Vu, sous le n° 12MA02725, la requête, enregistrée le 6 juillet 2012, présentée pour le syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence, pris en la personne de son représentant légal, domicilié..., par la SELARLC..., C...Neveu associés, représentée par Me F...C... ;
Le syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0501889 du 2 mai 2012, rectifié par l'ordonnance du 16 mai 2012, par lequel le tribunal administratif de Marseille l'a condamné à payer aux sociétés Dodin et TP Spada une somme de 298 396,55 euros en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation d'un contrat de marché public portant sur la réalisation d'un ouvrage dénommé " pont de Cavaou " devant desservir le terminal pétrolier de Fos-sur-Mer, a assorti cette condamnation du versement des intérêts au taux légal à compter du 9 décembre 2004, a mis à la charge du syndicat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative et a mis à la charge définitive du syndicat les frais d'expertise liquidés et taxés à la somme de 11 701,87 euros ;
2°) de rejeter la demande de première instance des sociétés Dodin et TP Spada ;
3°) de condamner les sociétés Dodin Campenon Bernard et TP Spada à lui verser chacune la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Le syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence soutient que :
- les mémoires qu'il a présentés le 8 novembre 2010, le 13 septembre 2011, le 27 octobre 2011 et le 11 novembre 2011 sont visés mais ne sont pas analysés, en méconnaissance de l'article R. 741-2 du code de justice administrative ;
- le tribunal administratif, qui a évalué le coût du personnel de chantier à 71 114 euros alors que les sociétés Dodin et TP Spada indiquaient un montant de 71 113,99 euros, et qui a évalué le coût des prestations de bureau d'études et méthode à 11 264,35 euros alors que ces sociétés indiquaient un montant de 11 164,35 euros, a statué au-delà des prétentions de ces dernières ;
- en se fondant sur la note établie par M.D..., expert près la cour d'appel d'Aix-en-Provence, à la demande de la société Dodin, et en la faisant prévaloir sur le rapport de l'expert désigné par le tribunal administratif, ce dernier a dénaturé les pièces du dossier ;
- à défaut de justifications du préjudice subi, le principe selon lequel une personne publique ne peut être condamnée à payer une somme qu'elle ne doit pas a été méconnu ;
- l'évaluation des frais d'immobilisation et de mobilisation du matériel est erronée, le tribunal administratif ayant considéré, par un raisonnement empreint de contradiction, que " les travaux auraient pu commencer à partir de début septembre 2002 ", alors qu'il a par ailleurs retenu que la phase de préparation a débuté effectivement le 5 août 2002, date de fin des congés du personnel des sociétés Dodin et TP Spada, ces dernières affirmant, sans être contredites sur ce point, que ce travail s'est terminé le 17 septembre 2002 ;
- en calculant la perte d'industrie sur la base d'un pourcentage calculé sur l'activité globale de l'entreprise, le tribunal administratif a commis une erreur de droit, dès lors que le manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute mais en fonction du bénéfice net ;
- elle fait valoir l'ensemble de ses moyens à l'encontre du jugement avant-dire droit, et notamment les moyens tirés du principe général du droit selon lequel les personnes publiques ne peuvent jamais être condamnées à payer des sommes qu'elles ne doivent pas, de ce qu'aucun ordre de service n'a prescrit de commencer la phase d'exécution des travaux, et de ce que le calcul des pertes d'industrie ne peut pas se faire sur la base du résultat d'exploitation propre à l'activité globale de l'entreprise ;
Vu le jugement attaqué ;
Vu le mémoire en défense, enregistré le 20 octobre 2012, présenté pour la société par actions simplifiée Dodin Campenon Bernard, venant aux droits de la société en nom collectif Dodin, et de la société par actions simplifiée TP Spada, par MeE... ;
Les sociétés Dodin Campenon Bernard et TP Spada demandent à la cour :
1°) de confirmer le jugement attaqué ;
2°) de mettre à la charge du syndicat d'agglomération nouvelle deux sommes de 20 000 euros à verser à chacune d'elle au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Les sociétés Dodin Campenon Bernard et TP Spada soutiennent que :
- les mémoires des 8 novembre 2010, 13 septembre 2011, 27 octobre 2011 et 11 novembre 2011 n'avaient pas à être analysés, dès lors que les moyens et développements non repris dans le mémoire récapitulatif présenté le 23 décembre 2011 étaient réputés abandonnés ;
