France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 09 juillet 2015, 13MA00445

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La SAS Polymat a demandé au tribunal administratif de Montpellier de la décharger des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des pénalités y afférentes qui lui ont été réclamés au titre de la période allant du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2008, ainsi que des amendes prévues aux articles 1737-I 1 et 1759 du code général des impôts.

Par un jugement n° 1103018 du 20 décembre 2012, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête enregistrée le 31 janvier 2013, la SAS Polymat, représentée par Me A..., demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 20 décembre 2012 ;

2°) de prononcer la décharge de ces rappels de taxe et des pénalités correspondantes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- dans sa réponse aux observations, l'administration n'a pas répondu à l'observation qu'elle avait formulée à l'encontre de l'existence d'une dette à paiement échelonné, en méconnaissance des dispositions de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales et de la doctrine administrative n° 13 L 1514 ; contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, il était nécessaire qu'elle obtienne des précisions complémentaires sur ce point, n'ayant pas compris le raisonnement suivi par l'administration ;

- l'administration s'est implicitement fondée sur les dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales pour requalifier les versements d'un montant de 68 770 euros toutes taxes comprises sur plusieurs exercices en dette à paiement échelonné, pour en déduire que ces sommes constituaient des rémunérations occultes, en qualifiant également les factures concernées de fictives ; par suite, elle a été privée des garanties offertes par les dispositions applicables en 2007 et 2008 de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, à savoir la possibilité de saisir le comité de l'abus de droit fiscal ;

- pour considérer que les factures émises par la société Adex étaient des factures de complaisance, l'administration a volontairement occulté des éléments matériels déterminants tels que les constatations effectuées par la brigade de contrôle et de recherches selon lesquelles, d'une part, la SARL Adex émettait en 2008 des factures dont la numérotation était non séquentielle et non chronologique et, d'autre part, cette société a établi des factures correspondant à des mises à disposition de matériels de chantier, même si cette activité ne rentrait pas dans son objet statutaire ; l'administration a également à tort écarté certaines déclarations orales, sans motif ; la numérotation des factures Adex en sa possession présentait les mêmes caractéristiques que celles constatées par les agents de la brigade de contrôle et de recherches chez Adex ;

- selon la doctrine administrative 3 D 1211, seule la remise en cause de la réalité de la livraison ou des prestations aurait pu conduire l'administration à qualifier de fausses factures les factures émises par la SAS Promatex ; en l'espèce, lesdites factures concernent des matériels de travaux publics qui lui ont bien été livrés, ce qui exclut une telle qualification ;

- le service ne pouvait pas non plus lui reprocher de mentionner sur certaines factures de la société AFS la date et le mode de paiement, à l'aide d'une imprimante, postérieurement à la date d'émission, sans que ceci révèle une facturation anachronique ;

- l'administration ne pouvait remettre en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée des factures qualifiées de fictives car elle n'a jamais prouvé que les matériels de travaux publics n'ont pas été mis à sa disposition ; il en est de même pour les factures de complaisance, pour lesquelles l'administration a expressément reconnu qu'elles correspondaient à des opérations réelles ;

- l'administration ne pouvait pas non plus remettre en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée concernant une facture de la société Promatex de 14 700 euros, car elle a été comptabilisée le 31 décembre 2004 et déduite en décembre 2004 ; le droit de reprise de l'administration expirait donc le 31 décembre 2008 et la prescription était ainsi acquise à la date de la proposition de rectification du 22 juin 2010 ; la remise en cause d'une écriture de bilan ne peut avoir de conséquence sur la taxe sur la valeur ajoutée ; l'administration ne pouvait pas davantage critiquer les opérations comptabilisées en 2007 car il est impossible de rejeter une taxe sur la valeur ajoutée déjà régularisée ;

