| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 3ème chambre - formation à 3, 16 avril 2015, 13MA01271

Vu la requête, enregistrée le 28 mars 2013, présentée pour la société à responsabilité limitée (SARL) C2M, dont le siège est 121 avenue de Mazargues à Marseille (13008), par Me A...;

La SARL C2M demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1104752 du 5 février 2013 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2007 et des intérêts de retard correspondants ;

2°) de prononcer la décharge demandée ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

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Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 26 mars 2015 :

- le rapport de M. Sauveplane, premier conseiller,

- et les conclusions de M. Maury, rapporteur public ;

1. Considérant que la SARL C2M a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration a partiellement remis en cause l'exonération de la plus-value à long terme résultant de la cession des actions de la SAS Résidence Saint-Luc le 10 janvier 2007 ; qu'en conséquence, l'administration l'a assujettie à une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2007 en suivant la procédure contradictoire prévue à l'article L. 55 du livre des procédures fiscales, assortie des seuls intérêts de retard ; que la SARL C2M relève appel du jugement du 5 février 2013 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa demande tendant à la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés en litige ;

Sur la régularité de la procédure :

2. Considérant que la SARL C2M soutient que l'administration a refusé à tort de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires alors qu'un différend existait sur le montant du bénéfice industriel et commercial rectifié par l'administration ;

3. Considérant qu'aux termes de l'article L. 59 A du livre des procédures fiscales : " I. - La commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires intervient lorsque le désaccord porte : 1° Sur le montant du résultat industriel et commercial, non commercial, agricole ou du chiffre d'affaires, déterminé selon un mode réel d'imposition ; (...) II. - Dans les domaines mentionnés au I, la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires peut, sans trancher une question de droit, se prononcer sur les faits susceptibles d'être pris en compte pour l'examen de cette question de droit " ;

4. Considérant qu'en l'espèce, le différend entre l'administration et la société requérante portait sur le principe même de l'exonération de la plus-value à long terme résultant de la cession des actions de la SAS Résidence Saint-Luc le 10 janvier 2007 et non sur le montant du bénéfice industriel et commercial ; que, dès lors, une telle question ne relèvait pas de la compétence de la commission départementale ; qu'il n'existait en revanche aucun désaccord entre les parties sur une question de fait, notamment sur l'évaluation de la valeur vénale des titres acquis ; qu'en particulier, la qualification à donner aux 1 725 actions nouvellement créées à la suite d'un apport de 27 600 euros par compensation avec le compte courant d'associé de la SARL C2M dans la SAS Résidence Saint-Luc est une question de droit et non une question de fait ; qu'ainsi le moyen doit être écarté ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

5. Considérant que la SARL C2M détenait 2 322 actions de la SAS Résidence Saint-Luc ; que la SARL C2M avait acquis 585 actions de la SAS Résidence Saint-Luc en 1995 pour 1 franc qui ont été immobilisées au bilan de la SARL C2M pour un montant unitaire de 0,15 euros ; que la SARL C2M a également acquis le 23 décembre 2005, 12 actions d'un montant unitaire de 15,24 euros pour un montant de 40 000 euros, lesquelles n'ont pas été inscrites à l'actif du bilan ; qu'enfin, 1 725 nouvelles actions d'un montant unitaire de 16 euros ont été attribuées à la SARL C2M le 21 juillet 2006, lors d'une augmentation du capital en contrepartie de l'apport par la SARL de 27 600 euros par compensation avec son compte courant d'associé, ces actions n'ayant également pas été inscrites à l'actif du bilan ; que la SARL C2M a cédé le 27 mars 2007 à la société ORPEA la totalité des 2 322 actions de la SAS Résidence Saint-Luc qu'elle détenait pour un montant total de 2 786 387 euros ; que la SARL C2M a considéré qu'il s'agissait d'une plus-value sur titres de participation bénéficiant de l'imposition à taux zéro prévue au I de l'article 219 du code général des impôts ;

6. Considérant que l'administration a partiellement remis en cause cette exonération au double motif que seules les 585 actions de la SAS Résidence Saint-Luc acquises en 1995 et immobilisées au bilan de la SARL C2M pouvaient être considérées comme détenues depuis une durée supérieure à deux ans ; qu'en revanche, l'administration a considéré que les 12 actions acquises en 2005 et les 1 725 nouvelles actions attribuées à la SARL C2M en 2006 lors d'une augmentation du capital n'étaient pas détenues depuis plus de deux ans à la date de la cession ; que l'administration a également estimé que seules les 585 actions de la SAS Résidence Saint-Luc acquises 1995 pouvaient être regardées comme des titres de participation sur le plan comptable ; qu'en conséquence, l'administration a limité l'exonération à la seule plus-value à long terme d'un montant de 701 994 euros résultant de la cession des 585 actions de la SAS Résidence Saint-Luc acquises 1995 ; qu'en revanche, le surplus du prix de cession a été regardé comme une plus-value à court terme et a été imposé à ce titre ;