- le tribunal administratif n'a pas statué ultra petita, dès lors, d'une part qu'elles sollicitaient bien le paiement d'une somme de 71 114 euros au titre du coût de la mobilisation du personnel, et, d'autre part, que la décision du tribunal administratif de lui allouer une somme de 11 264,35 euros au lieu des 11 164,35 euros demandés procède d'une simple erreur matérielle ;
- c'est à bon droit que le tribunal administratif s'est fondé sur le rapport de M.D... ;
- le tribunal administratif n'a pas condamné le syndicat d'agglomération nouvelle au paiement de sommes qu'il ne devait pas, mais jugé que la preuve des préjudices subis par elles était rapportée et que le syndicat devait donc être condamné ;
- le tribunal administratif n'est pas contradictoire ;
- l'indemnisation de la perte d'industrie est distincte de l'indemnisation du manque à gagner ;
- le syndicat d'agglomération nouvelle est responsable des conséquences de la résiliation du marché litigieux et doit les indemniser des préjudices subis de ce chef ;
- leurs prétentions indemnitaires sont justifiées ;
Vu le mémoire, enregistré le 3 février 2014, présenté pour le syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence, qui maintient ses conclusions par les mêmes moyens ;
Le syndicat d'agglomération nouvelle soutient en outre que :
- la perte d'industrie doit être déterminée non pas en fonction de l'activité globale de l'entreprise mais en fonction du résultat d'exploitation lié au marché de travaux qui n'a pas été exécuté ;
- il ne reviendra pas sur le droit à indemnisation des sociétés dans son principe ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 13 avril 2015 :
- le rapport de M. Thiele, rapporteur,
- les conclusions de Mme Felmy, rapporteur public,
- les observations de Me A...pour le syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence,
- et les observations de Me B...pour les sociétés Dodin Campenon Bernard et TP Spada ;
1. Considérant que, par délibération du 30 septembre 1996, la commune de Fos-sur-Mer a approuvé la construction d'un nouveau pont, dénommé le pont de Cavaou, destiné à desservir le terminal pétrolier de Fos sur le canal de Fos à Bouc, et demandé au syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence d'assurer la maîtrise d'ouvrage de ce pont ; que, par délibération du 13 décembre 1996, le syndicat d'agglomération nouvelle a accepté d'assurer cette mission ; que, par délibération du 26 octobre 2000, le syndicat d'agglomération nouvelle a approuvé le lancement d'un appel d'offre ouvert concernant cinq lots ; que, par délibération du 9 avril 2002, le syndicat d'agglomération nouvelle a attribué le marché de la construction du pont à un groupement d'entreprises composé des sociétés Dodin, TP Spada, ACCMA et PY ; que, par délibération du 29 mai 2002, le syndicat d'agglomération nouvelle a approuvé une convention de mandat confiant la maîtrise d'ouvrage déléguée à l'établissement public d'aménagement et de développement Ouest Provence ; que, le 9 juillet 2002, cet établissement a notifié l'acte d'engagement au groupement d'entreprises ; que, toutefois, ce projet a été abandonné ; que, par jugement du 8 juillet 2008, le tribunal administratif de Marseille, saisi par les sociétés Dodin et TP Spada, a prononcé la résiliation du contrat à compter du 25 mai 2007, déclaré le syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence responsable des préjudices subis par ces sociétés en raison de cette résiliation, et prescrit une expertise pour évaluer les frais exposés par ces sociétés au cours de la phase de préparation du chantier du marché ainsi que les pertes d'industries subies en raison de l'absence de démarrage des travaux en 2002 et 2003 ; que, par arrêt n° 08MA04050 du 14 février 2011, la cour a rejeté l'appel du syndicat d'agglomération nouvelle contre ce jugement ; que cet arrêt a été annulé par décision n° 347814 du Conseil d'Etat du 1er août 2012 ; que, statuant sur renvoi du Conseil d'Etat, la cour a à nouveau rejeté l'appel du syndicat par arrêt n° 12MA03482 du 6 décembre 2013 ; que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille, statuant au vu du rapport d'expertise, a condamné le syndicat d'agglomération nouvelle à payer aux sociétés Dodin et TP Spada une somme de 298 396,55 euros ;
Sur la régularité du jugement :
2. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article R. 741-2 du code de justice administrative : " La décision (...) contient (...) l'analyse des conclusions et mémoires ainsi que les visas des dispositions législatives ou réglementaires dont elle fait application. (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative : " Le président de la formation de jugement (...) peut demander à l'une des parties de reprendre, dans un mémoire récapitulatif, les conclusions et moyens précédemment présentés dans le cadre de l'instance en cours, en l'informant que, si elle donne suite à cette invitation, les conclusions et moyens non repris seront réputés abandonnés. En cause d'appel, il peut être demandé à la partie de reprendre également les conclusions et moyens présentés en première instance qu'elle entend maintenir." ;