- c'est à tort que l'administration a considéré que les paiements par des chèques sans ordre constituaient des avantages occultes et des revenus distribués ; d'une part, les sommes litigieuses n'ont pas fait l'objet d'un redressement, et le service ne pouvait donc pas opérer une distribution ; d'autre part, à l'exception de trois factures, lesdites sommes ne constituent ni une rémunération occulte, au sens de l'article 111 c du code général des impôts et de la doctrine administrative n° 4-J-212 dès lors qu'elles correspondent au prix d'achat de matériel, ni un avantage occulte, dès lors que l'administration n'a jamais remis en cause le prix des prestations ; la motivation de la pénalité de l'article 1759 du code général des impôts est en outre insuffisante ; en tout état de cause, elle a désigné les bénéficiaires à l'administration dans ses observations du 20 août 2010 ;

- l'application de l'amende prévue à l'article 1737-I-1 du code général des impôts n'est pas non plus fondée ; les véritables fournisseurs sont bien ceux qui ont établi les factures ; elle n'a jamais dissimulé les éléments d'identification mentionnés aux articles 289 et 289 B du même code et à leurs textes d'application ; elle n'a jamais sciemment accepté l'utilisation d'une identité fictive ou d'un prête nom ;

- en outre, le fait de comptabiliser des factures d'un fournisseur qui n'est plus immatriculé au registre du commerce et des sociétés ne peut être retenu contre elle pour motiver les deux amendes.

Par un mémoire en défense, enregistré le 2 août 2013, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la société Polymat ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Chenal-Peter, rapporteur,

- et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

1. Considérant que la SAS Polymat, qui exerce les activités de vente et de location de matériels de travaux publics routiers et de génie civil, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2008 ; qu'à l'issue de ce contrôle, ont été notifiés à cette société, outre des amendes, des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, d'une part, par une proposition de rectification en date du 18 décembre 2009 modifiée par une nouvelle proposition en date du 21 juin 2010, pour la période allant du 1er octobre 2005 au 30 septembre 2006 et, d'autre part, par une proposition de rectification en date du 22 juin 2010, pour la période allant du 1er octobre 2006 au 30 septembre 2008, l'administration ayant notamment remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé certaines factures d'achats émises au nom de trois fournisseurs, la SARL AFS diffusion, la SARL Adex et la SAS Promatex ; que les droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée, assortis de pénalités et des amendes prévues aux articles 1737-I 1 et 1759 du code général des impôts, ont été mis en recouvrement le 4 janvier 2011 ; que, saisi du litige, le tribunal administratif de Montpellier a, par un jugement du 20 décembre 2012, rejeté la demande de décharge des droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée et des amendes mis à la charge de la société ; que la SAS Polymat relève appel de ce jugement ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales, dans sa version applicable au litige : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation. ". (...) " Lorsque l'administration rejette les observations du contribuable sa réponse doit également être motivée " ; que l'exigence de motivation qui s'impose à l'administration dans ses relations avec le contribuable vérifié en application du dernier alinéa de cet article s'apprécie au regard de l'argumentation de celui-ci ; qu'en tout état de cause, l'administration n'est tenue de motiver sa réponse aux observations du contribuable que sur les éléments relatifs au bien-fondé des impositions qui lui ont été notifiées ; qu'ainsi, lorsque le contribuable vérifié ne présente pas d'observations concernant un redressement ou que ses observations ne permettent pas d'en critiquer utilement le bien-fondé, dès lors qu'elles se bornent à contester la régularité de la procédure d'imposition, l'absence de réponse de l'administration sur ce point ne prive pas ledit contribuable de la garantie instaurée par l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; que ce défaut de réponse n'est enfin susceptible de priver le contribuable de la garantie découlant de la possibilité, en cas de persistance du désaccord, de saisir la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, en application de l'article L. 59 du même livre, que lorsque les redressements en cause relèvent de la compétence de cette commission ;

