Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire, enregistrés les 11 mai 2005 et 26 mai 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la COMMUNE DE BOURGES, représentée par son maire en exercice, domicilié en cette qualité à l'Hôtel de ville 11, rue Jacques Raimbault BP 628 à Bourges cedex (18020) ; la COMMUNE DE BOURGES demande au Conseil d'Etat :
1°) d'annuler l'ordonnance du 25 avril 2005 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif d'Orléans, statuant en application de l'article L. 551-1 du Code de justice administrative, d'une part, a annulé la procédure de passation du marché relatif à la réalisation du programme 2005 de travaux de voirie urbaine, d'autre part lui a enjoint de reprendre la procédure en se conformant à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;
2°) réglant l'affaire au titre de la procédure de référé engagée par les sociétés Eurovia Centre Loire, Colas Centre Ouest et Techroba, de rejeter la demande présentée par elles devant le tribunal administratif d'Orléans ;
3°) de mettre à la charge des sociétés Eurovia Centre Loire, Colas Centre Ouest et Techroba le versement de la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu le code des marchés publics ;
Vu le code de justice administrative ;
Après avoir entendu en séance publique :
- le rapport de Mlle Sibyle Petitjean, Auditeur,
- les observations de la SCP Waquet, Farge, Hazan, avocat de la COMMUNE DE BOURGES et de la SCP Parmentier, Didier, avocat de la société Eurovia Centre Loire,
les conclusions de M. Nicolas Boulouis, Commissaire du gouvernement ;
Considérant qu'aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics, des contrats de partenariat, des contrats visés au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique et des conventions de délégation de service public./ Les personnes habilitées à agir sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par ce manquement (...)./ Le président du tribunal administratif peut être saisi avant la conclusion du contrat. Il peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Dès qu'il est saisi, il peut enjoindre de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure et pour une durée maximum de vingt jours. ;
Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés précontractuels du tribunal administratif d'Orléans, que par un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication le 2 décembre 2004, la COMMUNE DE BOURGES a lancé un appel d'offres ouvert pour la réalisation de travaux de voirie urbaine ; que, le groupement constitué par les sociétés Eurovia Centre Loire, Colas Centre Ouest et Techroba a été informé le 29 mars 2005 du rejet de son offre par la commission d'appel d'offres ; que saisi sur le fondement des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative par les sociétés Eurovia Centre Loire, Colas Centre Ouest et Techroba, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif d'Orléans a, par une ordonnance du 25 avril 2005, annulé la procédure de passation du marché et enjoint à la COMMUNE DE BOURGES de reprendre cette procédure ; que la COMMUNE DE BOURGES se pourvoit en cassation contre cette ordonnance ;
Considérant qu'aux termes de l'article 45 du code des marchés publics : A l'appui des candidatures, il ne peut être exigé que : 1º Des renseignements permettant d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières du candidat (...) La liste de ces renseignements et documents est fixée par arrêté du ministre chargé de l'économie. ; qu'aux termes de l'article 1er de l'arrêté du 26 février 2004 pris en application de ces dispositions, A l'appui des candidatures et dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation des capacités des candidats, l'acheteur public ne peut demander que les renseignements ou l'un des renseignements et les documents ou l'un des documents suivants : (...) présentation d'une liste des travaux en cours d'exécution ou exécutés au cours des cinq dernières années, indiquant notamment le montant, la date et le destinataire public ou privé ;
Considérant que ces dispositions se bornent à déterminer l'étendue des renseignements et documents que la personne publique est en droit d'exiger des candidats à l'appui de leur candidature ; que, si elles interdisent à l'acheteur public de demander la présentation de travaux exécutés depuis plus de cinq ans, elles ne font, en revanche, pas obstacle à ce qu'il limite les références demandées aux candidats à des travaux exécutés durant une période plus courte que les cinq dernières années, dès lors que la même période, déterminée en rapport avec l'objet du marché, est fixée pour tous les candidats ;
