si la signature du décompte général est refusée ou donnée avec réserves, les motifs de ce refus ou de ces réserves doivent être exposés par l'entrepreneur dans un mémoire en réclamation qui précise le montant des sommes dont il revendique le paiement et qui fournit les justifications nécessaires en reprenant, sous peine de forclusion, les réclamations déjà formulées antérieurement et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif " ; qu'aux termes de l'article 50.32 du même cahier : " Si dans un délai de six mois à partir de la notification à l'entrepreneur de la décision prise conformément au 23 du présent article sur les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, l'entrepreneur n'a pas porté ses réclamations devant le tribunal administratif compétent, il est considéré comme ayant accepté ladite décision et toute réclamation est irrecevable (...) " ;
7. Considérant, en premier lieu, que le PNPC soutient que la société Campenon Bernard Sud-Est a méconnu les stipulations de l'article 50.21 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux publics ;
8. Considérant qu'à la suite de la diffusion des procès-verbaux de chantier n°s 8 et 9 et de la notification de l'ordre de service du 7 février 2007 en vue de la mise en conformité des ouvrages, la société Campenon Bernard Sud-Est a, par courrier du 15 février 2007 adressé à la personne responsable du marché, opposé des réserves ; qu'elle a ainsi demandé la prolongation du délai d'exécution de la tranche ferme de trente jours ouvrés au titre de jours d'intempérie, en raison de l'exécution de travaux de reprise de l'affouillement sur la partie ancienne du quai existant, et des errements de la maîtrise d'oeuvre pour mettre fin à la non-conformité de la surélévation de la partie ouest côté cale de mise à l'eau ; que les parties n'ont pas trouvé d'accord à ce sujet ; qu'il résulte, en outre, de l'instruction que la société Campenon Bernard Sud-Est a adressé au maître d'oeuvre successivement ses projets de décompte final relatifs d'une part à la tranche ferme du marché et d'autre part à la tranche conditionnelle n° 1, par courriers des 26 avril 2007 et 20 juin 2007, en vue de leur transmission à la personne responsable du marché pour signature ; que le maître d'oeuvre a estimé, les 3 mai 2007 et 29 juin 2007, chacun des projets de décompte final prématuré, et a refusé de les instruire ; que la société Campenon Bernard Sud-Est a adressé, par courrier du 19 juin 2007, le projet de décompte final de la tranche ferme directement au maître d'ouvrage en vue de l'établissement du décompte général et l'a mis en demeure d'y procéder ; qu'en outre, la société avait, par un courrier ultérieur du 17 septembre 2007, saisi la personne responsable du marché d'une demande d'instruction de sa réclamation relative à la tranche conditionnelle n° 1, " conformément à l'article 50.21 " afin de transmission au maître d'ouvrage ;
9. Considérant, tout d'abord, que la demande présentée par la société Campenon Bernard Sud-Est, par courrier du 15 février 2007, de prolongation du délai d'exécution qui ne révèle pas l'existence d'un différend entre le maître d'oeuvre et l'entrepreneur et ne comporte aucune demande de paiement, ne présente pas le caractère d'un mémoire de réclamation au sens de l'article 50.11 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux ; que le rejet opposé par le PNPC le 19 mars 2007 à la nouvelle demande de prolongation du délai d'exécution n'a donc pu faire courir le délai prévu par l'article 50.21 ; que d'autre part, les projets de décompte final adressés respectivement les 26 avril 2007 et 20 juin 2007, auxquels était annexé un mémoire exposaient le montant des sommes auxquelles la société entendait prétendre du fait de l'exécution de chacune des tranches du marché ; que, contrairement à ce que soutient le PNPC, ces projets de décompte ont formé un tout avec le mémoire qui était annexé et les pièces justificatives jointes ; qu'ainsi, le mémoire joint à chacun des projets de décompte final ne peut donc être regardé comme ayant révélé une réclamation relevant de la procédure de règlement de différend avec le maître d'oeuvre prévue par l'article 50.11 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux ; que, dès lors que le marché dans son ensemble comprenant les tranches ferme et conditionnelle devait faire l'objet d'un décompte unique, le maître d'oeuvre a pu refuser d'instruire les projets de décompte final et de les transmettre à la personne responsable du marché ; que, contrairement aux allégations du PNPC, le projet de décompte final de la tranche ferme et la demande d'instruction précitée ne constituent pas, nonobstant les mentions portées sur le courrier du 17 septembre 2007, une réclamation au sens des stipulations de l'article 50.21 du même cahier ; que, dès lors, le PNPC ne peut soutenir que les courriers précédemment cités des 19 juin 2007 et 17 septembre 2007 auraient fait courir le délai prévu par l'article 50.12, ni celui imparti par l'article 50.21; que, par suite, la forclusion invoquée par le PNPC au motif que le délai pour saisir le juge d'une réclamation expirait le 19 novembre 2007 ne peut être retenue ;
10. Considérant, en second lieu, qu'il résulte de l'instruction que la société Campenon Bernard Sud-Est a, le 5 février 2008, adressé au maître d'oeuvre, son projet de décompte final de l'ensemble du marché comprenant les tranches ferme et conditionnelle, en y intégrant l'ensemble de ses réclamations ; qu'à la suite de la notification du décompte général, le 2 avril 2008, la société a repris ses réclamations qui ont été rejetées par le PNPC, le 18 juillet 2008 ; que la société a saisi le greffe du tribunal administratif le 16 janvier 2009 dans le délai imparti par l'article 50.32 du cahier précité, courant à compter de la décision de rejet du maître d'ouvrage des réclamations de l'entrepreneur ; que la forclusion invoquée par le PNPC doit donc être écartée ;
S'agissant du règlement du marché :
Au titre de la tranche ferme du marché :
11. Considérant que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a fait droit à la réclamation présentée par la société Campenon Bernard Sud-Est au titre de la réalisation de travaux supplémentaires et a fait une juste appréciation de l'indemnité due en l'évaluant à la somme de 27 809 euros HT ; qu'en revanche, il a rejeté le chefs de réclamation au titre du surcoût résultant de la mise en conformité des ouvrages de couronnement des rideaux de palplanches ;
12. Considérant, en premier lieu, que le cocontractant de l'administration peut demander à être indemnisé, sur la base du contrat, des travaux supplémentaires réalisés sans ordre de service, dès lors que ces travaux ont été indispensables à l'exécution du contrat dans les règles de l'art ;
13. Considérant qu'il résulte de l'instruction, notamment du rapport d'expertise et il n'est pas sérieusement contesté qu'eu égard à l'encastrement des micro-pieux dans le substratum pour 3 mètres linéaires, les travaux effectués par la société Campenon Bernard Sud-Est, consistant à réduire la longueur des poutres de la dalle de la structure et à accroître la longueur des micro-pieux revêtaient un caractère indispensable à l'exécution du contrat dans les règles de l'art ; qu'en outre, le PNPC ne critique pas sérieusement que les modifications sur la longueur des pieux ont été proposées par la société à la suite de la transmission, postérieurement à la notification du marché, d'une étude de sol effectuée le 1er août 2006 ; que, dès lors, alors même que les travaux en cause n'ont pas fait l'objet d'avenant, ni d'ordre de service, le tribunal a pu, à juste titre, faire droit à ce chef de réclamation et évaluer l'indemnité due à ce titre à la somme non contestée de 27 809 euros HT ;
14. Considérant, en second lieu, que les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés ont eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique ;
15. Considérant, d'une part, que la société Campenon Bernard Sud-Est demande l'indemnisation du surcoût supporté à raison de cinq jours d'intempérie retenus par le PNPC dans le cadre de la prolongation du délai d'exécution de la tranche ferme, à hauteur de la somme de 12 893 euros HT ; que, toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que la survenance de ces jours d'intempérie aurait eu pour effet de bouleverser le marché y compris la tranche conditionnelle affermie dont le délai initial d'exécution était fixé à vingt-neuf semaines ; que, dans ces conditions, cette demande doit être rejetée ;