3. Considérant qu'il est constant que, le 2 décembre 2011, le tribunal administratif de Marseille a invité les parties, sur le fondement de l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative, à produire un mémoire récapitulatif, et que, le 23 décembre 2011, le syndicat d'agglomération nouvelle a produit un tel mémoire ; que, dès lors, en application de l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative, les moyens et conclusions antérieurement présentés et non repris dans le mémoire récapitulatif étaient réputés abandonnés ; que le syndicat d'agglomération nouvelle ne critique pas l'analyse faite du mémoire récapitulatif du 23 décembre 2011 ; que, dans ces conditions, l'absence d'analyse des mémoires antérieurement présentés n'entache pas le jugement attaqué d'irrégularité ;
4. Considérant, en second lieu, que le syndicat d'agglomération nouvelle soutient que les premiers juges ont fait du préjudice afférent à certains chefs d'indemnisation une évaluation légèrement supérieure - 71 114 au lieu de 71 113,99 euros s'agissant du coût du personnel de chantier mobilisé, et 11 264,35 au lieu de 11 164,35 euros hors taxes s'agissant du coût des prestations de bureau d'études et méthode - à celle qu'avait indiquée les sociétés requérantes en première instance ; que, toutefois, les premiers juges ont accordé à ces dernières, au total, une indemnité inférieure à celle qu'elles réclamaient ; qu'ainsi, ils n'ont pas statué au-delà des conclusions indemnitaires dont ils étaient saisis ;
5. Considérant que, par suite, le jugement attaqué n'est entaché d'aucune irrégularité ;
Sur le bien-fondé du jugement :
6. Considérant, en premier lieu, que l'expert désigné par le tribunal administratif a estimé en pages 23 et 25 de son rapport, s'agissant des frais de mobilisation du personnel et d'immobilisation du matériel, que " le nombre de jour (...) déterminé à l'intérieur de la période du 5 août 2002 au 25 novembre 2002 (sans précision des jours concernés) est incontrôlable en l'état (...) les attestations fournies ne peuvent être retenues car elles sont établies par le personnel des deux entreprises " ; qu'en page 32 de son rapport, il a estimé, s'agissant du préjudice lié aux frais généraux, que " le préjudice est certain mais il est très mal argumenté, expliqué, calculé. Le chiffre de 400 535,74 euros de préjudice au titre des frais généraux n'est en rien justifié, pas plus que le coefficient de 15,60 % sur les frais généraux. Nous avons vu que les chiffres avancés à ce sujet par Dodin / TP Spada ne pouvaient être retenus " ;
7. Considérant, toutefois, que l'expert ne met pas en doute la réalité du préjudice subi par les sociétés Dodin et TP Spada ; que la circonstance que le rapport d'expertise a considéré comme incontrôlables ou insuffisants les éléments fournis par les deux entreprises ne fait pas obstacle à ce qu'il soit tenu compte des indications fournies par M.D..., expert près la cour d'appel d'Aix-en-Provence mandaté par la société Dodin, et qui a notamment estimé que les estimations fournies par les sociétés quant au nombre de jours travaillés et au degré de qualification du personnel étaient plausibles ; que c'est donc à bon droit que le tribunal administratif a tenu compte de ces indications ; que ces indications permettent d'établir la réalité du préjudice subi par les sociétés Dodin et TP Spada ; que le principe selon lequel une personne publique ne peut être condamnée à payer une somme qu'elle ne doit pas n'a donc pas été méconnu ;
8. Considérant, en deuxième lieu, que le syndicat d'agglomération nouvelle soutient que l'évaluation des frais d'immobilisation et de mobilisation du matériel est erronée, le tribunal administratif ayant considéré, par un raisonnement empreint de contradiction, que " les travaux auraient pu commencer à partir de début septembre 2002 ", alors qu'il a par ailleurs retenu que " la phase de préparation a débuté effectivement le 5 août 2002, date de fin des congés du personnel des sociétés Dodin et TP Spada, ces dernières affirmant, sans être contredites sur ce point, que ce travail s'est terminé le 17 septembre 2002 " ; que, toutefois, l'indication selon laquelle les travaux auraient pu commencer à partir de début septembre 2002 revêt en l'espèce un caractère hypothétique, le jugement attaqué précisant que tel aurait été le cas " si l'ordre de service était intervenu en retenant un délai de soixante jours continu à compter de la notification du caractère exécutoire du marché, les travaux auraient pu commencer à partir de début septembre 2002 " ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que le chiffre de 113 160 euros hors taxes, correspondant au montant, établi suivant la tarification interne des sociétés, du matériel immobilisé et mobilisé, aurait été calculé en retenant une date antérieure à la date à laquelle les travaux pouvaient effectivement commencer ;
