Vu la requête, enregistrée le 5 octobre 2007, présentée pour la SOCIETE AIR MER LOISIRS, dont le siège est 30 rue Patrick Djiram, Tina-Sur-Mer, Nouméa, Nouvelle-Calédonie (98800), par Me de Greslan ; la SOCIETE AIR MER LOISIRS demande à la cour :
1°) d'annuler le jugement n°06197 du 31 mai 2007 par lequel le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie, après avoir constaté un non-lieu à statuer partiel, a rejeté le surplus des conclusions de sa demande en décharge de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'année 2002 et des pénalités dont elle a été assortie ainsi que des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu des valeurs mobilières auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2002 et 2004 et des pénalités dont elles ont été assorties ;
2°) de prononcer les décharge demandées,
3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces du dossier ;
Vu la loi organique modifiée n° 99-209 du 19 mars 1999 ;
Vu le code des impôts de la Nouvelle-Calédonie ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 29 janvier 2010 :
- le rapport de Mme Ghaleh-Marzban, rapporteur,
- et les conclusions de Mme Larere, rapporteur public ;
Sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par le gouvernement de Nouvelle Calédonie;
Sur les conclusions tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés ;
Considérant que la société AIR MER LOISIRS dont le capital social est détenu à 28 % par la société Alpha International s'est vu confier par cette dernière, liée elle-même à la SNC Tontouta, en tant que locataire d'un catamaran Bahia 46 d'une valeur neuve de 68.125.773 F.CFP par un contrat de cinq ans souscrit en 1997, la gestion et l'exploitation dudit bateau, à charge pour la société requérante de lui payer des loyers ainsi que la somme de 9.800.000 F.CFP à verser immédiatement et qualifiée d'acompte sur l'achat de ce bateau ; qu'il ressort des pièces versées au dossier que la société AIR MER LOISIRS n'a pas versé de loyers à la société Alpha International ; qu'au terme d'un protocole d'accord conclu le 7 février 2002 soit antérieurement au transfert effectif de propriété en faveur de la société Alpha International, cette dernière et la société AIR MER LOISIRS se sont engagées à solder leurs dettes réciproques et ont fixé le coût du transfert de propriété du bateau Bahia 46 à la somme de 15.475.372 F.CFP compte tenu de l'acompte déjà versé par la société AIR MER LOISIRS ;
Considérant qu'aux termes de l'article 21 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie : Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges à condition de : -se rattacher à la gestion normale de l'entreprise ou d'être exposée dans l'intérêt de l'exploitation (...) Ces charges comprennent, notamment : (...) a) les frais généraux de toute nature (...)e) Les provisions si elles répondent aux conditions fixées aux articles 27 et suivants.(...) ; qu'aux termes de l' article 27 du même code : I. Les provisions sont admises en déduction du bénéfice imposable lorsqu'elles remplissent les conditions suivantes : Elles doivent : a) être destinées à faire face soit à une perte ou à la dépréciation d'un élément d'actif, soit à une charge, qui si elle était intervenue au cours de la période d'imposition aurait pu normalement venir en déduction des bénéfices imposables de cette période ; b) être probables et non pas simplement éventuelles; c) trouver leur source ou leur origine dans des faits intervenus au cours dans la période d'imposition, d) être nettement précisées ; e) avoir été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice et figurer sur un relevé spécial ;
Considérant, en premier lieu, que la SARL AIR MER LOISIRS, a dans le cadre de l'exercice fiscal 2002, comptabilisé deux provisions pour créances douteuses d'un montant respectivement de 7.000.000 et 5.675.372 F. CFP ; qu'elle soutient que ces provisions, constituées à hauteur de 100 % du montant des créances détenues, avaient pour cause la situation notoirement difficile de la Société Alpha International à laquelle, au cours de l'année 2002, d'une part elle avait prêté la somme de 7.000.000 F.CFP afin que cette société lève l'option d'achat d'un navire qu'elle louait depuis 1997 et dont la société requérante assurait la gestion, et, d'autre part, elle avait versé la somme 5.675.372 F.CFP , pour solde du prix fixé pour l'acquisition, par ses soins, dudit navire mais dont le transfert effectif de propriété n'allait se réaliser qu'au cours de l'exercice 2003 ; que toutefois, la société requérante n'établit pas par la seule production d'un rapport intitulé Alpha International Etats Financiers au 31 décembre 2002 la probabilité du risque de non recouvrement desdites créances alors même que ledit document, qui n'est étayé par aucun autre élément matériel, ne fait état que d'une situation d'incertitude et d'éventualité ; que faute de justifier, ainsi qu'il lui incombe, du caractère irrécouvrable des créances, à la clôture de l'exercice 2002, la société AIR MER LOISIRS n'était pas en droit de constituer les provisions litigieuses sur le fondement de l'article 27 b) du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie ;
Considérant, en second lieu, que la société AIR MER LOISIRS a, au cours de l'exercice 2002, abandonné des créances qu'elle détenait pour un montant de 10 771 088 F.CFP sur la société Alpha International ; que l'administration a regardé l'avantage ainsi accordé dans le cadre du protocole d'accord précité du 7 août 2002 comme constituant un acte anormal de gestion et a réintégré dans les résultats imposables de l'exercice dont s'agit les sommes en cause et les a considérées comme des revenus distribués en application de l'article 112 du code des impôts ;