16. Considérant, d'autre part, que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté la réclamation de la société Campenon Bernard Sud-Est tendant à l'indemnisation du coût de l'immobilisation du personnel et du matériel pendant un mois et demi résultant de la notification tardive de l'ordre de service relatif à la mise en conformité de l'ouvrage ; que, dans le dernier état de ses conclusions, la société Campenon Bernard Sud-Est demande l'allocation d'une somme de 81 400 euros HT ;
17. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société Campenon Bernard Sud-Est était chargée de procéder au surhaussement de la plateforme d'accueil des vedettes, de 45 à 55 cm en laissant la partie Est du quai à sa côte actuelle sur une bande d'une largeur d'un mètre cinquante, les pierres de couronnement et du terre plein étant conservées et remises en place ainsi qu'à la mise en oeuvre d'une rampe de 4,76 mètres de largeur permettant le raccordement de la plateforme avec le terrain naturel avec une pente de 5 % ; qu'il n'est pas contesté que lors de l'exécution des travaux de dépose des pierres de rive et d'enlèvement des dallages, l'entreprise a constaté un défaut d'horizontalité des ouvrages de couronnement des rideaux de palplanches ; qu'il résulte de l'instruction que ce défaut d'altimétrie n'a pu être constaté par le maître d'oeuvre que le 21 décembre 2006 ; que ce défaut qui n'est pas imputable à la société Campenon Bernard Sud-Est et ne pouvait être décelé auparavant par celle-ci, a rendu caduques les côtes d'altimétrie mentionnées sur les plans qui lui avaient été remis ; que, dans ces conditions, les erreurs affectant les pièces contractuelles, lesquelles sont imputables au seul maître d'ouvrage constituent une faute de nature à engager sa responsabilité à l'égard de la société ; qu'en outre, si l'exécution du marché a été interrompue lors des congés du 22 décembre 2006 au 8 janvier 2007, l'imprécision de l'altimétrie n'a été levée que le 26 janvier 2007 ; qu'il résulte de l'instruction qu'à la suite notamment de tentatives de modification de l'ouvrage à la demande du maître d'oeuvre, notamment de la rampe afin de compenser la différence de niveau, le maître d'ouvrage n'a décidé de la mise en conformité de l'ouvrage et de la notification de cette mesure à la société Campenon Bernard Sud-Est que le 7 février 2007 ; que, cependant, l'entreprise n'a pas informé le maître d'oeuvre, ni le maître d'ouvrage du défaut précité, ni des erreurs affectant les plans lors de la constatation du défaut d'altimétrie de l'ouvrage retardant ainsi l'adoption de mesures techniques appropriées ; qu'en outre, la société Campenon Bernard Sud-Est a négligé de procéder aux relevés de niveaux permettant de les déterminer avec certitude ; que, par suite, le comportement fautif de la société qui a contribué à retarder l'adoption de décisions techniques adaptées à la situation afin d'exécuter les travaux prévus au marché, notamment l'ordre de service du 7 février 2007 notifiant la mise en conformité de l'ouvrage, est de nature à exonérer partiellement le maître d'ouvrage de sa responsabilité à concurrence des deux tiers ; que, par suite, il y a lieu de réparer le préjudice subi par la société Campenon Bernard Sud-Est au titre de l'immobilisation du personnel et de son matériel du fait de la notification tardive de l'ordre de service du 7 février 2007 en fixant l'indemnité due à la somme de 27 133,33 euros HT correspondant à un tiers du préjudice subi par la société, dont l'évaluation totale n'est pas sérieusement contestée ; qu'il y a lieu de condamner le PNPC à verser à la société cette somme et de réformer le jugement dans ce sens ;
Au titre de la tranche conditionnelle du marché :
18. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 15.3 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux : "Si l'augmentation de la masse des travaux est supérieure à l'augmentation limite définie à l'alinéa suivant, l'entrepreneur a droit à être indemnisé en fin de compte du préjudice qu'il a éventuellement subi du fait de cette augmentation au-delà de l'augmentation limite. L'augmentation limite est fixée : - pour un marché à prix forfaitaires, au vingtième de la masse initiale (...) " ; qu'aux termes de l'article 15.1 du même cahier : " (...) La " masse initiale " des travaux est la masse des travaux résultant des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus. Dans le cas d'un marché à tranches conditionnelles, la " masse " et la " masse initiale " des travaux définies ci-dessus comprennent, outre le montant des tranches fermes, ceux des tranches conditionnelles dont l'exécution a été décidée. " ;
19. Considérant que le tribunal administratif a fait droit à la demande de la société Campenon Bernard Sud-Est au titre de l'augmentation de la masse des travaux de la tranche conditionnelle en allouant la somme de 1 597,20 euros HT ; que, toutefois, la masse initiale des travaux du marché en cause s'apprécie au regard du montant cumulé de la tranche ferme et de la tranche conditionnelle affermie ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que l'augmentation alléguée de la masse des travaux relatifs au traitement résineux sur une surface de 244 m² au lieu de 200 m², tel que prévu dans le cadre de l'exécution de la tranche conditionnelle du marché en cause, excède le vingtième de la masse initiale des travaux des deux tranches de ce marché ; que, dès lors, la demande présentée par la société Campenon Bernard Sud-Est tendant à l'allocation d'une indemnité à ce titre ne peut qu'être rejetée ; qu'il y a lieu, par suite, d'infirmer le jugement sur ce point ;
20. Considérant, en second lieu, que par le jugement attaqué, le tribunal a fait droit à la demande de la société Campenon Bernard Sud-Est tendant à l'allocation d'une indemnité correspondant au coût résultant de son intervention en dehors du délai d'exécution contractuel en l'évaluant à la somme de 2 741 euros HT ; que, dans le dernier état de ses conclusions, la société Campenon Bernard Sud-Est demande la condamnation du PNPC à lui verser une somme de 8 224,20 euros HT ;
21. Considérant que l'acte d'engagement signé par les parties le 24 juillet 2006 fixe à neuf mois à compter de la réception de la tranche ferme le délai prévu à l'expiration duquel doit intervenir la notification des tranches conditionnelles ; que le même acte prévoit une durée d'exécution de la tranche conditionnelle n° 1 de quatre semaines à compter de la réception de l'ordre de service de cette tranche ; qu'en vertu de l'article 1.4.3 du cahier des clauses administratives particulières au marché, la durée d'immobilisation du quai doit être " maîtrisée ", les travaux devant être réalisés pendant la période hivernale de basse fréquentation de l'île soit du 1er octobre au 31 mars suivant et qu'aucun travail susceptible d'empêcher ou de gêner le fonctionnement du débarcadère ne pourra avoir lieu sur place en dehors de cette période ;
22. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la réception des travaux dans le cadre de l'exécution de la tranche ferme a été prononcée avec effet au 28 mars 2007 au lieu du 8 mars 2007 ; qu'en outre, comme il a été dit précédemment, l'exécution des travaux en cause a été retardée en raison, d'une part, d'erreurs d'altimétrie affectant les pièces contractuelles et imputables au maître d'ouvrage et d'autre part, du comportement fautif de la société ; qu'en outre, il ressort de ses propres écritures que le PNPC a " choisi de différer le démarrage de la tranche conditionnelle afin d'éviter à l'entreprise d'avoir à gérer les deux tranches de manière concomitante " " dans l'intérêt de la société " en ne notifiant que le 5 avril 2008, l'ordre de service d'exécuter les travaux de la tranche conditionnelle n° 1 option 2 ; qu'à la suite des réserves émises sur la faisabilité technique du résinage-sablage sur un support humide, la société Campenon Bernard Sud-Est n'a été en mesure de commander le produit de revêtement que le 26 avril 2007, date à laquelle le PNPC l'a déchargée de sa responsabilité sur la garantie de bonne tenue du produit ; qu'ainsi, eu égard au retard d'exécution des travaux de la tranche ferme qui, pour partie, ne lui était pas imputable, et la notification tardive de l'ordre de service de démarrage des travaux de la tranche conditionnelle, la société qui a dû mettre en place un phasage des travaux plus contraignant, a subi un préjudice consistant dans l'immobilisation du personnel et de son matériel ; que, dans ces conditions, eu égard aux comportements respectifs des parties, il y a lieu réparer le préjudice ainsi subi en allouant une juste indemnité d'un montant de 4 000 euros HT que le PNPC sera condamné à verser à la société Campenon Bernard Sud-Est ; que, dès lors, il y a lieu de réformer le jugement, en ce sens ;