3. Considérant qu'il résulte de l'instruction que, dans ses observations présentées le 22 août 2010, la société requérante a relevé qu'elle n'était pas en mesure de présenter des observations sur l'existence d'une dette à paiement échelonné mise en évidence par le vérificateur, dès lors qu'elle ne comprenait pas le raisonnement juridique que celui-ci avait suivi pour aboutir à un tel constat ; que l'administration, dans sa réponse en date du 28 septembre 2010, a estimé que la requérante n'avait présenté aucune observation sur ce point ; que toutefois, le raisonnement tenu par le vérificateur, consistant à démontrer qu'en rapprochant certaines sommes versées par la SAS Polymat à différents destinataires, il était possible de valider l'existence d'une somme récurrente de 68 770 euros toutes taxes comprises sur l'ensemble de la période vérifiée, qui correspondrait à une dette à paiement échelonné au profit d'un bénéficiaire, dont l'identité est dissimulée, s'il figure parmi les motifs pour lesquels le service a considéré qu'il existait des irrégularités commises par la société dans les paiements des fournisseurs, n'a pas en lui-même fondé les rappels de taxe sur la valeur ajoutée et les amendes en litige ; que dans ces conditions, la circonstance que l'administration n'a pas répondu dans sa lettre du 28 septembre 2010 à la remarque de la SAS Polymat sur l'existence d'une dette à paiement échelonnée ne l'a pas privé de la garantie instaurée par l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ; que, par ailleurs, la requérante ne peut se prévaloir, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, des énonciations de la documentation administrative référencée n° 13-L-1514 sur ce point, relative à la procédure d'imposition, lesquelles n'ont pas le caractère d'une interprétation de la loi fiscale ;

4. Considérant qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales : " Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité de l'abus de droit fiscal. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité. Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification. (...) " ;

5. Considérant qu'à l'appui de son moyen tiré de ce que la procédure d'imposition aurait méconnu les garanties légales attachées à ces dispositions, la requérante fait valoir que l'administration, en écartant plusieurs factures en raison de leur caractère fictif et en requalifiant le règlement d'un certain nombre de factures en un montant récurrent de 68 770 euros, a invoqué implicitement mais nécessairement un abus de droit ; que toutefois, il résulte de l'instruction que le service, en constatant que des factures ne correspondaient à la délivrance d'aucun matériel et en concluant que pour certaines, des montants récurrents pouvaient témoigner de l'existence d'une dette à paiement échelonné, a seulement requalifié les opérations en cause au regard de leur nature réelle ; que ce faisant, l'administration ne s'est pas fondée, même implicitement, sur la répression d'un abus de droit imputable au contribuable au sens des dispositions précitées ; que, par suite, la SAS Polymat ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ;

Sur le bien-fondé des impositions :

6. Considérant qu'aux termes de l'article L. 271 du code général des impôts : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. (...) II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures ; (...) " ; qu'aux termes de l'article L. 272 du même code : " (...) 2. La taxe sur la valeur ajoutée facturée dans les conditions définies au 4 de l'article 283 ne peut faire l'objet d'aucune déduction par celui qui a reçu la facture. (...) " ; et que selon l'article L. 283 dudit code : " (...) 4. Lorsque la facture ne correspond pas à la livraison d'une marchandise ou à l'exécution d'une prestation de services, ou fait état d'un prix qui ne doit pas être acquitté effectivement par l'acheteur, la taxe est due par la personne qui l'a facturée. (...) " ;

7. Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts et de l'article 230 de l'annexe II à ce code, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations, la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services ; que dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance ; que si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération ;

En ce qui concerne les factures du fournisseur Adex :