7. Considérant que la SARL C2M soutient, en premier lieu, que les 1 725 actions créées le 21 juillet 2006 ont été cédées pour une valeur nulle et n'ont pas été valorisées dès lors que les parties s'étaient mises d'accord sur le prix de cession pour la totalité des 600 actions alors existants lors de l'offre d'acquisition du 9 décembre 2005 et que ce prix a été maintenu lors du compromis de vente du 14 septembre 2006, après l'augmentation de capital ;

8. Considérant qu'aux termes de l'article 39 duodecies du code général des impôts : " 1. Par dérogation aux dispositions de l'article 38, les plus-values provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé sont soumises à des régimes distincts suivant qu'elles sont réalisées à court ou à long terme. 2. Le régime des plus-values à court terme est applicable : a. Aux plus-values provenant de la cession d'éléments acquis ou créés depuis moins de deux ans. (...) 3. Le régime des plus-values à long terme est applicable aux plus-values autres que celles définies au 2. " ; qu'à ceux de l'article 219 du même code dans sa version applicable à l'imposition en litige : " I. (...) le montant net des plus-values à long terme afférentes à des titres de participation fait l'objet d'une imposition séparée au taux de (...) 0 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007. (...) Les titres de participation mentionnés au premier alinéa sont les titres de participation revêtant ce caractère sur le plan comptable. (...) " ; que le plan comptable général précise que les titres de participation doivent donner lieu à un enregistrement à l'actif du bilan et sont ceux dont la possession durable est estimée utile à l'activité de l'entreprise, notamment parce qu'elle permet d'exercer une influence sur la société émettrice des titres ou d'en assurer le contrôle ;

9. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'article 3 de l'acte de vente du 10 janvier 2007 stipule que " les parties conviennent que la cession des actions cédées sera effectuée pour un montant total de deux millions sept cent quatre vingt-six mille trois cent quatre vingt-sept (2 786 387) euros " ; qu'ainsi l'acte de vente ne stipule pas que les 1 725 actions créées le 21 juillet 2006 ont été cédées pour une valeur nulle ; que dans la mesure où l'acte de vente ne fait aucune différence entre les actions antérieurement détenues et les actions nouvellement créées à la suite de l'augmentation de capital, la vente des actions de la SARL C2M doit être regardée comme correspondant à la totalité des actions détenues par elle ; que par suite la requérante n'est pas fondée à soutenir que les 1 725 actions en litige auraient été cédées pour une valeur nulle ;

10. Considérant que la SARL C2M soutient, en second lieu, que par analogie avec une opération dite de " coup d'accordéon ", dès lors qu'il apparaît que l'opération de capitalisation du compte courant n'a pas modifié le pourcentage de détention de la requérante dans le capital de la SAS Résidence Saint-Luc, il convient de considérer que la plus-value constatée est en totalité à long terme ;

11. Considérant toutefois qu'il résulte du a. de l'article 39 duodecies du code général des impôts que la plus-value provenant de la cession d'éléments de l'actif immobilisé est soumise au régime des plus-values à court terme lorsque la plus-value provient de la cession d'éléments acquis ou créés depuis moins de deux ans ; que s'agissant tant des 12 actions acquises en 2005 que des 1 725 nouvelles actions attribuées à la SARL C2M en 2006 lors d'une augmentation du capital, à la date de leur cession le 27 mars 2007, elles avaient été acquises ou créées depuis moins de deux ans ; que, de surcroit, la SARL C2M ne conteste pas qu'elles n'ont pas fait l'objet d'une inscription à l'actif du bilan ; qu'elles ont été acquises ou créées dans la perspective de la cession de l'intégralité du capital de la SAS Résidence Saint-Luc par la SARL C2M ; que, dès lors, elles ne peuvent être regardées comme acquises ou créées en vu d'une possession durable et utile à l'activité de l'entreprise ; que, par suite, c'est à bon droit que l'administration a refusé d'imposer la totalité de la plus-value réalisée selon le régime applicable aux plus-values à long terme ;

12. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SARL C2M n'est pas fondée à demander la décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés en litige ; qu'il y a lieu de rejeter, par voie de conséquence, les conclusions accessoires tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SARL C2M est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à SARL C2M et au ministre des finances et des comptes publics.

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N° 13MA01271