Au titre des pénalités de retard :
23. Considérant qu'aux termes de l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières au marché en cause : " Dans le cas d'un retard dans l'achèvement des travaux, l'entrepreneur subira une pénalité progressive pour tenir compte de l'importance de la gêne occasionnée dans les flux de la saison touristique. La pénalité s'appliquera de la manière suivante : une pénalité de 100 euros par jour de retard durant les sept premiers jours calendaires - une pénalité de 200 euros par jour de retard durant les sept jours calendaires suivants - une pénalité de 500 euros par jour de retard durant les sept jours calendaires suivants. " ;
24. Considérant que la société Campenon Bernard Sud-Est demande la restitution des pénalités de retard infligées au titre de la tranche ferme pour un montant de 2 100 euros HT et à celui de la tranche conditionnelle pour un montant de 6 600 euros HT ; que le tribunal a fait droit partiellement à la demande présentée par la société Campenon Bernard Sud-Est fixant l'indemnité due par le PNPC au titre de la tranche conditionnelle à la somme de 2 200 euros HT ;
25. Considérant, d'une part, que le PNPC a, en application de l'article 4.3 du cahier des clauses administratives particulières au marché en cause, appliqué, au décompte général, des pénalités de retard dans l'exécution de la tranche ferme à hauteur de 2 100 euros HT correspondant à quatorze jours calendaires ; que, comme il a été dit, la nécessité de prendre en compte les erreurs d'altimétrie affectant les plans, consécutive au défaut d'horizontalité constaté sur les ouvrages de couronnement des rideaux de palplanches a occasionné un retard dans l'exécution des travaux de cette tranche pendant une durée de quinze jours ; que, dans ces conditions, le PNPC n'était pas en droit d'infliger des pénalités de retard ; que la société est donc fondée à réclamer la restitution de la somme de 2 100 euros ;
26. Considérant, d'autre part, que le maître d'ouvrage a retenu des pénalités de retard dans l'exécution de la tranche conditionnelle à hauteur de vingt-trois jours pour un montant de 6 600 euros HT ; qu'ainsi qu'il a été précisé au point n° 22, la société Campenon Bernard Sud Est n'a pu commander le produit de revêtement que le 26 avril 2007, date à laquelle le PNPC l'a déchargée de toute responsabilité en matière de garantie de bonne tenue du produit de revêtement à la suite des réserves émises ; qu'elle n'est, en conséquence, intervenue sur le site que le 21 mai 2007, date de la réception du produit pour achever ses prestations le 25 mai suivant ; que, dans ces conditions, le retard dans l'exécution des travaux ne lui est pas imputable ; que, dès lors, la société est fondée à solliciter la restitution de la somme de 6 600 euros ;
27. Considérant qu'il s'ensuit que il y a lieu de réformer le jugement attaqué en portant la somme due à la société Campenon Bernard Sud-Est au titre de pénalités de retard de 2 200 à 8 700 euros ;
Sur les conclusions portant sur la charge des frais d'expertise :
28. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de ce qui précède que les opérations d'expertise ordonnées par le président de la Cour, par ordonnance n° 09MA00128 du 14 juin 2010, lesquelles ont permis d'apprécier le bien-fondé des réclamations présentées par la société Campenon Bernard Sud-Est ont revêtu un caractère utile ; que le moyen tiré du caractère frustratoire de l'expertise doit être écarté ;
29. Considérant, en deuxième lieu, qu'il appartient au juge, saisi d'un moyen mettant en doute l'impartialité d'un expert, de rechercher si, eu égard à leur nature, à leur intensité, à leur date et à leur durée, les relations directes ou indirectes entre cet expert et l'une ou plusieurs des parties au litige sont de nature à susciter un doute sur son impartialité ; qu'en particulier, doivent en principe être regardées comme suscitant un tel doute les relations professionnelles s'étant nouées ou poursuivies durant la période de l'expertise ;