Considérant qu'en vertu des dispositions combinées des articles 1er et suivants et 21 du code des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale ;que les abandons de créances et avances sans intérêts accordés par une entreprise au profit d'un tiers ne relèvent pas, en règle générale, d'une gestion commerciale normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant de tels avantages, l'entreprise a agi dans son propre intérêt ; que, s'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'un abandon de créances ou d'intérêts consenti par une entreprise à un tiers constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties ;
Considérant que si, pour contester le chef de redressement dont s'agit, la société AIR MER LOISIRS fait valoir que cet abandon de créances s'inscrivait dans le cadre du protocole du 7 août 2002 qui lui a permis de recouvrer près de 60 % de sa créance, il ressort de l'instruction que ledit protocole prévoit l'acquisition par , épouse du gérant de la société AIR MER LOISIRS, de 400 parts sociales détenues par la société Alpha International dans la société AIR MER LOISIRS par voie d'imputation sur le montant d'une créance détenue par la société requérante sur la société Alpha International et que la requérante, qui invoque le caractère commercial de ce protocole, n'établit pas que l'abandon de créances litigieux a eu pour objet de maintenir pour elle des débouchés ou de préserver des sources d'approvisionnement ; que par suite, la société AIR MER LOISIRS n'établit pas que cet abandon de créances se soit accompagné d'avantages commerciaux pour elle ; que si elle soutient qu'en réalité l'abandon de créances lui a permis de se désengager en tant que caution bancaire de la société Le Ponton auprès de la Banque calédonienne d'investissement, elle ne l'établit pas ; qu'à supposer que l'abandon de créances ait été consenti en faveur de cette dernière société, la requérante ne démontre pas davantage qu'il l'aurait été dans la perspective de la recherche ou du maintien de débouchés pour elle-même ; qu'ainsi, en l'absence de toute contrepartie établie, l'administration a pu valablement qualifier cet abandon de créances d'acte anormal de gestion ;
Sur les conclusions tendant à la décharge des cotisations d'impôt sur le revenu des valeurs mobilières :
Considérant, en premier lieu, qu'aux termes de l'article 1134.1 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie : L'avis de mise en recouvrement individuel prévu à l'article 1134 comporte : 1° les indications nécessaires à la connaissance des droits, taxes, redevances, impositions ou autres sommes qui font l'objet de cet avis ; 2° les éléments du calcul et le montant des droits et pénalités qui constituent la créance. (...)
Considérant que si, par une simple erreur matérielle, l'avis de mise en recouvrement du 9 février 2006 relatif à l'année 2002 adressée à la société requérante contient une ligne mentionnant droits d'enregistrement au lieu de impôt sur le revenu des valeurs mobilières ledit avis comporte toutefois toutes les indications utiles quant à la nature effective des droits qui en font l'objet ainsi que les éléments de calcul et le montant des droits et pénalités qui constituent la créance permettant ainsi au contribuable d'avoir les informations utiles quant à la somme qui lui est réclamée ; que la société requérante n'est, des lors, pas fondée à soutenir que cet avis serait irrégulier ;
Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article 112 du code des impôts : Sont considérés comme revenus distribués : a) tous les bénéfices ou produits qui ne sont pas mis en réserve ou incorporés au capital ; qu'aux termes de l'article 114 du même code : Sont notamment considérés comme revenus distribués : a) sauf preuve contraire, les sommes mises à la disposition des associés directement ou par personnes ou sociétés interposées à titre d'avances, de prêts ou d'acomptes ;
Considérant que, comme il vient d'être dit et contrairement à ce que soutient la société AIR MER LOISIRS, l'abandon de créances d'un montant de 10.771.088 F.CFP qu'elle a consenti au profit de la société Alpha International n'était pas déductible de ses résultats; que dès lors, la société ne saurait contester la qualification de revenus distribués donnée à ladite somme sur le fondement de l'article 112 précité du code des impôts et l'imposition sur le revenu des valeurs mobilières qui en résulte ;
Considérant qu'il n'est plus contesté que le solde débiteur du compte courant de , co-gérant dans la société requérante, à la clôture de l'exercice 2004, était de 2.184.759 F.CFP, révélant une distribution d'un égal montant en sa faveur ; que, par suite et en tout état de cause, la société ne peut utilement contester l'impôt sur le revenu des valeurs mobilières qui a été mis à sa charge sur le fondement de l'article 114 du code des impôts au titre de l'année 2004 ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société AIR MER LOISIRS n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la Nouvelle-Calédonie qui n'a pas, dans la présente instance, la qualité de partie perdante, verse à la société AIR MER LOISIRS la somme qu'elle réclame au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'en revanche, il y a lieu dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société AIR MER LOISIRS une somme de 200.000 FCFP au titre des frais exposés par le Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et non compris dans les dépens ;
DÉCIDE :
Article 1er: La requête de la SOCIETE AIR MER LOISIRS est rejetée.
Article 2 : La société AIR MER LOISIR versera au Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie une somme de 200.000 FCFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
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N° 07PA03866