8. Considérant que l'administration a remis en cause la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée grevant des factures émises au nom de la SARL Adex au cours de l'exercice clos en 2008, qui mentionnaient la mise à disposition de matériel de travaux publics, au motif que, d'une part, cette dernière société, qui a pour activité la location de véhicules haut-de-gamme, a ainsi une activité étrangère à la location de matériels de chantiers, et que d'autre part, les déclarations du gérant de la SARL Adex, consignées dans le procès-verbal en date du 5 février 2009 établi par la brigade de contrôle et de recherches des Hauts-de-Seine Nord a reconnu que les factures litigieuses détenues par la SAS Polymat ne correspondaient ni dans la forme ni dans la numérotation à celles émises par sa société ; que, contrairement à ce que soutient la requérante, l'administration n'a pas occulté volontairement certains éléments de ce procès-verbal et a confronté les déclarations du gérant de la SARL Adex avec les pièces comptables figurant dans sa propre comptabilité ; qu'en particulier, la circonstance que les agents de la brigade de contrôle et de recherches aient mentionné qu'il existait aussi des anomalies dans la numérotation de la SARL Adex à partir de 2008 n'a pas d'incidence sur le fait que les factures litigieuses que la requérante a présentées au vérificateur ne correspondaient pas à celles réellement émises par la société Adex ; qu'enfin, la SAS Polymat n'est pas fondée à se prévaloir de la déclaration du gérant de la société Adex, selon laquelle il a effectué une livraison d'un matériel de chantier à un client, même si cette activité ne rentrait pas dans son objet statutaire, dès lors qu'il a expressément indiqué qu'il s'agissait d'une opération isolée à l'attention d'un de ses clients à la suite d'une précédente location de voiture ;

qu'au vu de l'ensemble de ces constatations, l'administration apporte des éléments suffisants pour établir que la SARL Adex n'était pas le véritable fournisseur des matériels de travaux publics figurant sur les factures en litige ; que la société requérante n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause de tels constats ; qu'ainsi, c'est à bon droit que l'administration, considérant qu'il s'agissait de factures de complaisance, a refusé à la SAS Polymat la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée y figurant ;

En ce qui concerne les factures du fournisseur Promatex :

9. Considérant que le vérificateur a constaté qu'une facture émise le 31 mai 2007, d'un montant de 10 046,40 euros mentionnant la mise à disposition d'une pelle Kobleco SK 210 LC par la SAS Promatex et qui avait été encaissée par M. B...C..., associé de la SARL Polymat et fils du gérant de ladite société, présentait des différences de forme importante avec les autres factures émises par ce fournisseur ; que, contrairement à ce que fait valoir la société requérante, l'administration a remis en cause la réalité de la livraison correspondante dès lors que le vérificateur a bien constaté que la société requérante n'avait pu fournir aucun document juridique ou comptable attestant de la matérialité de la mise à disposition de cet engin ; que dans ces conditions, l'administration a établi le caractère fictif d'une telle facture, qui n'était la contrepartie d'aucune prestation ou marchandise servie à la SAS Polymat ; que si cette société fait valoir qu'il n'existe aucune règle déterminant la forme sous laquelle sont présentées les factures, elle ne conteste ni l'absence de mise à disposition de la pelle Kobleco mentionnée sur la facture litigieuse, ni le fait que ce n'est pas la société Promatex mais M. C...qui a encaissé la somme correspondant à cette mise à disposition ; que dans ces conditions c'est à juste titre que l'administration a remis en cause le droit de la requérante à déduire la taxe sur la valeur ajoutée grevant ladite facture ;

10. Considérant que la société requérante n'est pas fondée à se prévaloir des énonciations de la documentation administrative de base n° 3-D-1211 du 2 novembre 1996, selon lesquelles seule une remise en cause de la réalité des livraisons ou des prestations concernées permettrait de refuser la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée afférente, laquelle ne comporte aucune interprétation formelle de la loi fiscale différente de celle dont il est fait ici application ;

En ce qui concerne les factures du fournisseur AFS diffusion :

