| France, Cour administrative d'appel de Nantes, 1ère chambre, 12 décembre 2013, 12NT01364

Vu la requête, enregistrée le 25 mai 2012, présentée pour M. B... A... demeurant..., par Me Delayat, avocat au barreau de Tours ; M. A... demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement n° 0904542 en date du 27 mars 2012 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande tendant à la décharge, à hauteur de 37 083 euros, des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et, à hauteur de 15 617 euros, des cotisations sociales supplémentaires auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 à 2007 ;

2°) de prononcer la décharge demandée ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

il soutient que :

- le tribunal administratif n'a pas répondu à tous les moyens soulevés ;

- l'administration ne pouvait appliquer les dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts dès lors que c'est par erreur que les résultats des années 2005 et 2006 ont été déclarés comme réalisés par une société ne relevant pas de l'impôt sur les sociétés ; et qu'avant de déposer des déclarations 2065 au titre de l'impôt sur les sociétés, la SCI Rome avait déposé des déclarations 2072 sans aucun retard ;

- l'administration a induit le contribuable en erreur notamment en mettant en demeure la SCI Rome de produire au titre de l'exercice 2005 la déclaration " 2072 société immobilière non soumise à l'IS " ;

- en ce qui concerne l'année 2007, les revenus de la SCI ont bien été soumis à l'impôt sur les sociétés, il n'y a donc pas de redressement possible en base mais seulement sur le fondement d'un retard ;

- à titre subsidiaire, si l'erreur du contribuable n'était pas admise, le redressement ne peut se justifier qu'à hauteur des sommes excédant les bases résultant des déclarations 2065 produites par la SCI Rome ;

- le vérificateur ayant rehaussé le résultat de la SCI Rome au titre des intérêts non décomptés sur le compte courant débiteur de M. A..., il ne pouvait tirer aucune autre conséquence en matière de revenus distribués ;

- les bilans produits montrent que le résultat des années 2005 à 2007 est porté au compte report et qu'il ne peut être constaté aucun désinvestissement ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 26 novembre 2012, présenté par le ministre délégué chargé du budget qui conclut au rejet de la requête ;

il soutient que :

- l'erreur invoquée par le requérant concerne l'absence de déclarations de résultats dans les temps impartis s'agissant d'une société relevant de l'impôt sur les sociétés et non d'une erreur portant sur des sommes enregistrées en comptabilité ;

- il ne peut être reproché à l'administration de s'appuyer sur les éléments déclarés pour établir le résultat total à distribuer entre les mains du dirigeant ;

- les bénéfices notifiés dans la proposition de rectification de l'entreprise n'ont pu être régulièrement taxés, n'ayant pas été déclarés spontanément, et ne répondaient pas aux conditions posées par l'article 44 du code général des impôts et entraient donc dans la masse des revenus distribués ;

- les versements en cause n'ont eu aucune autre explication que l'appréhension personnelle par M. A... ;

- le fait que la société ait reçu une mise en demeure de déposer sa déclaration 2072, au titre de l'année 2007, postérieurement à l'expiration du délai légal de déclaration ne peut utilement être invoqué pour justifier d'avoir été induite en erreur ;

- l'administration n'a pas distribué les avances en compte courant ;

- à titre subsidiaire, les sommes en litige sont imposables entre les mains de M. A... en vertu des dispositions du 2° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ;

- la somme de 39 413 euros a été déduite des rappels effectués ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 21 novembre 2013 :

- le rapport de M. Giraud, premier conseiller,

- et les conclusions de Mlle Wunderlich, rapporteur public ;

1. Considérant que la SCI Rome, qui a une activité de gestion immobilière et depuis 2004 de marchand de biens, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité qui a porté sur les années 2005 à 2007 ; qu'après une mise en demeure, la SCI Rome a produit ses déclarations de résultat pour les années 2005 et 2006 mais postérieurement au délai qui lui était imparti ; qu'elle a, en conséquence, été taxée d'office selon la procédure prévue à l'article L. 66 du livre des procédures fiscales pour ces deux années ; que des rehaussements de cotisations à l'impôt sur les sociétés dus pour les années 2005 et 2006 lui ont été notifiés le 10 juillet 2008 ; que la SCI a déclaré son résultat à l'impôt sur les sociétés au titre de l'année 2007, dans le cadre de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet ; que, par une proposition de rectification en date du 10 juillet 2008, le service a notifié à la SCI des rehaussements de sa cotisation d'impôt sur les sociétés pour l'année 2007 ; que les bénéfices ainsi notifiés pour les années 2005 à 2007, ont été regardés comme distribués entre les mains de M. A..., gérant et associé majoritaire de la SCI ; que M. A... fait appel du jugement en date du 27 mars 2012 par lequel le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu, des cotisations sociales supplémentaires et des pénalités correspondantes auxquelles il a été assujetti au titre des années 2005 à 2007 ;

