| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 12 janvier 2016, 13MA03638

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

L'EURL Tetelitos, par une demande enregistrée sous le n° 1202620, a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2007 et 2008, ainsi que des pénalités y afférentes.

Par une demande enregistrée sous le n° 1202647, elle a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008, ainsi que des pénalités y afférentes.

Par un jugement n° 1202620, 1202647 du 4 juillet 2013, le tribunal administratif de Montpellier a joint les demandes de l'EURL Tetelitos pour y statuer par un seul jugement et a rejeté celles-ci.

Procédure devant la Cour :

Par une requête enregistrée par télécopie le 6 septembre 2013 et régularisée par courrier le 9 septembre suivant, l'EURL Tetelitos, représentée par Me A..., demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 4 juillet 2013 ;

2°) de prononcer la décharge des impositions en litige et des pénalités y afférentes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'administration ne l'a pas informée du nom et de l'adresse administrative de l'agent qui a procédé aux traitements informatiques réalisés sur sa comptabilité informatisée ;

- l'obligation d'information du nom et de l'adresse administrative de l'agent qui a procédé aux traitements informatiques est rappelé par l'instruction administrative du 24 janvier 2006, publiée au BOI sous la référence 13 L-1-06, n° 131 ;

- elle n'a pu engager un débat oral et contradictoire avec cet agent ;

- l'administration a méconnu les dispositions du II de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales, en s'abstenant de lui proposer une communication des résultats des traitements informatiques sous forme dématérialisée ;

- l'administration aurait dû l'informer de son droit d'obtenir les résultats des traitements informatiques sous forme dématérialisée, conformément à l'objectif du législateur visant à garantir la parfaite information du contribuable et à lui permettre la validation des résultats, cette garantie étant rappelée par l'instruction administrative du 6 mars 2008, publiée au BOI sous la référence 13 L-2-08, n° 30, et par la doctrine administrative référencée BOI-CF-IOR-60-40 n° 440 ;

- c'est à tort que les vérificatrices ont regardé sa comptabilité comme irrégulière et non probante ;

- la reconstitution de recettes du restaurant et du bar ne prend pas suffisamment en compte les conditions spécifiques d'exploitation de l'établissement, tenant à la consommation du personnel, à l'importance de la casse et des pertes, et à la politique de fidélisation de la clientèle grâce aux boissons offertes.

Par un mémoire en défense enregistré le 11 mars 2014, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par l'EURL Tetelitos ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Mastrantuono, rapporteur,

- et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

1. Considérant qu'il résulte de l'instruction que l'EURL Tetelitos, qui a opté pour le régime des sociétés de capitaux et exploite un restaurant situé à la Grande-Motte, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période allant du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008 ; qu'à l'issue de ce contrôle, l'administration fiscale a notamment écarté sa comptabilité et procédé à la reconstitution de son chiffre d'affaires, et lui a subséquemment notifié des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre de la période considérée, et des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2007 et en 2008 ; que l'EURL Tetelitos relève appel du jugement du tribunal administratif de Montpellier en date du 4 juillet 2013 rejetant ses demandes tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a ainsi été assujettie, ainsi que des pénalités correspondantes ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

2. Considérant qu'aux termes du deuxième alinéa de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable en l'espèce : " Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, le contrôle porte sur l'ensemble des informations, données et traitements informatiques qui concourent directement ou indirectement à la formation des résultats comptables ou fiscaux et à l'élaboration des déclarations rendues obligatoires par le code général des impôts ainsi que sur la documentation relative aux analyses, à la programmation et à l'exécution des traitements " ; et qu'aux termes du II de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales : " En présence d'une comptabilité tenue au moyen de systèmes informatisés et lorsqu'ils envisagent des traitements informatiques, les agents de l'administration fiscale indiquent par écrit au contribuable la nature des investigations souhaitées. Le contribuable (...) peut (...) demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l'entreprise. Il met alors à la disposition de l'administration les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle (...) L'administration communique au contribuable, sous forme dématérialisée ou non au choix du contribuable, le résultat des traitements informatiques qui donnent lieu à des rehaussements au plus tard lors de l'envoi de la proposition de rectification mentionnée à l'article L. 57. / Le contribuable est informé des noms et adresses administratives des agents par qui ou sous le contrôle desquels les opérations sont réalisées " ;

3. Considérant, en premier lieu, que l'EURL Tetelitos soutient qu'elle n'a pas été informée préalablement aux opérations de traitement informatique de sa comptabilité du nom et de l'adresse administrative de l'agent par qui et sous le contrôle duquel ces traitements ont été réalisés, de sorte qu'elle n'a pu engager un quelconque débat avec cet agent ; que, toutefois, le ministre fait valoir que les traitements informatiques ont été réalisés sous le contrôle des deux vérificatrices par un agent qui les a assistées pour le contrôle du matériel informatisé utilisé par le contribuable pour la tenue de sa comptabilité ; que la société ne conteste pas avoir été informée des noms et de l'adresse administrative des vérificatrices ; que, par ailleurs, il ne résulte ni des dispositions précitées du livre des procédures fiscales ni d'aucun autre texte que l'agent qui a assisté les vérificatrices, dont il n'est pas soutenu qu'il serait mentionné en qualité de vérificateur par l'avis de vérification, soit tenu à un débat contradictoire avec le contribuable, quelle qu'ait été sa contribution à l'établissement des rectifications proposées ;