11. Considérant que le vérificateur a constaté que, sur les exercices en cause, trente-huit factures émises au nom de la SARL AFS Diffusion constituaient des factures de complaisance tandis que quatre autres étaient des factures fictives ; que parmi les trente-huit factures susvisées, il a relevé que neuf d'entre elles comportaient la mention d'une date de paiement par chèques postérieure à celles de l'émission des factures ; qu'il a estimé que ces factures constituaient des factures de complaisance, la SARL AFS diffusion, qui avait un objet social étranger à la nature des opérations facturées, à savoir des activités de conseil en prévention et en sécurité routière, et qui a été radiée du registre du commerce et des sociétés le 11 avril 2006, ne pouvant être considérée comme le véritable fournisseur des matériels ; que la requérante, qui ne conteste formellement la position de l'administration qu'en ce qui concerne ces neuf factures, se borne à soutenir qu'il ne peut lui être reproché de mentionner sur certaines factures la date et le mode de paiement " à l'aide d'une imprimante ", postérieurement à la date d'émission, sans apporter d'éléments ni mêmes de précisions sur la réalité des livraisons de matériels ou des prestations qui auraient pu être effectuées par ce fournisseur ; que c'est ainsi à bon droit que l'administration a rappelé la taxe sur la valeur ajoutée grevant lesdites factures ;

En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée à régulariser :

12. Considérant qu'aux termes de l'article L. 176 du livre des procédures fiscales : " Pour les taxes sur le chiffre d'affaires, le droit de reprise de l'administration s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année suivant celle au cours de laquelle la taxe est devenue exigible conformément aux dispositions du 2 de l'article 269 du code général des impôts. " ; qu'aux termes de l'article L. 189 du même livre : " La prescription est interrompue (...) par tout acte comportant reconnaissance de la part des contribuables et par tous les autres actes interruptifs de droit commun. " ;

13. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'à la clôture de l'exercice clos le 30 septembre 2007, la SAS Polymat a inscrit au crédit du compte 44586 " TVA déduite antérieurement à régulariser ", un montant de 14 700 euros de taxe sur la valeur ajoutée figurant sur une facture de la SAS Promatex en date du 31 décembre 2004 correspondant à l'acquisition de deux pelles mécaniques de la marque " Hyundai " pour un montant total de 75 000 euros hors taxe ; que ces deux pelles n'ayant pas été livrées à la société requérante, celle-ci a constaté, au titre de l'exercice clos le 30 septembre 2007, un avoir à recevoir du fournisseur ; que l'administration, après avoir constaté que ces matériels n'avaient jamais été livrés, et que la société n'avait procédé à aucune relance écrite pour obtenir cette livraison, a remis en cause, comme non justifiée, la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée en se fondant sur les dispositions de l'article 283-4 du code général des impôts ; que pour contester une telle remise en cause, la SAS Polymat fait valoir que la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant été effectuée au titre du mois de décembre 2004, le droit de reprise dont disposait l'administration expirait le 31 décembre 2008, soit antérieurement à la date de la proposition de rectification du 22 juin 2010 ; que toutefois, l'administration n'a pas en l'espèce remis en cause le droit à déduction pratiqué par la société en décembre 2004, mais s'est bornée à constater, qu'à la clôture de la dernière période couverte par l'avis de vérification, le 30 septembre 2008, la SARL Polymat n'avait alors procédé à aucune régularisation du montant de ladite taxe inscrit au crédit du poste de régularisation 44586 à la clôture de l'exercice clos en 2007 ; que par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la prescription prévue à l'article L. 176 du livre des procédures fiscales était acquise à la date de la proposition de rectification du 22 juin 2010 ;

Sur les pénalités :

En ce qui concerne l'amende mise à la charge de la société requérante en application de l'article 1759 du code général des impôts :

14. Considérant qu'aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : (...) c. Les rémunérations et avantages occultes (...) " ; qu'aux termes de l'article 117 du même code : " Au cas ou la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte de déclarations de la personne morale visée à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 " ; qu'aux termes de l'article 1759 dudit code : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de l'amende est ramené à 75 %. " ;

15. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le vérificateur a relevé, dans la proposition de rectification qu'il a adressée le 22 juin 2010 à la SAS Polymat au titre des exercices clos en 2007 et 2008, que des chèques qu'elle avait émis en règlement de factures avaient été encaissés par des sociétés commerciales, dans le cadre de ventes ou de prestations au profit de tiers effectivement bénéficiaires et non identifiés, que ces sociétés commerciales n'avaient aucun lien contractuel avec elle, et qu'elle avait ainsi procuré des avantages occultes à des tiers bénéficiaires comptabilisés sous forme de paiement aux fournisseurs ; que l'administration a ainsi regardé les sommes correspondantes comme des revenus distribués pour lesquels la société Polymat n'a pas fourni d'indication sur l'identité de leurs bénéficiaires, en dépit de la demande qui lui avait été adressée en ce sens ;

16. Considérant, en premier lieu, qu'il appartient à l'administration, qui a fait application des dispositions précitées du c de l'article 111 du code général des impôts, d'établir au préalable le caractère occulte des rémunérations litigieuses versées par la SAS Polymat ; qu'en l'espèce, il résulte de l'instruction que cette société a effectué des paiements encaissés par des bénéficiaires réels distincts des fournisseurs mentionnés sur les factures, lesquels étaient pour la plupart des sociétés commerciales n'ayant aucun lien contractuel avec la société requérante ; qu'ainsi qu'il a été démontré aux points 8 à 11, l'administration a établi l'existence de factures fictives et de factures de complaisance en cause ; que, contrairement à ce qui est soutenu, le fait que les sommes en litige correspondent au prix d'achat d'un matériel et non d'un service n'interdisait pas à l'administration de qualifier lesdites sommes de rémunérations occultes, la requérante n'étant pas fondée sur ce point à se prévaloir de la documentation administrative n° 4-J-212, qui ne comporte aucune interprétation formelle de la loi fiscale différente de celle dont il est fait ici application ; que la société ne peut pas non plus utilement se prévaloir du fait que l'administration n'a pas constaté de surévaluation des prix mentionnés sur les factures pour soutenir qu'elle n'a accordé aucun avantage occulte ; que dans ces conditions, l'administration doit être regardée comme établissant que la SAS Polymat a versé des rémunérations occultes à des tiers bénéficiaires comptabilisés sous forme de paiement à des fournisseurs ; qu'ainsi, elle a pu légalement appliquer les dispositions de l'article 111 c du code général des impôts et par conséquent, considérer que lesdites sommes constituaient des revenus distribués justifiant que soit mise en oeuvre l'amende prévue par les dispositions de l'article 1759 du code général des impôts ; que l'application des dispositions du c de l'article 111 c du code général des impôts n'étant pas subordonnée à la condition que la société distributrice ait réalisé des résultats imposables, la SAS Polymat n'est pas fondée à soutenir qu'elle ne pouvait se voir appliquer ladite amende au motif qu'elle n'a pas fait l'objet de redressements en matière d'impôt sur les sociétés ;

17. Considérant, en deuxième lieu, que la proposition de rectification du 22 juin 2010, qui a invité la SAS Polymat à désigner les bénéficiaires des revenus regardés comme distribués, mentionnait les articles du code général des impôts dont il était fait application, faisait état de l'amende encourue à défaut d'une telle désignation et précisait le montant des revenus en cause ; qu'elle était ainsi suffisamment motivée et permettait à la contribuable de répondre à la demande qui lui était adressée ; qu'en outre, le vérificateur a avisé la société requérante dans sa réponse aux observations du contribuable, en date du 20 août 2010, que faute d'avoir répondu à la demande de désignation des bénéficiaires des revenus distribués, elle était passible de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts dont le montant était indiqué ; que, par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de ladite pénalité doit être écarté ;