Sur le bien fondé des impositions :

2. Considérant, qu'aux termes de l'article 109 du code général des impôts : " 1. Sont considérés comme revenus distribués : 1° Tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital (...) " ; qu'aux termes de l'article 110 du même code : " Pour l'application du 1° du 1 de l'article 109 les bénéfices s'entendent de ceux qui ont été retenus pour l'assiette de l'impôt sur les sociétés " ; qu'aux termes des dispositions du b) de l'article 44 de l'annexe II au code susvisé pris pour l'application de l'article 41, lequel prévoit de déterminer la masse imposable des revenus distribués par voie de comparaison entre divers postes des bilans de clôture : " Sont considérés comme des réserves les reports bénéficiaires à nouveau, les provisions et les amortissements ayant supporté l'impôt sur les bénéfices industriels et commerciaux ou l'impôt sur les sociétés, ainsi que les provisions pour renouvellement des stocks, décotes et dotations sur stocks constituées conformément aux dispositions légales " et qu'aux termes de l'article 47 de l'annexe II à ce code, pris en application de l'article 41 : " Tout redressement du bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés au titre d'une période sera pris en compte au titre de la même période pour le calcul des sommes distribuées " ;

3. Considérant, en premier lieu, que la circonstance que M. A... a déclaré les sommes en litige dans la catégorie des revenus fonciers et non au titre de l'impôt sur les sociétés, est constitutif d'une absence de déclarations de résultat dans les temps impartis s'agissant d'une société relevant de l'impôt sur les sociétés et non d'une erreur portant sur les sommes enregistrées en comptabilité qui ne se serait traduite par aucun désinvestissement ; que M. A... ne peut utilement se prévaloir de ce que l'administration l'aurait induit en erreur en le mettant en demeure, à plusieurs reprises, compte tenu de ses déclarations antérieures, de produire la déclaration " 2072 société immobilière non soumise à l'IS " dès lors qu'il n'a présenté aucune déclaration d'impôt sur les sociétés en dépit notamment de la mise en demeure du 28 mai 2008 adressée par l'administration ;

4. Considérant, en second lieu, que M. A... soutient que les bénéfices de la SCI Rome ont été intégrés dans le compte " reports à nouveau " à chaque fin d'exercice et qu'ainsi, aucun désinvestissement ne peut être constaté ; que toutefois, la SCI Rome n'ayant pas déclaré spontanément ses résultats à l'impôt sur les sociétés, les reports à nouveau, dont le requérant se prévaut, ne peuvent, dans ces conditions, répondre aux exigences prévues par les dispositions précitées du b) de l'article 44 de l'annexe II au code général des impôts ; que, pour estimer, par la suite, que ces revenus distribués ont été nécessairement appréhendés par M. A... en sa qualité de maître de l'affaire, le service relève que ce dernier est détenteur de 99 % des parts sociales de la SCI Rome, qu'il a, seul, exercé au cours des années en litige les fonctions de gérant, que l'essentiel des règlements bancaires ont été effectués par la société à son profit soit directement, soit en règlement d'achats personnels et que ces règlements comptabilisés au compte courant d'associé ne sont pas la contrepartie d'avances qui lui auraient été faites ; que par suite, et sans qu'il soit besoin de faire droit à la substitution de base légale demandée par l'administration, c'est à bon droit que l'administration a regardé M. A... comme ayant appréhendé les sommes en cause, résultant de la rectification opérée en matière d'impôt sur les sociétés de la SCI Rome ;

5. Considérant qu'il résulte de ce tout qui précède que M. A... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, lequel est suffisamment motivé, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté sa demande ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

6. Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que M. A... demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. A... est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. B... A...et au ministre de l'économie et des finances.

Délibéré après l'audience du 21 novembre 2013, à laquelle siégeaient :

- M. Piot, président de chambre,

- M. Francfort, président-assesseur,

- M. Giraud, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 12 décembre 2013.

Le rapporteur,

T. GIRAUD Le président,

J-M. PIOT

Le greffier,

E. HAUBOIS

La République mande et ordonne au ministre de l'économie et des finances en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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