4. Considérant, en deuxième lieu, que si les dispositions précitées du II de l'article L. 47 A du livre des procédures fiscales imposent à l'administration fiscale de communiquer le résultat des traitements informatiques sous forme dématérialisée ou non au choix du contribuable, la circonstance que l'administration n'ait pas proposé formellement un tel choix à l'EURL Tetelitos mais s'est contentée de lui communiquer ces résultats par l'intermédiaire de la proposition de rectification du 27 août 2010, n'a privé cette dernière d'aucune garantie et n'a pas eu d'influence sur la décision de rectification, dès lors que la société requérante ne conteste avoir disposé, eu égard aux éléments contenus dans cette proposition de rectification, de la possibilité de contester utilement les rectifications en litige ;

5. Considérant, en troisième lieu, que l'EURL Tetelitos ne peut utilement invoquer, sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, ni les instructions administratives du 24 janvier 2006 et du 6 mars 2008 publiées au bulletin officiel des impôts sous les références 13 L-1-06 et 13 L-2-08, ni, en tout état de cause, la doctrine administrative référencée BOI-CF-IOR, dès lors que ces instructions et cette doctrine sont relatives à la procédure d'imposition ;

Sur le bien-fondé des impositions :

6. Considérant, en premier lieu, que l'EURL Tetelitos conteste le rejet par l'administration de sa comptabilité ; que, toutefois, le vérificateur a relevé une absence d'enregistrement chronologique des tickets de caisse, leur numérotation ayant été remise à zéro quotidiennement, l'existence de notes non enregistrées au journal des règlements, ainsi que des écarts importants entre les quantités de boissons achetées et les quantités utilisées, perdues, offertes ou vendues, alors que la société n'a pas présenté d'inventaire détaillé des stocks ; qu'eu égard à l'ensemble de ces éléments, le vérificateur a pu à bon droit tenir la comptabilité présentée par l'EURL Tetelitos au titre des exercices clos en 2007 et 2008 comme non probante et procéder à la reconstitution de son chiffre d'affaires ;

7. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission (...) " ;

8. Considérant que l'EURL Tetelitos, dont les impositions ont été établies conformément à l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires le 7 juin 2011, supporte la charge de la preuve de l'exagération de ses bases d'imposition ;

9. Considérant, d'une part, que la méthode retenue pour reconstituer les recettes de l'activité de restauration a consisté à déterminer, dans un premier temps, à partir de la totalité des factures d'achat de vins et des tickets " Z " présentés sur l'ensemble de la période vérifiée, la quantité de vin non revendu ou offert ; que cette quantité de vin a été corrigée par la prise en compte du vin utilisé en cuisine et du vin vendu au verre ; qu'en outre, un taux global de réfaction de 2 % correspondant aux pertes et aux offerts a été appliqué par l'administration, conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que le rapport existant entre le chiffre d'affaires " vins " et le chiffre d'affaires " solides ", déterminé à partir du dépouillement des tickets " Z ", a ensuite été appliqué aux achats de vins non revendus ou offerts ainsi corrigés afin de déterminer les recettes de l'activité de restauration omises ; qu'en se bornant à alléguer l'existence de modalités spécifiques de fonctionnement de l'entreprise, tenant à la consommation du personnel, à la casse et à la fidélisation de la clientèle et à produire des attestations rédigées pour les besoins de la cause par des clients faisant état de l'existence de bouteilles de vins offertes, l'EURL Tetelitos n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'exagération des bases d'imposition ainsi déterminées, alors que le chiffre d'affaires omis en ce qui concerne les vins n'a pas été réintégré ;

10. Considérant, d'autre part, que la méthode retenue pour reconstituer les recettes de l'activité de bar a consisté à déterminer à partir de la totalité des factures d'achat de boissons et des tickets " Z " présentés sur l'ensemble de la période vérifiée, la quantité de boissons non revendues ou offertes ; que ces quantités ont été corrigées par la prise en compte de la consommation du personnel et du gérant, et des alcools utilisés en cuisine ; que les taux globaux de réfaction correspondant aux pertes et aux offerts ont été portés à 6 % et à 7 % en ce qui concerne respectivement les bières et les alcools anisés, conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires ; que le chiffre d'affaires omis a été déterminé en tenant compte des doses indiquées par le gérant au cours du contrôle, et en multipliant les quantités ainsi déterminées de boissons par les tarifs pratiqués ; qu'en se bornant à alléguer, comme précédemment, l'existence de modalités spécifiques de fonctionnement de l'entreprise, tenant à la consommation du personnel, aux pertes et à la fidélisation de la clientèle, et à produire des attestations rédigées pour les besoins de la cause par des clients faisant état de l'existence de boissons offertes, l'EURL Tetelitos ne démontre pas que les taux de réfaction retenus seraient insuffisants ; que, par conséquent, elle n'apporte pas davantage la preuve qui lui incombe de l'exagération des bases d'imposition ainsi déterminées ;

11. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'EURL Tetelitos n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté ses demandes tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2008, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2007 et en 2008, ainsi que des pénalités correspondantes ; qu'elle ne peut ainsi prétendre au bénéfice des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de l'EURL Tetelitos est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à l'EURL Tetelitos et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

Délibéré après l'audience du 15 décembre 2015, où siégeaient :

- M. Cherrier, président de chambre,

- M. Martin, président assesseur,

- Mme Mastrantuono, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 12 janvier 2016.

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