18. Considérant, en dernier lieu, que, ainsi qu'il vient d'être dit, l'administration a invité la SAS Polymat, dans la proposition de rectification du 22 juin 2010, à désigner les bénéficiaires de sommes distribuées, correspondant au montant des factures fictives et de complaisance encaissées par des sociétés commerciales au profit de tiers non identifiés ; que dans sa réponse aux observations en date du 20 août 2010, la société a désigné comme étant ces bénéficiaires les entités qui ont encaissé les chèques en litige ; que toutefois, ainsi qu'il a été dit aux points 8 à 11, l'administration a mis en évidence le règlement par la SAS Polymat de factures fictives pour lesquelles la réalité des opérations n'était pas avérée et de factures de complaisance, mentionnant des fournisseurs qui n'avaient pas réalisé les opérations correspondantes ; que par suite, en l'absence de réponse précise ou vraisemblable concernant l'identité des bénéficiaires effectifs des montants en litige, c'est à bon droit que l'administration a assimilé cette réponse à un défaut de réponse et considéré que la requérante n'avait pas satisfait, pour les exercices en cause, à l'obligation prévue par l'article 117 du code général des impôts ;

En ce qui concerne l'amende prévue par l'article 1737 du code général des impôts :

19. Considérant qu'aux termes de l'article 1737 du code général des impôts : " I. Entraîne l'application d'une amende égale à 50 % du montant : 1. Des sommes versées ou reçues, le fait de travestir ou dissimuler l'identité ou l'adresse de ses fournisseurs ou de ses clients, les éléments d'identification mentionnés aux articles 289 et 289 B et aux textes pris pour l'application de ces articles ou de sciemment accepter l'utilisation d'une identité fictive ou d'un prête-nom " ; qu'il résulte de ces dispositions qu'il appartient à l'administration, lorsqu'elle envisage de mettre en recouvrement une telle amende fiscale, d'apporter la preuve que les faits retenus à l'encontre du redevable entrent bien dans les prévisions de cet article et notamment de rechercher si les insuffisances constatées sur les factures avaient pour objet de dissimuler l'identité véritable de ses fournisseurs ;

20. Considérant que, pour contester l'application de cette amende, la SAS Polymat soutient que les fournisseurs mentionnés sur les factures sont les véritables fournisseurs des opérations effectuées, qu'elle n'a jamais dissimulé d'éléments d'identification concernant ses fournisseurs et qu'elle était en droit de comptabiliser des factures d'un fournisseur qui n'était plus immatriculé au registre du commerce et des sociétés ; que toutefois, il résulte de l'instruction, ainsi qu'il a été dit aux points 8 et 11 que l'administration a établi, d'une part, que le fournisseur " AFS Diffusion " n'était pas en mesure de réaliser les prestations ou livrer le matériel mentionné sur les factures détenues par la SAS Polymat et que cette dernière, qui ne pouvait qu'être informée de l'impossibilité d'effectuer les règlements des factures à l'ordre de ce fournisseur, n'a présenté aucune pièce probante pouvant attester de la matérialité des opérations commerciales avec cette société ; que d'autre part, l'administration a également démontré que les factures détenues par la SAS Polymat mentionnant comme fournisseur la société " Adex " n'avaient en réalité pas été établies par cette société, dont l'objet social au demeurant était étranger aux opérations de livraisons de matériels de chantiers ou de travaux publics ; qu'ainsi, l'administration doit être regardée comme apportant la preuve que la SAS Polymat a procédé à la passation d'écritures qui ne correspondaient pas aux opérations commerciales effectivement réalisées, en dissimulant l'identité de ses fournisseurs ; que, dès lors, c'est à bon droit que l'administration a appliqué l'amende prévue par l'article 1737 du code général des impôts ;

21. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS Polymat n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

22. Considérant qu'aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. " ;

23. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, verse à la SAS Polymat quelque somme que ce soit au titre des frais qu'elle a exposés et non compris dans les dépens.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS Polymat est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Polymat et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

Délibéré après l'audience du 23 juin 2015 où siégeaient :

- M. Martin, président assesseur, président de la formation de jugement en application de l'article R. 222-26 du code justice administrative,

- M. D...et Mme Chenal-Peter, premiers conseillers,

Lu en audience publique, le 9 juillet 2015.

N° 13MA00445 2

| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 09 juillet 2015, 13MA00445

Synthèse

Analyses

Composition du Tribunal

Origine de la décision