9. Considérant, en troisième lieu, que, pour évaluer le montant de la perte d'industrie, le tribunal administratif a estimé " qu'en ce qui concerne l'évaluation de son montant, il convient de retenir, à la suite de l'expertise judiciaire, le chiffre d'affaires d'un montant de 50 917 796 et le résultat d'exploitation d'un montant de 2 004 651 euros de la seule société Dodin, laquelle avait le rôle le plus important, pour l'année 2003, afin de calculer le pourcentage du résultat d'exploitation par rapport au chiffre d'affaires ; qu'il convient ensuite d'appliquer le chiffre de 4 % ainsi obtenu au montant du marché du pont du Cavaou de 2 567 536 euros, ce qui permet d'évaluer une perte afférente à la non-exécution du marché de 102 958,20 euros " ;
10. Considérant que le syndicat d'agglomération nouvelle soutient qu'en calculant ainsi la perte d'industrie sur la base d'un pourcentage calculé sur l'activité globale de l'entreprise, le tribunal administratif a commis une erreur de droit, dès lors que le manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute mais en fonction du bénéfice net ; que, toutefois, les pertes d'industrie invoquées par les sociétés Dodin et TP Spada ne correspondent pas au manque à gagner subi par ces sociétés du fait de la résiliation du marché public, mais à certains coûts - et notamment les frais généraux - supportés par la société en pure perte ; que le syndicat d'agglomération nouvelle, qui ne critique pas autrement le raisonnement du tribunal administratif, ne peut donc utilement se prévaloir des principes gouvernant la détermination du manque à gagner ;
11. Considérant que le syndicat d'agglomération nouvelle soutient par ailleurs que la perte d'industrie doit être déterminée non pas en fonction de l'activité globale de l'entreprise mais en fonction du résultat d'exploitation lié au marché de travaux qui n'a pas été exécuté ; que, toutefois, s'agissant d'un marché non exécuté, les pertes liées aux frais généraux exposés à perte ne peuvent, en raison du caractère général de ces frais, être déterminées qu'à partir d'une analyse de l'activité globale de la société ;
12. Considérant, en quatrième lieu, le syndicat d'agglomération nouvelle conteste le principe même de l'indemnisation, en se référant aux moyens présentés à l'appui de son appel contre le jugement avant-dire droit du 25 mai 2007 le déclarant responsable du préjudice subi par les sociétés du fait de la résiliation ; que, toutefois, la cour a rejeté cet appel par arrêt n° 12MA03482 du 6 décembre 2013, devenu définitif ; que l'autorité de la chose jugée s'attachant à cet arrêt fait obstacle à ce que ces moyens soient examinés à nouveau ;
13. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que le syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille l'a condamné à réparer les conséquences dommageables de la résiliation juridictionnelle qu'il avait prononcée, et mis les dépens à sa charge définitive ;
Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
14. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce qu'une somme quelconque soit mise à la charge des sociétés Dodin Campenon Bernard et TP Spada, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance ; qu'en revanche, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge du syndicat d'agglomération nouvelle deux sommes de 1 500 euros à verser à ces deux sociétés en remboursement des frais exposés par elles et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
Article 1er : La requête du syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence est rejetée.
Article 2 : Le syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence versera aux sociétés Dodin Campenon Bernard et TP Spada deux sommes de 1 500 (mille cinq cents) euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 3 : Le surplus des conclusions des sociétés Dodin Campenon Bernard et TP Spada tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative est rejeté.
Article 4 : Le présent arrêt sera notifié au syndicat d'agglomération nouvelle Ouest Provence et aux sociétés par actions simplifiées Dodin Campenon Bernard et TP Spada.
Délibéré après l'audience du 13 avril 2015, à laquelle siégeaient :
M. Guerrive, président,
M. Marcovici, président assesseur,
M. Thiele, premier conseiller.
Lu en audience publique le 4 mai 2015.
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