Considérant que, compte-tenu de l'objet du marché qu'elle envisageait de passer, la COMMUNE DE BOURGES a pu prévoir dans l'avis d'appel public à la concurrence que les entreprises candidates devaient produire des références datant de moins de trois ans pour faire valoir leurs capacités professionnelles sans méconnaître ni les limites prévues par les dispositions précitées de l'arrêté du 26 février 2004, ni les obligations de publicité et de mise en concurrence qui s'imposaient à elle ; qu'ainsi en annulant la procédure de passation du marché litigieux pour le motif, qui ne revêt pas un caractère surabondant, que l'exigence de références d'une antériorité inférieure à trois années avait constitué un manquement par la COMMUNE DE BOURGES à ses obligations de mise en concurrence, le juge des référés du tribunal administratif d'Orléans a commis une erreur de droit ; que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de sa requête, la COMMUNE DE BOURGES est fondée à demander, pour ce motif, l'annulation de l'ordonnance attaquée ;
Considérant que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée par les sociétés Eurovia Centre Loire, Colas Centre Ouest et Techroba devant le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Lyon ;
Sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la demande ;
Considérant qu'aux termes du dernier alinéa du II de l'article 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004, les critères de choix des offres sont définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés ; qu'il résulte de ces dispositions que les critères doivent être pondérés, sauf si la personne publique qui s'apprête à passer un marché peut justifier que cette pondération n'est pas possible ; que c'est seulement en ce cas que cette personne peut se borner à procéder à leur hiérarchisation ; que la COMMUNE DE BOURGES ne justifie pas d'une telle impossibilité ; que, par suite, elle ne pouvait, légalement se borner, dans les documents de la consultation, à hiérarchiser les critères d'attribution du marché ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les sociétés Eurovia Centre Loire, Colas Centre Ouest et Techroba sont fondées à demander l'annulation de la procédure de passation du marché litigieux ;
Considérant qu'il appartient à la COMMUNE DE BOURGES de décider si elle entend passer un marché en vue de la réalisation du programme 2005 de travaux de voirie urbaine ; que, si elle décide de passer un tel marché, il lui est loisible de décider de reprendre intégralement la procédure de passation ou de ne reprendre cette procédure qu'au stade de la publication de l'avis d'appel public à la concurrence ; que, par suite, les conclusions des sociétés Eurovia Centre Loire, Colas Centre Ouest et Techroba tendant à ce qu'il soit enjoint à la COMMUNE DE BOURGES de reprendre la procédure de passation du marché litigieux au stade de la publication de l'avis d'appel public à la concurrence ne peuvent être accueillies ;
Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge des sociétés Eurovia Centre Loire, Colas Centre Ouest et Techroba, qui ne sont pas, dans la présente instance, les parties perdantes, la somme que la COMMUNE DE BOURGES demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de faire application des mêmes dispositions et de mettre à la charge de la COMMUNE DE BOURGES, au titre des mêmes frais, une somme de 1 000 euros chacune au profit respectivement de la société Eurovia Centre Loire, de la société Colas Centre Ouest et de la société Techroba ;
D E C I D E :
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Article 1er : L'ordonnance du juge des référés précontactuels du tribunal administratif d'Orléans en date du 25 avril 2005 est annulée.
Article 2 : La procédure de passation du marché relatif à la réalisation du programme 2005 de travaux de voirie urbaine de la COMMUNE DE BOURGES est annulée.
Article 3 : La COMMUNE DE BOURGES versera une somme de 1 000 euros respectivement à la société Eurovia Centre Loire, à la société Colas Centre Ouest et à la société Techroba.
Article 4 : Le surplus des conclusions du pourvoi de la COMMUNE DE BOURGES et de la demande présentée par les sociétés Eurovia Centre Loire, Colas Centre Ouest et Techroba devant le juge des référés précontractuels du tribunal administratif d'Orléans est rejeté.
Article 5 : La présente décision sera notifiée à la COMMUNE DE BOURGES, à la société Eurovia Centre Loire, à la société Colas Centre Ouest et à la société Techroba.