30. Considérant qu'il résulte des termes mêmes du rapport de M.B..., expert qu'à la suite de sa désignation par ordonnance du juge des référés du 6 décembre 2010, les parties ont été informées lors de la réunion du 31 janvier 2011 des liens professionnels qu'il avait entretenus avec la société GTM dont il avait été directeur jusqu'en 2000, avant son absorption par le groupe Vinci dont fait partie la société Campenon Bernard ; qu'eu égard à l'ancienneté des faits en cause à la date de la désignation de l'expert et à l'absence de tout lien professionnel avec le groupe Vinci, aucun élément actuel ne faisait obstacle à ce qu'il accomplit la mission confiée par le juge des référés ; qu'en tout état de cause, ce moyen doit être écarté ;
31. Considérant, en troisième lieu, que le PNPC soutient que l'expert judiciaire a ignoré ses écritures et les pièces qu'il a produites, notamment le dire n° 2 ; que cependant les difficultés de transmission du dire n° 2 de son conseil du 13 avril 2011 dont a pris connaissance l'expert ainsi qu'il le relève dans son rapport, ne peuvent établir par elles-mêmes que l'expert n'aurait pas pris connaissance de ses communications ; que le PNPC soutient que l'expert a procédé à la transcription succincte et erronée de ses dires ou n'a présenté aucun compte-rendu ; que, toutefois, l'expert qui a la maîtrise des opérations, a adressé deux pré-rapports aux parties qui ont longuement adressé des dires ; qu'en outre, le PNPC ne précise pas les erreurs de transcription reprochées ; que le moyen tiré de l'attitude partiale de l'expert à son égard doit en tout état de cause être écarté ;
32. Considérant, en quatrième lieu, que si le PNPC soutient que les dispositions de l'article R. 612-5 du code de justice administrative ont été méconnues, il ne résulte pas de l'instruction que l'expert ait eu à connaître de l'affaire à un titre quelconque avant d'être désigné comme expert, de nature à justifier son empêchement ;
33. Considérant, en cinquième lieu, que le PNPC invoque le non-respect par l'expert du principe du contradictoire ; que, dès lors que la réunion prévue le 15 décembre 2011 n'a pas eu lieu, le moyen tiré de la méconnaissance des règles de convocation prévues par l'art. R. 621-7 du code de justice administrative doit être écarté ; qu'il résulte des termes mêmes du rapport d'expertise que, contrairement à ce qu'allègue le PNPC, l'expert a demandé la communication des fiches de forage des micro-pieux transmises par la veuve de l'expert judiciaire précédemment désigné ; qu'en outre, à la supposer établie, le défaut de communication des " mails " de M.A..., maître d'oeuvre à l'expert judiciaire des 7 avril, 13 avril et 28 novembre 2011 qui sont relatifs à son absence à la réunion prévue le 14 avril 2011, à une communication de pièces envoyées aux adversaires et son absence à la troisième réunion, ne peut être regardé comme ayant porté atteinte au principe du contradictoire ; qu'enfin, les pièces remises par la société Campenon Bernard lors de la 3ème réunion, énumérées au rapport d'expertise, constituées par l'avenant n° 1, avec le sous-détail de prix, les procès-verbaux n°s 10 et 14 et des extraits du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux et le cahier des clauses techniques particulières sont les pièces du marché ; qu'en tout état de cause, le moyen tiré de l'irrégularité des opérations d'expertise doit être écarté ;
34. Considérant, en dernier lieu, que l'article R. 761-1 du code de justice administrative : " Les dépens comprennent les frais d'expertise.... Sous réserve de dispositions particulières, ils sont mis à la charge de toute partie perdante sauf si les circonstances particulières de l'affaire justifient qu'ils soient mis à la charge d'une autre partie ou partagés entre les parties. " ;
35. Considérant qu'eu égard au comportement respectif des parties lors de l'exécution du chantier, les circonstances particulières de l'affaire justifient que soient mis à la charge de chacune des parties les frais d'expertise pour moitié ;
36. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le parc national de Port-Cros est seulement fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif l'a condamné à verser à la société Campenon Bernard Sud-Est une indemnité d'un montant de 1 597,20 euros au titre de l'augmentation de la masse des travaux de la tranche conditionnelle ; qu'en outre, la société Campenon Bernard Sud-Est est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal a limité la condamnation du parc national à lui verser la somme de 34 347,20 euros HT, soit 27 809 euros HT au titre de la réalisation des micro-pieux, 1 597,20 euros HT au titre de l'augmentation de la masse des travaux, 2 741 euros HT au titre de l'intervention hors délai contractuel et 2 200 euros HT au titre de la restitution des pénalités de retard ; que la somme à laquelle le PNPC a été condamné à verser à la société Campenon Bernard Sud-Est est portée à 79 195,02 euros ; que cette somme résulte de l'addition, d'une part, de la somme de 58 942, 33 euros HT, représentant celles de 27 809 euros HT, de 27 133,33 euros HT et de 4 000 euros HT, soit 70 495, 02 euros toutes taxes comprises et, d'autre part, de la somme de 8 700 euros au titre du remboursement des pénalités de retard indues ; qu'il y a donc lieu de réformer le jugement attaqué en ce sens ;
Sur la requête n° 13MA03500 :
37. Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-4 du code de justice administrative : " En cas d'inexécution d'un jugement ou d'un arrêt, la partie intéressée peut demander au tribunal administratif ou à la Cour administrative d'appel qui a rendu la décision d'en assurer l'exécution. Toutefois, en cas d'inexécution d'un jugement frappé d'appel, la demande d'exécution est adressée à la juridiction d'appel. Si le jugement ou l'arrêt dont l'exécution est demandée n'a pas défini les mesures d'exécution, la juridiction saisie procède à cette définition. Elle peut fixer un délai d'exécution et prononcer une astreinte (...) " ; que lorsque l'exécution d'un arrêt implique normalement, eu égard à ses motifs, une décision dans un sens déterminé, il appartient au juge, saisi sur le fondement des dispositions précitées, de statuer sur ces conclusions, en tenant compte de la situation de droit et de fait existant à la date de sa décision ; que si, au vu de cette situation de droit et de fait, il apparaît toujours que l'exécution de l'arrêt implique nécessairement une mesure d'exécution, il incombe au juge de la prescrire à l'autorité compétente ;
38. Considérant que le PNPC était tenu d'exécuter le jugement du 8 juin 2012 dès sa notification ; qu'il est constant qu'aucune mesure d'exécution n'a été prise par le PNPC ; que dès lors qu'en vertu de l'article R. 811-14 du code de justice administrative, le recours en appel n'a pas d'effet suspensif, le parc national ne peut utilement faire valoir qu'il avait formé appel ; qu'à défaut de justifier du paiement de sommes dues en exécution du jugement tel que réformé par la Cour, dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt, le PNPC sera condamné à s'acquitter de 150 euros d'astreinte par jour de retard ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
39. Considérant que dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions des parties au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
DÉCIDE :
Article 1er : La somme que le parc national de Port-Cros a été condamné à verser à la société Campenon Bernard Sud-Est est portée à 79 195,02 euros (soixante-dix-neuf mille cent quatre-vingt-quinze euros et deux centimes).
Article 2 : Le jugement du tribunal administratif de Toulon du 8 juin 2012 est réformé en ce qu'il est contraire au présent arrêt.
Article 3 : A défaut de s'acquitter du paiement de la somme qu'il a été condamné à payer à la société Campenon Bernard Sud-Est dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent arrêt, le parc national de Port-Cros sera condamné à payer une astreinte de 150 euros par jour de retard.
Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.
Article 5 : Le présent arrêt sera notifié au parc national de Port-Cros et à la société Campenon Bernard Sud-Est.
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N°s 12MA03350, 13MA03500
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